Torres, Sandra - Derecho Penal y Diversidad Cultural

DERECHO PENAL Y DIVERSIDAD CULTURAL.
Una mirada a la nueva justicia penal en contexto

mapuche∗
________________________________
Sandra Torres Romero

Profesora de Derecho Penal
Universidad ARCIS - Concepción
1. INTRODUCCIÓN
Un fenómeno social característico de fines del siglo XX y que se

proyecta en la actualidad, es el reconocimiento, a nivel mundial, de la
diversidad cultural. Se trata de la constatación de un fenómeno que no es
nuevo, sino que ha estado presente a lo largo de la historia de la humanidad,
pero que el discurso, denominado por algunos, de la postmodernidad ha
reconocido y valorizado como un rasgo constitutivo de las sociedades
actuales. 1
La diversidad cultural es un tema que se ha ido imponiendo con fuerza
creciente en América Latina, así como primeramente ha ocurrido en América
del Norte y Europa Occidental. En distintos ámbitos de discusión, nacionales
e internacionales, es un hecho la problematización respecto de la
construcción social de diferencias, de las condiciones de emergencia y
recreación de diversas formas de alteridad y de las posibilidades y desafíos de
formas sociales y políticas diferentes de relación con «el Otro». 2 También
son numerosos los trabajos, publicaciones, encuentros académicos e
investigaciones que intentan dar cuenta de las implicancias políticas, sociales
∗
Este artículo forma parte de la investigación que la autora realizó en el marco de su Tesis
de Magíster en Criminología por la Universidad Central de Chile, el año 2008.
Actualmente, el tema se proyecta y profundiza, por la investigadora, en el Programa de
Doctorado en Derecho Penal de la Universidad de Buenos Aires (UBA), Argentina.
1 Lyotard, J.F. (1987) La condición Posmoderna, Cátedra, Madrid; Roa, A. (1995) Modernidad y
Postmodernidad. Santiago. Andrés Bello.
2 Sartori, G. (2001) La sociedad multiétnica. Pluralismo, multiculturalismo y extranjeros.
Madrid. Taurus.
1
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SANDRA TORRES ROMERO
y jurídicas del reconocimiento de la diversidad y de las posibilidades y

desafíos del multiculturalismo y la interculturalidad. 3
El discurso de la diversidad cultural se ha hecho visible, en nuestras
latitudes, por el impulso de los movimientos sociales que promocionan el
reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas por los Estados
nacionales. Se reclama la protección de determinados derechos colectivos
que el orden estatal no ha reconocido amparado en el principio de la
igualdad. No obstante, en las últimas décadas se viene desarrollando en
América Latina un movimiento constitucional que incorpora, en el rango de
norma fundamental, el reconocimiento expreso de la diversidad étnico-
cultural. Ello interpela directamente al resto del ordenamiento jurídico, y
específicamente al derecho penal, en términos de considerar que dentro de
los límites de un mismo Estado existen pueblos indígenas que poseen una
especificidad cultural que no pueden ser abordados de manera satisfactoria y
exclusivamente por la legislación común.
Hablamos aquí de pueblos indígenas como una dimensión social
específica que jurídicamente adquiere una identidad propia en relación con el
concepto más amplio de minoría étnica. 4 Si bien muchas de las condiciones
que caracterizan a los pueblos indígenas son comunes a la de los grupos
étnicos, como la identidad cultural específica, ser minoría demográfica, ser
víctima de discriminación, exclusión social o dominación en los países en que
viven (minorías sociológicas) presentan una doble singularidad en la
reivindicación de sus derechos. En primer lugar, en razón a que los pueblos
indígenas son agrupaciones “originales” en términos históricos, sus derechos
tienen una cierta precedencia temporal y, por ello los derechos colectivos que
reivindican no son concebidos como algo que debe serle otorgado, sino
como la restitución de un orden normativo que poseían desde antes de la
llegada de los conquistadores. Este rasgo de precedencia histórica no puede
ser invocado por todas las minorías étnicas. En segundo lugar, de los
derechos colectivos reivindicados por los pueblos indígenas el fundamental o
supremo es el derecho a la tierra, a sus territorios ancestrales y a sus recursos.
3 Cfr. Ramírez, S. (1999) “Diversidad cultural y sistema penal: necesidad de un abordaje

multidisciplinario”. En: Pena y Estado. Nº 4. Justicia penal y comunidades indígenas.
Buenos Aires. Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales, pp. 65-
78; Castro, M. (ed.) (2000) “Actas del XII Congreso Internacional. Derecho
Consuetudinario y Pluralismo Legal. Desafíos del tercer milenio”. Arica: Unión
Internacional de Ciencias Antropológicas y Etnológicas. Comisión de Derecho
Consuetudinario y Pluralismo Legal; Lillo Vera, R. (2001) “Los derechos de los indígenas
y el nuevo sistema procesal penal”. En: Revista de Derecho Universidad Católica de Temuco. n°
2, Temuco; García Vitor, E. (2003) Culturas diversas y sistema penal. Problemas actuales
de derecho penal. Temuco: Imprenta Austral; Borja Jiménez, E. (coord) (2006) Diversidad
cultural: conflicto y derecho. Valencia: Tirant lo Blanch.
4 Seguimos en esto a Boaventura de Souza Santos (1999) La Globalización del Derecho.
Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá: Instituto
Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (ILSA).
2
Revista Electrónica del Instituto Latinoamericano de Estudios en
Ciencias Penales y Criminología
DERECHO PENAL Y DIVERSIDAD CULTURAL…
Este rasgo territorial, tampoco puede ser reivindicado por todas las minorías
étnicas.
Considerando que el ordenamiento jurídico penal, en las sociedades
modernas, se conformó sobre la base de un Estado-Nación que encarnaba
unos supuestos valores comunes de una sociedad culturalmente homogénea,
el reconocimiento de la diversidad cultural, expresado en este caso en los
derechos de los pueblos indígenas, ha introducido nuevas dimensiones socio-
jurídicas que vienen a cuestionar el tradicional ordenamiento penal. 5
Con el propósito de hacer visible una arista de la diversidad cultural
proclamada, examinaremos aquí el estado de reconocimiento de los derechos
indígenas por parte del Estado chileno, a partir de su sistema procesal penal.
Se trata de aportar a la comprensión del fenómeno, a través de una
investigación de campo que indagó acerca de los puntos de encuentro y
tensiones que presenta el nuevo proceso penal en su implementación en
contexto mapuche, específicamente en la provincia de Arauco.
Antes de presentar los hallazgos de la investigación de campo,
propiamente tal, expondremos sucintamente los avances en el
reconocimiento de los derechos indígenas, tanto a nivel internacional, como
en su incorporación al ordenamiento jurídico chileno.
2. LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN LA NORMATIVA PENAL

INTERNACIONAL
El proceso de elaboración de distintos instrumentos jurídicos

internacionales, que van más allá de la Declaración Universal de Derechos
Humanos ha producido un salto cualitativo hacia la conformación de un
verdadero Estado pluralista. Sus alcances redundan en la democratización
del Estado y la sociedad, a partir del reconocimiento de la pluralidad de
culturas, pueblos indígenas y minorías étnicas que se presentan dentro de una
conformación estatal determinada.
Los pueblos indígenas adquirieron especificidad en los instrumentos
internacionales a partir de la segunda mitad del siglo XX. Como se sabe, el
auge de los instrumentos de derecho internacional se desarrolló luego de la
segunda guerra mundial, como un modo de superar los horrores de la guerra
a través de consensos estatales que priorizaron determinados derechos
humanos universalmente reconocidos. En este contexto, los derechos de los
indígenas sólo fueron tratados en su especificidad hasta el Convenio 107 de
la OIT del año 1957 (Convenio relativo a la Protección e integración de las
Poblaciones indígenas y de otras Poblaciones tribales y semitribales en los
5 Carnevali, R. (2007) “El multiculturalismo: un desafío para el Derecho penal moderno”

En: Política Criminal, Nº 3, Revista electrónica del Centro de Estudios de Derecho Penal
de la Universidad de Talca, p. 1-28. documento web
[http://www. Politicacriminal.cl] Consultado el 4 de Junio de 2009.
3
países independientes), que dio lugar tres décadas más tarde al Convenio 169
de la OIT.
El Convenio 169 de la OIT de 1989 viene a reflejar la creciente
importancia que adquirieron las reivindicaciones indígenas en los foros
internacionales y constituye –hasta el presente- uno de los instrumentos más
relevantes sobre los derechos indígenas. 6 En torno a sus disposiciones la
discusión sobre el status jurídico de los pueblos indígenas ha progresado
sistemáticamente hacia una dimensión de reconocimiento internacional de
los derechos que les asisten y que los Estados deben resguardar.
Respecto de los derechos indígenas, el Convenio 169 incorpora tres
artículos fundamentales; el 8, 9 y 10. De acuerdo a las interpretaciones más
extendidas, estos artículos otorgan a los pueblos indígenas el derecho de
administrarse justicia siguiendo sus propias pautas culturales, a la vez que
invocan a los Estados la obligación de respetar sus propias decisiones,
generando una articulación en materia de justicia que se constituye en campo
de discusión al interior de los Estados. 7
A pesar de las dificultades y conflictos que ha provocado la ratificación
por parte de los Estados, muchos de los países latinoamericanos ya se han
adherido a sus resoluciones, lo que constituye una importante señal de
avance hacia la conformación de un estado verdaderamente pluralista. 8 En la
actualidad, ya sea bajo el amparo de la ONU o de la OEA se desarrollan
convenciones y se desenvuelven diversos grupos de trabajo con el propósito
de formular principios claves que establezcan los ámbitos de acción entre los
derechos de los pueblos indígenas y los Estados nacionales. La idea es que
estos últimos deben aprender no sólo a convivir con ellos, sino también a
dialogar y dar respuesta a sus demandas.
Otro proceso que incidirá sobre los derechos indígenas en América
Latina es la implementación de reformas al sistema de justicia penal. En
efecto, a partir de los años ochenta del siglo pasado se desarrolló un
movimiento de reforma a este sistema de justicia, cuya plataforma estuvo
dada por el proceso de democratización que experimentaba gran parte de los
países del continente. En un primer momento, esta reforma estuvo vinculada
fuertemente a revertir la situación crónica de violación de los Derechos
Humanos, prestando especial atención a las garantías de los individuos. En
6 Ramírez, S (2007) “Derechos de los pueblos indígenas y reforma procesal penal -Casos de
Chile y Guatemala” CEJAS: Documento. Documento en la web
[http://www.cejamericas.org/doc/documentos/ramirez-der-pueblos-indigenas.pdf]
Consultado el 15 de Junio de 2009.
7 Ibid., p. 7. Además, el artículo 10 Nº 2 expresa que se deberá dar preferencia a tipos de
sanción distintos del encarcelamiento.
8 Este Convenio ha sido ratificado por un total de 12 países latinoamericanos: Argentina,
Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Honduras, México, Paraguay,
Perú y recientemente Chile.
4
un segundo momento, este proceso se vinculó al objetivo de incrementar la

eficiencia de la justicia a través de la modernización del sistema judicial.
Respecto de los derechos indígenas, a fines de la década del ochenta
comienzan a ser considerados con seriedad por los Estados, en el contexto
de “la emergencia indígena” que se desarrolló por aquel entonces,
integrándose a las reformas normativas de carácter constitucional. Si bien
este proceso no ocurre en todos los países, es posible señalar que en muchos
de ellos los derechos de los indígenas fueron considerados por los procesos
de reformas judiciales que estaban desarrollando. Ello, a pesar de que los
objetivos políticos que orientaban las transformaciones de la justicia penal no
buscaban dar respuesta directa o satisfacer las reivindicaciones de sectores
específicos de la sociedad latinoamericana, sino más bien proponían que a
través de la “democratización” de la justicia, se beneficiaría el conjunto de
ciudadanos destinatarios del sistema judicial.
En concordancia con lo anterior, estudios recientes indican que el
procedimiento penal que surge de las reformas, antes que impulsar
innovaciones en el campo de los derechos de los pueblos indígenas fue
enriquecido y adaptado localmente en consonancia con las reivindicaciones y
derechos ya ganados en materia de diversidad cultural en algunos países de la
región. 9 Esto se constata claramente en aquellos Estados en los que, con
anterioridad a la reforma, existía la jurisdicción especial indígena.
Teniendo en consideración la complejidad de las demandas y derechos
planteados por los pueblos indígenas, las reformas al sistema de justicia
criminal no viene a dar solución a sus problemas, pero si pueden convertirse
en instrumentos válidos para avanzar en el reconocimiento y respeto de los
derechos que reivindican. Resulta relevante, entonces, identificar los puntos
de encuentro entre las reformas procesales penales y los derechos de los
pueblos indígenas, de acuerdo a sus realidades contextuales, así como las
tensiones que se presentan en la implementación y desarrollo de estas
reformas judiciales.
El avance en los procesos de democratización de la sociedad, en relación
con los pueblos indígenas, implica admitir un entendimiento dialéctico del
concepto de Estado, en el sentido que se encuentra en permanente
construcción –acomodación y conflicto – en sus procesos de consolidación
como Estado multicultural. Esto involucra el abandono y redefinición del
concepto clásico de Estado, para entender y atender las nuevas realidades que
afloran a propósito de la visibilización de la diversidad cultural.
9 Centro de Estudios de Justicia de las Américas CEJA (2006) INFORME. Reforma

Procesal Penal y Pueblos Indígenas. Documento web
[http://www.cejamericas.org/doc/informes/RPPYPUEBLOSINDIGENAS_IMAREN
SI.pdf] Consultado el 2 de Junio de 2009.
5
3. LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

CHILENO
Chile aún no reconoce constitucionalmente la pluralidad étnica y los

pueblos indígenas que existen en el territorio. Recientemente, abril de 2009,
el Senado de la República manifestó su disposición a aprobar una Reforma
Constitucional para reconocer la existencia de los pueblos indígenas en el
país. Esta manifestación de voluntad parlamentaria ocurre después de casi
veinte años de permanencia de esta iniciativa en el Congreso. 10 El texto de la
reforma constitucional que se propone actúa sobre los siguientes artículos:
“1) Reemplázase el artículo 4º por el siguiente:
“Artículo 4º: La Nación chilena es una, indivisible y multicultural. El Estado
reconoce la existencia de los pueblos indígenas que habitan su territorio y el
derecho de sus comunidades, organizaciones e integrantes a conservar, fortalecer y
desarrollar su identidad, cultura, idiomas, instituciones y tradiciones y a participar
en la vida económica, social, política y cultural del país en la forma que establece
el orden jurídico nacional. Los pueblos indígenas podrán organizar su vida de
acuerdo a sus costumbres, siempre que ello no contravenga la Constitución y las
Leyes”.
2) Intercálase en el Artículo 5º el siguiente inciso primero, nuevo:
“Artículo 5º: Chile es una República democrática”.
3) Intercálase en el párrafo primero del número 2 del artículo 19, entre las
palabras “mujeres” y “son”, la siguiente frase entre comas: “cualquiera sea su
origen étnico o racial”.
4) Agrégase al número 24 del Artículo 19 el siguiente párrafo final, nuevo:
“La Ley protege la propiedad sobre las tierras de las personas y comunidades
indígenas y sus derechos de aprovechamiento de aguas conforme a lo establecido en
la Constitución y las leyes”. 11
Hasta ahora la Constitución Política no considera una normativa
específica para los derechos de los indígenas, ni reconoce el derecho de éstos
a autogobernarse y resolver sus conflictos de acuerdos a sus usos y
costumbres. 12 Por tanto, la situación de los pueblos indígenas se regula de
manera genérica, aplicando las garantías y derechos constitucionales comunes
a todo ciudadano. No obstante, el artículo 5 de la Constitución otorga
obligatoriedad jurídica a los tratados internacionales sobre derechos humanos
10 Al momento en que escribimos este artículo y previa a la aprobación de la enmienda
constitucional, el Gobierno de Chile está convocando a una Consulta Indígena en
orientación a las directrices del Convenio 169 de la OIT, ratificado recientemente.
11 Gobierno de Chile. Consulta sobre Reconocimiento Constitucional de los Pueblos
Indígenas. CONADI: Programa Re-Conocer. Pacto social por la Multiculturalidad.
[www.conadi.cl] Consultado el 14 de Junio de 2009.
12 No sabemos los alcances que tendrá en esta materia las enmiendas constitucionales, en
caso de ser aprobadas tal como hoy se proyecta.
6
ratificados y vigentes en Chile, a través de los cuales se reconoce el deber de

los Estados de considerar y proteger las culturas de los pueblos indígenas y
minorías étnicas que se encuentran en sus territorios. 13
Por otra parte, recientemente en marzo del 2008, después de casi
dieciocho años de permanencia en el Congreso Nacional, fue aprobada la
ratificación del Convenio 169 de la OIT. Con fecha 15 de Septiembre de
2008, la Presidenta de la República ratificó de forma íntegra el Convenio 169
y sin ninguna interpretación, lo que supone un avance histórico en la lucha de
los pueblos indígenas por sus reivindicaciones y su reconocimiento
constitucional. Este instrumento jurídico entrará en vigencia un año después
de que la OIT registre su ratificación, y en ese periodo el país tendrá que
adaptar su normativa a las cláusulas del Convenio.
Cabe mencionar, que Chile es uno de los últimos Estados
latinoamericanos que ratifica el Convenio 169. Los argumentos que
tradicionalmente se esgrimieron, por parte de juristas y legisladores, para no
hacerlo e incorporar en el ordenamiento jurídico chileno normas que
contemplen el reconocimiento de los derechos indígenas se relacionaban
básicamente con aquellos referidos a la unidad estatal y del riesgo de
fragmentación que se generaría al admitir ciertas autonomías de los pueblos
indígenas.
A nivel de legislación interna, rige desde 1993 la Ley Indígena Nº 19.253,
que reconoce la identidad de ocho de los pueblos indígenas presentes en el
territorio chileno y consagra el deber del Estado y de la sociedad de
brindarles protección. Crea, asimismo, un órgano público descentralizado,
Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI), encargado de
promover, coordinar y ejecutar la acción del Estado a favor del desarrollo
integral de las personas y comunidades indígenas e instituye ciertos derechos
específicos de los indígenas: la propiedad de la tierra, el derecho de
participación y la protección a la cultura.
En relación con la administración de justicia, la ley indígena estipula en el
artículo 54, el derecho de hacer valer la costumbre en los juicios sustanciados
entre indígenas, siempre que ésta no contravenga la Constitución. También la
ley otorga la facultad a los jueces de aplicar como eximente o atenuante de
responsabilidad la costumbre indígena. Sin embargo, limita la producción de
la prueba de la costumbre, a los medios que franquea la ley y a un peritaje que
realice la CONADI a petición del Tribunal.
13 De esta manera se incorporan al ordenamiento jurídico interno las disposiciones de la

Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en 1948, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, aprobado en 1966, que entró en vigencia en 1976, la Convención
Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, vigente en Chile
desde 1971 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, vigente por decreto 873 de
agosto de 1990.
7
Más allá de estas normas, no existe en la legislación vigente mayor

regulación respecto de la facultad de las comunidades de administrar justicia
de acuerdo a su propia costumbre, tampoco la posibilidad de resolver sus
conflictos por medio de mecanismos alternativos. Siendo procedente en
consecuencia, aplicar las normas de derecho común en todos los conflictos
que se susciten entre indígenas. 14
4. LA NUEVA JUSTICIA PENAL EN CONTEXTO MAPUCHE
En este apartado examinaremos específicamente la reforma procesal

penal chilena en su relación con los derechos del pueblo mapuche. El
contexto específico en donde centramos la investigación es la Provincia de
Arauco, Región del Bío-Bío, Chile. En términos demográficos, según Censo
de 2002, la Región del Bío-Bío concentra el 8.8% de la población mapuche
del país, con un total de 53.104 personas. Aproximadamente la mitad de esta
población indígena habita la Provincia de Arauco. Según estadísticas
gubernamentales es la provincia de Chile que posee mayor porcentaje de
población indígena mapuche en el país, con un 12.7%. 15 Si bien los
antecedentes cuantitativos constituye un referente a considerar, en el caso de
este espacio territorial resultan, a nuestro entender, aún más relevantes sus
aspectos cualitativos, a saber:
a. Históricamente, es el territorio tradicional de enfrentamiento entre
mapuche y españoles y, posteriormente, de resistencia frente al avance
del Estado Chileno.
b. Culturalmente, en este espacio se encuentran las comunidades
tradicionales mapuche, ligadas a la ruralidad y a las costumbres
ancestrales.
c. Políticamente, en este territorio se ha desarrollado, en los últimos años,
una parte importante del llamado “conflicto mapuche”, centrado en las
reivindicaciones de tierras que enfrentan a comunidades y grupos de la
etnia con el Estado chileno.
No obstante lo anterior, la entrada en vigencia del nuevo sistema de
administración de justicia penal en la región, el año 2003, no consideró una
institucionalidad específica para la población mapuche de la provincia. Al
contrario de lo que sucedió con la implementación de la reforma en la
Región de la Araucanía, en donde al menos se creó una defensoría
especializada llamada Defensoría Mapuche. 16 Al parecer el referente
cuantitativo marcó la diferencia entre una y otra realidad.
14 Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), op. cit. p. 11.

15 Publicación de Sernatur Región del Bíobío. Documento web
[http://descubrebiobio.sernatur.net/index.php?option=com_content&task=view&id=46
&Itemid=67&lang=spanish] Consultado el 14 de Junio de 2009.
16 Es la única oficina existente en el país que atiende exclusivamente a imputados de la etnia
mapuche.
8
Conocer los puntos de encuentro o elementos complementarios entre la

nueva justicia penal y los derechos indígenas, así como las tensiones que se
presentan en su accionar en contexto interétnico constituye el propósito
central de esta parte de la investigación. Como estudio de campo,
propiamente tal, se enmarca en el método sociológico dentro de la
investigación jurídico-criminológica, puesto que se considera el derecho
como un producto social y, desde este entendido se interpreta la norma en
función de su contenido e implicancias sociales. Se trata de investigar cómo
la norma jurídica se presenta e impacta en una determinada comunidad
social. El objetivo general que guía el estudio es indagar en las vinculaciones
y tensiones jurídico-culturales que presenta el nuevo proceso penal en su
intervención en contexto mapuche. Para dar cumplimiento a este objetivo la
investigación se dividió en dos objetivos específicos:
1. Conocer el tipo de delito que vincula al sujeto mapuche con el
sistema de justicia penal (vinculaciones jurídico-culturales).
2. Indagar en actuaciones y procedimientos desarrollados por las
distintas instituciones que actúan en el ámbito del nuevo proceso
penal, cuya intervención sea sujeta a reparos y cuestionamientos; y en
causas ingresadas al sistema de justicia penal que involucran
conflictos por su componente normativo-cultural diferenciado
(tensiones jurídico-culturales).
Metodológicamente, la recopilación y producción de información se
realizó en base al análisis de documentos internos y judiciales (expedientes e
información estadística) disponibles en la Defensoría Penal Pública de
Cañete. También se realizaron entrevistas cualitativas al Defensor Público de
Cañete y la Facilitadora Intercultural de esta Defensoría, quién actuó como
informante clave. 17
El Estado asentó en la ciudad de Cañete instituciones de la nueva Justicia
Penal, para abarcar ciertas comunas de la Provincia de Arauco, justamente las
que poseen mayor población mapuche (Cañete, Contulmo y Tirúa).De las
instituciones de Justicia Penal actuante en la Provincia, La Defensoría Local
de Cañete es aquella que nos proveyó de información importante para dar
cumplimiento a los objetivos del estudio. En ella se encontró información
estadística, preparada por la Facilitadora Intercultural, que daba cuenta de la
presencia mapuche en el sistema penal y expedientes de casos de
connotación étnico-cultural.
17 La selección del informante clave se hizo con los criterios propios de una investigación
cualitativa, es decir de carácter deliberado e intencional. Se llegó a ella por los siguientes
requisitos:
− Se desempeña como Facilitadora Intercultural de la Defensoría Local de Cañete.
− Está en el cargo desde la instalación de la nueva justicia penal en la Provincia, 2004.
− Posee estudios universitarios en interculturalidad
− Pertenece a la etnia mapuche
9
4.1. De los delitos que vinculan al sujeto mapuche con la justicia penal.
El trabajo inicial de acercamiento a las fuentes que proveyeran de
información para el objetivo en estudio, nos llevó a constatar que no existe
un registro estadístico particularizado y oficial de delitos, tanto en el
Ministerio Público, como en la Defensoría Penal Pública. Registro que nos
permitiera presentar una imagen acerca de la criminalidad mapuche en
términos generales, más allá de los procesos relacionados con la demanda de
recuperación de tierras ancestrales o del llamado conflicto mapuche, respecto
de la que si existen registros estadísticos. En efecto, se constató que el
sistema penal segmenta y registra todas aquellas investigaciones en que el
imputado corresponde a la etnia mapuche y en que los delitos denunciados
hacen referencia a los procesos de recuperación de tierra. Tales situaciones se
contabilizan en forma separada y su conocimiento corresponde a Fiscales
con dedicación exclusiva. 18
Por lo tanto, la institucionalidad penal reformada carece de un sistema de
registro estadístico que de cuenta de la criminalidad en que incurre el grupo
indígena mapuche, tanto entre miembros de la etnia, como entre mapuche y
no mapuche. En consecuencia se revela una cifra oscura en este ámbito,
invisibilizando la realidad delictiva del grupo con sus particularidades, y con
ello imposibilitando un entendimiento riguroso de los alcances y
significados del sistema penal aplicado en contexto mapuche. Ello, también
dificulta la comprensión del fenómeno delictivo, generando percepciones y
acciones infundadas que afectan los procesos de reacción preventiva de las
autoridades correspondientes.
En la búsqueda de información que nos pudiese entregar algunas luces
respecto al objetivo, nos encontramos con un registro interno desarrollado
por la Facilitadora Intercultural de la Defensoría Penal Pública de Cañete,
que con la intención de poseer información estadística actualizada, que le
permitiera desarrollar una función más direccionada, comenzó a confeccionar
un catastro de delitos que ingresaban a la justicia penal, de sujetos
pertenecientes a la etnia mapuche. 19 Este catastro, comenzó a ser
desarrollado por dicha funcionaria, a partir del año 2007, espacio temporal
que para los efectos del estudio resulta importante de considerar.
En esta parte, entonces, nuestra acción investigativa se orientó a
examinar la información interna que posee La Defensoría Penal Pública, a
partir de los registros de su Facilitadora Intercultural, para identificar los
tipos de delitos que vinculan al habitante mapuche con la justicia penal.
Complementamos la información estadística, con información generada en
18 Ello manifiesta la preocupación especial que presenta el sistema penal respecto a las causas
vinculadas al “conflicto mapuche” y la desconsideración respecto de otros delitos
cometidos por sujetos mapuche y del cual el sistema debiese hacerse cargo.
19 El catastro de esta funcionaria es conocido y respaldado por el Defensor Público de
Cañete. En las comunas en estudio existen, también, defensores penales licitados, pero
ellos no llevan registro estadístico separado que pueda servir a esta investigación.
10
las entrevistas. Para comenzar, se debe dejar constancia que el registro

considera como sujeto perteneciente a la etnia mapuche a aquella persona
que posee al menos un apellido de origen mapuche, ello de acuerdo a lo
establecido por el artículo Nº 2 de la Ley Indígena 19.253. 20
El registro surge a partir de las causas que llegan a conocimiento de la
Defensoría, en atención a que éstas se encuentran judicializadas, es decir, en
dichas causas se ha producido la intervención del Juez de Garantía. Esto
quiere decir, que el registro no considera aquellos eventuales delitos que
ingresan a la Fiscalía, pero que terminan por salidas tempranas, esto es,
archivo provisional, facultad de no iniciar investigación, o principio de
oportunidad, en las cuales sin perjuicio de comunicar la decisión al juez de
garantías o solicitar su aprobación a las decisiones adoptadas, estas
investigaciones no requieren necesariamente de la intervención de la
Defensoría Penal Pública 21 . Para efectos del análisis del contenido de la
información, establecimos dos categorías a priori “delitos entre miembros de
la etnia” y “delitos entre personas de la etnia y no mapuches”.
4.1.1. Delitos entre personas de la etnia mapuche.
Este registro se construye sobre la base de los delitos contemplados
en la legislación nacional vigente, por lo que nos estaremos a la respectiva
tipificación.
Tabla Nº 1: Delitos entre personas de la etnia mapuche
TIPO DE DELITO AÑO 2007 %
Amenazas 24 26.0
Lesiones Graves 3 3.3
Lesiones Menos Graves 34 37.0
Lesiones Leves 6 6.5
Daños Simples 12 13.0
Robo en Lugar no Habitado 3 3.3
Homicidio 2 2.2
Porte Ilegal de Armas 1 1.0
Otras faltas Código Penal 2 2.2
Conducción Estado Ebriedad 5 5.4
Total 92 100
20 La Ley Indígena señala al respecto: Artículo 2º “Se considerarán indígenas para los efectos
de esta ley, las personas de nacionalidad chilena que se encuentren en los siguientes casos:
b) Los descendientes de las etnias indígenas que habitan el territorio nacional, siempre que
posean a lo menos un apellido indígena;
Un apellido no indígena será considerado indígena, para los efectos de esta ley, si se
acredita su procedencia indígena por generaciones…”
21 Cfr. Horvitz, M. I. y otros (2002) Derecho Procesal Chileno. Tomo I. Santiago .Editorial.
Jurídica. Este estudio se refiere a las salidas alternativas en el nuevo proceso. Pp. 485-487.
11
Claramente, el delito de mayor recurrencia es el de lesiones, tanto en

su variante de menos graves y leves. Según información aportada por la
Facilitadora Intercultural, éstas se originan o producen en su gran mayoría en
contexto de violencia intra-familiar. Les siguen las investigaciones por el
delito de amenazas, que según lo expresado por la misma funcionaria, si bien
es una situación que se denuncia y el sistema lo acoge y tramita, para los
miembros de la etnia estos actos no son considerados serios ni graves, puesto
que culturalmente son comunes y la concreción de estas amenazas son
bajísimas. Otra observación importante es constatar que los delitos de mayor
gravedad como homicidios y robos, se presentan en una muy baja incidencia
entre los miembros de la misma etnia.
La Facilitadora Intercultural: “… los delitos más comunes, que suceden
todos los días, son delitos de violencia intrafamiliar… desde que llegué había muchas
lesiones, menos graves, amenazas, y todo por violencia intrafamiliar. Eso es casi un 70%.
Ahora también tenemos un porcentaje de gente mapuche que también es acusada por otros
delitos como robo con intimidación, todo lo que tenga que ver con robo…”
En síntesis, los delitos más frecuentes cometidos entre miembros de
la etnia son las lesiones y amenazas, ambas en contexto de violencia
intrafamiliar. En cuanto a los delitos de homicidio y robos entre la población
mapuche, estos registran un bajo ingreso al sistema de justicia penal.
La observación del registro estadístico y los aportes de las entrevistas,
nos llevan a plantear que el componente indígena mapuche recurre al sistema
penal en busca de solución a sus conflictos, cuestión que claramente se
constituye en un punto de encuentro que puede representar un puente de
interculturalidad. Estas situaciones son nítidas en aquellos delitos
sancionados por el derecho penal nacional y que en sus valoraciones también
son delitos para ellos. Por lo tanto, no existe un problema de normatividad
en concreto. No obstante, se presentan otras situaciones en que la conducta
delictual adquiere una valoración o significado que presenta variaciones
respecto del derecho penal nacional y que se relacionan profundamente con
sus pautas culturales, es decir se pueden catalogar como culturalmente
diferenciadas. En general estas situaciones no llegan al sistema de justicia
penal y si ingresan, su fuente de entrada se relaciona con el componente
nacional no indígena.
La Facilitadora Intercultural: “…De las personas que hemos tenido aquí…
la gente tiene asumido que si mata a alguien va a recibir una pena y posiblemente va a
estar en la cárcel. Ahora, lo que sí sé es que por ejemplo, una persona que viola a alguien,
esa persona si vuelve a su comunidad, esa persona no solamente va a cumplir la sanción de
la pena de cárcel, la comunidad lo va a discriminar. Es lo mismo que pasa con las mujeres
madres solteras, entonces la comunidad los va a discriminar, quizás no lo va aislarlo, así
como ocurría antes, pero igual la gente es muy cruel con esas personas, es cruel con su
familia, si tiene hijos van a ser crueles con los hijos. Crueles en el sentido que le van a decir
que son una mala familia que son sin respeto, que son violadores, ese estigma no se lo va a
12
sacar nunca, dentro de su cultura, y eso tiene un gran peso, o sea eso es muy grave,
gravísimo…”
No se puede omitir que aún, en la actualidad, por factores geográficos
existe cierta imposibilidad de acceso de la población mapuche a los
organismos encargados de administrar justicia, no descartándose entonces la
utilización de formas internas de control social. Pero la norma general, es que
todo aquello que tiene que ver con lo delictual y en lo que se comparte con el
derecho penal nacional se denuncia a los órganos encargados de la
persecución penal. Se trata, por lo tanto, de una manifestación concreta de
puntos de encuentro entre las comunidades mapuche y el derecho nacional
vigente. Al interior de las comunidades existen formas de control social, pero
los conflictos penales se denuncian al sistema de justicia penal nacional. 22 Y
en tal sentido, el mayor aporte que el nuevo modelo de justicia penal ha
significado para los mapuche, tiene que ver con la posibilidad de informarse
acerca de sus casos, de saber que pueden hacer valer ciertos derechos, que
tienen, además, obligaciones y responsabilidades.
4.1.2. Delitos entre personas de la etnia y no mapuche
A este respecto, el registro estadístico disponible sólo contiene causas
relacionadas con el llamado conflicto indígena, es decir no se visualizan
causas entre mapuches y no mapuches relativos a otras situaciones
delictuales.
Tabla Nº 2, Delitos entre personas de la etnia y no mapuche
DELITOS IMPUTADOS Nº %
IMPUTADOS
Robo con violencia, incendio Los Lepicheo 4 11.7
Incendio Meñaco 1 2.9
Usurpación y Daños simples Comunidad Caupolicán 19 58.8
Llanquileo 1
Amenazas Linco y Melgarejo 2 8.8
Millahual 1
Tenencia armas y municiones Llanquileo 1 2.9
y receptación
Robo con intimidación Ociel Santi 1 14.9
Santi y Linco 4
Total 34 100
22 Esta aseveración se fundamenta en la información planteada por la Facilitadota

Intercultural y en la extensa literatura cultural-jurídica, que sostiene la idea del Az.Mapu
como un sistema normativo, que abarca lo penal, propio del pueblo mapuche, cuestión
que para los efectos de este estudio no consideramos hasta esos alcances sino que, lo
estimamos, como mecanismo de control social. Alcances mayores deben ser objetos de
investigación penal-criminológicos futuros.
13
Se puede constatar el registro mayoritario de delitos vinculados

directa o indirectamente con actos que lesionan o ponen en peligro el bien
jurídico de la propiedad, y que se insertan en el llamado proceso de
recuperación de tierras ancestrales. Aquí encontramos delitos como robos,
incendios, usurpaciones, daños, tenencia de armas y municiones y amenazas.
Y en su mayoría involucran a más de un imputado. Al parecer estas
situaciones conflictivas son las que en definitiva se denuncian e ingresan al
procedimiento de la nueva justicia penal en esta jurisdicción.
La Facilitadora Intercultural: “Cuando ocurre entre la gente no mapuche y
mapuche, es más grave…siempre hay más enfrentamiento, y por ejemplo la gente que es por
recuperación de tierras, ahí hay de todo, pasan muchas cosas y se enfrentan de noche, con los
trabajadores, hacen robo de madera, cortan árboles, dicen que en la noche se escuchan
muchos disparos porque hay gente, grupos de gente que salen a enfrentarse con la vigilancia
que hay en la zona...”
Claramente, los delitos ocurridos entre mapuche y no mapuche
mayoritariamente se suscitan en el marco del llamado proceso de
recuperación de tierras o conflicto mapuche. Y generalmente, manifiesta un
componente de mayor despliegue de violencia y, al mismo tiempo, un acto o
situación delictiva conlleva una pluralidad de imputados y de delitos; esto se
traduce en que las personas que resultan acusadas arriesgan una alta
penalidad.
Como conclusión, en esta parte podemos decir que la reforma procesal
penal en su funcionamiento en contexto mapuche, es utilizada por los
miembros de la etnia para ventilar delitos comunes, cuyas dimensiones y
alcances comparten con la legislación nacional. Aquí operan los principios
de garantías procesales y de incremento de la eficiencia de la labor judicial.
No obstante, como veremos más adelante se producen desencuentros por la
falta de flexibilidad en la consideración de las formas culturales mapuche en
el nuevo proceso en su contexto.
Por otra parte, el ingreso al sistema en su relación con los no
mapuche se enmarca, en su generalidad, en el contexto de sus
reivindicaciones territoriales. Aquí, opera la política criminal estatal en toda
su dimensión, por lo tanto los procedimientos y tratamiento jurídico de estas
situaciones adquieren otras características procesales. Así, se resaltan los
hechos violentos, tales como usurpaciones, daños, amenazas, incendios, pero
no se avanza sobre el tema de las reivindicaciones territoriales. Esto lleva a la
poca credibilidad en el sistema penal por parte de los mapuche, pues la
respuesta del Estado es criminalizar sus demandas territoriales históricas.
Sin perjuicio de que existen otras situaciones conflictivas, la situación
descrita constituye en la actualidad el punto central de tensión entre la
reforma procesal penal y su intervención en contexto mapuche. El carácter
de las demandas -políticas, históricas, culturales- excede a los objetivos
14
propios del sistema penal, reflejándose con ello la fragilidad de éste

interviniendo en contexto mapuche.
4.2. Tensiones en el proceso penal en contexto mapuche.
La reforma procesal penal en contexto mapuche está inserta en un
ámbito social de amplia complejidad. Situaciones conflictivas como las
demandas indígenas, los intereses económicos involucrados, la política
criminal promovida por el Estado, generan una tensión manifiesta entre las
comunidades indígenas y el orden estatal vigente. Conflictos que en el caso
de la Provincia de Arauco muchas veces confluyen y se ventilan en las
instituciones del nuevo proceso penal.
Esta situación es la que lleva a sostener, a algunos especialistas en el
tema, que el Estado contiene la demanda social indígena con la reforma
procesal penal, esto es “frente a la demanda política da una respuesta
judicial”. 23
La reforma, al decir del Defensor público de Cañete, ha significado
avances en cuanto al resguardo de garantías con respecto al sistema anterior.
También, que el juicio oral y público facilita no sólo el control de los actos
del proceso, sino también su transparencia y la posibilidad de los distintos
actores de dar seguimiento a las diferentes instancias. No obstante, la
reforma no ha significado un beneficio para las comunidades mapuche en su
especificidad, pues en base al principio de la igualdad se trata de manera
similar situaciones culturalmente diferentes.
Por otra parte, desde que se iniciaron los conflictos de tierras en Chile a
mediados de los noventa, los mapuche han sufrido y reclamado abusos
durante las incursiones policiales a comunidades sospechosas de apoyar
actividades ilegales o dar refugio a quienes participan en ellas.
Los juicios desarrollados contra comuneros mapuche, han planteado
serias preocupaciones con respecto a las garantías procesales. La utilización
sistemática de los cargos de terrorismo hace que los líderes mapuche estén en
detención preventiva durante meses. Las investigaciones del Ministerio
Público pueden mantenerse en secreto durante un período de hasta seis
meses. En un juicio oral, se pueden admitir pruebas fundamentales facilitadas
por testigos “sin rostro” cuya identidad se oculta a la defensa.
No es de extrañar, entonces, que muchos mapuche consideren que el
nuevo sistema procesal penal chileno, en vigencia desde el año 2003 en la
región, ofrezca ventajas para la gran mayoría de los chilenos, menos para
ellos.
Para efectos de ordenar la exposición respecto de las tensiones
indagadas, se presentan, primero, ciertas actuaciones y procedimientos
23 Entrevista realizada a los académicos Rodrigo Lillo y Danko Jaccard. Universidad de la

Frontera. Citado por Ramírez, op. cit., p.11.
15
desarrollados por las distintas instituciones que actúan en el ámbito del nuevo
proceso penal y que su intervención es sujeta a reparos y cuestionamientos.
Luego se exponen dos causas paradigmáticas que en su contenido conllevan
elementos de conflictividad cultural-normativa. 24
4.2.1. La Policía.
En un Estado democrático, de derecho, la intervención policial debe
reducir al máximo la posibilidad de afectar derechos fundamentales de las
personas, debiendo enmarcar su actuación conforme a la ley y la
Constitución.
La intervención de las policías en el nuevo sistema adquiere un rol
fundamental, puesto que constituye la puerta de entrada al proceso penal,
precediendo generalmente a la intervención de los órganos jurisdiccionales.
Más aún, si se tiene en consideración que el sistema de justicia penal se define
en gran parte durante la investigación policial de los delitos.
Si la reforma procesal penal tiene su sello en el resguardo de los
derechos y garantías individuales, resulta evidente el actuar respetuoso de
estas garantías por parte de las policías en su trabajo cotidiano. No obstante,
en el contexto de la investigación es común encontrar referencias a un
maltrato policial, específicamente de Carabineros, que ocurre en distintos
momentos de encuentro entre el sujeto mapuche y las fuerzas del orden.
El trato policial en el control de identidad: “…Malo, porque la policía
cuando hace control de identidad en el campo, aquí por ejemplo en la zona, generalmente
son en las tardes, en las noches. Entonces qué pasa, por ejemplo, la gente sale, sale en
vehículo, los controlan pero les dicen cosas como “indio muestra tu carné”, “borracho” cosas
peyorativas… casi la mayoría de la gente que tiene contacto con carabineros, no es
buena…”
El trato policial en la etapa de detención y/o investigación penal:
“Mala igual, porque la gente mapuche opone resistencia. Entonces cuando opone
resistencia, es por la fuerza. Entonces la gente cuando son detenidas por causas como más
complejas, como el tema de los Liñacos, los Llanquileo, ellos opusieron resistencia, trataron
de arrancarse y tratan de enfrentarse con carabineros…”
El maltrato es “del tipo físico...de ser peyorativo de las palabras, de la
comunicación con la gente. Siempre la gente lo dice” “… casi todas las personas mapuches
que han sido detenidos y que han sido formalizados, por eso es que el abogado siempre les
da la posibilidad de que ellos puedan declarar en la audiencia de formalización…”
Si bien el maltrato físico como práctica policial no se presenta con
regularidad, no ha desaparecido como tal, y al parecer tiene su origen en una
situación discriminatoria y prejuiciosa. Se parte del prejuicio que los
mapuches son violentos, lo que justifica una intervención también de carácter
24 Se excluyen de esta investigación los jueces, en consideración a que no formaron parte del
diseño inicial de la investigación.
16
violento. También el maltrato verbal se presenta como una práctica del actuar
policial.
Estas prácticas proyectan rechazo en la etnia mapuche, quienes ven
en los funcionarios policiales al Estado chileno, y por ello la reacción ante la
intervención policial es de oposición y resistencia, y no en pocas ocasiones
esta es una resistencia violenta a la presencia policial, sobre todo en los
procedimientos de carácter masivo.
Los frecuentes relatos del maltrato policial han llevado al defensor
penal publico, ha adoptar la práctica de exponer tales irregularidades en la
audiencia de control de detención, para que estas situaciones sean conocidas
por el magistrado.
La práctica descrita cobra importancia, toda vez que los jueces de
garantía tienen entre sus funciones el control sobre la actividad policial. Al
declarar los sujetos mapuche, estos maltratos, permite el control policial por
parte de los jueces, lo que obliga a los funcionarios a realizar un trabajo con
mayor ceñimiento a las normas penales, procesales y reglamentarias. Esto
también, eventualmente, puede adquirir una importancia procesal. Si se
constata una situación de maltrato o inobservancia de ciertos procedimientos,
puede el juez establecer una declaración de ilegalidad de la detención, y con
ello de la imposibilidad de hacer uso por parte del Fiscal de la evidencia
obtenida durante el procedimiento de detención, calificándose ésta como
prueba obtenida con inobservancia a las garantías constitucionales o legales.
4.2.2. El Ministerio Público.
Con la instauración de la nueva justicia penal, surgió un nuevo actor
en el proceso como es el Ministerio Público, que tiene a su cargo la
persecución penal pública y la ejecución de la política criminal que determina
los delitos que los fiscales deben priorizar en su investigación. En otras
palabras, se intenciona y promueve una selectividad en el proceso penal, ya
que no todos los delitos pueden ser perseguidos e investigados.
Al respecto, constituye tema de discusión para especialistas y
observadores del tema mapuche, que el nuevo sistema penal se transforme en
la única respuesta del Estado al “conflicto mapuche”. 25 Es decir, frente a las
demandas étnico-culturales, el nuevo proceso penal, expresado en su aparato
persecutor, se constituya en la instancia legal que el Estado utilice para dar
salida a un conflicto etnonacional, de alcances políticos nacionales, que
superan al sistema de justicia penal.
La situación anterior se ha transformado en el principal foco de tensión
del sistema en su relación con la etnia mapuche. Desde la entrada en
25 Cfr. Faúndez, J. J. (2001), Reforma Procesal Penal y Derechos del Pueblo Mapuche,
Temuco. Fundación Instituto Indígena; Lillo, R. (2001) “Situación de los derechos
indígenas en Chile” En: Revista Liwen, Nº 6, Temuco. Centro de Estudios y
Documentación Mapuche Liwen; Ramírez, S. (2007) op. cit.
17
vigencia de la nueva justicia penal, los mapuche se han convertido en

“clientes” frecuentes del sistema, encargándose el Ministerio Público de
judicializar rápidamente todas aquellas acciones que se relacionan con sus
demandas históricas. Esta situación, ha creado un escenario problemático
para cientos de familias mapuche quienes han visto a muchos de sus
miembros, encarcelados y procesados por hechos relacionados con las
reivindicaciones socioculturales, políticas y territoriales.
Cuando los cargos imputados por el fiscal se refieren a ilícitos
investigados por el conflicto de tierras, estos son reconocidos pero no
aceptados como delitos, porque ellos sienten que su actuar es correcto pues
se movilizan en defensa de un derecho, que se enmarcan en un contexto
reivindicativo. Más aún, están concientes que el Estado les dejará caer todo el
rigor de la ley, concibiendo a la justicia como algo inexistente o perjudicial
para ellos. 26 Por eso las comunidades que se encuentran en conflicto, son los
que conocen con mayor claridad el funcionamiento del sistema de justicia
penal, porque entienden que deben estar informados y así preparados en caso
de enfrentar al sistema judicial.
Desde esta perspectiva, la administración de justicia en contexto
mapuche y en particular la labor que se ha encomendado al Ministerio
Público es vista como la reproducción de las relaciones de subordinación y
sometimiento hacia el pueblo mapuche. En este caso a través de la puesta en
vigencia de un nuevo procedimiento y normatividad que, en definitiva, se
traducen en mecanismos de violencia física y simbólica hacia las
comunidades mapuche. 27
Otra situación de tensión, a nivel de procedimiento, es la dificultad
para comprender el lenguaje técnico utilizado por los fiscales en las
audiencias. Claramente el discurso jurídico es un conjunto textual complejo
conformado por particularidades estructurales y productivas (invocador de
ciertos principios y leyes para su legitimación), que actúa como un
dispositivo de poder y violencia simbólica, en un ámbito contextual, en
donde hablar en castellano ya constituye una manifestación de
desconsideración al otro cultural. Una oralidad técnica de esta naturaleza
conlleva que, en su generalidad los imputados mapuche no entiendan lo que
se dice y hace en las audiencias, ni los efectos que esto tiene en sus derechos
individuales.
Si bien la oralidad es una de las características del nuevo sistema, su
razón de ser es de tipo tecnológica. Esto es, asociada a la instrumentalización
económica de los procedimientos, 28 restringiéndose a un sistema de
26 Expresiones manifestadas por el Defensor Público en entrevista.

27 Del Valle Rojas, C. (2003) “Interculturalidad y justicia en Chile. De la escritura como
violencia simbólica a la oralidad como economía” En: AMBITOS, Nº 9-10, Temuco. pp.
87-101.
28 “justicia ágil, transparente, eficiente y confiable”, “mejor gestión jurisdiccional del estado”, “sanción
imparcial y rápida de la delincuencia” “la sentencia se comunica en la misma audiencia” y “se registran
18
información y comunicación, desconsiderándose, por lo tanto, cualquier

vinculación de la oralidad como un modo de producción cultural presente en
todos los procesos simbólicos de apropiación y entendimiento del mundo.
En este sentido, si bien la incorporación del Facilitador(a) Intercultural,
contemplado en la ley indígena 19.253 y en el artículo 291 inciso 3º del
Código de Procedimiento Penal, aporta en la utilización del mapudungun en
la situación formal de audiencia, en el sentido de considerar una traducción
literal de la relación dialógica, no permite desarrollar el significado
cosmovisional que importa el hablar entre los mapuche.
Al respecto, Faúndez plantea lo siguiente: “Por otro lado, se cuestiona la
participación de traductores por cuanto se descontextualizaría el idioma indígena al
separarlo de su entorno cultural y cosmovisión. Así mismo, en la práctica, no sería de
extrañar que estos facilitadores pierdan su relevancia al enfrentarse al lenguaje jurídico
técnico, igualmente lejano a traductor e imputado. Entonces, sí resulta fundamental el
vínculo de confianza entre abogado defensor e imputado indígena y la idoneidad de dicho
defensor. Sin perjuicio de lo anterior, el uso de la lengua materna siempre será una legítima
reivindicación de tipo cultural”. 29
4.2.3. La Defensoría
Respecto de esta institución el principal elemento de tensión entre el
nuevo proceso y la etnia mapuche, lo constituye el problema de la
desconfianza. No se entiende cómo, por una parte, el Estado ejerce la
persecución penal en su contra y al mismo tiempo otorga un servicio de
defensa, y por lo general en el caso de ellos, esta prestación es gratuita. Es
decir, se cuestiona la paradoja de que sea el Estado el que los persiga y el
mismo Estado el que los defienda. Esto provoca, claramente, un problema
de desconfianza.
Sumado a lo anterior, el rol público del Defensor es también fuente
de desconfianza. Puesto que la relación que los sujetos mapuche entablan
con los abogados que contratan se basa en una relación de confianza
personal, es decir, el profesional es “su abogado”, por lo que la figura del
abogado defensor no logra ser aceptada en su totalidad, en razón a que sirve
a varios.
La Facilitadora Intercultural: “… la confianza es un gran tema, la gente
aún no logra confiar en la defensoría. Porque la gente que es del conflicto, a pesar que la
mayoría ha sido defendido por la defensoría y yo creo que la defensoría ha tenido buenos
resultados, igual hay mucha gente detractora de la defensoría por así decirlo, que hay gente
que lamentable que prácticamente se encarga de defectuar el trabajo de la defensoría, como
desvalorarlo…”
los principios de publicidad, de contradicción, de inmediación y de concentración”. Citado por Del

Valle, op. cit., p. 93.
29 Faúndez, op. cit., p. 36.
19
También, al parecer los comentarios abiertamente intencionados de

otros profesionales de las leyes, en términos de cuestionar ciertos retrasos o
la falta de dedicación exclusiva a sus casos por el Defensor incide en la falta
de confianza hacia esta institución, por parte de los sujetos mapuche. Como
se expuso más arriba, el Defensor Público en Arauco atiende todos los casos
que ingresan al sistema penal, no teniendo por lo tanto dedicación específica
o exclusiva a las causas en que participen sujetos mapuche.
Ahora bien, ciertas comunidades tienen un mayor conocimiento o
cercanía con la Defensoría, y esto es producto del trabajo realizado por la
propia institución en las comunidades, siendo un factor que ha facilitado la
comunicación con ellos la experiencia profesional del defensor. El largo
periodo que lleva trabajando con las personas de la etnia, ha contribuido a
una mayor cercanía.
4.2.4. Casos en la justicia penal con componentes normativos-
culturales diferenciados
Hasta aquí hemos expuesto situaciones de tensión que ocurren en
la relación cotidiana de los diversos actores del sistema de justicia penal
con sujetos de la etnia mapuche. Corresponde ahora, exponer causas en la
justicia penal, con presencia de componentes étnico-culturales, no
considerados en el ordenamiento jurídico penal. La existencia de estas
causas se constituye, también, en un foco de tensión por el desencuentro
normativo-cultural que se produce al no presentar el sistema apertura y
consideración de la realidad cultural indígena.
El proceso investigativo nos llevó a indagar en expedientes presentes
en la Defensoría Penal Pública de Cañete, previa orientación dada por el
Defensor local, quien por su calidad de antropólogo, además de abogado,
posee una mirada intercultural respecto de estos temas, cuando ingresan al
sistema de justicia penal. 30 De hecho, él se encarga de solicitar, con asesoría
de la Facilitadora Intercultural, peritaje antropológico cuando su criterio
profesional le indica la presencia de un componente cultural en las causas
investigadas. En los dos últimos años manifestó que se habían solicitado tres
peritajes antropológicos para presentar en los procesos correspondientes. 31
De lo anterior hemos seleccionado como muestra dos casos, dentro
de varios, que a nuestro entender son representativos de la especificidad
étnico-cultural actuando en el proceso penal.
30 El profesional aludido es el Defensor Público Local de Cañete, Región del Bío-Bío,
Abogado Egon Matus de la Parra Sanhueza.
31 El defensor informa que si bien ha solicitado peritaje en tres situaciones, ello no significa
que sean las únicas causas que presenten un componente cultural, sino que atendiendo a
situaciones de baja lesividad de los ilícitos versus el alto costo del peritaje se ha optado
por promover salidas alternativas. Debe también hacerse presente que han existido
situaciones en que los delitos son de alta gravedad penal, con un claro componente
cultural, pero el peritaje antropológico se vuelve impracticable dada la no cooperación de
los imputados y el entorno social mapuche.
20
a) CASO I: Los Norín Pilquemán.

RUC: 05443025-7
Los hechos: En la Comuna de Tirúa el año 2005, se perdió un
hermano de los imputados. La familia hace la denuncia por presunta
desgracia a Carabineros, lo que pasó a Fiscalía y al paso del tiempo la
causa se archivó provisionalmente sin que la investigación lograra
ubicar a la persona desaparecida. Ante esto los hermanos y primos del
desaparecido comenzaron a investigar por su propia cuenta llegando
a obtener la información que les decía que el desaparecido fue visto
por última vez en la camioneta de un comerciante chileno, vecino de
la comuna de Tirúa. Es así que los imputados secuestraron por una
noche al señalado comerciante, le ocasionaron daños en la camioneta,
destrozaron su local comercial, todo con el propósito de obtener
información acerca de dónde se encontraba el cuerpo de la persona
desaparecida, toda vez que por el tiempo transcurrido asumían que su
familiar debía estar muerto (efectivamente poco tiempo después
apareció el cuerpo de el desaparecido en un río de la zona).
La víctima efectuó la denuncia y se inició la causa penal en contra de
los hermanos y primos Norín Pilquemán (seis imputados).
La Fiscalía formalizó y acusó por el delito de daños calificados y
amenazas, siendo la mayoría de los imputados condenados en Juicio
Abreviado, todos con el beneficio de remisión condicional de la pena,
salvo un imputado quien no se presentó a la audiencia de juicio y que
mantiene una orden de detención pendiente.
El componente cultural: Luego de sucedido los hechos antes
descritos los padres de los imputados explicaron las razones del
actuar de sus hijos de la siguiente manera: En la cosmovisión
mapuche, las personas que fallecen deben ser ayudadas por sus
familias a encontrar el camino hacia otros planos de trascendencia, lo
que se hace a través de una ceremonia específica denominada
Amulpullun, en la que debe estar presente el cuerpo del fallecido. Si
este ritual es omitido, sobre todo en los casos de muertes trágicas, el
alma queda rondando a la familia “regresa, pena” y exige ser
encontrada para restablecer las cosas a su debido equilibrio.
En este caso ante la falta de resultados y la decisión de cerrar la
búsqueda del cuerpo del desaparecido, llevó a la desesperación de la
familia, y al desencadenamiento de los hechos. No podían aceptar la
inactividad y falta de resultados y asumieron su búsqueda con el costo
de que sus actuaciones se convirtieron en delitos, pero la gravedad de
lo ilícito penal, resultaba secundario frente a la exigencia del
imperativo cultural.
21
b) CASO II: La Comunidad Caupolicán.

RUC: 0700141653-1
Los hechos: En la comuna de Cañete el año 2007, 19 personas
pertenecientes a la comunidad Caupolicán fueron detenidos por
Carabineros de Cañete, en momentos en que se encontraban al
interior de un predio particular, denominado Parcela 15, ubicado en
el sector Lleu Lleu. Carabineros concurrió al lugar, al recibir del
propietario de la parcela la denuncia de usurpación y daños, pues los
comuneros mapuche estaban cortando árboles de propiedad del
denunciante. Cabe señalar que al momento de ser sorprendidos por
Carabineros los detenidos tenían en su poder la cantidad de 14 hachas
y 06 motosierras entre otras herramientas propias de las faenas de
corte de árboles o faenas forestales, y había en el suelo más de 50
árboles de eucaliptus cortados de 09 años de edad. Los daños se
avaluaron en la suma de $500.000 (quinientos mil pesos).
La fiscalía formalizó a los comuneros por el delito de daños y de
usurpación.
El componente cultural: Los comuneros efectivamente ingresaron
al predio aludido, comunicando previamente al dueño del predio,
quien autorizó el ingreso, cuestión que consta en el proceso. El
propósito de su ingreso era acceder a un lugar de significación
cultural para las personas mapuche, denominado Txen Txen, y que se
ubica al interior de esta propiedad, para efectuar un ritual propio de
su cultura, un nguillatún. Como se trata de un promontorio o cerro
cuyo acceso, estaba cubierto de árboles no nativos y malezas, es que
los comuneros efectuaron el respectivo corte de árboles para llegar al
lugar sagrado.
Hay que agregar un elemento espiritual importante en su accionar: la
última Machi de la comunidad fue investida en ese lugar, hace más de
25 años y, luego de procesos de privatización de la tierra la
comunidad ha visto impedido su ingreso a este lugar, lo que ha
obstaculizado, entre otras cosas, la realización de ceremoniales
importantes para los comuneros, pero más aún la investidura de una
nueva Machi, rompiendo con ello el equilibrio espiritual de la
comunidad.
El caso siguió su curso en la justicia penal local y, luego de
presentarse peritajes antropológicos que evidenciaban el componente
cultural, informe de CONADI que respaldaba lo mismo, se
sobreseyó definitivamente. 32 Esto ocurrió, transcurrido más de un
32 Esta institución presentó un Informe que señalaba que, en el Consejo de Monumentos

Nacionales se encontraba en proceso de tramitación la solicitud de declarar monumento
histórico al lugar de los hechos, entendido éste como un sitio de significación cultural
mapuche del art. 10 de ley 17.288.
22
año de tramitaciones, entendiéndose que no había delito por parte de

los comuneros, toda vez que la conducta de ellos no fue dolosa sino
que respondía a una motivación claramente de carácter cultural.
Los casos antes expuestos, dan muestras de cómo la normativa penal
nacional y el nuevo proceso penal, en contexto interétnico, desconsideran el
componente cultural propio de la comunidad a la que en definitiva debe
administrar justicia, con miras a resolver los conflictos planteados. Sin duda
que la perspectiva etnocéntrica, hegemónica y homogeneizadora se evidencia
abiertamente en estos casos relatados. Situación compleja, si se considera que
ellos son una pequeña muestra de otras situaciones que el sistema recepciona,
cotidianamente, con estos elementos culturales asociados.
Lo anterior nos lleva a reflexionar acerca del desafío que significa
hacer de la justicia penal un instrumento efectivo en la resolución de los
conflictos que se someten a su conocimiento; y cómo el Estado chileno se
hace cargo de la diversidad cultural y realiza las acomodaciones jurídicas
necesarias para dar espacio, efectivamente, a las consideraciones de carácter
étnico-cultural presentes cotidianamente en el sistema jurídico penal en
contexto indígena.
5. CONSIDERACIONES FINALES
La diversidad cultural se hace cada día más visible, provocando que los
Estados deban dar cuenta de la protección de determinados derechos que,
históricamente, se había negado a reconocer amparados en el principio de la
igualdad.
Los avances internacionales en el reconocimiento de los derechos
indígenas y los compromisos que ha ido asumiendo Chile en esta materia,
conllevan la necesaria reflexión y debate acerca del respeto y consideración
de las diferencias culturales, y de las consecuencias prácticas que se derivan
para el ordenamiento jurídico vigente. Se debe partir por reconocer que los
indígenas poseen sistemas de regulación social, que en muchos aspectos se
diferencia de la cultura mayoritaria y, por lo tanto, el mejor modo de plasmar
una política criminal que contemple la igualdad ante la ley es, paradojalmente,
tolerando y respetando la diferencia.
Teniendo claridad que los derechos de los indígenas mapuche ni se
inician ni se agotan con la reforma procesal penal, si resulta relevante
testimoniar cómo este sistema a través de sus principios y normatividad
impacta en la vida cotidiana de los sujetos mapuche, condicionando en
muchas ocasiones los actos sociales de la comunidad.
Considerando que los mapuche, en el contexto estudiado, recurren y
usan la nueva justicia penal, constituye un importante desafío para este
sistema asumir e integrar la especificidad étnico-cultural de los pueblos
23
indígenas. Como lo han hecho otras legislaciones de países vecinos, se

debería avanzar en su entramado hacia una institucionalidad especializada en
interculturalidad, procedimientos complementarios, salidas alternativas u
otras que actúen efectivamente como herramientas pertinentes de control
de los conflictos.
Finalmente, el Estado chileno en su proceso de avance hacia un Estado
Multicultural debiese considerar y avanzar en las demandas históricas del
pueblo mapuche, a fin de evitar que sea el sistema penal el encargado de
recibir el efecto de estas demandas. Es claro que la reforma procesal penal no
es causa de este conflicto, y como contrapartida, es absurdo pretender que
ella pueda ser una parte de su solución. Avanzar en este aspecto es relevante,
puesto que, sin perjuicio de que existen otras situaciones conflictivas, la
situación descrita constituye en la actualidad el punto central de tensión entre
la reforma procesal penal y su intervención en contexto mapuche.
24

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DERECHO PENAL Y DIVERSIDAD CULTURAL.

Una mirada a la nueva justicia penal en contexto

Sandra Torres Romero

Un fenómeno social característico de fines del siglo XX y que se

y jurídicas del reconocimiento de la diversidad y de las posibilidades y

3 Cfr. Ramírez, S. (1999) “Diversidad cultural y sistema penal: necesidad de un abordaje

2. LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN LA NORMATIVA PENAL

El proceso de elaboración de distintos instrumentos jurídicos

5 Carnevali, R. (2007) “El multiculturalismo: un desafío para el Derecho penal moderno”

un segundo momento, este proceso se vinculó al objetivo de incrementar la

9 Centro de Estudios de Justicia de las Américas CEJA (2006) INFORME. Reforma

3. LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Chile aún no reconoce constitucionalmente la pluralidad étnica y los

ratificados y vigentes en Chile, a través de los cuales se reconoce el deber de

13 De esta manera se incorporan al ordenamiento jurídico interno las disposiciones de la

Más allá de estas normas, no existe en la legislación vigente mayor

4. LA NUEVA JUSTICIA PENAL EN CONTEXTO MAPUCHE

En este apartado examinaremos específicamente la reforma procesal

14 Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), op. cit. p. 11.

Conocer los puntos de encuentro o elementos complementarios entre la

las entrevistas. Para comenzar, se debe dejar constancia que el registro

Claramente, el delito de mayor recurrencia es el de lesiones, tanto en

22 Esta aseveración se fundamenta en la información planteada por la Facilitadota

Se puede constatar el registro mayoritario de delitos vinculados

propios del sistema penal, reflejándose con ello la fragilidad de éste

23 Entrevista realizada a los académicos Rodrigo Lillo y Danko Jaccard. Universidad de la

vigencia de la nueva justicia penal, los mapuche se han convertido en

26 Expresiones manifestadas por el Defensor Público en entrevista.

información y comunicación, desconsiderándose, por lo tanto, cualquier

los principios de publicidad, de contradicción, de inmediación y de concentración”. Citado por Del

También, al parecer los comentarios abiertamente intencionados de

a) CASO I: Los Norín Pilquemán.

b) CASO II: La Comunidad Caupolicán.

32 Esta institución presentó un Informe que señalaba que, en el Consejo de Monumentos

año de tramitaciones, entendiéndose que no había delito por parte de

indígenas. Como lo han hecho otras legislaciones de países vecinos, se

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