ROMANO I - TEMA Usm

TEMA 2
DERECHO ROMANO I
FUENTES DEL DERECHO ROMANO
Etimología de la palabra “Fuente”
La palabra fuente deriva del latín “fons” y en sentido figurado se emplea para

significar el principio, fundamento u origen de las cosas materiales o
intramateriales, en este sentido, entendemos por fuente del derecho todo acto o
hechos que se producen, se crean o se originan de las entrañas o profundidades
de la propia sociedad.
Clasificación de las fuentes del Derecho Romano
Las fuentes del Derecho Romano se clasifican en:
Fuentes no escritas: La costumbre.
Fuentes escritas: La Ley, Los Plebiscitos, Los Senados Consultos, Los Edictos de
los Magistrados, Las Constituciones Imperiales y Las Respuestas de los
Prudentes.
LA COSTUMBRE
Las primeras manifestaciones de las normas jurídicas las encontramos en Roma,

específicamente en el derecho consuetudinario. Primeramente, se encuentra a los
mores maiorum, o costumbres de los antepasados, que se hicieron vinculantes en
la conducta social de los ciudadanos tras un proceso de divinización,
fundamentalmente apoyado sobre la moralidad en el marco de las relaciones
familiares.
Se podría decir, que esas costumbres ancestrales (mores maiorum) son el origen
de lo que se puede definir como costumbre y que durante tres siglos de la historia
de Roma, fue la única fuente de derecho privado, los usos que estaban en vigor y
que pasaron, por tradición, de las poblaciones primitivas a la nueva nación.
La Costumbre: Es la observancia espontánea de la norma que responde a la

convicción jurídica del pueblo, es decir, se debe a hechos repetidos y uniformes en
el tiempo que la sociedad acata por responder a principios de necesidades
sociales.
Para poder considerar un hecho como costumbre y, por ende, fuente de derecho
se necesitan dos elementos concurrentes:
Elemento Objetivo: Referido a la repetición del hecho en la realidad, que la

verificación del hecho sea constante. Hechos que su repetición generó el favor
popular por sus ventajas. Pero la repetición no basta para considerar un hecho
costumbre, es necesaria la presencia del segundo elemento.
Elemento Subjetivo: Referido a que en la sociedad, existe la plena creencia que

la repetición de dicho hecho configura una norma jurídica que puede ser exigible;
que su realización, puede ser impuesta por el poder establecido, debido a que lo
elemental es su valor jurídico. El hecho repetitivo, aislado, podrá configurar un
hábito, o una costumbre extrajurídica, pero la convicción de los individuos que
configuran el pueblo, sobre su validez como norma de derecho, es lo que le otorga
al hecho su validez como costumbre jurídica y fuente primordial del derecho
romano.
La Ley
La Ley era y es actualmente, una declaración normativa que descansa en un

acuerdo.- La ley puede ser pública ó privada. La ley pública era la ley por
excelencia; se creaba por un convenio; era un precepto común, era una
convención de la república, era propuesta por el magistrado que presidia la
asamblea comicial, el pueblo en ésta representado, la aceptaba y era aprobada,
tras la aprobación de la ley por los comicios, era refrendada por el Senado.-
Igualmente se daba en la ley privada, nacida por convenio de los particulares.
El texto de todas las leyes públicas o rogata constaba de varias partes:
1.- El Índex: Es la denominación de la ley, que generalmente se toma del nombre

del magistrado que la propone, agregándole una síntesis del contenido de la
misma.
2.- La Praescriptio o prefacio: En él figura el nombre del magistrado proponente,
la clase de asamblea, el lugar y fecha en que tuvo lugar la asamblea, el nombre
de la centuria o tribu que abrió la votación y del ciudadano que voto de primero en
ella durante la asamblea.
2.- La Rogatio: Era la parte que contenía las cuestiones dispositivas de la Ley.
3.- La Sanctio: Es la parte que fija los términos precisos para asegurar su eficacia.
Las leyes se citaban con el nombre del magistrado proponente y solía llevar una
indicación estrictamente sumaria de todo su contenido en forma explícita.
La actividad legislativa en Roma no era abundante; pocas veces la ley penetraba
en la esfera del Derecho privado. La actividad legislativa, por otro lado, radicaba
fundamentalmente solo lo referente a las materias de Derecho público.
La ley afecta escasamente a la esfera del Derecho privado, con excepción de la

Ley de las XII Tablas, ésta tiene su origen, según la tradición, en las
reivindicaciones jurídicas logradas a través de sus luchas por los ciudadanos
plebeyos.
Con la decadencia de los comicios y la afirmación del poder del príncipe, la ley
cedió el paso a las constituciones imperiales; la ley desaparece casi por completo
en el S. I d. C.
El Plebiscito
Se trataba de las deliberaciones o decisiones tomadas por los plebeyos en sus
asambleas, establecidas por la proposición de un magistrado plebeyo, tal como un
tribuno, dichas decisiones solo obligaban a los plebeyos.- La plebe difiere del
pueblo, como la especie difiere del género.- La expresión “Populus” designa a
todos los ciudadanos, aun a los Patricios y a los Senadores.- La expresión “Plebs”
designa a todos los ciudadanos, menos los Patricios y los Senadores. Al principio
era un mandato de la plebe para la plebe, pero tras la Lex Hortensia (287 a.C.), se
equipararon a la ley, obligando también a los patricios. A partir de entonces ley y
plebiscito no se diferenciaban.
Los Senadoconsultos
La propuesta del Emperador da vida al senadoconsulto., Es lo que el Senado
ordena y establece: pues, cuando el pueblo se hizo tan numeroso, fue difícil
reunirlo en masa para votar por las proposiciones de las leyes, entonces pareció
conveniente consultar al senado en lugar del pueblo, la elección de los
magistrados paso del pueblo al senado, y, al mismo tiempo, el poder legislativo
paso también del pueblo al senado.-
El senadoconsulto, no ejerció función legislativa durante mucho tiempo, aunque

influyese en la formación de las leyes comiciales. La función legislativa se origina
en el Emperador, aunque, en rigor, sólo sirve a las directrices del Emperador y,
por otra parte, sólo se pronunciaban en cuestiones de Derecho privado, cuando
así lo aconsejaban razones superiores.
En el Imperio absoluto, las decisiones del Senado desaparecen por completo.

El senadoconsulto tiene una estructura similar a la de la ley: Prefacio: Con el
nombre del magistrado convocante, senadores que intervienen en la redacción,
lugar y fecha.- Relatio: Con motivos y propuestas y Sanctio: Que era la sentencia
o resolución aprobada.
Los Edictos de los Magistrados

Cuando Roma comenzó a extenderse territorialmente, dominando toda la
península Itálica, y posteriormente, toda la cuenca del mediterráneo., fue
necesario adaptarse a las exigencias de la vida social y económica, tarea esta que
afrontaron en parte los juristas, y en parte los magistrados, especialmente el
Pretor que se encontraba en condiciones más favorables para facilitar el progreso
del derecho, respetando siempre la tradición.
Ius edicendi: Era la facultad que tenía todo magistrado de dirigirse al pueblo, por
medio de la palabra o por escrito.
Esta facultad se expresaba en el Edicto, (que es un programa de actuación) de los

Magistrados con facultad para dictar dichos edictos, el de mayor interés fue el
pretor, por su intervención en la etapa in iure del procedimiento, y bastante menor
en cuanto a rango que el de los ediles curules.
El pretor, los ediles curules y, en las provincias, los gobernadores y cuestores,

fijan en el edicto las normas a las que se han de atener en el ejercicio de su
función.
El edicto vigente por el año en el cargo es el edicto perpetuum; El edicto perpetuo
era el que indicaba o señalaba el inicio de su magistratura como programa para el
ejercicio de su jurisdicción y, por lo tanto, duraba todo el año.- En él, se contenían
las fórmulas de las acciones procesales, de excepciones, y de otros medios de
protección basados en su imperio, tales como interdictos, misiones de posesiones,
estipulaciones pretorianas, etc., mientras que el que se mantiene vigente de un
año para otro es el edicto tralaticium, que no era más que aquella parte del edicto
del magistrado anterior que él había reproducido, y trasladado al suyo.
De todas formas, el magistrado no tenía que ajustarse férreamente al programa

anual por él fijado, sino que podía proveer según lo requerían las especiales
circunstancias, en el conocimiento y providencia sobre cada uno de los casos
concretos.
De especial importancia, es el edicto del pretor, que asume la tarea de ayudar,
suplir o corregir al Ius Civile. El pretor administra justicia civil y, por vía procesal,
da actuación a una nueva formación jurídica que nutre y vigoriza al sistema
tradicional.
El Derecho honorario o pretorio alcanza su auge en los dos últimos siglos de la

República. Durante el Principado, el príncipe pone límites a la actividad pretoria.
Encarga dar una redacción definitiva a las reglas y procedimientos edictales de los
tiempos anteriores; esta obra compiladora se conoce como Edicto perpetuo y pone
fin a la labor secular del pretor.
Constituciones imperiales
Durante el Principado y, sobre todo, en el Imperio absoluto, las constituciones
imperiales eran la única fuente primaria del Derecho.- Sólo el emperador estaba
justamente reconocido como único legislador e intérprete de la ley. Hay que
advertir que sólo en la época muy adelantada (desde el s. III) es que las
Constituciones Imperiales comienzan a afectar a la órbita del Derecho Privado en
términos que establecían con certeza la gran importancia para esa afectación.
Gayo define la constitución imperial como aquello que el emperador establece por
decreto, edicto o epístola. Nunca se ha dudado del alcance y la fuerza de ley
desde el momento en que el emperador adquiere por ley el poder imperial.
Tipos de constituciones imperiales:
1.- Edicta: Eran normas dictadas por el príncipe en uso del Ius edicendi, anexo a
su imperio proconsular, y que se asemejan a las de los antiguos magistrados de la
República, eran verdaderas ordenanzas, de aplicación general, y por lo tanto se le
consideraba como fuentes del derecho.
2.- Decreta: Eran resoluciones o decisiones con motivo de casos particulares y
concretos en procesos civiles o criminales de los que conocía el emperador en
primera instancia o conocía en apelación.
El emperador es el que administra justicia en última instancia y el fallo que dicta es

un decreto sin lugar a ningún tipo de apelación.
3.-Rescripta: Eran las respuestas decisorias dadas a cada una de las consultas
planteadas por los magistrados, por los funcionarios o por los particulares al
emperador.
4.- Mandata: Eran simples instrucciones dadas por el emperador, específicamente

en materia administrativa, a todos sus funcionarios o magistrados de la
administración provincial, para que actuaran en determinado sentido.
Entre las formas enumeradas tienen especial relevancia los Decreta y Rescripta,
en cuanto sirven fundamentalmente a una obra de reforma o corrección del
derecho vigente.- La constitución imperial da lugar a la formación de un Ius nuevo,
o de un Derecho extraordinario.
Las Respuestas de los Prudentes (jurisconsultos)

Son los dictámenes y las opiniones de los jurisconsultos a los cuales se les habían
permitido fundar el derecho.
los dictámenes y opiniones de todos estos jurisconsultos tenían tal autoridad que
se había decidido por constituciones que no sería permitido a los jueces descartar
sus respuestas.
La jurisprudencia fue la gran fuente del derecho romano durante la época clásica
y, precisamente, su indiscutida primacía es la que permite caracterizarlo como un
derecho de juristas.
El prudens (el perito en materia jurídica): Era el sabio en derecho por tanto
interpretaba el Ius, revelaba el derecho, el Ius Civile, acomodándolo a las
exigencias vitales de cada momento. Ius Civile e interpretatio llegan a ser una
misma cosa.
El jurista ayudaba y aconsejaba al particular, instruyéndolo sobre las fórmulas de
los negocios o contratos, de los litigios y facilitándole respuestas a sus consultas.
Al jurista acudían en busca de asesoramiento el pretor y el juez.
La jurisprudencia, o ciencia del Derecho, era ejercida en los primeros tiempos por
los pontífices. A finales del s. IV a.C y comienzos del s. III a. C., la jurisprudencia
dejó de ser pontifical y se convirtió en oficio libre, y ornado con máxima dignidad.
En la época republicana la actividad de los juristas se desarrollo en tres sentidos:
1.- El Respondere: Consistía en evacuar consultas de cuestiones jurídicas al

jurista, por parte de litigantes que querían llevar al juez soluciones fundadas en la
autoridad de un jurista notable, también concurrían grupos de curiosos o de
ciudadanos interesados en especializarse en cuestiones de derecho.
2.- El Cavere o Prever: Consistía en la preparación a los particulares de contratos

u otra especie de negocios jurídicos, como los testamentos, es decir, ponerlos en
guardia contra los peligros del formalismo jurídico, que hace que cualquier omisión
de las formas provoque su nulidad.
3.- El Agere: Consistía en la acción de obrar en justicia indicando la acción que

debe promover, porque cualquier error puede traer como consecuencia la perdida
del pleito.
La época dorada de la jurisprudencia comprendió el período que va,

aproximadamente desde Augusto hasta los Severos (27 a. C. - 235 d. C.); en
estos dos siglos y medio, la jurisprudencia alcanzo su máximo esplendor.- Sin
desentenderse de la tradición heredada, los juristas clásicos se afanaban por
proveer a las necesidades del Derecho de su tiempo. Su oficio se basaba en la
búsqueda de lo que es bueno y justo; al amparo de este oficio, los juristas hicieron
posible la permanencia, con notas de elasticidad, de los viejos principios, reglas,
módulos y esquemas que se habían establecido en épocas anteriores.
El Emperador no lograba dominar la actividad libre de los juristas, aunque lo

intentaba por varios métodos. De esta forma, Augusto concede a algunos de los
más célebres el Ius Respondendi, que es una especie de consagración pero sin
tener la fuerza vinculante del responsum para el juez, aunque influya en la
sentencia del mismo. Por otro lado, Adriano nombra miembros del concilio del
príncipe (organismo oficial) a todos los juristas que tenían un gran prestigio.
Los juristas clásicos eran siempre privatistas, otros se encargaban de las
cuestiones relativas a todos y cada uno de los negocios jurídicos.
La jurisprudencia clásica se inicia con dos famosas escuelas fundadas por Labeón
y Capitón pero que son conocidas por sus respectivos sucesores: Próculo y
Sabino:
Escuela Proculeyana: Dentro de ella, además de Próculo, destacan los Celso y los
Nerva
Escuela Sabiniana: Dentro de ella destaca, además de Sabino, sobre todo, Salvio
Juliano.- El Edicto Perpetuo de Salvio Juliano representa lo que podríamos llamar
como la Codificación del Derecho instituido como tal por todos los pretores.
La función específica del pretor, consistía en administrar justicia, a cuyo efecto, al
hacerse cargo de sus funciones, publicaba el “edictum o edicto”, expresión que
procede de “edicere”, decir en voz alta, para que el público oyese. El Edicto era
una especie de programa que contenía las reglas anunciadas por el pretor y de
acuerdo con las cuales administraría justicia en cada caso concreto. Si bien en
muchos casos el pretor organizaba las acciones de acuerdo con lo prescripto por
el “Ius Civile” en otros, éstas eran creaciones suyas, llamándose entonces
pretorianas, porque tutelaban relaciones contempladas por primera vez por el
pretor.
Se formó así, con el transcurso del tiempo, una masa enorme de normas que
dieron origen a lo que se ha llamado el “Derecho Pretoriano u Honorario”.
Posteriormente los emperadores, conformes con su política de absorción y
centralización administrativa y de procurar que todo el derecho emanase de su
voluntad, quisieron codificar todos los Edictos. Se ignora si el Edicto de Salvio
Juliano contenía también los edictos de los pretores peregrinos, pero de todos
modos los contendría indirectamente, ya que hubo un momento en que el pretor
urbano tomó sus reglas de los edictos del pretor peregrino.
El edicto de Salvio Juliano contenía disposiciones del Edicto Provincial, porque los
gobernadores de provincia tenían también derecho de publicar Edictos; pero estos
repetían, en la mayor parte de los casos, las normas del pretor urbano,
incluyéndose por tal razón, solamente las normas impuestas por las
peculiaridades del derecho en las provincias.

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FUENTES DEL DERECHO ROMANO

Etimología de la palabra “Fuente”

La palabra fuente deriva del latín “fons” y en sentido figurado se emplea para

Clasificación de las fuentes del Derecho Romano

Las fuentes del Derecho Romano se clasifican en:

Fuentes no escritas: La costumbre.

Las primeras manifestaciones de las normas jurídicas las encontramos en Roma,

La Costumbre: Es la observancia espontánea de la norma que responde a la

Elemento Objetivo: Referido a la repetición del hecho en la realidad, que la

Elemento Subjetivo: Referido a que en la sociedad, existe la plena creencia que

La Ley era y es actualmente, una declaración normativa que descansa en un

El texto de todas las leyes públicas o rogata constaba de varias partes:

1.- El Índex: Es la denominación de la ley, que generalmente se toma del nombre

La ley afecta escasamente a la esfera del Derecho privado, con excepción de la

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En el Imperio absoluto, las decisiones del Senado desaparecen por completo.

Los Edictos de los Magistrados

Esta facultad se expresaba en el Edicto, (que es un programa de actuación) de los

El pretor, los ediles curules y, en las provincias, los gobernadores y cuestores,

De todas formas, el magistrado no tenía que ajustarse férreamente al programa

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1.- El Respondere: Consistía en evacuar consultas de cuestiones jurídicas al

2.- El Cavere o Prever: Consistía en la preparación a los particulares de contratos

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