Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas (IIDF)

Working Paper Series 2/2018

La sociedad por acciones simplificada como paradigma de innovación

jurídica: Una reflexión sobre la función social de los investigadores de
Derecho a partir de la experiencia de la SAS en Colombia

Aurelio Gurrea-Martínez1

1
Aurelio Gurrea Martínez es investigador del programa de gobierno corporativo y sistemas financieros
internacionales de la Universidad de Harvard. Director ejecutivo del Instituto Iberoamericano de Derecho y
Finanzas. Profesor y director de programas internacionales en el Centro de Estudios Garrigues. Abogado,
economista y auditor de cuentas. Doctor en Derecho. Máster en Derecho y Finanzas por la Universidad de
Oxford y Máster en Estudios Legales Internacionales por la Universidad de Stanford. Email:
[email protected] El presente trabajo será publicado en una obra
conmemorativa de los 10 años de vigencia de la sociedad por acciones simplificada (SAS) en Colombia. El
autor agradece a Gabriel Doménech las discusiones mantenidas sobre el grado de innovación de la
academia jurídica española. Asimismo, agradece a numerosos compañeros de Europa Continental y
América Latina las experiencias compartidas y las discusiones mantenidas sobre la tipología de
contribuciones jurídicas realizadas en estos países. Finalmente, no puede dejar de agradecer a todos
aquellos académicos que, con su tiempo, generosidad y vocación de servicio público contribuyen a la
mejora de las leyes y las instituciones en beneficio de todos los ciudadanos.

1
 Resumen

El Derecho no sólo constituye un instrumento de tutela de los derechos y libertades de

los ciudadanos sino también un poderoso mecanismo para promover o, en su caso,
impedir el progreso, la innovación, el crecimiento económico y los avances sociales. El
modo en que el Derecho puede contribuir positiva o negativamente al bienestar de los
ciudadanos depende de la capacidad de los legisladores para mejorar las leyes y las
instituciones y de asegurar un adecuado enforcement de las normas. En este contexto
puede resultar de especial relevancia la función desempeñada por los profesores e
investigadores de Derecho, no sólo por la influencia que tienen en el proceso de
formación de abogados, jueces y otros actores jurídicos, sino también porque son
personas dedicadas profesionalmente al estudio y generación de posibles ideas para la
mejora del Derecho vigente. Sin embargo, para que la academia jurídica pueda cumplir
esta función social resulta necesario que los investigadores de Derecho no se limiten a
describir o interpretar los textos legales vigentes, tal y como resulta habitual en España
y América Latina. Los investigadores tienen el deber de innovar, es decir, de ir más allá
de lo que exista y/o se haya dicho en el debate internacional o, como mínimo, local.
Como paradigma de innovación jurídica surge precisamente la sociedad por acciones
simplificada (SAS) implementada en Colombia en el año 2008. Como será examinado,
la SAS colombiana es la historia de una innovación jurídica con implicaciones
económicas que tiene su origen en la academia. En concreto, tiene su origen en la
figura del profesor Francisco Reyes, cuyo vasto conocimiento del derecho y las
instituciones desde una perspectiva económica y comparada, unido a su inexorable
vocación de servicio público, han permitido la creación de esta innovación jurídica que
ha favorecido el emprendimiento, la innovación y la competitividad de las empresas en
Colombia, además de generar diversas externalidades positivas para el país y, en
general, para la región. Por tanto, a través de una reflexión sobre la función social que
cumplen (o deberían cumplir) los investigadores de Derecho, el presente artículo
pretende conmemorar los 10 años de vigencia de la SAS y, al mismo tiempo, agradecer
a quienes, como el profesor Reyes, realizan propuestas innovadoras que contribuyen a
la mejora de las leyes y las instituciones y, con ello, al bienestar de los ciudadanos.

2
1. El impacto del Derecho y las instituciones en la promoción del crecimiento
económico y los avances sociales

El Derecho no sólo constituye un instrumento de tutela de los derechos y libertades de

los ciudadanos sino también un poderoso mecanismo para promover o, en su caso,
impedir el progreso, la innovación, el crecimiento económico y los avances sociales.2 A
tales efectos, baste mencionar que, sin las ideas innovadoras surgidas en la Ilustración
y posteriormente plasmadas en textos legales, todavía seguiríamos en las penumbras
del Absolutismo monárquico sin conocer y/o ver tutelados derechos tan esenciales del
ser humano como la libertad o la igualdad. 3 Sin la responsabilidad limitada de las
sociedades, difícilmente habrían podido aglutinarse las grandes cifras de capital que
favorecieron la Revolución Industrial, o que en la actualidad permiten la expansión y
financiación de empresas.4 Sin la existencia de patentes, no se habrían producido los
principales avances médicos y tecnológicos de los últimos tiempos. O sin las
condiciones generales de la contratación, los ciudadanos no disfrutaríamos de manera

2
Los economistas son bien conscientes de esta realidad. Sin embargo, la relación entre el derecho, las
instituciones y el crecimiento económico no suele ser un factor interiorizado entre los sectores más
tradicionales de la doctrina jurídica. Para un análisis del impacto que las leyes y las instituciones pueden
suponer en el crecimiento económico, puede verse Douglass North, INSTITUTIONS, INSTITUTIONAL CHANGE AND
ECONOMIC PERFORMANCE (Cambridge University Presss 1990); Rafael La Porta, Florencio López de Silanes,
Andrei Shleifer y Robert Vishny, Law and Finance, 106 JOURNAL OF POLITICAL ECONOMY 1113 (1998); Ross
Levine, Law, Finance, and Economic Growth, JOURNAL OF FINANCIAL INTERMEDIATION 8 (1999); Simeon
Djankov, Oliver Hart, Carale McLiesh y Andrei Shleifer, Debt Enforcement around the World, 116 JOURNAL
OF POLITICAL ECONOMY 1105 (2008).
3
Con una academia eminentemente descriptiva e interpretativa del Derecho positivo como veremos que,
con excepciones, existe en España y, en general, en la comunidad iberoamericana, difícilmente habríamos
podido salir del Absolutismo monárquico. De existir la tipología de contribuciones que, salvo excepciones,
se realizan en la actualidad en la comunidad iberoamericana, los trabajos de la academia urídica se habrían
centrado en analizar, de manera muy detallada, la naturaleza jurídica del absolutismo o los poderes del Rey
Absoluto. Sin embargo, no habrían aportado nada nuevo al debate científico y social. Por tanto, el hecho de
que, en la actualidad, disfrutemos de un Estado social y democrático de Derecho se debe a que, en su
momento, determinadas personas (como, por ejemplo, fueron Rousseau o Montesquieu) tuvieron ideas
“innovadoras” como la libertad, la igualdad, o la separación de poderes.
4
Nicholas Murray Butler, en un célebre discurso pronunciado en 1911, calificó la responsabilidad limitada
como uno de los mejores inventos de los últimos tiempos, incluso superior a la electricidad y la máquina de
vapor que, precisamente, pudieron potenciarse gracias a la responsabilidad limitada. Y no es para menos.
En virtud de este atributo de las sociedades de capital (o de “sociedades mixtas” como la SAS), los socios
no responden personalmente de las deudas sociales. Es decir, en caso de insolvencia, los acreedores
sociales no podrán dirigirse contra el patrimonio personal de cada uno de los socios. Por tanto, desde una
perspectiva ex ante, la existencia de la responsabilidad limitada incentivará que más personas se vean
incentivadas a la creación y financiación de empresas, o a la asunción responsable de riesgos. No
obstante, los beneficios de la responsabilidad limitada no se limitan al emprendimiento, la innovación y la
financiación de empresas. La existencia de responsabilidad limitada también permite reducir costes de
investigación para los acreedores (al resultar irrelevante el patrimonio de los socios, sobre todo, en
sociedades abiertas) e incentivar la tenencia de carteras diversificadas de acciones (que será la estrategia
financiera más racional para diversificar el riesgo en un mundo con responsabilidad limitada). Para un
análisis general de los beneficios de la responsabilidad limitada, puede verse John Armour, Henry
Hansmann y Reinier Kraakman, What is Corporate Law, en Kraakman et al, THE ANATOMY OF CORPORATE
LAW: A COMPARATIVE AND FUNCTIONAL APPROACH (Oxford University Press, 2009), pp. 1-16, Frank H.
Easterbrook y Daniel R. Fischel, Limited liability and the Corporation, 52 UNIVERSITY OF CHICAGO LAW REVIEW
89 (1985); Stephen M. Bainbridge y M. Todd Henderson, LIMITED LIABILITY: A LEGAL AND ECONOMIC ANALYSIS
(Elgar, 2016).

3
inmediata y gratuita de numerosos bienes y servicios. 5 Por tanto, las innovaciones
legales, o, si se quiere, los avances en el diseño y aplicación de las leyes, han sido
cruciales para el progreso, la innovación, el desarrollo económico y los avances
sociales.

Una innovación legal puede provenir de cualquier persona, sea o no jurista. Tan sólo se
necesita tener vocación de servicio público y una idea que permita mejorar la legislación
vigente. 6 Sin embargo, mientras que cualquier persona, por el hecho de querer
contribuir a la mejora del bienestar colectivo, pueda sugerir nuevas ideas, existen
ciertas personas dedicadas profesionalmente a esta labor: los investigadores de
Derecho.7

5
Estas invenciones legales son mencionadas en Aurelio Gurrea Martínez, Implicaciones económicas de la
falta de innovación de la academia jurídica española, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, Nº 72, 2017, pp. 64-71
(disponible en http://www.elnotario.es/opinion/opinion/7528-implicaciones-economicas-de-la-falta-de-
innovacion-en-la-academia-juridica-espanola).
6
Para la implementación de esta idea ya se encargarán, en su caso, los juristas.
7
A los efectos del presente artículo, se entenderá por investigador de Derecho quien realice una tesis
doctoral o cualquier otro trabajo de investigación en Derecho; quienes se dediquen a la Universidad como
actividad profesional principal; o quienes trabajen como investigadores en el ámbito del Derecho en
cualquier centro académico, tengan o no obligaciones docentes. Por tanto, el concepto de investigador
manejado –y criticado– en este artículo excluye a aquellos juristas que sólo imparten clases en la
Universidad de manera esporádica en calidad de profesores asociados o adjuntos (normalmente, con la
voluntad de compartir su experiencia práctica), así como, en general, a aquellos juristas que no sean
académicos. En consecuencia, quedarían excluidos, por ejemplo, abogados en ejercicio, notarios,
registradores, jueces y fiscales, sin perjuicio de que, por supuesto, estos profesionales puedan realizar
contribuciones innovadoras, aunque no sea su principal labor profesional. De hecho, en Estados Unidos,
por ejemplo, una de las principales innovaciones legales de las últimas décadas en el ámbito del Derecho
de sociedades ha sido la poison pill, cuyo creador, Martin Lipton, es abogado en ejercicio y fundador de la
prestigiosa firma Wachtell, Lipton, Rosen & Katz. La “poison pill” (o píldora venonosa) es un mecanismo que
se activa cuando un adquirente hostil supera un determinado porcentaje del capital de una compañía
(normalmente, 15-20%). En este momento, surge el derecho de todos los accionistas (excepto del que
supera el umbral del 15-20%) a comprar acciones de la sociedad adquirida (flip-in poison pill) o de la
adquirente (flip-over poison pill) con un descuento significativo. De esta manera, la píldora venenosa sirve
como mecanismo de disuasión (ex ante) o de dilución (ex post) frente a posibles adquirentes hostiles. Esta
invención legal se atribuye a Martin Lipton, Desde sus inicios profesionales, Martin Lipton se ha mostrado
partidario de proteger a los administradores, no sabemos si por convicción o, en su caso, por interés
profesional (ya que su actividad profesional se centra especialmente en la defensa de los consejos de
administración o juntas directivas). Mientras autores como Martin Lipton abogan por defender a los
administradores alegando que es la alternativa más deseable para la protección de los accionistas y otros
“stakeholders”, para Bainbridge, por ejemplo, esta defensa de los administradores se encuentra justificada
por el hecho de que son quienes se encuentran en mejor posición para maximizar la riqueza de los
accionistas. Para un análisis de ambas hipótesis, véase Martin Lipton, Takeover Bids in the Target´s
Boardroom, 35 BUSINESS LAWYER 101 (1979) y Stephen M. Bainbridge, Director Primacy: The Means and
Ends of Corporate Governance, 97 NORWESTERN UNIVERSITY LAW REVIEW 547, 573 (2003). Por su parte,
otros autores han criticado que se defienda a los administradores en supuestos de OPAS hostiles y abogan
por una regla de pasividad (como existe en Europa) en supuestos de adquisiciones hostiles. De esta
manera, podrían generarse, desde una perspectiva ex ante, los beneficios asociados a la existencia de un
mercado para el control corporativo tal y como enunció Henry Manne en su célebre trabajo publicado en
1965. Avalando esta tesis de la pasividad de los administradores, véase Frank H. Easterbrook y Daniel R.
Fischel, The Proper Role of the Target´s Management in Responding to a Tender Offer, 94 HARVARD LAW
REVIEW 1161 (1981). Muy crítico a las poison pills y, en general, a las medidas anti-OPA se ha mostrado el
profesor Lucian Bebchuk, así como algunos de sus coautores. Véase, por ejemplo, Lucian A. Bebchuk y
Robert J. Jackson, Jr., Toward a Constitutional Review of the Poison Pill, 114 COLUMBIA LAW REVIEW 1549
(2014). Entre los trabajos empíricos analizando la deseabilidad de las medidas anti-OPA, puede verse
Lucian A. Bebchuk y Alma Cohen, The Costs of Entrenched Boards, 78 JOURNAL OF FINANCIAL ECONOMICS
409 (2005); Lucian A. Bebchuk, Alma Cohen y Charles C.Y. Wang, Staggered Boards and the Wealth of

4
En efecto, a nuestro modo de ver, la función esencial de un investigador de Derecho es,
o debería ser, la observación y análisis de la realidad para ver qué problemas y desafíos
pueden ser solventados –y de qué modo– a través de la regulación, o de qué forma las
leyes y las instituciones pueden ser mejoradas para promover un mayor nivel de
bienestar. Por desgracia, la teoría dista mucho de la realidad en algunos países de
nuestro entorno. En España, Portugal y América Latina, a modo de ejemplo, los
investigadores de Derecho, por lo general, suelen realizar trabajos meramente
descriptivos o interpretativos de las opiniones o textos legales vigentes. Y aunque estos
trabajos aporten valor a la sociedad (por ejemplo, facilitando el conocimiento e
interpretación de las leyes a estudiantes y operadores jurídicos), no contribuyen a lo
que, a nuestro modo de ver, es la función social de los investigadores. Además, en la
medida en que las contribuciones innovadoras exigen una inversión mayor (ya que
suelen exigir tiempo, conocimiento de idiomas, lectura de la literatura internacional,
estudio de otras jurisdicciones y disciplinas, realización de estudios empíricos, etc.),
parecería lógico que quienes tengan la responsabilidad de realizar contribuciones
novedosas sean quienes se dedican profesionalmente a la investigación jurídica.

Como consecuencia de lo anterior, o se cambia el tipo de “investigación” que se realiza

en las Facultades de Derecho de la comunidad iberoamericana, o los profesores e
investigadores de Derecho no sólo estarán incumpliendo el compromiso social y
profesional asumido como investigadores, sino que, además, generarán dos grandes
perjuicios para el bienestar de los ciudadanos. Por un lado, dificultarán el progreso, la
innovación, el desarrollo económico y los avances sociales. Por otro, y en el caso
particular de los profesores e investigadores de Universidades públicas (que, en países
como España, por ejemplo, son la mayoría8), estos perjuicios económicos y sociales se
realizarán con cargo a los contribuyentes.

the Shareholders: Evidence from Two Natural Experiments, NBER W ORKING PAPER NO. 17127 (2011); Alma
Cohen y Charles C.Y. Wang, Reexamining staggered boards and shareholder value, 125 JOURNAL OF
FINANCIAL ECONOMICS 637 (2017). Todos los trabajos anteriores señalan que, en general, las medidas anti-
OPA destruyen valor para los accionistas. En sentido contrario, puede verse Martijn Cremers y Simone M.
Sepe, The Shareholder Value of Empowered Boards, 68 STANFORD LAW REVIEW 67 (2016). Y como posturas
intermedias, alegando que la deseabilidad de una medida anti-OPA depende del tipo de empresa, puede
verse Robert Daines, Shelley Xin Li y Charles C. Y. Wang, Can Staggered Boards Improve Value?
Evidence from the Massachusetts Natural Experiment, EUROPEAN CORPORATE GOVERNANCE INSTITUTE (ECGI)
- FINANCE W ORKING PAPER No. 499/2017; Yakov Amihud, Markus Schmid y Steven Davidoff Solomon,
Settling the Staggered Board Debate, UNIVERSITY OF ST.GALLEN, SCHOOL OF FINANCE RESEARCH PAPER NO.
2017/13 (disponible en https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3034492).
8
La mayoría de Universidades españolas son públicas. Además, cada Universidad pública cuenta con un
alto número de profesores por área, entre otros motivos, por el alto número de estudiantes universitarios. A
modo de ejemplo, sólo la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid (que es una de las más de 10
Universidades que existe en la Comunidad de Madrid) cuenta con una plantilla de 34 profesores dedicados
exclusivamente al Derecho Mercantil, en virtud de lo que consta en la página web de su departamento,
consultada el 28 de diciembre de 2017. Por su parte, la Universidad Complutense de Madrid cuenta con 27
profesores de Derecho Mercantil. Por tanto, el lector se podrá imaginar no solamente la cuantía de recursos
públicos destinados a financiar la academia jurídica española, sino también la contribución (positiva o
negativa) que estos académicos pueden realizar a la sociedad, en función del tipo de investigación y
publicaciones que realicen.

5
2. Las innovaciones legales y la función social de los investigadores de Derecho

2.1. El concepto de “innovaciones legales”

A los efectos que nos conciernen, las contribuciones jurídicas pueden dividirse en dos
grandes grupos. Por un lado, pueden constituir una innovación legal,9 en el sentido de
suponer una nueva idea en el debate científico, normalmente, con la finalidad de
mejorar la legislación vigente. Por otro lado, pueden ser publicaciones descriptivas.10 En
este caso, no se trata de aportar una nueva idea al debate científico sino, simplemente,
interpretar, describir o analizar la legislación, la jurisprudencia o la doctrina jurídica
existente sobre una materia.

Tanto las innovaciones legales como las obras descriptivas pueden tener alcance
nacional o internacional. Por innovación internacional nos referimos a aquellas
contribuciones que generen una nueva idea o propuesta de reforma que podría ser de
interés o utilidad para cualquier persona o país del mundo. Por su parte, denominamos
innovaciones locales a aquellas ideas o contribuciones que no aporten nada nuevo al
debate científico mundial, pero, sin embargo, aporten una nueva idea o propuesta de
reforma al debate jurídico local, normalmente, a partir de los estudios, trabajos y/o de la
experiencia de otros países, o de las aportaciones de otras disciplinas. De la misma
manera, pueden existir publicaciones descriptivas locales e internacionales. A tales
efectos, denominamos obras descriptivas locales a aquellos trabajos que simplemente
se limiten a describir o examinar la legislación o la doctrina local, incluso aunque el
análisis o interpretación de estas normas locales incorpore algunas citas
internacionales. Por su parte, clasificaremos como obras descriptivas internacionales
aquellos trabajos que tengan por objeto el análisis o interpretación de ideas o textos
legales extranjeros.

Desde el punto de vista de su función social, ambos tipos de contribuciones

(invenciones legales y obras descriptivas) pueden generar valor en la sociedad. En el
caso de las publicaciones descriptivas, el jurista –que no, necesariamente, debe ser
investigador– facilita el conocimiento y aplicación de las leyes a diversos operadores (v.
gr., abogados, jueces, fiscales, estudiantes de Derecho, etc.). Sin embargo, un
investigador del Derecho, a diferencia de otros profesionales jurídicos, no puede
quedarse en la mera descripción de las leyes, trabajos u opiniones existentes. Un
investigador tiene el deber de innovar. De ir más allá de lo que exista y/o se haya dicho
en el debate jurídico. Y si no resultara posible realizar una nueva aportación al debate
internacional, al menos, se debería exigir que los trabajos de investigación supongan
una invención local, que, al fin y al cabo, podría realizarse con el “simple” conocimiento
del debate internacional y de los trabajos de otras disciplinas con potencial impacto en

9
Sobre las innovaciones legales, puede verse Francisco Reyes y Erik P.M. Vermeulen, Company Law,
Lawyers and 'Legal' Innovation: Common Law versus Civil Law, TOPICS IN CORPORATE LAW & ECONOMICS
(Lex Reaserch Ltd, 2012); Thomas S. Ullen y Nuno M. Garoupa, The Market for Legal Innovation: Law and
Economics in Europe and the United States, UNIVERSITY OF ILLINOIS LAW AND ECONOMICS RESEARCH PAPER
NO. LE07-009 (2007).
10
Sobre esta clasificación, véase Aurelio Gurrea Martínez, Implicaciones económicas de la falta de
innovación de la academia jurídica española, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, Nº 72, 2017, pp. 64-71.

6
el Derecho, seguido de un análisis crítico mediante el que se enjuicien las “ideas
externas” y se apliquen al contexto local.

A nuestro modo de ver, la función social de los investigadores de Derecho consiste,

precisamente, en la generación de nuevas ideas y propuestas de reforma que permitan
mejorar la legislación vigente. Por tanto, sin perjuicio de que, en su caso, los
investigadores de Derecho puedan realizar publicaciones descriptivas (normalmente,
por motivos reputacionales, económicos, de acreditaciones universitarias, etc), su labor
profesional debe centrarse en la realización de “innovaciones legales”, ya sean
internacionales o, como mínimo, locales. De lo contrario, perjudicarán el desarrollo
económico y los avances sociales, en ocasiones, además, con cargo a los
contribuyentes.

2.2. La falta de innovación de los investigadores de Derecho en la comunidad

iberoamericana: motivos e implicaciones

2.2.1. Por qué la ciencia jurídica es muy poco innovadora en la comunidad

iberoamericana

A pesar de la importancia de las innovaciones jurídicas para la promoción del

crecimiento económico y la mejora del bienestar colectivo, desgraciadamente, la ciencia
jurídica es muy poco innovadora en la comunidad iberoamericana. 11 Salvo contadas
excepciones, la mayor parte de los trabajos de “investigación” jurídica en España,
Portugal y América Latina se limitan a describir, con mayor o menor rigor, los textos
legales, las opiniones doctrinales o la jurisprudencia existente sobre una determinada
materia. Numerosos factores provocan esta falta de innovación en la academia
jurídica.12

En primer lugar, el proceso de innovación exige una profunda inversión en conocer la

legislación y la jurisprudencia local, así como la literatura nacional, internacional y de
otras disciplinas con potencial impacto en el Derecho. Además, si no se conocen las
aportaciones (jurídicas o no jurídicas, nacionales o internacionales) que se están
realizando en una disciplina, se produce un efecto perverso en el sistema: se reduce el
“universo” del conocimiento absoluto para el investigador y, por tanto, se incrementa la
percepción subjetiva de conocimiento por parte de los investigadores. En otras
palabras, esta falta de conocimiento de la literatura jurídica nacional e internacional o de

11
Para un magnífico análisis sobre las circunstancias que motivan que la ciencia jurídica española sea muy
poco innovadora, véase por todos Gabriel Doménech, Que innoven ellos: Por qué la ciencia jurídica
española es tan poco original, creativa e innovadora, INDRET 2 (2016). En nuestra opinión, varios de estos
argumentos resultan aplicables a la academia iberoamericana, y a otros países de nuestro entorno. De
hecho, alegando esta falta de innovación en la academia italiana, veáse Luca Amorello y Aurelio Gurrea
Martínez, The Responsibility of Legal Scholars in the Italian Banking Crisis, DIRITTO BANCARIO, Marzo 2017
(http://www.dirittobancario.it/approfondimenti/crisi-bancarie/responsibility-legal-scholars-italian-banking-
crisis, accedido el 27 de diciembre de 2017).
12
Para los argumentos que se desarrollan a continuación, véase Aurelio Gurrea Martínez, Implicaciones
económicas de la falta de innovación de la academia jurídica española, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, Nº 72,
2017, pp. 64-71; Luca Amorello y Aurelio Gurrea Martínez, The Responsibility of Legal Scholars in the
Italian Banking Crisis, DIRITTO BANCARIO, Marzo 2017 (http://www.dirittobancario.it/approfondimenti/crisi-
bancarie/responsibility-legal-scholars-italian-banking-crisis, accedido el 27 de diciembre de 2017).

7
la literatura de otras disciplinas con potencial impacto en el diseño y aplicación de las
leyes provoca que los investigadores de Derecho se sientan más “expertos” en sus
respectivas áreas de investigación. Por tanto, resultará racional que un “experto” no
invierta tanto en conocimiento.13

En segundo lugar, las Universidades iberoamericanas, por lo general, no incentivan la

realización de contribuciones novedosas. Por un lado, muchas Universidades o, en su
caso, agencias de acreditación universitaria (como existe en España) suelen valorar de
la misma manera una publicación descriptiva y una publicación novedosa. Por otro lado,
existe una falta de crítica generalizada en la academia jurídica, que puede apreciarse,
por ejemplo, en el hecho de que las revistas “científicas” de Derecho no rechacen
publicaciones meramente descriptivas, o en la circunstancia de que apenas existan
recensiones críticas a libros y trabajos de otros compañeros. 14 Además, si las
contribuciones novedosas no se valoran por las Universidades y/o el sistema, y, al
mismo tiempo, las publicaciones descriptivas suelen resultar de mayor utilidad para los
operadores jurídicos (principalmente, abogados y jueces) y para los estudiantes de
Derecho, los académicos tendrán mayores incentivos a realizar publicaciones
descriptivas. De esta manera, gozarán de un mayor prestigio, reconocimiento y
rendimientos económicos.15

En tercer lugar, la existencia de las denominadas “escuelas” existente en algunos

países de la comunidad iberoamericana (sobre todo, en aquellos con más profesores a
tiempo completo, tal y como ocurre en España) ha provocado que, por un lado, exista
una academia jerárquica en la que los “discípulos” suelen seguir –y, en ocasiones, con
miedo a contradecir– a los “maestros”. Además, estos “maestros” suelen tener una
formación altamente influenciada por países como España, Italia, y Alemania, que, en la
actualidad, no constituyen un referente internacional a nivel académico.16 Por tanto, ya
sea por una cuestión egoísta de los “maestros” para preservar sus escuelas,
posicionamiento y/o la inversión formativa que realizaron, o, más probablemente, por un
cuestión de ignorancia (al no conocer el debate académico internacional y las
aportaciones de otras disciplinas con potencial impacto en el Derecho) o de “sesgo
involuntario” hacia la formación que ellos recibieron y que consideran la más adecuada,
otro gran problema que motiva la falta de innovación de la academia iberoamericana es

13
El problema de los “expertos” se desarrolla en la sección 3.2.4 del presente trabajo.
14
Sobre este tema, puede verse Gabriel Doménech, Malas prácticas universitarias (I): La recensión,
ALMACÉN DE DERECHO, 25 de enero de 2016 (disponible en http://almacendederecho.org/malas-practicas-
universitarias-i-la-recension/).
15
En nuestra opinión, el compromiso social, moral y profesional asumido como investigadores debería ser
suficiente para incentivar la creación de publicaciones novedosas. Sin embargo, como, desgraciadamente,
no es la regla general, resulta necesario implementar diversos mecanismos para incentivar una academia
jurídica más innovadora. En el apartado 2.3 se realizan algunas propuestas para mejorar el nivel de
excelencia, innovación e internacionalización de la academia jurídica en Iberoamérica.
16
Basta con observar el puesto que ocupan las Universidades españolas, francesas, italianas o alemanas
en los principales ranking internacionales. A modo de ejemplo, según el ranking de Shanghai en su edición
de 2017, la primera institución académica de estos países que aparece en el ranking es la Universidad
París 6, que se sitúa en el puesto 40. La primera Universidad alemana (Heildeberg) se sitúa en el puesto
42, y las primeras Universidades españolas e italianas se comienzan a visualizar a partir del puesto 150.

8
la existencia de un posible “maestro” inadecuado para el estudio e investigación del
Derecho en el siglo XXI.

En cuarto lugar, existe un profundo problema en el sistema de contratación del

profesorado, que resulta agravado en países como España, como consecuencia de las
“escuelas” y del mayor número de profesores. En España, las plazas universitarias no
suelen otorgarse mediante un sistema transparente y con base en unos criterios de
excelencia, mérito y capacidad. Por lo general, las plazas universitarias (aunque sean
sufragadas con dinero público) suelen asignarse o “pre-asignarse” a conocidos, amigos
o candidatos de la “escuela”, a quien, en recompensa por su trabajo y/o lealtad, los
“maestros” premian “maniobrando” para asegurar la obtención de la plaza.17

En nuestra opinión, este sistema de contratación del profesorado no sólo supone un uso
indebido de los recursos públicos que, además, puede ser constitutivo de delito18, sino
que, además, perjudica gravemente la excelencia e internacionalización de las personas
encargadas de cumplir una importancia función social: pensar el modo de mejorar las
leyes y las instituciones con la finalidad última de promover el desarrollo económico y
los avances sociales.

En quinto lugar, debe tenerse en cuenta que, junto a la mayor retribución (económica,
reputacional, etc.) que suelen ocasionar las publicaciones descriptivas, el “coste” de

17
Sobre el tipo de prácticas que se llevan a cabo, y los niveles de endogamia (y corrupción) en la
Universidad española, puede consultarse la prensa nacional. A modo de ejemplo, nos parece
representativo el siguiente artículo:
https://politica.elpais.com/politica/2014/11/28/actualidad/1417196515_775495.html Los niveles de
endogamia de la Universidad española resultan especialmente preocupante. Según un estudio elaborado
por la Fundación Conocimiento y Desarrollo del Banco Santander, los niveles de endogamia en la
Universidad española alcanzan el 73%. De hecho, en nuestra opinión, estas cifras podrían ser superiores,
incluso, en el caso de Derecho, como consecuencia de la existencia de las “escuelas”. En efecto, esta cifra
“oficial” de endogamia sólo refleja los profesores que realizaron la tesis doctoral en la misma Universidad en
la que se encuentran enseñando. Sin embargo, no refleja los profesores que se encuentran en otras
Universidades (en ocasiones, denominadas “satélites”), donde el “maestro” o la “escuela” tienen influencia y
puede “facilitarle” al candidato la concesión de una plaza (pública). Por tanto, si se computaran estas
“Universidades satélite”, los niveles de endogamia existentes en las Facultades de Derecho españolas
serían muy superiores a los arrojados por el estudio anterior. Sobre la endogamia, no obstante, adviértase
que nuestra crítica no se centra en el hecho de que una persona no pueda aspirar a una plaza en la
Universidad en la que obtuvo el doctorado. Tan sólo se centra en promover una mayor transparencia,
neutralidad e internacionalización en el proceso de concesión de plazas, sobre todo, cuando estas plazas
son públicas (como ocurre con la mayoría de plazas universitarias en España) y, por tanto, implican
recursos de los contribuyentes. Por tanto, si, por ejemplo, surgiera una plaza de profesor en la Universidad
de Complutense de Madrid, nos parecería deseable contratar al candidato local si, una vez publicitada la
plaza debidamente en foros internacionales, y valorados todos los méritos, contribuciones y proyección
nacional e internacional de todos candidatos, esta persona demostrase aportar un mayor valor para la
Universidad. Sin embargo, el problema es que, en la práctica, apenas se presentan candidatos ajenos al
“local”, y mucho menos internacionales. Y si lo hicieran, difícilmente obtendrían la plaza, ya que, aunque
tuvieran mayores méritos internacionales, tendrían probablemente al comité evaluador en contra, y, por otro
lado, sus méritos y contribuciones resulten cuantitativamente inferiores que las de otros candidatos locales,
a pesar de que las mismas gocen de alto prestigio o impacto internacional.
18
En el fondo, este tipo de prácticas no dejan de constituir un delito de prevaricación. De hecho, en Italia
fue desmantelada una red de profesores que asignaban plazas universitarias públicas. Esperemos que la
persecución de estos delitos se haga con absoluta firmeza tanto en Italia como en el resto de países de
nuestro entorno que realizan este tipo de prácticas que no sólo perjudican el crecimiento, la innovación y los
avances sociales, sino también un despilfarro y uso privado de los recursos públicos.

9
realizar una publicación innovadora también resulta mucho mayor. En efecto, mientras
que una publicación descriptiva puede realizarse de manera inmediata y casi sobre
cualquier tema, una publicación innovadora exige, cuando menos, dos grandes etapas.
Una etapa preliminar en la que se adquieran las destrezas y los conocimientos (idiomas,
metodología, literatura relevante, etc.), y una segunda etapa en la que se realice un
análisis crítico que, como mínimo, implique un análisis funcional, económico,
comparado, multidisciplinar y, cuando resultara posible, empírico de las normas.

A través del análisis funcional, el investigador debe explicar de manera crítica por qué
existen (si es que deben existir) una determinada norma y/o institución jurídica en una
determinada jurisdicción, y cuál es el problema que la norma pretende resolver o el
resultado que pretende alcanzar. Mediante el análisis económico, el investigador del
Derecho debería: (i) analizar el previsible impacto de las normas en el comportamiento
de los individuos; (ii) examinar el posible impacto de sus propuestas y soluciones en el
bienestar general de los ciudadanos (que dependerá fundamentalmente del impacto
que las normas o propuestas puedan tener en el comportamiento de los individuos); y
(iii) examinar si existirían alternativas económicamente más deseables (esto es, que
ocasionen un nivel de bienestar general mayor) para resolver el mismo problema y/o
alcanzar el mismo resultado que pretende conseguir la norma. Por su parte, a través del
análisis empírico, el investigador debería evaluar, de manera objetiva y ex post, el
resultado o impacto de las normas, al objeto de examinar si han conseguido los
objetivos esperados. De esta manera, podrán estudiarse las posibles desviaciones y, en
consecuencia, orientar la regulación en uno u otro sentido. Finalmente, no conviene
olvidar que si el Derecho es, o pretende ser, un instrumento de ordenación social que,
en última instancia, contribuya a la mejora del bienestar de los ciudadanos, el análisis
del Derecho debería incorporar las aportaciones de otras disciplinas que han estudiado
el comportamiento humano. Por tanto, resulta imprescindible que, junto al conocimiento
de la literatura económica, también se conozcan, por ejemplo, las aportaciones de la
sociología o la psicología. De no realizarse este análisis multidisciplinar de las normas
jurídicas que analice los problemas desde una perspectiva transversal y teniendo en
cuenta el impacto que las normas pueden generar en el comportamiento de los
individuos y, en última instancia, en el bienestar general de los ciudadanos, el Derecho
se convertirá en una disciplina estanca, inerte, abstracta y formalista apartada de la
realidad social. Y no es así como algunos, por lo menos, concebimos el Derecho.

2.2.2. Implicaciones económicas de la falta de innovación de la academia jurídica

En sus pioneros estudios sobre derecho y finanzas, los profesores Rafael La Porta,
Florencio López de Silanes, Andrei Shleifer y Robert Vishny evidenciaron el impacto que
los orígenes legales de un país podían tener en el grado de protección de inversores, y,
en última instancia, en el desarrollo de los mercados de capitales, la estructura
financiera de las empresas y el crecimiento económico de los países.19 Aunque la tesis

19
Rafael La Porta, Florencio López de Silanes, Andrei Shleifer y Robert Vishny, Law and Finance, 106
JOURNAL OF POLITICAL ECONOMY 1113 (1998).

10
de los “orígenes legales” resulte controvertida20, parece existir relativo consenso en que
el diseño del sistema legal y su enforcement tienen un impacto directo en variables
esenciales para la promoción del crecimiento económico y la mejora del bienestar
colectivo.21

A nuestro modo de ver, la literatura del law and finance adolece, entre otros aspectos,
de un componente que, en nuestra opinión, tiene un impacto directo tanto en el diseño
como en la aplicación de las leyes: el grado de innovación y sofisticación de una
determinada academia jurídica. En efecto, la academia jurídica puede contribuir,
positiva o negativamente, al progreso, la innovación o la competitividad de un país, no
solamente por su capacidad para influir en la formación de futuros juristas que aplican el
Derecho (e.g., abogados, jueces, fiscales, etc.), sino también por la posibilidad de influir,
de manera directa o indirecta, en el proceso legislativo. 22 Por tanto, una academia
sofisticada y moderna que conozca el debate internacional y las contribuciones de otras
disciplinas no sólo garantizará la calidad del enforcement en una determinada
jurisdicción, sino que también promoverá la generación de ideas y propuestas de
reforma legislativa que promuevan el crecimiento y la innovación.

En España, a modo de ejemplo, la falta de innovación de la academia jurídica ha

provocado que algunos aspectos no se discutan, o, en su caso, se haga con base en a
argumentos meramente formalistas, doctrinales o de Derecho histórico que poco
aportan a la mejora del bienestar de los ciudadanos. El ejemplo paradigmático de
legislación mal diseñado quizás sea la normativa concursal, donde, como consecuencia
de la falta de conocimiento de la literatura económica por parte de sus redactores, el
legislador español ha conseguido algo único a nivel mundial: que, a diferencia de lo que

20
Para una crítica sobre la tesis de los orígenes legales, puede verse John Armour, Simon Deakin, Viviana
Mollica y Mathias M. Siems, Law and Financial Development: What We are Learning from Time-Series
Evidence, EUROPEAN CORPORATE GOVERNANCE INSTITUTE, LAW W ORKING PAPER NO 148/2010 (disponible en
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1580120); Holger Spamann, The “Antidirector Rights
Index” Revisited, 23 THE REVIEW OF FINANCIAL STUDIES 467 (2010); Simon Deakin, Prabirjit Sarkar y Mathias
Siems, Is There a Relationship Between Shareholder Protection and Stock Market Development? EUROPEAN
CORPORATE GOVERNANCE INSTITUTE, LAW W ORKING PAPER No 277/2017 (disponible en
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3078529).
21
Para un resumen de la literatura, puede verse Aurelio Gurrea Martínez, El impacto de las leyes, las
instituciones y el sistema judicial en la promoción del crecimiento económico y la mejora del bienestar
colectivo, DOCUMENTO DE TRABAJO 2017 (disponible en la web de la cumbre sobre confianza, crecimiento y
desarrollo organizada en España por el Ministerio de Justicia: http://cumbreconfianza.es/wp-
content/uploads/2017/09/6_Gurrea_An%C3%A1lisis_Econ%C3%B3mico_Derecho_2017_ES.pdf).
22
De manera indirecta, los académicos de cualquier país pueden influir positiva o negativamente en el
diseño de las leyes. En este sentido, si los investigadores de Derecho no proponen ideas novedosas que
puedan mejorar la regulación, difícilmente se crearán los debates y las presiones sociales necesarias para
forzar una discusión parlamentaria y/o un posible cambio legislativo. Sin embargo, en determinados países,
la academia tiene un poder directo en el proceso de reforma legislativa. En España, por ejemplo, el
Ministerio de Justicia cuenta con la Comisión General de Codificación, que es un órgano consultivo
integrado principalmente por académicos que representan las principales “escuelas”. Este órgano se
encarga de elaborar algunas de las propuestas pre-legislativas que se realizan en materia civil y mercantil
en España. A nuestro modo de ver, parecería más deseable que, en lugar de tener este órgano consultivo
permanente integrado por académicos de disciplinas tan amplias como “civil” o “mercantil”, se crearan
comisiones de expertos ad hoc compuestas por las personas (académicos o no) que más hayan estudiado
una determinada disciplina concreta (e.g., sociedades, concursal, propiedad intelectual, etc.) y cuenten con
un bagaje y reconocimiento internacional que aseguren que, en la medida de lo posible, se implementarán
las medidas más vanguardistas y deseables propuestas a nivel mundial.

11
ocurre en otros ordenamientos de nuestro entorno (donde las legislaciones concursales
suelen ser “pro-deudoras” o “pro-acreedoras”), España tenga una legislación concursal
que resulta, al mismo tiempo, anti-deudora y anti-acreedora. 23 Y si un Derecho
concursal resulta anti-acreedor, dificultará el acceso al crédito. Por su parte, si un
Derecho concursal resulta anti-deudor, perjudicará el emprendimiento, la innovación, la
responsable asunción de riesgos, y la solicitud tempestiva del concurso.24 Por tanto, el
daño generado por la falta de innovación e internacionalización de la academia jurídica
española (como principal responsable del diseño de la Ley Concursal) genera graves
consecuencias para el emprendimiento, la innovación y el acceso al crédito en España.

Lo mismo ocurre con la arcaica regulación de los libros y la contabilidad de los

empresarios. Por un lado, los aspectos formales de la contabilidad de los empresarios
en España siguen rigiéndose, con carácter general, por los postulados marcados por el
Código de Comercio de 1885. Por otro lado, el pequeño empresario individual se
encuentra sometido a unas elevadas cargas contables de carácter formal que, entre
otros aspectos, engloba: (i) la elaboración de un libro diario; (ii) la elaboración de un
libro de inventarios y cuentas anuales que incluya un balance inicial, unos balances
trimestrales, un inventario final y las cuentas anuales; (iii) la elaboración de un balance,

23
Resaltando esta proeza del legislador español, puede verse Aurelio Gurrea Martínez, La proeza del
legislador concursal español, Expansión, 24 de noviembre de 2016
(http://www.expansion.com/juridico/opinion/2016/11/24/583730f622601d17498b45dc.html). Aspectos como
la falta de una efectiva segunda oportunidad del deudor persona natural, o el excesivo régimen de
responsabilidad de administradores, o la existencia del “etiquetado” de los deudores a través de la sección
de calificación del concurso nos llevan a calificar la normativa concursal española como “anti-deudora”. Por
su parte, la inexistencia de la cláusula del mejor interés de los acreedores (best interest of creditors test), la
falta de respeto de la absolute priority rule, la imposibilidad de los acreedores ordinarios para formar un
comité de acreedores, la incomprensible preferencia del convenio a la liquidación (con independencia de
cuál fuera la mejor solución para los acreedores o para los propios empleados, que, en ocasiones, podrían
mantener sus puestos de trabajo mediante una rápida liquidación y venta de la unidad productiva), la
imposibilidad de los acreedores ordinarios para forzar la liquidación de empresas inviables, o el excesivo
privilegio de los acreedores públicos nos llevan a calificar la normativa concursal española como “anti-
acreedora”. Para un análisis más detallado de los problemas de la legislación concursal española y una
propuesta de reforma para hacer más eficiente y atractivo el concurso tanto para deudores como para
acreedores, véase Aurelio Gurrea Martínez, El ineficiente diseño de la legislación concursal español: Una
propuesta de reforma a partir de la experiencia comparada y de un análisis económico del Derecho
concursal, INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO Y FINANZAS, W ORKING PAPER 6/2016
(https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2798561).
24
La solicitud prematura del concurso puede ocasionar diversos costes directores e indirectos para el
sistema que, en ocasiones, podrían haberse evitado a través de un acuerdo extrajudicial o una
reestructuración empresarial fuera del concurso. Además, en la medida en que la insolvencia es un estado
en el que, normalmente, no se incurre de un día para otro, tampoco es fácil determinar el momento fáctico
de la insolvencia, ni el momento óptimo para solicitar el concurso. En todo caso, una solicitud demasiado
tardía del concurso (tal y como incentiva un sistema concursal escasamente atractivo para los deudores)
provocará que posibles empresas viables devengan inviables, y, consecuentemente, empresas –y
empleos– que podrían y se deberían haber salvado tengan que cerrarse, con el consecuente perjuicio para
la economía real. Sobre un análisis del momento en que debería abrirse un procedimiento concursal, véase
Horst Eidenmüller, Trading in Times of Crisis: Formal Insolvency Proceedings, workouts and the Incentives
for Shareholders/Managers, 7 EUROPEAN BUSINESS ORGANIZATION LAW REVIEW 239 (2006); Douglas G. Baird,
The initiation problem in bankruptcy, 11 INTERNATIONAL REVIEW OF LAW AND ECONOMICS 223 (1991).
Examinando empíricamente los perjuicios que, desde la perspectiva de la solicitud tempestiva del concurso
y el deterioro que puede experimentar la situación financiera del deudor, ocasiona una reforma de la
normativa concursal en perjuicio del deudor, véase Barry E. Adler, Vedran Capkun y Lawrence A. Weiss,
Theory and Evidence on the Bankruptcy Initiation Problem (2005) (disponible en
http://www.hec.unil.ch/urccf/recherche/publications/initiation.pdf).

12
cuenta de pérdidas ganancias, memoria y, en su caso, estado de cambios en el
patrimonio neto y estado de flujos de efectivo; y (iv) la legalización de los libros
contables obligatorios. A nuestro modo de ver, esta excesiva carga contable sólo
perjudica el emprendimiento y la competitividad de los empresarios españoles, o, en su
defecto, incentiva que ninguno cumpla con los requisitos legales. Por tanto, parece
necesaria una reforma de la legislación vigente que ajuste las cargas contables a la
tipología de empresarios, modernice los sistemas de llevanza de la contabilidad, y se
aprovechen las bondades que, a tales efectos, permiten las nuevas tecnologías.25

Finalmente, como ejemplos de cuestiones ampliamente debitadas en la literatura

internacional que no han sido discutidas suficientemente en España quizás podría
mencionarse la insolvencia de la persona natural y el mecanismo de la segunda
oportunidad (cuyo debate fue iniciado prácticamente a comienzos del siglo XXI26), o la
necesidad de reformar la normativa de garantías mobiliarias.27 Y en la medida en que
ambos aspectos pueden afectar significativamente al emprendimiento, la innovación y el
acceso al crédito28, la falta de discusión académica sobre estos temas puede generar
un perjuicio para el bienestar de los ciudadanos.

2.3. Cómo mejorar el nivel de innovación e internacionalización de los

investigadores de Derecho en Iberoamérica

La falta de innovación de la academia jurídica constituye un profundo lastre para el

desarrollo económico y los avances sociales. Por este motivo, y en tanto se produce el
cambio de paradigma que resulta necesario en la investigación jurídica de determinados
países de nuestro entorno, creemos que podrían implementarse una serie de reformas
que, sin implicar necesariamente una dotación de recursos adicionales, podrían mejorar
significativamente el nivel de excelencia, internacionalización e innovación de los
investigadores de Derecho.

25
En este sentido, véase Aurelio Gurrea Martínez, Curso de contabilidad para juristas, INSTITUTO
IBEROAMERICANO DE DERECHO Y FINANZAS, 2017
(https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2861727)
26
Este debate fue importado en España principalmente por la profesora Matilde Cuena. Entre otras obras
sobre la materia, véase, a modo de ejemplo, Matilde Cuena, Fresh start y mercado crediticio, INDRET 3/2011
(disponible en http://www.indret.com/pdf/842_es.pdf).
27
En el ámbito de las garantías mobiliarias destacan, sin embargo, los esfuerzos realizados por profesores
como José María Miquel y Teresa Rodríguez de las Heras. Resaltando la labor de ambos profesores en el
ámbito de las garantías mobiliarias, véase Aurelio Gurrea Martínez, Implicaciones económicas de la falta de
innovación de la academia jurídica española, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, Nº 72, 2017, pp. 64-71.
28
Sobre los beneficios de la segunda oportunidad, véase Kenneth Ayotte, Bankruptcy and
Entrepreneurship: The Value of a Fresh Start, 23 JOURNAL OF LAW, ECONOMICS, AND ORGANIZATION 161
(2007); John Armour y Douglas Cumming, Bankruptcy Law and Entrepreneurship, 10 AMERICAN LAW AND
ECONOMICS REVIEW 303 (2008). Para una revisión de la literatura empírica en materia de garantías
mobiliarias (demostrando cómo pueden favorecer el emprendimiento, la innovación y el acceso al crédito), y
de cómo la modernización de los registros de garantías mobiliarias pueden contribuir al desarrollo
económico, véase Inessa Love, María Soledad Martínez Perí y Sandeep Singh, Collateral Registries for
Movable Assets: Does Their Introduction Spur Firms’ Access to Bank Finance? WORK BANK POLICY
RESEARCH W ORKING PAPER, 2013 (disponible en https://elibrary.worldbank.org/doi/abs/10.1596/1813-9450-
6477).

13
En primer lugar, y aunque tengamos menor confianza en esta medida, debería
cambiarse el sistema de funcionamiento de las revistas jurídicas que existen en España,
Portugal y América Latina. Con carácter general, las revistas “científicas” de Derecho
existentes en estos países no suelen rechazar publicaciones meramente descriptivas o
interpretativas de textos legales vigentes. En otros países de nuestro entorno, sin
embargo, las publicaciones descriptivas no sólo se rechazan sino que, además, ni
siquiera se tienen en cuenta para la contratación del profesorado.

En todo caso, y como resulta difícil cambiar el sistema de las revistas jurídicas en
Iberoamérica (ya que, en ocasiones, los directores de las revistas son las mismas
personas que podrían estar interesadas en que el sistema no cambie), también podría
premiarse a quien realice publicaciones en revistas internacionales de prestigio que,
presumiblemente, sólo acepten contribuciones innovadoras que, en algunos casos,
incluso deban estar respaldadas por sofisticados estudios empíricos. Esta “retribución”
podría consistir en dos posibles medidas: (i) una retribución económica directa; o (ii)
mayores puntos para la concesión de plazas y/o la promoción del profesorado. En
nuestra opinión, además, debería ser obligatorio que, para acceder a la posición más
alta del escalafón universitario (que serían, por ejemplo, los “catedráticos” en España o
los “profesores de planta” en Colombia), los académicos acrediten estas publicaciones
internacionales. De esta manera, el sistema garantizaría que, por lo general, los
académicos habrán realizado a lo largo de su trayectoria contribuciones innovadoras
que, además, habrán contribuido a la internacionalización de sus nombres y, por tanto,
de sus países y Universidades.

En segundo lugar, y de manera más importante, creemos que debería cambiarse el

sistema de contratación de profesores e investigadores que, salvo contadas
excepciones29, existe en las Universidades iberoamericanas. Como se ha comentado,
resulta frecuente que los profesores e investigadores de las Universidades
iberoamericanas resulten contratados simplemente por el hecho de ser amigos,
conocidos, “discípulos”, o miembros de la “escuela” de alguien con influencia en la
Universidad. En nuestra opinión, esta práctica endogámica y, cuando se trate de
Universidades públicas, cuasi-delictivas (al utilizar dinero público con fines particulares)
debe ser combatida. El modo de hacerlo podría ser implementando un sistema de
convocatoria y contratación del profesorado como el que existente en algunos países de
nuestro entorno, consistente fundamentalmente en tres etapas. Una primera en la que
la plaza resulta debidamente publicitada, con tiempo suficiente, en inglés (sin perjuicio
de que se pueda exigir español), o en inglés y español, y en un portal que resulte
conocido a nivel internacional.30 Una segunda etapa en la que un comité de selección

29
Entre estas excepciones puede encontrarse la Universidad de los Andes (Colombia) o el ITAM (México),
que suelen publicitar sus vacantes a través de plataformas internacionales, en inglés y en español,
intentando reclutar el mejor talento posible, con independencia de su país de procedencia.
30
Un portal muy conocido a nivel internacional es http://www.jobs.ac.uk/jobs/law, que suelen utilizar
Universidades de todo el mundo, y, en particular, de Reino Unido, Singapur, Australia, Hong Kong, y,
aunque en menor medida, países como Estados Unidos, Malasia, Egipto o Arabia Saudí. También algunas
Universidades europeas y latinoamericanas de perfil más internacional, como podría ser el caso del ITAM
(México) o Science Po (Francia).

14
independiente compuesto por expertos con una reconocida trayectoria internacional
valorará los méritos del candidato31, y, además, lo hará conforme a criterios cualitativos
y no cuantitativos. 32 Y una tercera etapa, consistente en que los candidatos
preseleccionados expongan en una presentación pública alguna de sus últimas
contribuciones.33

Con este sistema, las Universidades iberoamericanas tendrían la posibilidad de

incorporar investigadores que, en beneficio de sus alumnos, de sus países, y de la
propia Universidad, contribuirían significativamente a la excelencia y a la
internacionalización. Asimismo, y de manera indirecta, este sistema permitiría que se
mejorara (sin coste adicional alguno) la formación en idiomas de los estudiantes, ya
que, probablemente, muchos de los profesores serían extranjeros que investiguen e
impartan clases en inglés. Finalmente, la atracción de las mentes más brillantes,
globales y competitivas a un determinado país también permitirá que, en beneficio de la
sociedad en su conjunto, se logre mejorar los niveles de innovación de la academia
jurídica, y, con ello, se incremente el número ideas y posibles propuestas de reforma
que, en última instancia, permitan mejorar el bienestar de los ciudadanos.

31
La exigencia de los expertos con trayectoria internacional permitiría que se evaluara de manera más
fundada y objetiva los méritos del candidato. En este sentido, muchos profesores, por ejemplo, no saben lo
complejo que es publicar un trabajo en una revista internacional de prestigio. Tampoco saben lo meritorio
que resulta, por ejemplo, ser “profesor visitante” de una Universidad extranjera (sobre todo, cuando se trata
de una Universidad de prestigio). De hecho, incluso suelen confundir ser “profesor visitante” con ser
“investigador visitante”, cuando la diferencia entre ambas figuras resulta abismal. En el caso del “profesor
visitante”, los profesores son invitados por la Universidad de destino durante un determinado lapso de
tiempo, forman parte del claustro de profesores de la Universidad durante su estancia, imparten docencia
formal en la Universidad y son retribuidos como docentes por la Universidad de destino. Por el contrario, el
“investigador visitante” es alguien que solicita visitar alguna Universidad, no pertenece al claustro de
profesores de la Universidad y no resulta retribuido por la Universidad de destino (de hecho, es frecuente
que incluso tenga que pagar). En España, por ejemplo, resulta ciertamente curioso que, al observar el
curriculum vitae de algunos profesores de Derecho, muchos incluyan que han sido “profesores visitantes”
en diversas Universidades extranjeras (entre ellas, la Universidad de Harvard), cuando, en realidad, la
mayoría de estos “profesores visitantes” sólo han sido “investigadores visitantes” y, en ocasiones, ni
siquiera “oficiales” (entendiendo por “oficiales” quienes se postulan y son aceptados en el programa de
visiting scholars/visiting researchers de la Universidad, que suele exigir unos requisitos de acceso similares
a los programas de Máster y Doctorado) sino meros visitantes con acceso a la biblioteca. En cualquier
caso, no creemos que la inclusión del título de “profesor visitante” en los curriculum vitae de estos
profesores sea producto de la mala fe sino simplemente del desconocimiento de esta figura por parte de
muchos académicos españoles que, probablemente, piensen que el hecho de ser “profesores” que “visitan”
una Universidad en el extranjero los convierte en “profesores visitantes” de esa Universidad. Por este
motivo, precisamente, creemos que los comité de selección y evaluación del profesorado deben estar
compuesto por personas que tengan una visión más amplia y universal del mundo, al objeto de ser capaces
de evaluar de mejor manera los méritos de un candidato.
32
Por desgracia, muchos profesores y agencias de “calidad” universitaria (como sería el caso
paradigmático de ANECA en España) siguen valorando el trabajo académico “al peso”. Es decir, otorgan
mayor valor a los candidatos que, por ejemplo, han escrito un mayor número de artículos o monografías,
que aquellos que, por ejemplo, tan sólo han escrito varios trabajos pero, sin embargo, han sido publicados
en revistas del mayor prestigio internacional, o han resultado contribuciones con un alto impacto e influencia
en la doctrina o la legislación de otros países. Una prueba de evidente de esta última afirmación es la
exigencia, recientemente publicada por ANECA, de tener que escribir 6 monografías (que acabarán siendo
trabajos todavía más descriptivos de los que se realizan en la actualidad) para poder acceder a la categoría
de catedrático de Universidad en España.
33
En el caso de las Universidades públicas, además, este sistema debería garantizarse mediante un
sistema de auditoría, fiscalización y/o inspección mediante el que, aunque fuera de manera aleatoria, un
organismo público verificase que se han cumplido todas las formalidades descritas en el proceso de
contratación.

15
3. La SAS colombiana como paradigma de innovación jurídica

3.1. Los antecedentes de la sociedad por acciones simplificada

Los antecedentes de la sociedad por acciones simplificadas pueden encontrarse tanto a

nivel nacional como internacional. 34 A nivel nacional, la SAS guarda una perfecta
armonía con la legislación colombiana. En primer lugar, respeta el principio de libertad
de empresa consagrado en la Constitución. 35 De hecho, incluso permite promover y
garantizar este derecho constitucional de manera más efectiva que otros tipos
societarios, en la medida en que, por un lado, la SAS permite reducir barreras de
entrada al emprendimiento mediante la forma societaria (ya que suprime determinados
requisitos formales como el del capital mínimo o la intervención notarial en el momento
de la constitución), y, por otro lado, permite que los accionistas puedan pactar
libremente las normas que regirán el funcionamiento de la sociedad. Por tanto, la SAS
se convierte en un mecanismo especialmente atractivo tanto para quienes inician (como
accionistas fundacionales) o, en su caso, se incorporan (como accionistas sucesivos) a
una actividad empresarial, generando con ello mayores incentivos para el
emprendimiento y la financiación de empresas.

En segundo lugar, la SAS respeta y, de hecho, desarrolla algunos de los principios

inspiradores de la Ley 222 de 1995, tales como la permisibilidad de las sociedades
unipersonales (que, por un tema eminentemente doctrinal, se llamaron inicialmente
«empresas unipersonales de responsabilidad limitada») y la simplificación de los
trámites de constitución de sociedades, dispensando a las compañías del requisito de la
escritura pública como paso previo a la inscripción en el Registro Mercantil.

A nivel internacional, los antecedentes de la SAS pueden considerarse dobles. Por un

lado, la SAS incorpora algunos aspectos tradicionalmente existentes en los tipos
anglosajones, tales como la libertad contractual o la falta de un capital mínimo para la
constitución de sociedades. Por otro lado, conserva el nombre y algunos de los
principales atributos de la SAS francesa (inspirada, al mismo tiempo, en algunos
aspectos anglosajones), lo que, en nuestra opinión, supone una brillante estrategia del
profesor Reyes para evitar que la academia tradicional y otros grupos de interés
utilizaran un argumento de oposición tan vago como el de decir, simplemente, que una
determinada norma (o, en este caso, un determinado tipo societario) procede del
Derecho anglosajón, y, por tanto, no encaja con un sistema de tradición civilista.

3.2. El gran desafío de la SAS: el cambio de paradigma en el Derecho de

sociedades y la lucha contra la academia tradicional y otros grupos de interés

3.2.1. Hacia un nuevo paradigma en el modo de ver y entender el Derecho de

sociedades en Colombia

34
Para un magnífico análisis sobre los orígenes, las características y la regulación de la SAS, véase por
todos Francisco Reyes Villamizar, SAS: LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA (Legis, 2013).
35
Véase, en este sentido, el artículo 333 de la Constitución colombiana.

16
Las particularidades de la SAS convierten a este tipo societario en un verdadero
paradigma de innovación jurídica. Este carácter innovador de la SAS puede apreciarse,
además, desde, al menos, una triple perspectiva. En primer lugar, la SAS supuso una
invención local, en el sentido de que importa al Derecho colombiano un tipo societario
caracterizado por una serie de elementos que podían encontrarse en varias
ordenamientos de nuestro entorno.36 En segundo lugar, la SAS supone igualmente una
invención internacional, por la capacidad de combinar atributos particulares de varios
tipos societarios extranjeros, y a los que se añaden ciertas particularidades propias, que
convierten a la SAS colombiana en un prototipo societario único.37 Finalmente, y quizás
de manera más importante, la implementación de la SAS no sólo supuso una
innovación en los tipos societarios disponibles para los empresarios e inversores
colombianos, sino que también supuso un cambio de paradigma en la forma de ver,
entender y diseñar el Derecho de sociedades en Colombia.38

36
Para un análisis pormenorizado de las características de la SAS, véase Francisco Reyes Villamizar, SAS:
LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA (Legis, 2013).
37
En la actualidad, la SAS colombiana ha sido replicada, casi en su integridad, en otros ordenamientos de
nuestro entorno como sería el caso de Argentina. Asimismo, la Ley Modelo de SAS aprobada en 2017 por
la Organización de Estados Americanos parece inspirarse claramente en la SAS colombiana.
38
En un célebre trabajo, el profesor Paz-Ares realiza una crítica al modo tradicional de ver y diseñar el
Derecho de sociedades en España. Esta misma crítica podría predicarse de Colombia, donde, al igual que
en España, y en otros países de Europa continental, el Derecho de sociedades se ha concebido desde una
perspectiva eminentemente imperativa. Véase Cándido Paz-Ares, ¿Cómo entendemos y cómo hacemos el
Derecho de sociedades? (Reflexiones a propósito de la libertad contractual en la nueva LSRL), en Paz-Ares
(coord.), TRATANDO DE LA SOCIEDAD LIMITADA (Fundación Cultural del Notariado, 1997), pp. 159-205. En
nuestra opinión, salvo que existan fallos de mercado significativos (como asimetrías de la información o
externalidades) que justifiquen una intervención imperativa por parte del Estado, la regulación interna de las
sociedades debería dejarse a las partes, que serán quienes conozcan mejor las particularidades del
negocio y/o, en general, sus propias necesidades. Además, no conviene olvidar que, al fin y al cabo, una
sociedad es (o, al menos, resulta constituida mediante) un contrato, que, además, resulta incompleto. En
efecto, como recuerdan Oliver Hart y sus coautores, el hecho de que la sociedad sea un contrato
incompleto hace impracticable que el legislador pueda prever todas las eventualidades que puedan ocurrir
en la vida social. Además, aunque el legislador pudiera hipotéticamente prever todas estas eventuales,
difícilmente podrá hacerlo maximizando el interés del negocio (que, además, puede variar de una sociedad
a otra) o de las partes (que también puede resultar distinto). Para un análisis de la literature sobre esta
cuestión, véase Oliver Hart, FIRMS, CONTRACTS, AND FINANCIAL STRUCTURE (Oxford University Press, 1995);
Oliver Hart y John Moore, Property Rights and the Nature of the Firm, 98 JOURNAL OF POLITICAL ECONOMY
1119 (1990); Oliver Hart y John Moore, Foundations of Incomplete Contracts, 66 THE REVIEW OF ECONOMIC
STUDIES 115 (1999); Philippe Aghion y Patrick Bolton, An Incomplete Contracts Approach to Financial
Contracting 59 THE REVIEW OF ECONOMIC STUDIES 473 (1992). Por este motivo, las partes deberían tener la
posibilidad de complementar o, en su caso, modificar las reglas puestas a disposición por el legislador para
el ejercicio de una actividad empresarial a través de un tipo societario. Si las partes no sienten que, dentro
de los límites impuestos por las leyes y el orden público, las reglas de funcionamiento de la sociedad no se
adecúan a las necesidades del negocio o de sus propios intereses, se pueden ver motivados a no constituir
una sociedad (perjudicando de esta manera el emprendimiento y la creación de empleo, riqueza y bienestar
social) o no entrando sucesivamente como accionistas (perjudicando de esta manera la financiación de
empresas y, por tanto, la posibilidad de financiar proyectos de inversión que, en última instancia, generen
trabajo, riqueza y bienestar social). En consecuencia, resulta más adecuada una versión contractualista de
la sociedad, en la que sólo tenga lugar la intervención imperativa del Estado en aquellas circunstancias en
las que pueda existir un fallo de mercado, o la imposición de normas imperativas pueda generar algún
beneficio adicional, como, por ejemplo, ocurre con las normas contables, cuya estandarización se presume
deseable. En este sentido, véase John Armour, Henry Hansmann y Reinier Kraakman, What Is Corporate
Law?, en Kraakman et al, THE ANATOMY OF CORPORATE LAW: A COMPARATIVE AND FUNCTIONAL APPROACH
(Oxford University Press, 2009), pp.17 y ss. De no existir estos fallos (que, en la práctica, se traducirán en
un posible perjuicio a terceros), o no se generase un efecto positivo alternativo como el que se genera con
la estandarización de las normas contables, el Estado debe limitarse a poner a disposición de los individuos

17
En este sentido, la SAS supuso una ruptura de varios paradigmas tradicionales del
Derecho de sociedades. En primer lugar, contribuyó a superar la anacrónica concepción
de la sociedad como una «máquina» inamovible de normas imperativas diseñada por el
Estado.39 En efecto, a partir de la SAS, las soluciones suministradas por el legislador
tan sólo se concibieron como una serie de “soluciones tipos” diseñadas para cumplir la
hipotética voluntad de las partes, que podían ser derogadas en todo caso por los socios,
para así amoldar el tipo societario a las necesidades concretas de las partes o del
negocio. 40 En segundo lugar, la SAS contribuyó a superar el –también anacrónico–
debate sobre el capital social41, al no exigir un capital social mínimo y establecer un
régimen jurídico del capital de mantenimiento, distribución de beneficios y disolución de
sociedades que, sin perjudicar los derechos de terceros, permitiera contribuir de mejor
manera al emprendimiento y la innovación. Finalmente, con la supresión de
determinados requisitos formales (como la intervención de los notarios en el proceso de
constitución o la exigencia de un órgano de administración colegiado existente en otros
tipos societarios), la SAS permitió suprimir una serie de instituciones o procedimientos
formales tradicionalmente existente en el Derecho de sociedades cuyo beneficio resulta
discutido pero, sin embargo, generaban una serie de costes. Por tanto, más allá de
suponer un tipo societario moderno, flexible y eficiente que incentiva el emprendimiento,
la competitividad y la formalización de empresas en Colombia, la SAS supuso un
cambio de paradigma en el modo de entender, diseñar y analizar el Derecho societario
colombiano.

3.2.2. La reticencia a las ideas o instituciones jurídicas de origen anglosajón

En ocasiones, determinadas invenciones legales resultan difícilmente implementadas

por el hecho (o la excusa) de proceder de una legislación con distinto origen legal. Esta
crítica, en ocasiones, se ha efectuado en los países de la comunidad iberoamericana,

una serie de “soluciones tipo” de carácter dispositivo que se adapten a la hipotética voluntad de las partes.
De esta manera, las partes podrán disfrutar, de manera gratuita, de unas reglas jurídicas teóricamente
idóneas para llevar a cabo sus intereses, si bien, como las preferencias y necesidades de los individuos y
negocios pueden diferir, las partes mantendrían el derecho a derogar y/o, en su caso, moldear las reglas
pre-establecidas por el Estado. Para un análisis sobre la naturaleza que deberían tener las normas jurídico-
societarias, véase por todos Frank H. Easterbrook y Daniel R. Fischel, THE ECONOMIC STRUCTURE OF
CORPORATE LAW (Harvard University Press, 1991), pp. 34-35; Jeffrey N. Gordon, The Mandatory Structure of
Corporate Law, 89 COLUMBIA LAW REVIEW 1549 (1989); Melvin A. Eisenberg, The Structure of Corporate
Law, 89 COLUMBIA LAW REVIEW 1461 (1989).
39
Cándido Paz-Ares, ¿Cómo entendemos y cómo hacemos el Derecho de sociedades? (Reflexiones a
propósito de la libertad contractual en la nueva LSRL), en Paz-Ares (coord.), TRATANDO DE LA SOCIEDAD
LIMITADA (Fundación Cultural del Notariado, 1997), pp. 159-205.
40
Frank H. Easterbrook y Daniel R. Fischel, THE ECONOMIC STRUCTURE OF CORPORATE LAW (Harvard
University Press, 1991), pp. 34-35. Además de la función de “bien público” atribuido a las reglas supletorias,
en el sentido de que permite que, de manera “gratuita”, las partes puedan disfrutar de normas teóricamente
eficientes provistas por el legislador, otros autores han alegado que las reglas supletorias también sirven
como “penalidades informativas”. En este sentido, la existencia de reglas supletorias motiva que quien
quiera cambiar la regla revele los motivos de este cambio. De esta manera, compartiría su conocimiento
con partes que, en ocasiones, se encontrarán menos informadas. En este sentido, Ian Ayres y Robert
Gertner, Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules, 99 YALE LAW JOURNAL
87 (1989).
41
John Armour, Legal Capital: An Outdated Concept? 1 EUROPEAN BUSINESS ORGANIZATION LAW REVIEW 5
(2006); Luca Enriques y Jonathan Macey, Creditors Versos Capital Formation: The Case Against The
European Legal Capital Rules, 86 CORNELL LAW REVIEW 1165 (2001).

18
cuando se han intentado importar algunas instituciones del Derecho anglosajón. Y
aunque quien suscribe las presentes palabras no puede estar más en desacuerdo con
el mero trasplante de leyes42, este argumento que, principalmente, ha sido esgrimido
por la académica jurídica tradicional o, en ocasiones, por ciertos colectivos (e.g.,
notarios o registradores), nos parece tan pobre como desafortunado.

Por un lado, las diferencias entre los sistemas de civil law y los sistemas de common
law son prácticamente nulas en la actualidad, tal y como confirman algunos recientes
estudios empíricos. 43 En este sentido, hay países de common law en los que la ley
comienza a jugar un papel fundamental, y, al mismo tiempo, hay países de civil law en
los que resulta cada vez más relevante el papel de la jurisprudencia. Asimismo, la
globalización y la competencia regulatoria entre países han ocasionado que
determinadas jurisdicciones hayan adaptado unas u otras prácticas con independencia
de su origen legal. En consecuencia, existe, en la actualidad, una mezcla de soluciones
y tradicionales jurídica que provoca que la clasificación de países atendiendo a su
“origen legal” sea prácticamente irrelevante. Finalmente, no conviene olvidar que
muchos problemas son universales. Por tanto, la posible respuesta regulatoria existente
en país puede ser de utilidad para otro, ya sea de manera idéntica o, si fuera necesario,
con determinadas adaptaciones, en el caso de que, como resulta habitual, ambos
países puedan tener particulares jurídicas, económicas e institucionales distintas.

Como consecuencia de lo anterior, el argumento de que normas o instituciones

anglosajonas no encajan, por ejemplo, en un país de tradición civilista no resulta
especialmente convincente. En nuestra opinión, esta tipología de argumentos, cuando
se otorgan sin mayores fundamentos o explicaciones, suelen ser el producto de dos
motivos principales. En primer lugar, las normas de origen anglosajón, así como sus
desarrollos doctrinales y jurisprudenciales, están escritas en inglés. Y mientras que el
español, el francés, el italiano y el alemán han sido lenguas dominantes en el Derecho

42
Como solía recordarnos en sus seminarios de “law and society” el profesor Lawrence M. Friedman de la
Universidad de Stanford, «el derecho es como un árbol o una planta. No puede llevarse sin más a otros
lugares en los que, probablemente, la tierra, la humedad, el sol, el viento o el agua sean distintos». Por
tanto, no debe asumirse que las leyes que funcionan en un determinado país van a funcionar
necesariamente en otros, ya que el entorno jurídico, económico, social, cultural o institucional puede
resultar completamente distinto. A modo de ejemplo, a finales del año 2013 se hizo público el informe
preparado por un Grupo de Expertos en Gobierno Corporativo nombrado por el Gobierno para la
elaboración de una propuesta de mejora y modernización del Derecho de sociedades en España. Entre
otras medidas, se propuso implementar en España una institución anglosajona como la business judgment
rule. En un trabajo que publicamos semanas después de salir publicada la propuesta de la Comisión de
Expertos, resaltábamos las bondades de las business judgment rule rule, pero hicimos una crítica al modo
en que se había implementado en España. En este sentido, advertimos de diversas diferencias entre
Estados Unidos y España que hacían que la business judgment rule quizás no resultara necesaria ni, de
hecho, deseable en España. Por este motivo, propusimos que sólo se aplicara a las empresas que optaran
expresamente por esta opción (es decir, se implementara como opt-in rule). Para un análisis íntegro de la
crítica y la propuesta, véase Aurelio Gurrea Martínez, La cuestionada deseabilidad económica de la
business judgment rule, UNIVERSIDAD CEU SAN PABLO, W ORKING PAPER SERIES 1 (2014)
(https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2445545).
43
El estudio al que nos referimos ha sido elaborado por el profesor Holger Spamann, y, aunque no lo
tenemos disponible, tuvimos ocasión de conocerlo en una conferencia impartida por el profesor Spamann el
pasado 28 de noviembre de 2017 en la Superintendencia de Sociedades de Colombia. La conferencia fue
retransmitida por streaming, por lo que su contenido puede ser consultado a través de la web de la
Superintendencia de Sociedades: http://www.supersociedades.gov.co

19
de tradición civilista (y de ahí que muchos juristas de países de civil law hablen uno o
varios de estos idiomas), el inglés resulta una lengua menos hablada entre los juristas
de la comunidad iberoamericana. Por tanto, el coste de acceder y tener el mismo grado
de familiarización con las fuentes anglosajones resulta más elevado que acudir a
fuentes de Derecho civil-continental. En consecuencia, existe, con carácter general, una
mayor desconocimiento sobre los desarrollos normativos y doctrinales que proceden de
países anglosajones o de cualquier otro donde los académicos escriban en inglés.

En segundo lugar, los juristas de la comunidad iberoamericana han estado

influenciados, tal y como se ha comentado, por numerosas “escuelas” y “maestros” que
han sido formados principalmente en Italia, España, Francia y Alemania. Por tanto,
estos “maestros” han provocado que la formación de numerosos juristas actuales de la
comunidad iberoamericana tenga el componente formalista, dogmático y positivista que
caracteriza la ciencia jurídica de estos países. De ahí que muchos juristas (incluso
jóvenes) de España, Portugal y América Latina no se centren tanto en examinar el
modo en el que puede ser mejorada la legislación sino, simplemente, en describir o
interpretar el Derecho positivo.

Por los motivos anteriores, creemos que el profesor Reyes tuvo una brillante idea al
proponer que el nuevo tipo societario colombiano se denominara “sociedad por
acciones simplificada”, siguiendo el modelo francés. De esta manera, se evitó tener que
lidiar con una crítica sin fundamento como es la del hecho de proceder del Derecho
anglosajón, en ocasiones disfrazada de otros argumentos. En su lugar, el debate pudo
centrarse en cuestionas más relevantes (aunque también superadas a nivel
internacional), tales como la naturaleza eminentemente contractualista del Derecho de
sociedades, o si, tal y como se deduce de la normativa reguladora de la SAS, resulta
deseable suprimir la intervención notarial en el proceso de constitución de sociedades o
no exigir un capital social mínimo.

3.2.3. La reticencia al análisis económico del Derecho

El análisis económico del Derecho constituye un movimiento científico que tiene por
objeto analizar las leyes y las instituciones teniendo en cuenta el previsible impacto que
las normas pueden generar en el comportamiento de los individuos, y, en última
instancia, en el bienestar de los ciudadanos. 44 A pesar de las bondades de esta

44
Para una visión general de la literatura sobre análisis económico del Derecho, pueden consultarse las
ª
clásicas obras de A. Mitchell Polinsky, AN INTRODUCTION TO LAW AND ECONOMICS, Aspen, 4 Edición, 1983;
Richard Posner, ECONOMIC ANALYSIS OF LAW, Aspen, 9ª Edición, 2014; Steven Shavell, FOUNDATIONS OF
ECONOMIC ANALYSIS OF LAW (Harvard University Press, 2004); Robert D. Cooter y Thomas Ullen, Law and
Economics, 2016 (Pearson, 6ª Edición) (esta última obra es descargable gratuitamente en
http://scholarship.law.berkeley.edu/books/2/). Para una visión más específica sobre análisis económico del
Derecho de sociedades, puede verse Frank H. Easterbrook y Daniel R. Fischel, THE ECONOMIC STRUCTURE
OF CORPORATE LAW (Harvard University Press, 1991); John Armour, Luca Enriques et al, THE ANATOMY OF
CORPORATE LAW : A COMPARATIVE AND FUNCTIONAL APPROACH (Oxford University Press, 2017); Stephen M.
Bainbridge, CORPORATION LAW AND ECONOMICS (Foundation Press, 2002); Francisco Reyes Villamizar,
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO SOCIETARIO (Legis, 2013). Para un análisis económico del Derecho desde
una perspectiva más empírica, examinando cómo las leyes societarias, concursales y/o del mercado de
valores puede promover el acceso al crédito, el desarrollo de los mercados de capitales y el crecimiento

20
metodología de análisis que, claramente, inspiró la regulación de la SAS, son muchas
las reticencias que, en ocasiones, se han esgrimido frente a esta forma de análisis del
Derecho.45

Por un lado, se ha dicho que es una invención del mundo anglosajón y que, por tanto,
no debería aplicarse para analizar el Derecho de origen civilista. Asimismo, también se
ha alegado que el análisis económico del Derecho no utiliza apropiadamente la
terminología jurídica46, o que utiliza herramientas numéricas o matemáticas que nada
tienen que ver con el Derecho. Finalmente, también resulta frecuente escuchar que el
análisis económico del Derecho no persigue la finalidad de “justicia” que debería
alcanzar el Derecho sino que sólo se entra en la eficiencia. Por tanto, puede llevar a
resultados “injustos”.

Como será examinado, estas críticas no sólo resultan completamente infundadas sino
que, además, demuestran un profundo desconocimiento del análisis económico del
Derecho. En primer lugar, la incorporación de los aportes de la economía, la sociología,
o la psicología al estudio del Derecho no tiene relación alguna con el origen legal del
país. Es simplemente una cuestión de metodología, o, si se quiere, una forma de
analizar el Derecho. Aunque haya surgido en Estados Unidos (como también surgió
Apple y Microsoft, y no por ello se excluye en los países de origen civilista), esta

económico, puede verse Rafael La Porta, Florencio López de Silanes, Andrei Shleifer y Robert Vishny, Law
and Finance, 106 JOURNAL OF POLITICAL ECONOMY 1113 (1998); Ross Levine, Law, Finance, and Economic
Growth, JOURNAL OF FINANCIAL INTERMEDIATION 8 (1999); Philippe Aghion, Oliver Hart y John Moore, The
Economics of Bankruptcy Reform, en Olivier Blanchard, Kenneth Froot y Jeffrey Sachs (eds.), THE
TRANSITION IN EASTERN EUROPE (Chicago University Press, 2004), Volume 2, pp. 215-244; Rafael La Porta,
Florencio López de Silanes, Andrei Shleifer y Robert W. Vishny, Investor protection and corporate
governance, 58 JOURNAL OF FINANCIAL ECONOMICS 3 (2000); Rafael La Porta, Florencio Lopez de Silanes y
Andrei Shleifer, The Economic Consequences of Legal Origins, 46 JOURNAL OF ECONOMIC LITERATURE 285
(2008); Kenneth Ayotte, Bankruptcy and Entrepreneurship: The Value of a Fresh Start, 23 JOURNAL OF LAW ,
ECONOMICS, AND ORGANIZATION 161 (2007); John Armour y Douglas Cumming, Bankruptcy Law and
Entrepreneurship, 10 AMERICAN LAW AND ECONOMICS REVIEW 303 (2008); Simeon Djankov, Caralee McLiesh
y Rita María Ramalho, Regulation and Growth, W ORLD BANK W ORKING PAPER (2002); Jeremy Berkowitz y
Michelle White, Bankruptcy and Small Firms’ Access to Credit, 35 THE RAND JOURNAL OF ECONOMICS 69
(2004); Vaughn H. Armstrong y Leigh A. Riddick, Bankruptcy Law Differences Across Countries, Managerial
Incentives and Firm Value, WORKING PAPER (2003); Sergei A. Davydenko y Julian R. Franks, Do Bankruptcy
Codes Matter? A Study of Default in France, Germany and the UK, 53 THE JOURNAL OF FINANCE 565 (2008);
Viral V. Acharya, Yakov Amihud y Lubomir Litov, Creditor Rights and Corporate Risk-taking, NBER W ORKING
PAPER SERIES (2009); Viral V. Acharya y Krishnamurthy Subramanian, Bankruptcy Codes and Innovation, 22
REVIEW OF FINANCIAL STUDIES 4949 (2009); Raghuram G. Rajan y Luigi Zingales, What Do We Know about
Capital Structure? Some Evidence from International Data, 50 THE JOURNAL OF FINANCE 1421 (1995); John
Armour, Antonia P Menezes, Mahesh Uttamchandani y Kristin van Zwieten, How do Creditor Rights Matter
for Debt Finance? A Review of Empirical Evidence, en Frederique Dahan (ed), RESEARCH HANDBOOK ON
SECURED FINANCING OF COMMERCIAL TRANSACTIONS (Edward Elgar, 2015).
45
Para un análisis general sobre la recepción del análisis económico del Derecho en Estados Unidos y
Europa, véase por todos Thomas S. Ullen y Nuno M. Garoupa, The Market for Legal Innovation: Law and
Economics in Europe and the United States, UNIVERSITY OF ILLINOIS LAW AND ECONOMICS RESEARCH PAPER
NO. LE07-009 (2007).
46
Esta crítica ha sido efectuada por algunos autores españoles. Véase, por ejemplo, Alfonso Martínez-
Echevarría, The Nature of Shareholding and Regulating Shareholders’ Duties, en Hanne Birkmose,
SHAREHOLDERS’ DUTIES, Wolters Kluwers 2017 (disponible en
http://www.jus.uio.no/english/research/areas/companies/events/2016/phd-seminar-2016/martinez-
echevarria-nature-shareholding.pdf). El autor critica que el análisis económico del Derecho no examine “el
Derecho”, o que determinados autores anglosajones (principalmente, de la literatura económica) utilicen
acepciones como “owner” de manera errónea para referirse a los accionistas de una compañía.

21
metodología de análisis del Derecho puede y, en nuestra opinión, debe ser aplicada en
el análisis de las leyes y las instituciones de cualquier jurisdicción.47

En segundo lugar, y en lo que respecta a las críticas al análisis económico del Derecho
basadas con base en su objetivo, herramientas o falta de rigor jurídico, creemos que,
nuevamente, las críticas se basan en el desconocimiento de esta metodología de
análisis. Por lo general, el análisis económico del derecho no se centra en cuestiones
de redacción o técnica legislativa sino en cuestiones de política o diseño legislativo. Es
decir, para el análisis económico del Derecho resulta irrelevante si una forma asociativa
se llama «empresa unipersonal de responsabilidad limitada» o «sociedad unipersonal
de responsabilidad limitada».48 La pregunta a investigar sería si resulta deseable (en el
sentido de “valioso” para la sociedad) que exista la posibilidad de crear una forma
asociativa unipersonal. Y si, examinados todas las posibles ventajas e inconvenientes,
se determinada que esta figura puede mejorar el bienestar de los ciudadanos, se
considerará “socialmente deseable”. El hecho de cómo denominarla resultará
irrelevante para el análisis económico del Derecho, entre otras cuestiones, porque la
terminología puede variar en función del idioma o del país.49 El análisis económico sólo
se centra en el impacto que la regulación puede tener en el comportamiento de los
individuos, y, por tanto, en el bienestar general, y, además, lo hace desde una

47
En el mismo sentido, véase Thomas S. Ullen y Nuno M. Garoupa, The Market for Legal Innovation: Law
and Economics in Europe and the United States, UNIVERSITY OF ILLINOIS LAW AND ECONOMICS RESEARCH
PAPER NO. LE07-009 (2007).
48
Otro ejemplo puede ser el concepto de “relación de agencia” utilizado en el Derecho de sociedades para
describir la relación entre accionistas y administradores. Algunos juristas desconocedores del análisis
económico pueden alegar que entre administradores y accionistas no existen un “contrato de agencia”, al
igual que, como se ha comentado, algunos piensan que el motivo por el que gran parte de la literatura
económica identifica a los accionistas con los “propietarios” de la compañía es la falta de conocimiento
jurídico. Sin embargo, lo que estos autores no entienden es que el concepto de agencia (o el de
“propietario”) utilizado en la literatura económica no es técnico-jurídico sino, simplemente, económico-
funcional. En otras palabras, los propios economistas son conscientes de que no existe una relación jurídica
de agencia entre accionistas y administradores, al igual que saben que los accionistas sólo son los titulares
de las acciones y no, de manera directa, de la “compañía” o de los activos sociales. Sin embargo, utilizan el
concepto de “agencia” para explicar un problema que, aunque regulado o solventado mediante mecanismos
jurídicos, en el fondo, tiene naturaleza económica, y responde a lo que los economistas han calificado
tradicionalmente como relación de agencia, que se produce cuando el bienestar de una persona (a la que
se denomina “principal”) depende de las acciones que pueda tomar otra persona (que se denomina
“agente”). Por tanto, como la riqueza de los accionistas depende de las acciones de los administradores,
existe una clara relación (económica) de agencia. En este sentido, véase John Armour, Henry Hansmann, y
Reinier Kraakman, Agency Problems and Legal Strategies, en Kraakman et al, THE ANATOMY OF CORPORATE
LAW: A COMPARATIVE AND FUNCTIONAL APPROACH (Oxford University Press, 2009). Sobre los costes de
agencia en el Derecho de sociedades, véase por todos Michael C. Jensen and William H. Meckling, Theory
of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure, 3 JOURNAL OF FINANCIAL
ECONOMICS 305 (1976).
49
Por ejemplo, mientras que el concepto anglosajón de “board directors” se traduce en España como
consejo de administración, o los “directors” se traducen como consejeros, las misma acepciones suelen
traducirse en América Latina como “junta directiva” o “directores”, respectvamente. Por tanto, podría
plantearse un dilema entre países con el mismo idioma, ya que el concepto español de “director” puede
tener connotaciones distintas: En España puede ser entendido como un cargo de empleo de carácter
directivo o gerencial, mientras que en América Latina puede hacer referencia a un cargo meramente
societario en una compañía. Por tanto, el análisis económico del Derecho no entra en el análisis de estos
detalles terminológicos, al no resultar valioso para la mejorar el bienestar de los ciudadanos. Simplemente
realiza el análisis previo de la deseabilidad de las normas, dejando las cuestiones terminológicas, formales,
procesales, y/o de implementación local para los juristas o técnicos locales.

22
perspectiva más universalista, centrada en los problemas y en las posibles respuestas
regulatorias (no en la terminología). Por este motivo, parecería deseable que los
principios inspiradores de las leyes fueran diseñados y/o evaluados por juristas con
formación en análisis económico, o, dependiendo de las leyes, incluso por otros
profesionales (e.g., ingenieros, arquitectos, sociólogos, etc.), y, posteriormente, los
detalles terminológicos y procedimentales fueran ultimados, en su caso, por los técnicos
o juristas de cada país. De esta manera, se evitarían los perjuicios económicos que,
como se ha comentado, genera el hecho de que, por ejemplo, España tenga una
normativa concursal anti-deudora y anti-acreedora.

Respecto a las herramientas del análisis económico, y la crítica a ser una metodología
de análisis cuantitativo que en nada tiene que ver al Derecho, nuevamente se
equivocan sus detractores. Por un lado, el análisis económico del Derecho no versa
sobre números: trata sobre el modo en que las reglas jurídicas pueden impactar en el
comportamiento humano, y qué incentivos (positivos o negativos, económicos o no
económicos) pueden ser implementados para lograr que los individuos se comporten
conforme a los estándares que se presumen deseables para el sistema.50 Por tanto, una
obra de análisis económico del Derecho puede omitir el uso de números. En todo caso,
y aunque un trabajo de análisis económico del Derecho incorporara números, los
juristas no deberían ver los números como un problema sino como una oportunidad. En
ocasiones, los ejemplos numéricos ayudan a facilitar el entendimiento o implicaciones
de alguna norma o concepto. En otros, los números contribuyen a medir el impacto e

50
A modo de ejemplo, el análisis económico del Derecho responde a problemas como el de determinar las
medidas que podrían considerarse adecuadas para evitar que las personas se salten un semáforo en rojo.
Consiguiendo este objetivo de política legislativa (o “policy goal”), los legisladores no solo garantizarán a los
ciudadanos un uso pacífico y respetado de las carreteras, sino que también podrán reducir el número de
accidentes de tráfico. Otro ejemplo de preguntas a las que pretende dar respuesta el análisis económico del
Derecho es cómo incentivar a un empleado para que rinda lo máximo posible en la empresa, o cómo
asegurar que los administradores y socios de control no expropian a los accionistas y/o accionistas
minoritarios, respectivamente. En el caso del semáforo, una posible respuesta regulatoria frecuente es la
implementación de una sanción, así como un sistema de vigilancia o control (e.g., cámaras) que garantice
el poder persuasivo de la sanción. En el caso de los empleados, una posible respuesta regulatoria podría
ser la existencia de una retribución variable, aunque también la existencia de un entorno laboral más
atractivo donde los jefes y compañeros sean, sencillamente, más amables y sepan valorar y “hacer crecer”
al empleado. En el caso del Derecho de sociedades, las medidas podrían ser, a modo de ejemplo, de
sanción (e.g., responsabilidad por daños), de control ex ante (e.g., aprobación de determinadas
transacciones por los accionistas y/o accionistas minoritarios) o retributivas (e.g., mediante stock options).
Por tanto, los incentivos creados por las leyes y/o los contratos para conseguir el “comportamiento
esperado” de un tercero podrán ser positivos (carrots), negativo (sticks), monetarios (e.g., dinero) o no
monetarios (e.g., amabilidad, estima, autorrealización, vocación de servicio público). La clave está en
entender que, como señala la literatura económica y también se asume, con carácter general, en el análisis
económico del Derecho, los seres humanos tienden a tomar decisiones que maximicen su nivel de
satisfacción (en ocasiones, esta satisfacción podrá lograrse a través de una conducta egoísta y en otras, sin
embargo, altruista); que el bienestar individual de una persona en ocasiones puede colisionar con el
bienestar colectivo (como puede ocurrir con el conductor que pretende saltarse un semáforo); que las
preferencias de los individuos pueden ser diferentes (por ejemplo, mientras un empleado puede preferir un
salario mayor y un ambiente laboral peor, otros empleados pueden preferir un salario menor pero con un
entorno laboral mejor y/o con mayor tiempo libre); y que, desde el punto de vista de política legislativa, las
leyes y las instituciones deberían ser diseñadas para maximizar el bienestar colectivo. Y si, por algún
motivo (e.g., ideológico, cultural, etc.), las normas no fueran diseñadas para maximizar el bienestar general,
al menos, los ciudadanos deberían tener el derecho a conocer cuál es el grado de bienestar al que se
renuncia a cambio de alcanzar otros objetivos potencialmente perseguidos por los poderes públicos y, en
última instancia, por los ciudadanos.

23
implicaciones de las normas. Finalmente, los números en ocasiones representan datos.
Y los datos pueden (y suelen) representar realidades sociales, sobre todo, cuando se
utilizan en ciencias sociales. En consecuencia, si, tal y como entendemos, un
investigador del Derecho debe observar la realidad para intentar proponer reformas
legales que permitan mejorar el bienestar de los ciudadanos, lo lógico sería que, en
lugar de huir de los números, los investigadores de Derecho tuvieran, de hecho, una
sólida formación en materias como estadística y econometría, que no sólo les ayudará a
comprender y analizar la realidad (sobre todo, mediante la estadística descriptiva), sino
también para evaluar el impacto de las normas en el bienestar de los ciudadanos.51

En último lugar, y en lo que se refiere al objetivo del análisis económico del Derecho, la
crítica de la academia tradicional tampoco parece resultar convincente. Como se ha
comentado, el análisis económico del Derecho tan sólo constituye un mecanismo para
analizar las leyes y las instituciones teniendo en cuenta el previsible impacto que las
normas pueden generar en el comportamiento de los individuos, y, en última instancia,
en el bienestar general de los ciudadanos. Sin embargo, el hecho de que el análisis
económico del Derecho permita intuir o, en ocasiones, cuantificar el impacto que una
norma puede suponer para el bienestar general no significa que deba implementarse la
norma más “deseable”, o que, como en ocasiones se escucha entre juristas no
familiarizados con el análisis económico del Derecho, la “eficiencia” deba imponerse a la
“justicia”. En primer lugar, el concepto de justicia es subjetivo: lo que es “justo” para una
persona puede no ser justo para otras. 52 En segundo lugar, un país puede optar,
voluntariamente, por una solución que genere un menor nivel de bienestar,

51
En las principales Universidades del mundo (e.g., Harvard, Stanford, Oxford, Yale, etc.), los profesores de
Derecho que han sido contratados en los últimos años tienen, por lo general, una sólida formación (en
muchos casos, un doctorado) en materias como economía, estadística, contabilidad, o finanzas. El motivo
parece doble: Por un lado, estas personas tendrán acreditada una mayor capacidad para analizar los
problemas jurídicos de manera multidisciplinar, y ello les permitirá ser más innovadores en el análisis del
Derecho. Por otro lado, el hecho de contar con una formación matemática, financiera y econométrica
facilitará que estos profesores de Derecho puedan realizar estudios empíricos con los que evaluar el
impacto de las normas en variables potencialmente relevantes para el bienestar de los ciudadanos. Por
tanto, serán investigadores de Derecho más útiles para la sociedad.
52
Piénsese, a modo de ejemplo, en la condenación total o parcial de una deuda. Probablemente, el deudor
estará a favor de la condonación, mientras que, en principio, el acreedor estará en contra. Imaginemos,
además, que la condonación parcial de la deuda puede permitir que la familia del deudor salga adelante,
mientras que la renuncia al derecho de crédito del acreedor puede provocar que una empresa devenga
insolvente y acaben desempleados numerosos trabajadores con familias a su cargo. Como la
determinación de lo que es “justo” es un concepto subjetivo que, además, dependerá de las circunstancias
concretas (ya que, por ejemplo, el deudor puede pensar que la condonación es “injusta” cuando la examina
como posible acreedor, mientras que, por el contrario, puede considerar que es “justa” cuando ocupe la
posición de deudor potencialmente en dificultades), el análisis económico del Derecho no se pronuncia al
respecto. Simplemente evalúa si sería deseable para el bienestar general que a una persona se le pudiera
condenar parte de sus deudas. A tales efectos, analizará los factores a favor de la condonación (e.g.,
segunda oportunidad del deudor, dignidad de las personas, emprendimiento e incentivos futuros, etc.), los
posibles factores en contra (e.g., pérdida para el acreedor, posible riesgo moral, posible incremento del
coste del crédito, etc.), y determinará si la medida resultaría deseable y, en su caso, bajo qué condiciones
(e.g., permitiendo que solamente puedan liberarse de sus deudas los deudores honestos pero
desafortunados, o permitiendo que sólo puedan condonarse determinadas deudas, etc.). Para un análisis
sobre el debate entre “justicia” y “eficiencia” como objetivos de política legislativa, y cómo interactúan en el
análisis económico del Derecho, véase Louis Kaplow y Steven Shavell, FAIRNESS VERSUS WELFARE (Harvard
University Press, 2002); Lee Anne Fennell y Richard H. McAdams, FAIRNESS IN LAW AND ECONOMICS (Edward
Edgar, 2013).

24
normalmente, por cuestiones ideológicas, sociales o culturales.53 En todo caso, creemos
que los ciudadanos deberían tener el derecho a conocer el grado de bienestar al que
deben renunciar a cambio de conseguir otro tipo de satisfacción (ideológica, cultural,
religiosa, etc.) o, simplemente, como mecanismo de control de los poderes públicos. Por
tanto, el análisis económico del Derecho es una poderosa (incluso ineludible)
herramienta de análisis que no, necesariamente, busca la eficiencia. Además, en contra
de lo que, en ocasiones, también se ha escuchado, incluso permite que pueda
mejorarse el grado de protección de los más desfavorecidos. Tal podría ser el caso, por
ejemplo, de los consumidores financieros, donde la falta de conocimiento de los aportes
de la economía y la psicología ha provocado, en nuestra opinión, que muchos países no
hayan identificado adecuadamente los distintos problemas concretos (y distintos) a los
que se enfrente el consumidor financiero (e.g., asimetrías de la información, poder de
negociación inferior, posibles sesgos conductuales en la toma de decisiones, etc.), al
objeto de que el legislador pueda diseñar adecuadamente la respuesta regulatoria más
apropiada para cada problema, con el objetivo último de otorgar una mayor protección a
quienes, como alegan (normalmente, con poca precisión) los juristas, constituyen la
“parte débil” de un contrato.

A nuestro modo de ver, por tanto, el primer y principal motivo de oposición al análisis
económico del Derecho lo constituye, simplemente, el desconocimiento de esta
disciplina. El segundo motivo podría ser el coste que supone la realización de análisis
económico del Derecho, o la transición hacia el mismo. 54 Conforme a esta segunda
hipótesis, los juristas tradicionales se opondrían al análisis económico del Derecho
porque, aunque conocieran en qué consiste, la acogida de esta metodología de análisis
puede resultar contraria a sus intereses, ya sea por los costes de conocer una nueva
terminología, herramientas, doctrina o forma de pensar (que supondría una profunda
inversión en tiempo, idiomas y recursos) o, en su caso, por la posible pérdida de
reputación que podría derivarse en este proceso de adaptación. En consecuencia, será
racional (aunque, a mi subjetivo modo de ver, “injusto” para los ciudadanos) que,
aunque resultara beneficioso para el bienestar colectivo, los juristas tradicionales se
opongan al análisis económico del Derecho.

3.2.4. El denominado problema de los “expertos”

Un motivo adicional que puede impedir la mejora y modernización de las leyes es lo que
denominamos el problema de los “expertos”, es decir, una persona que, sin conocer
todos los avances científicos existentes en una determinada materia, se considera

53
Imaginemos que, por una cuestión ideológica, un país quisiera implantar una tasa impositiva del 80%, o
una política de expropiaciones arbitrarias que atenten contra la seguridad jurídica. El análisis económico del
Derecho tan sólo anticipará que estas medidas, previsiblemente, reduzcan el nivel de bienestar de los
ciudadanos. Sin embargo, serán los ciudadanos quienes, lógicamente, tengan la voluntad última de decidir.
La cuestión está en que la decisión de los ciudadanos sea informada, y de ahí que, en todo caso, resulte
deseable la realización de un análisis económico sobre el impacto de estas posibles reformas legales.
54
Resaltando este problema, véase Jesús Alfaro, Los juristas –españoles– y el análisis económico del
Derecho, INDRET 1/2007, quien alega también que la Universidad española y, en general, europea atrae
cada vez a menos talento. Por este motivo, la inversión que supone conocer el análisis económico del
Derecho resulta una barrera de entrada todavía mayor en España y Europa.

25
“experta”, y, de hecho, incluso goza, en ocasiones, de posiciones de poder o influencia
que les permiten bloquear una medida.

Una persona se puede considerar “experta” en una materia en el sentido enunciado por
tres motivos esenciales. El primero podría ser la existencia de asimetrías de la
información o, si se quiere, el desconocimiento. Conforme a esta hipótesis, una persona
se consideraría experta (o más experto que otros), simplemente, porque no conoce el
universo total del conocimiento, o porque desconoce el nivel de conocimiento de otros.
El segundo motivo podría ser conductual, y, más concretamente, del sesgo que, según
han puesto de manifiesto psicólogos y expertos en economía conductual, consistiría en
que las personas, por lo general, se consideren mejores a la media. 55 Finalmente,
también podría ocurrir que una persona no se considere experta pero, sin embargo, se
posicione como experta (normalmente, por motivos económicos y reputacionales), y
acabe teniendo un poder o una influencia que no le corresponde en virtud de sus
conocimientos, o, lo que es peor, que, al final, acabe creyéndose su propia historia.

Sin perjuicio de la validez que, en su caso, pudieran tener varias de las tesis
enunciadas, creemos que el hecho que explica que numerosos académicos de la
comunidad iberoamericana se consideren “expertos” en sus respectivas disciplinas es la
falta de conocimiento del alcance y contenido del universo total de conocimiento que
afecta a su disciplina. En este sentido, muchos académicos suelen confundir ser
“expertos”, por ejemplo, en Derecho de sociedades, con ser expertos en la normativa de
sociedades de un determinado país. Y lo mismo podría predicarse de cualquier otra
disciplina jurídica.

Ser experto en una determinada disciplina no implica solamente conocer un

determinado texto legal. Ni siquiera implica conocer (incluso con detalle) los textos
legales que puedan existir en otros países. A nuestro modo de ver, ser experto en una
determinada disciplina implica conocer las contribuciones relevantes que se están
produciendo a nivel mundial ya sean jurídicas o no jurídicas, siempre que puedan tener
impacto (directo o indirecto) en su área de especialización.

El denominado problema de los “expertos” puede generar un “market for lemon”, por
utilizar la terminología de Akerlof56, donde, al final, los ciudadanos (incluyendo aquellos
que tienen responsabilidades legislativas) no sepan verdaderamente quién sabe y quién

55
En una encuesta realizada por el profesor Richard Thaler a sus alumnos del MBA de la Universidad de
Chicago, pregunta a los estudiantes si piensan que aprobarán su asignatura en la mitad superior o en la
mitad inferior. El resultado es que menos del 5% espera que encontrarse en el 50% más bajo de las clase,
a pesar de que, matemáticamente, el 50% de la clase deba encontrarse necesariamente en este percentil.
Véase Richard H. Thaler y Cass R. Sunstein, NUDGE: IMPROVING DECISIONS ABOUT HEALTH, W EALTH, AND
HAPINNESS, 2008, pp. 31-31. No obstante, este sesgo a la “sobreconfianza” no sólo es de los estudiantes de
la Universidad de Chicago, sino también de profesores, conductores y otros usuarios, tal y como señalan
los propios autores. En concreto, y para que sirva como ejemplo alternativo, los mismos autores mencionan
que un estudio reveló que el 94% de los profesores de las principales Universidades se consideran mejor
que la media, y un 90% de los conductores se considera igualmente superiores al conductor medio. Por
tanto, al sesgo a la “sobre-confianza” parece ser un factor inherente a la condición humana.
56
Este concepto fue popularizado en el célebre trabajo de George A. Akerlof, The Market for 'Lemons':
Quality Uncertainty and the Market Mechanism 84 QUARTERLY JOURNAL OF ECONOMICS 488 (1970).

26
no. Y esta circunstancia puede ocasionar graves problemas para la mejora del bienestar
colectivo. Por un lado, personas que no conocen los principales avances de una
disciplina pueden acabar influyendo negativamente en la regulación (law on the books),
o en formación de otras juristas y, por tanto, en la aplicar el Derecho (law in action). Por
otro lado, personas realmente expertas pero, quizás, menos influyentes o mediáticas
quedarán diluidas entre tantos “expertos”. Por tanto, sus ideas, por muy innovadoras o
contributivas que resulten, difícilmente podrán llegar al debate académico y/o legislativo.
Finalmente, la existencia de este “market for lemons” puede acabar provocando que,
ante la existencia de muchas personas que no saben, y la dificultad de separar los que
saben de los que no saben, al final no se escuche la voz de nadie, asumiendo que la
regla general es que no aporte nada nuevo. Por estos motivos, creemos que resulta
esencial combatir el problema de los “expertos”, por ejemplo, promoviendo la
participación de todos los ciudadanos en los procesos de reforma legislativa (como
podría facilitarse a través de un sistema de consultas públicas), o implementando
algunas de las medidas comentadas anteriormente para mejorar los niveles de
excelencia e innovación de la academia jurídica, al objeto de que sólo los más
innovadores accedan a plazas universitarias (sobre todo, cuando se trate de plazas de
mayor rango jerárquico) o, por lo menos, que el mercado sepa distinguir, a los efectos
oportunos, los investigadores más “innovadores” y a los innovadores más “descriptivos”.

3.2.5. La lucha contra otros grupos de interés ajenos a la academia tradicional

Desde un punto de vista de política legislativa, una reforma legal debería llevarse a
cabo siempre que suponga una mejora en sentido de Pareto (Pareto improvement), esto
es, una situación en la que todas las partes ganen, o, al menos, nadie empeorara.57 Si
se cumple esta regla, nadie perdería y, sin embargo, se generaría valor (para todos o
para determinados grupos). Sin embargo, estas mejoras en sentido de Pareto no
siempre resultan posibles en la realidad. 58 Normalmente, las reformas legales suelen
tener ganadores y perdedores. No obstante, para que tenga sentido llevar
económicamente llevar a cabo una reforma legal bajo estas últimas circunstancias, las
ganancias de los vencedores deberían resultar superiores a las pérdidas de los
perdedores. De esta manera, incluso podría compensarse a los perdedores.

Este último tipo de reformas legislativas permiten conseguir una mejora de Kaldor y
Hicks, y resultan más frecuentes en la práctica. 59 A tal efecto, baste por observar
algunos de los grandes inventos de la historia, y cómo todos han supuesto una mejora
de Kaldor y Hicks y no una mejora en sentido de Pareto. Por ejemplo, la incorporación
en los textos constitucionales de los principios de libertad o igualdad supusieron una
mejora en los avances sociales y el nivel de bienestar de los ciudadanos. Sin embargo,
perjudicaron los derechos y el nivel de bienestar de los monarcas absolutistas. La

57
Hal R. Varian, INTERMEDIATE MICROECONOMICS: A MODERN APPROACH (8th Edition, Norton 2010), pp. 15-17.
58
Rizwaan Jameel Mokal, On Fairness and Efficiency, MODERN LAW REVIEW 452 (2003)
59
Nicholas Kaldor, Welfare Prepositions of Economics and Interpersonal Comparisons of Utility 49 THE
ECONOMIC JOURNAL 549 (1939); John Hicks, The Foundations of Welfare Economics 49 THE ECONOMIC
ª
JOURNAL 696 (1939); Richard Posner, ECONOMIC ANALYSIS OF LAW (8 Edition, Wolters Kluwer 2011), pp. 17-
20.

27
invención de los aviones mejoró considerablemente el bienestar de los ciudadanos. No
obstante, perjudicó a los propietarios de barcos y otros medios de transporte. El
ordenador supuso un gran avance para la mejora de los ciudadanos. Sin embargo,
obligó a cerrar, y a dejar sin puestos de trabajo, numerosas personas dedicadas a la
fabricación de máquinas de escribir. Y así podría predicarse respecto de numerosas
empresas actuales, sobre todo, que se sirven de la tecnología para ofrecer sus
productos o servicios a un menor coste y/o con un mejor servicio a los ciudadanos (e.g.,
Uber, Amazon, etc.).

El progreso y la innovación son imparables. Y unos legisladores honestos y

responsables que velen por el bienestar general de los ciudadanos no deben dejarse
capturar por determinados colectivos 60 , ni tampoco buscar objetivos populistas o
electoralistas cuando diseñan las normas legales. El legislador debe promover el
progreso, y teniendo como referente el bienestar general. Y si, como ha sido puesto de
manifiesto, existieran motivos por los que el legislador considerara oportuno desviarse
del interés general (por ejemplo, por motivos ideológicos, religiosos, o culturales), los
ciudadanos tienen derecho a conocer estos motivos, y/o el nivel de pérdida de bienestar
asumido por esta conducta.

Desafortunadamente, no siempre se legisla teniendo en cuenta el interés general. En

ocasiones, el poder de los lobbies ocasiona que el legislador favorezca determinados
colectivos.61 Si el favorecimiento de ciertos lobbies va alineado con el interés general,
existiría una mejora en sentido de Pareto y, por tanto, no sería un problema desde un
punto de vista económico. Sin embargo, esta mejora en sentido de Pareto, como se ha
comentado, no siempre resulta posible.

En la sociedad por acciones simplificada, por ejemplo, un aspecto ciertamente polémico

consistió en suprimir la intervención de los notarios en la constitución de la sociedad. La
pregunta que, desde un punto de vista de política legislativa, se pretendió responder
con carácter previo a la aprobación de la SAS es si la supresión de estos operadores
resultaba “deseable” para el sistema. Lógicamente, el colectivo de los notarios se
posición en contra de supresión, alegando que no resultaría deseable.62Sin embargo,

60
Sobre este fenómeno, y, en general, sobre el “capitalismo clientelar” y sus perjuicios para el bienestar de
los ciudadanos, véase Sansón Carrasco, CONTRA EL CAPITALISMO CLIENTELAR: O POR QUÉ ES MÁS EFICIENTE UN
MERCADO EN EL QUE SE RESPETEN LAS REGLAS DE JUEGO (Ediciones península, 2017).
61
En un magnífico trabajo en el que explican las diferencias entre el Derecho de OPAS en Estados Unidos
y Reino Unido (ambos países con estructuras de capital disperso), los profesores John Armour y David
Skeel alegan que el hecho de que la regulación de OPAS en Estados Unidos sea “pro-administradores” y
en Reino Unido sea “pro-accionistas” se debe al poder del lobby de administradores en Estados Unidos y al
de los accionistas (principalmente, inversores instituciones) en Reino Unido en el momento en que se
elaboró la regulación de OPAS. Véase John Armour and David A. Skeel Jr., Who Writes the Rules for
Hostile Takeovers, and Why? The Peculiar Divergence of US and UK Takeover Regulation, 95
GEORGETOWN LAW JOURNAL 1727 (2007).
62
Sería interesante saber, no obstante, si esta oposición se realizó simplemente porque los notarios
querían defender sus intereses económicos, o porque verdaderamente creían en la deseabilidad de su
intervención (en ocasiones, quizás de manera sesgada también por una práctica a la que habían dedicado
toda su vida). Desde un punto de vista de política legislativa, sólo se justificaría el mantenimiento de los
notarios en el proceso de constitución de la SAS si, valorados todos los posibles pros y contras, se
entendieran que la intervención notarial resulta beneficiosa para el bienestar de los ciudadanos.

28
finalmente, el legislador colombiano llegó a la conclusión de que, al menos en el ámbito
de la SAS, esta intervención no resultaba “deseable”. Por este motivo, la SAS permitió
suprimir la intervención de los notarios en el proceso de constitución de sociedades.

A nuestro modo de ver, esta solución parece la más razonable en el ámbito de las
sociedades cerradas, ya que, mientras que la intervención notarial no genera un claro
beneficio (sobre todo, si se cuenta con un sistema de registro sofisticado, seguro y
accesible, y/o con un sistema alternativo de validación de documentos como pudiera ser
el blockchain63), supone una serie de costes. Por un lado, puede dilatar en el tiempo el
proceso de constitución de sociedades. 64 Por otro lado, supone una serie de gastos
adicionales en el proceso de constitución. Por este motivo, y en tanto no existan
estudios empíricos que puedan demostrar el valor de la intervención notarial en el
proceso de constitución de sociedades, creemos que la opción de política legislativa de
la SAS resulta la más acertada para promover el emprendimiento, la competitividad y la
formalización de empresas.65

3.3. El éxito de la SAS

A pesar de los impedimentos que tuvo que sortear la SAS hasta su promulgación
mediante la Ley 1258 de 2008, el éxito de este nuevo tipo societario parece innegable.
Por un lado, los datos hablan por sí solos: desde la promulgación de la SAS, la práctica
totalidad de las compañías constituidas en Colombia lo han hecho bajo la forma jurídica
de SAS y muchas de las sociedades mercantiles existentes hasta el momento incluso
decidieron transformarse en este nuevo tipo societario vigente en Colombia desde
2008. 66 Por otro lado, determinados países (como sería el caso paradigmático de
Argentina) u organismos supranacionales (como sería el caso de la Organización de
Estados Americanos) han adoptado la sociedad por acciones simplificada, en una
versión prácticamente similar a la SAS colombiana. Por tanto, el éxito de la SAS no ha
sido avalado exclusivamente por la evidencia empírica que se deriva de la experiencia
colombiana, sino también por el reconocimiento de la comunidad internacional.

63
Para un análisis de la incorporación de blockchain en el Derecho de sociedades de Delaware, y cómo
puede acabar afectando numerosos aspectos societarios, véase por todos Nydia Remolina, La
incorporación de blockchain en el Derecho de sociedades de Delaware, Blog de Derecho y Finanzas, IIDF,
28 de agosto de 2017 (http://derechoyfinanzas.org/blog/la-incorporacion-del-blockchain-en-el-derecho-de-
sociedades-de-delaware/).
64
En ocasiones, el notario puede remitir al Registro Mercantil la documentación de la constitución de la
sociedad en el mismo día. Sin embargo, es frecuente que los notarios permanezcan cerrados determinados
días de la semana (e.g., fines de semana o días inhábiles) y/o a determinadas horas del día (e.g., horas no
comerciales). Por tanto, si se elimina la intervención notarial, una sociedad podría constituirse en cualquier
momento.
65
Por formalización de empresas nos referimos a la incorporación a la legalidad de determinadas empresas
que operan en la “economía sumergida”, en ocasiones, por los altos costes regulatorios del sistema legal.
Por tanto, si se reducen los costes regulatorios es posible que se incremente el número de empresas que
operan dentro de la legalidad, que es algo que, además, podrá generar posibles beneficios adicionales para
el sistema (e.g., mayores impuestos).
66
Para un análisis del número de sociedades constituidas como SAS o transformadas a SAS desde otros
tipos societarios existentes, véase Francisco Reyes Villamizar, SAS: LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA
(Legis, 2013), pp. 5-8.

29
4. Las externalidades positivas ocasionadas por la incorporación de la SAS en el
Derecho societario colombiano

La promulgación de la SAS no sólo ha supuesto una mejora en el emprendimiento, la

innovación, la competitividad y la formalización de las empresas en Colombia. También
ha supuesto algo que, como se ha comentado, en ocasiones, incluso resulta más
importante: un cambio de paradigma en la forma de ver, entender y diseñar el Derecho
de sociedades. 67 En efecto, con la entrada en vigor de la Ley 1258 de 2008, se
superaron debates doctrinales de siglos pasados como el del capital social o la
naturaleza jurídica de las sociedades. En su lugar, la academia jurídica colombiana
discute, en la actualidad, problemas fundamentales del Derecho de sociedades, tales
como la forma más apropiada de tutelar a los accionistas minoritarios de la posible
expropiación del socio de control; o los fundamentos que justifican la protección de los
administradores sociales en la toma de decisiones empresariales; o los distintos
remedios legales y contractuales que permiten solventar posibles conflictos entre
socios. Se habla de gobierno corporativo y su impacto en el coste del capital de las
empresas; se discute sobre la necesidad de implementar un sistema de acciones
derivadas que, sin generar un abuso de los minoritarios, genere una amenaza real
sobre los administradores sociales; se regula con mayor precisión las transacciones con
partes relacionadas, o se discuten temas como el de la retribución de los
administradores. La prueba más evidente de este cambio en la tipología de problemas
jurídicos discutidos en el Derecho societario colombiano lo constituye la Propuesta de
Reforma al Régimen Societario preparada por la Superintendencia de Sociedades en el
año 2015. Esta propuesta recoge, analiza y resuelve algunos de los problemas
comentados, y, en caso de prosperar, se espera que sitúe la legislación colombiana a la
vanguardia de un moderno Derecho de sociedades.68

El éxito de esta nueva forma de entender y diseñar el Derecho de sociedades en

Colombia es el fruto, a nuestro modo de ver, de tres factores fundamentales. El primero
es la promulgación de la Ley 1258 de 2008. En este sentido, mediante la incorporación
de la SAS, el legislador colombiano apostó por un claro cambio de paradigma en el
Derecho de sociedades, pasando de un Derecho eminentemente formalista, costoso y
doctrinal, a una concepción más económica, pragmática y funcional de las instituciones
jurídico-societarias.

El segundo factor que ha contribuido a esta mejora del debate societario en Colombia
ha sido la creación de la Delegatura de procedimientos mercantiles, así como la

67
De hecho, para evitar este cambio de paradigma o para evitar luchar contra los poderes preexistentes, a
veces se opta por un modelo regulatorio paralelo. Véase Ronald J. Gilson, Henry Hansmann y Mariana
Pargendler, Regulatory Dualism as a Development Strategy: Corporate Reform in Brazil, the United States,
and the European Union, 63 STANFORD LAW REVIEW 475 (2001) y José M. Mendoza, Regímenes societarios
paralelos: Una alternative idónea para promover el desarrollo del mercado de capitales 2 ANÁLISIS JURÍDICO
123 (2011).
68
La Propuesta de Reforma al Régimen Societario de 2015 propuesta por la Superintendencia de
Sociedades puede consultarse en el siguiente enlace de la página web de la Superintendencia:
https://www.supersociedades.gov.co/Historial%20de%20Noticias/2015/Septiembre/Libro%20proyecto%20d
e%20reforma.pdf

30
elección de una persona como Dr. José Miguel Mendoza (con formación en derecho,
economía y finanzas, y con un vasto conocimiento del Derecho local y de la literatura
internacional) para dirigir esta nueva corte especializada en asuntos societarios. A
través de la misma, la Superintendencia de Sociedades ha conseguido agilizar la
justicia mercantil en Colombia, y, al mismo tiempo, ha conseguido crear una
jurisprudencia coherente, sistemática y altamente sofisticada69.

Por otro lado, el segundo hecho que ha motivado la mejora y modernización del
Derecho de sociedades en Colombia ha sido la suerte de poder contar un
Superintendente como el Dr. Francisco Reyes. En este sentido, cuando los juristas
extranjeros nos aproximamos al Derecho colombiano, y conocemos los poderes de un
Superintendente y el carácter discrecional de su nombramiento, solemos desconfiar
sobre el grado de independencia, cualificación y “politización” que pueda existir en estos
cargos. En nuestra opinión, la discrecionalidad, debidamente utilizada, puede ser más
efectiva que cualquier otro sistema de designación. El problema estriba en que la
discrecionalidad no siempre se usa de manera honesta, cualificada y responsable, y, en
ocasiones, se designa a las personas inapropiadas, ya sea de manera voluntaria (por
ejemplo, cuando se quiere favorecer a determinadas personas o intereses concretos) o
involuntaria (cuando, por ejemplo, se nombra a una persona aparentemente “experta” u
honesta que en realidad no lo es). En el caso de la Superintendencia de Sociedades de
Colombia, la discrecionalidad no podría haberse utilizado de mejor forma. No sólo por el
reconocimiento y la brillante trayectoria nacional e internacional del profesor Francisco
Reyes, sino también por ser una persona caracterizada por su transparencia, su
honestidad y su vocación de servicio público.

5. Conclusiones

La sociedad por acciones simplificada incorporada en Colombia mediante la Ley 1258

de 2008 constituye un verdadero ejercicio de innovación jurídica. Como se ha
comentado, el Derecho constituye un poderoso mecanismo para la promoción del
crecimiento económico y la mejora del bienestar colectivo. Sin embargo, para que las
leyes y las instituciones puedan ser mejoradas, y con ello, permitan incrementar el
bienestar de los ciudadanos, resulta necesario que se generen nuevas ideas y
propuestas de reforma. Por desgracia, diversos factores provocan que, salvo contadas
excepciones, la academia jurídica en la comunidad iberoamericana sea eminentemente
descriptiva y poco innovadora. Por tanto, resulta necesario repensar el modo en que se
realiza investigación jurídica, y la tipología de publicaciones que realizan nuestros
académicos.

Afortunadamente, hay personas como el profesor Francisco Reyes, que tuvieron la

generosidad, la inquietud y la vocación de servicio público de realizar un laborioso
proceso de inmersión científica destinado a identificar las deficiencias de los tipos

69
Una selección de la jurisprudencia societaria de la Delegatura de Procedimientos mercantiles se
encuentra disponible en la página web de la Superintendencia de Sociedades:
http://www.supersociedades.gov.co/delegatura_mercantiles/Normatividad/Paginas/default.aspx

31
societarios colombianos y proponer una nueva figura que incorporara los mayores
avances identificados en el panorama internacional, aunque adaptándose a la realidad
colombiana. De esta manera, surge la sociedad por acciones simplificada, como
mecanismo mixto entre la SAS francesa y diversos tipos societarios anglosajones, y con
un evidente componente de análisis económico del Derecho que subyace en toda su
regulación.

A nuestro modo de ver, la historia de la SAS es la historia de una innovación jurídica; y

la historia de esta innovación jurídica es la historia de un académico, que, convencido
del valor que podría crear este tipo societario para el bienestar de los ciudadanos,
luchó, contra viento y marea, para implementar esta figura societaria que, a todos los
niveles, ha demostrado ser un éxito. Por tanto, sirva el presente artículo no solamente
para conmemorar los 10 años de la SAS, sino también para reconocer, honrar y
agradecer a su creador, el profesor Francisco Reyes, por el tiempo, dedicación y
generosidad de servir a la sociedad con este tipo de innovaciones jurídicas.

32