Hitos - Raquel Yrigoyen Fajardo
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CURSO: HITOS HISTÓRICOS EN EL RECONOCIMIENTO DEL PLURALISMO JURÍDICO EN LAS AMÉRICAS
Aprenden sobre los ciclos históricos de El marco histórico Aprenden a cuestionar la herencia
invasión que han vivido los pueblos hasta el permitirá a los colonial en el tratamiento de los
día de hoy. participantes ubicar los sistemas jurídicos indígenas y en sus
problemas y retos del propias actitudes.
Aprenden las distintas políticas históricas que pluralismo jurídico en sus
se han llevado a cabo en la región relativas a casos concretos y en su Se cuestionan la premisa de la
la existencia de sistemas indígenas. quehacer cotidiano. incapacidad indígena para conocer y
juzgar casos graves, que viene de la
1. Era colonial y política de pluralismo Aprenden a analizar leyes, política colonial.
jurídico subordinado: fuero indígena y sentencias y políticas
“usos y costumbres limitados”. actuales a la luz del marco O la premisa que sólo el Estado
2. El Horizonte del constitucionalismo histórico, identificando puede administrar justicia y que lo
liberal, la exclusión constituyente rezagos del pluralismo hace mejor que otros.
indígena en el s. XIX y el monismo subordinado colonial, del
jurídico. monismo jurídico Aprenden a valorar las luchas
3. El Horizonte del constitucionalismo social republicano, del pluralismo históricas de los pueblos por la
y el indigenismo integracionista del s. integracionista del s. XX. descolonización y el reconocimiento
XX. del pluralismo igualitario.
4. El Horizonte del constitucionalismo Aprenden a identificar los
pluralista de finales del s. XX e inicios del retos del pluralismo
s. XXI: reconocimiento de derechos de igualitario en los casos
los pueblos indígenas y el pluralismo que tienen.
jurídico.
a) La emergencia del multiculturalismo de los
80´s.
b) El Estado pluricultural y el reconocimiento
del pluralismo jurídico en los 90´s.
c) El Estado plurinacional y el pluralismo
jurídico paritario del s. XXI.
Lecturas obligatorias:
• Yrigoyen Fajardo, Raquel (2006): “Hitos del reconocimiento del pluralismo jurídico y el derecho indígena en las
políticas indigenistas y el constitucionalismo andino” en Berraondo, Mikel (coordinador): Pueblos Indígenas y
derechos humanos. Bilbao: Universidad de Deusto, 2006. (pp. 537-567). Véase en: http://www.alertanet.org/ryf-
hitos-2006.pdf
• Yrigoyen Fajardo, Raquel (2010): “El Horizonte del Constitucionalismo Pluralista: Del Multiculturalismo a la
Descolonización”. Lima: IIDS, VI Congreso de RELAJU.
Lecturas complementarias:
• Yrigoyen Fajardo, Raquel (2010): Pueblos indígenas, constituciones y reformas políticas en América Latina. Lima:
ILSA, INESC e IIDS.
Capítulo 1. A los veinte años del Convenio 169 de la OIT. Balance y retos de implementación de los derechos de
los pueblos indígenas en Latinoamérica.
• Barié, Cletus (2003): Pueblos Indígenas y Derechos Constitucionales en América Latina. México: INI.
• Bonilla, Daniel (2006): La Constitución Multicultural. Bogotá: Siglo del Hombre Editores, Universidad de los
Andes-Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Javeriana- Instituto Pensar. 300 p. [caso Colombia].
• Beltran, Bolivar (2010): Desde la continuidad histórica, reconstruyendo la jurisprudencia indígena. Quito:
Fundación Llanas.
• Clavero, Bartolomé (1994): Derecho Indígena y Cultura Constitucional en América. México: Siglo XXI. Capítulo I:
“Tiempo de Colonia, Tiempo de Constitución” (p. 1-44).
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Unidad
HITOS HISTÓRICOS EN EL RECONOCIMIENTO DEL
2 PLURALISMO JURÍDICO EN LAS AMÉRICAS
CONTENIDO
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El problema
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Este artículo actualiza y revisa el texto de la misma autora titulado “Descolonización y Estado plurinacional”.
Link: http://www.derechoysociedad.org/IIDS/Documentos/2016/Descolonizacion_y_Estado_Plurinacional.pdf
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PREGUNTAS:
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Esto pasó con los Inkas (hoy parte de Colombia, Ecuador, Perú, Bolivia,
parte de Chile y Argentina), Aztecas (hoy México) y mayas (hoy México,
Guatemala, Honduras y Belice), a quienes los españoles lograron someter
militarmente y, finalmente, reducirlos a pueblos de indios, para su explotación,
aunque no sin resistencia indígena. En efecto, levantamientos y motines fueron
una constante durante toda al era colonial, especialmente cuando la Corona
pretendía subir los tributos.
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indígenas como los curacas, así como alcaldes vara, en era republicana se
instauró un modelo jurídico monista. No se reconocía ningún tipo de autoridad o
fuero indígena.
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Este ciclo de invasión de los territorios se ha venido dando desde hace unos
40 años, cuando se frena la reforma agraria e inicia el debilitamiento de las
protecciones legales a las tierras colectivas que había hecho el constitucionalismo
social. Esta tendencia se consolida con el Consenso de Washington en los
ochentas del s. XX que orienta las políticas hacia inversión extranjera en
actividades extractivas. En efecto, luego de las políticas de nacionalización de la
explotación de recursos naturales, las corporaciones transnacionales no se
quedaron tranquilas.
Las políticas del “Consenso de Washington” son las que han dado el marco
para facilitar el retorno de las corporaciones transnacionales en territorios
indígenas, buscando sacar oro y otros recursos naturales. En el Perú, esto se dio
luego del autogolpe de Alberto Fujimori. Si bien en 1992, los agentes del orden
detuvieron al líder del grupo terrorista denominado “Sendero Luminoso”, la
legislación anti-territorista fue mantenida por otra década más, para evitar
levantamientos sociales ante la imposición de las recetas del Consenso de
Washington. En este marco, el gobierno de Fujimori dio normas para facilitar la
venta de tierras indígenas, lo que no era posible desde 1920, a fin de que las
transnacionales pudieran hacer actividades extractivas en sus territorios.
Asimismo, adoptó la legislación minera, que crea las figuras de la “expropiación y
servidumbre administrativa”. Ello es un mecanismo de despojo directo de las tierras
indígenas en caso las comunidades no acepten vender o autorizar el uso de sus
tierras para actividades mineras. De hecho, las corporaciones mineras han
utilizado dichas figuras para quebrar la voluntad de los pueblos en resistencia.
Fujimori convocó un Congreso Constituyente Democrático con el objeto de facilitar
la venta de tierras indígenas y reducir el papel del Estado en la economía y reducir
los derechos sociales.
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Véase: Burneo, Zulema (2011): El proceso de concentración de la tierra en el Perú. Lima: International Land
coalition, CEPES y CIRED. (Disponible en:
http://americalatina.landcoalition.org/sites/default/files/Burneo-Zuli_PERU_Concentracion-tierras_2011.pdf).
4
Los contratos de exploración alcanzan el 16.41% y los de explotación el 3.14% del territorio nacional.
Véase: Perupetro: “Mapa de lotes de contratos, cuencas sedimentarias y áreas naturales protegidas”. Véase
mapa disponible en sitio web de Perupetro: http://www.perupetro.com.pe/wps/wcm/connect/763e602d-2c81-
4b40-b819-e4b33062c27d/CNT+Ene+2016.pdf?MOD=AJPERES&Mapa%20Lotes%202015-12 (visita
20/2/2016).
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Véase: Cooperacción: “Mapa de concesiones mineras”, elaborado con base en datos de INGEMET. Ver
mapa disponible en: http://www.conflictosmineros.org.pe/multimedia/mapas/18/06/2014/mapa-de-concesiones-
mineras-del-mayo-de-2014 (visita 20/2/2016).
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Esta unidad contiene una reseña de las políticas indigenistas en los países
andinos así como un bosquejo histórico de los diferentes modelos de tratamiento
constitucional de los indígenas, en particular considerando el tema del derecho
indígena y el pluralismo jurídico.6
Cabe hablar del derecho indígena como un sistema jurídico, tanto desde una
perspectiva histórica como comparada, en la medida que el concepto de derecho
utilizado no identifique derecho con Estado, como lo hace el monismo jurídico. El
pluralismo jurídico es una perspectiva teórica que permite reconocer la coexistencia
de diversos sistemas jurídicos en un mismo espacio geopolítico; espacio en el que,
por ende, se dan múltiples conflictos de interlegalidad.7
Por ahora, antes que aspirar a un concepto esencialista de derecho, me
interesa identificar los elementos de los sistemas confrontados que producen los
conflictos de interlegalidad. De ahí que me es útil -como categoría operativa- definir
al derecho como “un sistema de normas, prácticas, valores, procedimientos y
autoridades/instituciones que sirve para regular la vida social, resolver conflictos y
organizar el orden, así como las reglas para cambiar las reglas; que tiene legitimidad
y eficacia para determinado colectivo, en cierto contexto socio-cultural e histórico”.
6
Este texto es parte de la tesis doctoral de Yrigoyen Fajardo, Raquel (2005): Sometimiento Constitucional
y Penal de los Indígenas en los Países Andinos en el s. XIX, Universidad de Barcelona: Facultad de Derecho. Y,
también fue publicado en: YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. Hitos del Reconocimiento del Pluralismo Jurídico y el
Derecho Indígena en las Políticas Indigenistas y el Constitucionalismo Andino. En: Berraondo, Mikel
(coordinador): Pueblos Indígenas y derechos humanos. Bilbao: Universidad de Deusto, 2006. (pp. 537-567).
7
Hay una situación de pluralismo jurídico cuando en un mismo espacio social o geopolítico (como el de
un Estado) co-existen varios sistemas normativos. Boaventura de Sousa Santos (1994) considera que puede
haber muchas fuentes del pluralismo legal: una situación colonial, la presencia de pueblos indígenas, un período
revolucionario o de modernización, poblaciones marginales en zonas urbanas de países independientes; así
como también situaciones de desregulación al interior del propio Estado, y un pluralismo transnacional (lex
mercatore) que imponen las transnacionales por encima de las regulaciones locales. Véase: Santos, Boaventura
De Sousa (1987) “Law: A Map of Misreading: Toward a Postmodern Conception of Law”, 14 Journal of Law and
Society 279; (1991): Estado, Derecho y Luchas Sociales. Bogotá: ILSA (p.63 y ss); (1994) “Entrevista a
Boaventura de Sousa Santos” por Raquel Yrigoyen. En: Desfaciendo Entuertos, N° 3-4 (pp. 27-31); (1995):
Towards a New Common Sense: Law, Science and Politics in the Paradigmatic Transition. Nueva York:
Rutledge; y (1998): La Globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación.
Bogota: ILSA y Universidad Nacional de Colombia. También véase: Bohannan, Paul (1964): “La antropología y la
ley”, en Antropología una nueva visión. Cali: Editorial Nosma; y Gluckman, Max (1978): Política, derecho y ritual
en la sociedad tribal. Madrid: Akal. Para una síntesis actualizada de los aportes de la antropología jurídica,
véase: Krtoz, Esteban (2002): Antropología Jurídica: perspectivas socioculturales en el estudio del derecho.
Barcelona: Antrhopos, y Sánchez, Esther (2004): Derechos propios. Ejercicio legal de la jurisdicción especial
indígena en Colombia. Bogotá: Procuraduría General de la Nación, (pp. 17-45).
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1.2. Los pueblos no sometidos con los que la Corona firmó tratados
14
Los expertos calculan que la llamada Campaña de Pacificación de la Araucanía en Chile y la Conquista
del Desierto en Argentina exterminaron más de 300,000 indígenas (Fernández 2001).
15
Estas políticas despojaron del 95% de sus tierras a los mapuche (Aylwin 2002).
16
En Argentina la población indígena constituye apenas el 1% del total mientras que en Chile bordea el
8%, con aproximadamente un millón de personas.
17
Namuncurá (2001) y Aylwin (2001).
16
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García, Pilar (2001): Cruz y arado, fusiles y discursos. La construcción de los Orientes en el Perú y
Bolivia 1820-1940. Lima: IEP.
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2. Modelos constitucionales
19
Además de mi propia búsqueda, he aprovechado la selección de textos constitucionales de Clavero,
Bartolomé: Clavero, (2004): Pronunciamientos indígenas de las Constituciones Americanas, en
www.Alertanet.org/constitucion-indigenas.htm. y Barié, Cletus Gregor (2003): Pueblos indígenas y derechos
constitucionales en América Latina: un panorama. 2a ed. Bolivia: Instituto Indigenista Interamericano, Comisión
Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas y Editorial Abya-Yala. Cito los textos de las Constituciones
de Iberoamérica de: http://cervantesvirtual.com/portal/constituciones/constituciones.shtml.
20
En las constituciones andinas, el marco liberal no siempre es consistente, por estar en pugna con el
conservadurismo, enclavado en las estructuras heredadas de la Colonia.
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que cuestionan las limitaciones del modelo liberal precedente.21 Ello, por lo menos,
tiene tres implicaciones. Primera. A diferencia del carácter fundamentalmente
abstencionista que el modelo liberal clásico diseñaba como papel del Estado, los
derechos de carácter social -como los relacionados al trabajo, la educación, la salud,
la vivienda, las prestaciones sociales- obligan al Estado a formas de intervención en
la vida económica y social, incluyendo políticas públicas proactivas, así como el
establecimiento de limitaciones a la libertad contractual y al derecho de propiedad,
asignando a éste una función social. Segunda. A diferencia de la interpretación
liberal formal del principio de igualdad ante la ley, el constitucionalismo social asume
una interpretación sustantiva del derecho a la igualdad teniendo en cuenta las
condiciones materiales para que la misma se haga efectiva, por lo que asume un
papel protector o tutelar de sectores o grupos sociales vulnerables –trabajadores,
campesinos, madres- lo que posibilita el desarrollo de normas tutelares de carácter
especial o diferenciado. Tercera. Superando la proscripción de sujetos corporativos
que hacía el constitucionalismo liberal individualista, la introducción de derechos
colectivos supone el reconocimiento y protección de entes colectivos -como
sindicatos, cooperativas, comunidades-, y no sólo de individuos. De ese modo, el
constitucionalismo social posibilita el reconocimiento legal del sujeto colectivo
indígena, derechos específicos o especiales de carácter protector, y el desarrollo de
políticas proactivas o intervencionistas del Estado en favor de derechos sociales de
la población indígena. Este es el contexto de aparición del indigenismo
integracionista.
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Ello permite una lenta superación del concepto de “raza indígena” con el que se calificaba a los
colectivos indígenas luego del abandono de las categorías de república de indios, pueblos de indios, o naciones
de indios, que se utilizaban en era colonial y que en tiempos constitucionales podían colisionar de algún modo
con la idea del Estado-nación. Las constituciones no recuperan la terminología colonial, sino que introducen el
concepto de “comunidad indígena”, y luego diversos nombres asociados a la condición campesina de los
mismos.
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Con relación a las naciones indígenas que no habían sido conquistadas durante
la era colonial y a las que los nuevos estados de Argentina y Chile aplicaron políticas
de guerra durante la segunda mitad del s. XIX, el resultado fue el despojo de su
soberanía y territorio. Luego del lacónico pronunciamiento civilizador de su
Constitución de 1822, a partir de la Constitución de 1823, Chile impone silencio
constitucional sobre los indígenas que se extenderá durante todo el s. XX y hasta
nuestros días. Ello no le impide producir una vasta legislación especial. Argentina
mantiene durante casi todo el s. XX el texto de la Carta de 1853, de carácter
misionero-civilizador, y también produce legislación secundaria de carácter especial.
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En Chile, la reforma agraria de Allende posibilita el reconocimiento y adjudicación de tierras colectivas a
los indígenas, y favorece el fortalecimiento de sus organizaciones, aunque bajo el título de ‘campesinos’.
26
Chile, hasta el presente, es el único país andino que no ha reconocido constitucionalmente a los
pueblos indígenas y sus derechos, ni ha ratificado el Convenio 169 de la OIT.
27
Yrigoyen Fajardo, Raquel (2004d): “Pluralismo jurídico, derecho indígena y jurisdicción especial en los
países andinos” en: Revista El Otro Derecho No 30, Variaciones sobre la justicia comunitaria. Bogotá: ILSA,
2004. (pp. 171-196).
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28
Barié, 2003.
29
Véase: Clavero, Bartolomé (1994): Derecho Indígena y cultura constitucional en América. México: Siglo
XXI Editores; Yrigoyen Fajardo, Raquel (1994a): “Apuntes sobre el artículo 149 de la Constitución Peruana”, en
Desfaciendo Entuertos. No 3-4, 1994. Lima: IPRECONM, y (1995b): Constitución, jurisdicción Indígena y derecho
consuetudinario (Colombia, Perú, Bolivia). Lima: CEAS y Desfaciendo Entuertos; Sánchez, Enrique, comp.
(1996): Derechos de los pueblos Indígenas en las Constituciones de América Latina, Villa de Leiva: COAMA et
al.; Assies, W.,G. Van der Haar y Hoekema, eds. (1999): Los retos de la diversidad, Pueblos Indígenas y
Reformas del Estado en Latinoamérica. México: Colegio de Michoacán; Instituto Interamericano de Derechos
Humanos (1999): Memoria del segundo seminario internacional sobre administración de justicia y pueblos
indígenas, San José: IIDH; Van Cott, Donna Lee (1999): “Constitutional Reform and ethnic rights in Latin
America”, en Parliamentary Affairs: A Journal of Comparative Government; (1999c):“Reconocimiento
constitucional del derecho consuetudinario y la jurisdiccion especial en los paises andinos” en Pena y Estado,
Revista Latinoamericana de Política Criminal, No 4, 1999. Buenos Aires: Editores del Puerto; Castro, Milka, ed.
(2000): Derecho Consuetudinario y Pluralismo Legal: Desafíos del Tercer Milenio, Santiago de Chile: Universidad
de Chile; Clavero, Bartolomé (2000): Ama Llunco, Abya Yala: Constituyencia Indígena y Código Ladino por
América. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales; Sieder, Rachel ed. (2002): Multiculturalism in
Latin America: indigenous rights, diversity and democracy. London: Palgrave Macmillan; Aparicio, Marco (2002):
Los pueblos Indígenas y el Estado. El reconocimiento constitucional de los derechos indígenas en América
Latina. Barcelona: CEDECS; Peña, Antonio et al. (2002): Constituciones, Derecho y Justicia en los Pueblos
Indígenas de América Latina. Lima: PUCP; Barié, Cletus Gregor (2003): Pueblos indígenas y derechos
constitucionales en América Latina: un panorama. 2a ed. Bolivia: Instituto Indigenista Interamericano, Comisión
Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas y Editorial Abya-Yala; Castro, Milka ed. (2004): Desafíos de
la Interculturalidad. Identidad, Política y Derecho. Santiago de Chile: Universidad de Chile.
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Véase Yrigoyen Fajardo (2004a) y (2004b): “Legal Pluralism, Indigenous Law and the Special
Jurisdiction in the Andean Countries”, en Beyond Law, Informal Justice and Legal Pluralism in the Global South
Vol. 10, Issue # 27, 2004.
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En este sentido, la Corte Constitucional de Colombia se ha pronunciado estableciendo que la
jurisdicción indígena o especial no puede estar constreñida al respeto de toda la Constitución y las leyes, pues el
reconocimiento del principio del pluralismo quedaría vacío.
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia No. T-523/97:
“Los límites mínimos que en materia de derechos humanos deben cumplir las autoridades indígenas
en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales responden, a juicio de la Corte, a un consenso
intercultural sobre lo que verdaderamente “resulta intolerable por atentar contra los bienes más
preciosos del hombre”, decir, el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud, la prohibición de
la tortura y, por expresa exigencia constitucional, la legalidad en el procedimiento, en los delitos y
en las penas (entendiendo por ello, que todo juzgamiento deberá hacerse conforme a las normas y
procedimientos “de la comunidad indígena, atendiendo a la especificidad de la organización social y
política de que se trate, así como a los caracteres de su ordenamiento jurídico”). Estas medidas se
justifican porque son necesarias para proteger intereses de superior jerarquía y son las menores
restricciones imaginables a la luz del texto constitucional”.
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El presente apartado busca reseñar las principales novedades que traen los tres
ciclos de reformas constitucionales que se han dado en las tres últimas décadas en
Latinoamérica (desde los ochentas del s. XX hasta la primera década del s. XXI) con
relación al reconocimiento de la diversidad cultural y los derechos de los pueblos
indígenas. Tales cambios son de tal magnitud que reconfiguran la relación entre el
Estado y los pueblos indígenas e impactan en la configuración del Estado mismo,
permitiendo vislumbrar el horizonte del constitucionalismo pluralista.
Los estados liberales del s. XIX se configuraron bajo el principio del monismo
jurídico, esto es, la existencia de un solo un sistema jurídico dentro de un Estado, y
una ley general para todos los ciudadanos. El pluralismo jurídico, como forma de
coexistencia de varios sistemas normativos dentro de un mismo espacio geopolítico,
aún en su forma colonial subordinada, no fue admisible bajo la ideología del Estado-
nación. Estado-nación monocultural, el monismo jurídico y un modelo de ciudadanía
censitaria (para hombres blancos, propietarios e ilustrados) fueron las vértebras del
horizonte del constitucionalismo liberal del s. XIX en Latinoamérica. Un
constitucionalismo importado por las élites criollas para configurar estados a su
imagen y semejanza, en exclusión de los pueblos originarios, afrodescendientes,
mujeres y mayorías subordinadas, y con el objetivo de mantener la sujeción
indígena.
34
Elaborado y basado en: YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. El Horizonte del Constitucionalismo Pluralista: Del
Multiculturalismo a la Descolonización. Lima: Instituto Internacional de Derecho y Sociedad, 2010
35
Para un mayor desarrollo, véase: Yrigoyen 1999, 2004 y 2006.
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Los tres ciclos del horizonte del constitucionalismo pluralista, esto es: a) el
constitucionalismo multicultural (1982-1988), b) el constitucionalismo pluricultural
(1989-2005) y c) el constitucionalismo plurinacional (2006-2009), tienen la virtud de
cuestionar, progresivamente, elementos centrales de la configuración y definición de
los estados republicanos latinoamericanos dibujados en el s. XIX, y herencia de la
tutela colonial indígena, planteando un proyecto descolonizador de largo aliento.
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que las demás constituciones andinas son más restrictivas: limitan el reconocimiento
de la jurisdicción o justicia indígena a no contradecir “la Constitución y las leyes”. Y
Venezuela va más allá al incluir el orden público. Estas limitaciones se volvieron
fuente de disputa política y legal, porque las mismas aparecen inconsistentes con el
principio del pluralismo, la protección de la diversidad cultural e incluso la igualdad
de las culturas, que las mismas cartas proclaman. En una progresiva sentencia, la
Corte Constitucional de Colombia resolvió esta aparente contradicción
constitucional, diciendo claramente que la adopción del principio del pluralismo
podría quedar vacía si la jurisdicción indígena tuviese que someterse a toda la
Constitución y leyes. De ahí, la Corte estableció sólo cuatro mínimos fundamentales,
esto es, que las decisiones de la jurisdicción indígena no podían incluir pena de
muerte, tortura, esclavitud, y que debían ser de algún modo predecibles, esto es,
que debían respetar su propio debido proceso.36 Esta sentencia realmente sentó un
precedente pluralista en Colombia y la región. Lamentablemente, sentencias
posteriores de la Corte han ido más bien en una tendencia limitativa de la
jurisdicción especial. De hecho, muchas de las limitaciones acaban semejando el
patrón de pluralismo jurídico subordinado colonial, bajo el discurso que la jurisdicción
indígena sólo se explica por la diversidad cultural: una justicia entre indios,
circunscrita al territorio comunal, para casos menores, y sin tocar a blancos, así tales
vulneren bienes jurídicos indígenas. Este terreno sigue siendo el de una disputa de
poder abierta.
36
Véase Sánchez y Jaramillo 2001.
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Adaptado de Yrigoyen 2010.
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Los hechos. En el año 2002, las rondas campesinas de los centros poblados
de Pueblo Libre y Santa Rosa, Provincia de Moyobamba, Dpto. de San Martín,
encontraron responsables de violación sexual, robo y homicidio, a cuatro personas,
quienes con sus asaltos tenían aterrorizada a la población.39 Tales personas habían
reconocido sus acciones. Las rondas campesinas en este departamento fueron
organizadas hace más de quince años, por inmigrantes procedentes de Cajamarca,
donde las rondas se fundaron hace más 25 años. En general, las rondas tienen
procedimientos relativamente comunes, llevando los casos graves a la asamblea
local –donde participa toda la población del lugar- y coordinando con las rondas de
otras “bases” o caseríos la aplicación de sanciones.40 Entre las respuestas más
comunes que dan a los hechos dañinos están la reparación, el trabajo comunitario,
la llamada “cadena ronderil” (que consiste en pasar a los sancionados por diferentes
bases ronderas, a fin de que durante el día realicen trabajos comunales y en las
noches ronden o patrullen la comunidad), multas, medidas que pueden restringir
ciertos derechos y, eventualmente, castigos morales o físicos. Las decisiones en
asamblea constan en acta así como la aceptación por los sancionados de su
responsabilidad y la medida adoptada. Siguiendo el procedimiento ordinario, luego
de la detención y juzgamiento de estos malhechores, las rondas de Moyobamba
determinaron en asamblea la aplicación de “cadena ronderil". A raíz de ello, once
autoridades ronderas (hombres y mujeres) fueron denunciadas por la fiscalía por los
delitos de secuestro (en agravio de las personas sancionadas por las rondas),
usurpación de funciones (por actuar como jueces sin serlo) y violencia y resistencia
a la autoridad. La Sala Penal de Moyobamba, mediante sentencia del 11 de febrero
del 2004, condenó a tales autoridades ronderas a tres años de prisión efectiva por
los delitos mencionados, así como a pagar reparación civil a los presuntos
agraviados (los asaltantes a quienes las rondas habían aplicado cadena ronderil). La
sentencia condenatoria de Moyobamba fue revertida por la Corte Suprema de
Justicia, mediante sentencia del 9 de junio del 2004, absolviendo a los ronderos y
ordenando su excarcelación. Esta sentencia es materia del presente comentario.
La sentencia
38
Este texto constituye el ANEXO 2 de la tesis doctoral de Raquel Yrigoyen Fajardo (2005): Sometimiento
constitucional y penal de los indígenas en los países andinos en el s. XIX. Barcelona: Universidad de Barcelona
(pp. 433-449).
39
Véase información sobre los hechos –que sigo aquí- y un breve comentario de la Sentencia –con la cual
concuerdo- en Ardito, Wilfredo (2004): Corte Suprema: Rondas Campesinas están facultadas para efectuar
detenciones. Lima: Consorcio Justicia Viva, Sitio web www.IDL.org.pe.
40
Véase, entre otros: Yrigoyen Fajardo, Raquel (1993): Las rondas campesinas de Cajamarca, Perú. Una
aproximación desde la antropología jurídica. Lima: PUCP, Tesis de licenciatura en Derecho; Espinoza, Oscar
(1995): Rondas Campesinas y Nativas en la Amazonía Peruana. Lima: CAAAP; Gitlitz, Jhon (1998): “Decadencia
y supervivencia de las rondas campesinas del Norte del Perú” en: Debate Agrario No 28, Lima: CEPES; y Starn,
Orin (1999): Nightwatch. The Politics, of the protest in the Andes. Duke University Press.
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Comentario
Esta Sentencia es muy importante porque sienta una interpretación
progresiva en varios puntos controvertidos del art. 149 de la Constitución de 1993
que reconoce la jurisdicción especial. A más de una década de la reforma
constitucional de 1993 y de la ratificación del Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
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El “monismo legal” identifica al Estado con un sólo sistema jurídico. El Pluralismo jurídico, por el
contrario, admite la coexistencia de varios sistemas jurídicos dentro de un mismo espacio geopolítico. Véase:
Sousa Santos, Boaventura de (1991): Estado, Derecho y Luchas Sociales. Bogotá: ILSA (p.63 y ss). También
Sousa Santos, Boaventura de (1994) “Entrevista”. En: Desfaciendo Entuertos, N° 3-4 (pp. 27-31). El
reconocimiento constitucional de la existencia de hecho de varios sistemas jurídicos al interior de un Estado es el
primer paso para posibilitar una articulación democrática de la diversidad.
42
Véase una crítica a la cultura monista reflejada en la mayor parte de la jurisprudencia sobre rondas
campesinas después del reconocimiento constitucional de la jurisdicción especial: Yrigoyen Fajardo, Raquel:
“Peru: Pluralist Constitution, Monist Judiciary - A Post-Reform Assessment” En: Sieder, Rachel ed. (2002):
Multiculturalism in Latin America: indigenous rights, diversity and democracy. London: Palgrave Macmillan.
Versión en español: “Constitucion Pluralista, Judicatura Monista: Balance de la Constitucion peruana de 1993.”
(en www.Alertanet.org).
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De una lectura literal del art. 149 de la Constitución, parecería que la misma
reconoce a las autoridades de comunidades campesinas y nativas plena potestad
para ejercer funciones jurisdiccionales, mientras que a las rondas sólo las reconoce
en tanto “apoyo” de aquellas. Ante tal texto constitucional surgían dos preguntas: 1)
a qué rondas se refiere la Constitución? a) a las rondas que son órganos de
comunidades campesinas o nativas, o, b) a las rondas campesinas que han surgido
justamente donde no hay comunidades campesinas ni nativas pero que constituyen
la única autoridad comunal -sociológicamente hablando- (a las que llamaré rondas
“autónomas”), y 2) cuál es el papel que tienen las rondas, es decir, a) gozan
autónomamente de funciones jurisdiccionales o b) su función jurisdiccional es
siempre dependiente de las autoridades comunales?.
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Mesa de Pluralidad Jurídica y Derechos Étnicos (1994): Pluralidad Cultural y Derechos Étnicos.
Propuesta de reforma constitucional- 1993. En: Desfaciendo Entuertos, N° 3-4, 1994.
44
En las Actas del Congreso Constituyente Democrático (1992-1993), que elabora la Constitución de
1993, se lee: “El 12 de abril de 1993 la Comisión de Constitución invitó a Fernando de Trazegnies a tocar el tema
de la jurisdicción especial y sobre el tema de las rondas dijo "no es que me oponga a ellos, sino simplemente no
conozco como funcionan (...).Yo diría que todos aquellos que ejercen autoridad a nivel pequeño, autoridad con
función delegada del pueblo, lo cierto es que el pueblo reconoce como autoridad, y yo creo que debería de
tener esa función jurisdiccional (...)”. Congreso Constituyente, Actas del Diario de debate. 12.4.1993. De alguna
manera, ese criterio guió el debate de la Comisión. El Diario de Debates del Congreso Constituyente del 23 de
junio 1993, lo ilustra: “La señorita CHAVEZ COSSIO.- Señor Presidente, pero creo que más bien las rondas
campesinas son un mecanismo que tienen las comunidades, son como la policía; pero no son ellas soberanas ni
representan una -diríamos- nación en pequeño. Yo creo que las rondas campesinas no tienen que tener
funciones jurisdiccionales. (...) yo creo que ahí las rondas campesinas en el abigeato lo que hacen es atrapar o
impedir que los que quieren robar ganado lo hagan, pero los derivan a sus autoridades; ellos no ejercen esa
función jurisdiccional. Yo los casos que conozco, (...) las rondas campesinas son como la policía: Atrapan al
delincuente que quiere incurrir en abigeato y lo pone a disposición de las autoridades comunales, pero ellos
mismos por sí no administran justicia.” (...) “El señor FERRERO COSTA (…) en realidad necesitamos más
elementos de juicio, si ponemos a las rondas como apoyo por el momento es suficiente, (…) lo esencial está
consagrado (…) porque además pensemos en una cosa. La ronda tiene una peculiaridad y es seguridad, la
ronda no es otra cosa que seguridad. En cambio, la comunidad campesina y la comunidad nativa es mucho más.
La comunidad campesina es familia, sociedad, matrimonio, comercio, relaciones con el medio exterior, entonces
antropológicamente (…) las comunidades campesinas y nativas tienen una estructura mucho más
completa que una ronda, son globalizantes. Por tanto ellas quieren tener la facultad jurisdicciones plena o casi
plena; en cambio la ronda es situacional, coyuntural al problema de la seguridad. Por eso creo que la
fórmula presentada por la Mesa debería ser apoyada.” (subrayado nuestro)” Tomado de: Yrigoyen Fajardo,
Raquel: Rondas Campesinas y Desafíos del Pluralismo Legal en el Perú, Ponencia en Foro Internacional de
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sentido vale subrayar, que, dado que la ley no distingue, no se puede decir que unas
rondas sí y otras no están autorizadas para ejercer funciones jurisdiccionales.
Siguiendo el espíritu de la Constitución, cabría interpretar que cuando las rondas son
comités especializados u órganos de comunidades tienen autorización constitucional
para actuar en tanto lo hagan como parte de su comunidad o en apoyo a sus
autoridades comunales, no de modo arbitrario o al margen de la autoridad comunal.
Pero, cuando se trata de rondas campesinas autónomas, que constituyen la única
autoridad comunal, y donde las asambleas de la ronda de estancia o caserío
constituyen “la asamblea comunal” de hecho, entonces, estaríamos
sociológicamente ante el mismo fenómeno, y por lo tanto la actuación de estas
rondas debería entenderse amparada por la Constitución. Sin embargo, admito que
ésta es una interpretación y puede haber otras. El problema entonces es qué tipo de
interpretación puede hacer la judicatura: ¿Una restrictiva que genera vacío legal o
una extensiva que permite la aplicación de derechos?
Algunos jueces, olvidando que están obligados a utilizar los principios del
derecho e incluso el derecho consuetudinario para suplir las deficiencias y vacíos
legales, seguían repitiendo la letanía que la Constitución no autorizaba a las rondas
autónomas a ejercer funciones jurisdiccionales porque no podían actuar como
“apoyo” de comunidades campesinas y nativas. La Corte Suprema de Justicia del
Jurisdicción Especial y Derecho Consuetudinario- Justicia Comunal. Lima: CEAS, Defensoría del Pueblo, CAAAP
y ALERTANET, 12 y 13 de marzo de 2001. (En www.Alertanet.org, Foro II).
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Constitución de Colombia de 1991. Artículo 246. “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán
ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y
procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley
establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema jurídico nacional”. (Subrayado
mío).
46
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia No. T-523/97:
“Los límites mínimos que en materia de derechos humanos deben cumplir las autoridades indígenas en el
ejercicio de sus funciones jurisdiccionales responden, a juicio de la Corte, a un consenso intercultural sobre lo
que verdaderamente” resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciosos del hombre”, decir, el
derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud, la prohibición de la tortura y, por expresa exigencia
constitucional, la legalidad en el procedimiento, en los delitos y en las penas (entendiendo por ello, que todo
juzgamiento deberá hacerse conforme a las normas y procedimientos” de la comunidad indígena,
atendiendo a la especificidad de la organización social y política de que se trate, así como a los caracteres de su
ordenamiento jurídico”). Estas medidas se justifican porque son necesarias para proteger intereses de superior
jerarquía y son las menores restricciones imaginables a la luz del texto constitucional”.
47
Véase: Sánchez, Esther e Isabel Cristina Jaramillo (2000): La Jurisdicción Especial Indígena. Bogotá:
Procuraduría General de la Nación.
48
En este punto discrepo del juez de Cajamarca, Fernando Bazán, quien parece quedarse en la
interpretación restrictiva, sin considerar que ante la deficiencia de la ley no sólo le toca esperar su reforma sino
que como juez tiene la facultad y el deber de hacer una interpretación (fundándose en los principios del derecho
y el derecho consuetudinario) que se condiga con el principio del pluralismo que la misma Constitución quiere
reconocer. Bazán indica respecto de la Sentencia en cuestión: “No podemos hacer que nuestra empatía con la
importante labor que realizan las rondas nos haga "reformar" de facto el artículo 149° de la Constitución y por
arte de birlibirloque hagamos decir o leamos en el texto de dicha norma lo que ello no dice o no se puede leer”
(Sic). Comunicación abierta por e-mail a los miembros de la Mesa Técnica sobre Rondas Campesinas, 27 de
setiembre de 2004.
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Dado que las rondas campesinas autónomas son instituciones andinas que
ejercen de hecho, con legitimidad y eficacia, funciones de gobierno comunal,
administración de justicia y seguridad, es claro que les corresponde y favorece el
reconocimiento legal de las funciones jurisdiccionales que ejercen de hecho y que la
Constitución y el Convenio 169 reconocen a las comunidades campesinas y los
pueblos indígenas, respectivamente. La ley no dice que las rondas sean pueblos
indígenas, sino que se les apliquen los derechos de los mismos en tanto les
corresponda y favorezca; como también hace la Constitución del Ecuador de 1998
respecto de los afroecuatorianos,49 y la Constitución del Canadá de 1982 respecto
de los Metis. Dado que la ley reconoce la aplicación de los derechos de los pueblos
indígenas a las rondas, les alcanza la protección que hace el Convenio 169 de la
OIT respecto del derecho consuetudinario y la aplicación de sus propios métodos
para la persecución de delitos (arts. 8 y 9 del Convenio).
En este punto conviene hacer una aclaración con relación a la ley de Rondas
Campesinas 27908, pues el art. 1ro de la misma puede entrañar una contradicción
entre una previsión restrictiva y una extensiva.50 De un lado, está la previsión que
49
Constitución del Ecuador de 1998, Artículo 85: “El Estado reconocerá y garantizará a los pueblos negros
o afroecuatorianos, los derechos determinados en el artículo anterior [sobre pueblos indígenas], en todo aquello
que les sea aplicable.”
50
Ley de Rondas Campesinas 27908 (publicada el 07/01/2003)
Artículo 1°.- Personalidad jurídica
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acabo de citar, que reconoce a las rondas, sin restricciones, la aplicación de los
derechos y ventajas de los pueblos indígenas en lo que les corresponda y favorezca,
lo que incluye el derecho de ejercer funciones jurisdiccionales, incluyendo métodos
propios para el control de delitos. De otro, el mismo art. de la Ley señala que las
rondas “apoyan el ejercicio de funciones jurisdiccionales de las Comunidades
Campesinas y Nativas, [y]colaboran en la solución de conflictos y realizan funciones
de conciliación extrajudicial” lo que podría llevar a una interpretación restrictiva, esto
es, que no pueden ejercer directamente funciones jurisdiccionales sino sólo “como
apoyo”, o sólo en lo que toca a funciones conciliatorias y no penales. Al respecto
cabe nuevamente subrayar la necesidad de hacer una interpretación sistemática,
teleológica y progresiva. Aquí cabe añadir que, en caso de duda o problemas de
interpretación entre normas aplicables a pueblos indígenas el propio Convenio 169
de la OIT ofrece un principio de interpretación que podemos llamar pro-indígena. El
art. 35 del Convenio establece que en la aplicación del Convenio priman las normas
que otorgan más derechos y ventajas a los pueblos indígenas, sin importar la
jerarquía de la fuente.51
Algunos sostienen que una ley no puede ampliar un derecho que aparece
restringido en la Constitución, bajo el entendido que la Constitución no reconocería
funciones jurisdiccionales a las rondas campesinas autónomas, y que por la
previsión arriba comentada de la Ley de Rondas (que se les aplican los derechos de
pueblos indígenas, como el Convenio 169) sí se les reconocería tal derecho. Frente
a esta objeción cabe recordar que la Constitución tiene una cláusula abierta de
derechos o numerus apertus por la cual no excluye otros derechos de naturaleza
análoga, aparte de los expresamente garantizados. De este modo, todos los
derechos humanos, tienen rango constitucional aunque no estén contemplados en la
Carta Magna, y provengan de otras fuentes, ya sea del derecho interno,
internacional o consuetudinario.52 Es decir, es legalmente válido que una norma de
menor rango otorgue más derechos que una norma superior. Lo que sería
inconstitucional es que los redujese. Igualmente, es totalmente compatible con la
Cláusula abierta de derechos del art. 3 de la Constitución que tratados
internacionales (como el Convenio 169 de la OIT) otorguen más derechos que la
legislación interna. Y, ante dos posibles interpretaciones en materia de derechos, se
debe optar siempre por la que otorga más derechos, no por la que los restringe, por
“Reconózcase personalidad jurídica a las Rondas Campesinas, como forma autónoma y democrática de
organización comunal, pueden establecer interlocución con el Estado, apoyan el ejercicio de funciones
jurisdiccionales de las Comunidades Campesinas y Nativas, colaboran en la solución de conflictos y realizan
funciones de conciliación extrajudicial conforme a la constitución y a la ley, así como funciones relativas a la
seguridad y a la paz comunal dentro de su ámbito territorial. Los derechos reconocidos a los pueblos
indígenas y comunidades campesinas y nativas se aplican a las Rondas Campesinas en lo que les
corresponda y favorezca.” (Subrayado mío).
51
Convenio 169 de la OIT, Artículo 35. “La aplicación de las disposiciones del presente Convenio no
deberá menoscabar los derechos y las ventajas garantizados a los pueblos interesados en virtud de otros
convenios y recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres o acuerdos
nacionales.” El Convenio 169 se pone en el supuesto que normas de inferior jerarquía al Convenio puedan
otorgar más derechos y ventajas a los pueblos indígenas, por lo cual primarían dichas normas o incluso acuerdos
nacionales o costumbres, sentando un principio pro-indígena en la interpretación de normas. Es decir, más allá
de la jerarquía de la fuente, lo que prima es la norma, acuerdo o incluso costumbre por su contenido material, en
tanto otorgue más derecho y ventajas a dichos pueblos.
52
Constitución Política del Perú de 1993, Artículo 3°. “La enumeración de los derechos establecidos en
este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan
en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de
la forma republicana de gobierno.”
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En este sentido discrepo de Ruiz, quien sostiene que: “Una vez concluido que el Convenio 169º se
aplica a las Rondas Campesinas, incluso a pesar de que estas no se ajustan necesariamente a la noción de
pueblos indígenas, la siguiente pregunta es, si “la facultad de represión de los delitos” que el Convenio 169 le
reconoce a los pueblos indígenas en el artículo 9.1, también se aplica a las rondas campesinas.
El problema en resumen es si una norma emitida por el parlamento [la Ley de Rondas] puede modificar la
Constitución Política. No estamos ante un vacío sino ante un craso e injustificado error del constituyente, fruto de
la ignorancia de la realidad, lo cual ciertamente se tradujo en una articulado excluyente de las rondas
.
campesinas, respecto de las facultades jurisdiccionales .
Una razón adicional para no reconocer funciones jurisdiccionales a las rondas campesinas la constituye el propio
artículo 1º de la Ley 27908, que señala expresamente que las Rondas realizan funciones de conciliación
extrajudicial. Cualquier interpretación de las normas jurídicas, tiene que buscar armonizar y
compatibilizar todos los posibles significados de la norma. En consecuencia, debemos de armonizar los
dos significados referidos a la justicia comunal. Desechar la primera disposición (que habla de conciliación
extrajudicial) para quedarnos con la segunda (que abre la aplicación del Convenio 169), resulta una
interpretación forzada y poco técnica, que desconoce que la norma es una unidad en sí misma, que no
podemos interpretar de manera arbitraria, más aún si la primera es clara y directa, en relación con el tema de la
justicia comunal.” Ruiz, Juan Carlos (2004): Análisis de la justicia comunal en el plan de la CERIAJUS: Hacia un
modelo de justicia inclusivo. Lima: IDL, documento de trabajo, p.5 (Subrayado mío).
Es correcto que la interpretación de normas tiene que ser sistemática y buscar armonizar significados,
pero esto se tiene que hacer bajo el principio de progresividad de los derechos humanos, y el principio pro-
indígena del propio Convenio 169 (art. 35). Lo que más bien resulta forzado y antitécnico es que Ruiz acoge
nuestra posición de aplicar el Convenio 169 de la OIT a las rondas campesinas y luego lo pretende restringir por
una norma que resulta de menor rango (ley frente a tratado internacional), que reduce materialmente derechos
(contra el art. 35 del Convenio); y pretendiendo hacer valer la legislación interna restrictiva (ley que dice que
rondas sólo concilian) por encima de un tratado internacional (Convenio que otorga funciones de persecución de
delitos), lo que expresamente está prohibido por la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados, citado
arriba.
54
Carlos, Eduardo B. (1963): Voz Jurisdicción. En: Enciclopedia Jurídica Omeba. Buenos Aires: Editorial
Bibliográfica Argentina, Tomo XVII, p.538. También véase: Sánchez y Jaramillo, 2000:131; Yrigoyen Fajardo,
Raquel: “Rondas campesinas y pluralismo legal: Necesidad de reconocimiento constitucional y desarrollo
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legislativo.” En: Defensoría del Pueblo: Hacia una ley de Rondas Campesinas (p. 81-122). Lima : Defensoría del
Pueblo, 2002.
55
Sánchez y Jaramillo, 2000.
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Esta Sentencia reafirma que las rondas tienen competencia para actuar
dentro de su ámbito territorial respecto de todas las personas que realicen hechos
delictivos de cualquier materia y gravedad. Es decir, aunque las rondas no tengan
“tierras colectivas” en propiedad común, tienen un “ámbito territorial” como espacio
de acción jurisdiccional, donde tienen competencia para conocer los casos que
consideren que amerita su intervención. Aquí cabe aplicar el concepto amplio de
“territorio” que tiene el Convenio 169 de la OIT (arts. 13-16) que incluye no sólo los
espacios territoriales de propiedad o posesión de un colectivo, sino también aquellos
que dicho colectivo ocupa o utiliza de alguna manera. Sabemos que las rondas
campesinas actúan en coordinación entre distintas bases locales, como en el caso
de la “cadena ronderil”, por lo que su espacio territorial legítimo alcanza todo aquel
donde realiza su actuación.
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Código Penal de 1991, Artículo 20.- Inimputabilidad. Está exento de responsabilidad penal: 8. “El que
obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho,
oficio o cargo;” (Subrayado mío).
57
Constitución de 1993, Artículo 200.- Son garantías constitucionales:
1. “La Acción de Hábeas Corpus, que procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales
conexos.”
58
Constitución de 1993, Artículo 200.- Son garantías constitucionales:
2. “La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario
o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos, con excepción de los señalados en el inciso
siguiente. No procede contra normas legales ni resoluciones judiciales emanadas por procedimiento regular.”
59
Constitución de 1993, art. 139. inc. 7. La indemnización, en la forma que determine la ley, por los
errores judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a
que hubiere lugar.
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Convenio 169 de la OIT
Artículo 8
1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración
sus costumbres o su derecho consuetudinario.
3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos
ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes.
Artículo 9
2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta
las costumbres de dichos pueblos en la materia.
Artículo 10
1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos
deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales.
2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.
Artículo 12
Los pueblos interesados deberán tener protección contra la violación de sus derechos, y poder iniciar
procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para
asegurar el respeto efectivo de tales derechos. Deberán tomarse medidas para garantizar que los miembros de
dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles, si fuere
necesario, intérpretes u otros medios eficaces.”
61
Código Penal de 1991, Artículo 152.- Secuestro
“Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta años el que, sin derecho,
motivo ni facultad justificada, priva a otro de su libertad personal, cualquiera sea el móvil, el propósito, la
modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad.”
61
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62
Véase un análisis de la jurisprudencia en la materia en: “Tratamiento Judicial de la Diversidad Cultural y la
Jurisdicción Especial en el Perú.” En: Castro, Milka ed. (2000): Derecho Consuetudinario y Pluralismo Legal:
Desafíos del Tercer Milenio. Arica: Universidad de Tarapacá y Universidad de Chile.
63
Véase un análisis de las propuestas de desarrollo constitucional en esta materia en Yrigoyen Fajardo,
Raquel: Retos para construir una Juridicidad Pluralista (Balance de los Proyectos de ley sobre el art. 149-
Derecho Consuetudinario - Legislaturas 1995-2000 y 2000-junio 2001). I Encuentro de la Sección Peruana de
Antropología Jurídica. Lima, PUC, febrero 2001. También: Ruiz (2004) ob.cit.
64
CERIAJUS es la Comisión Especial de Reforma Integral de la Administración de Justicia, creada por
Ley Nº 28083 (publicada el 3/10/2003) para elaborar en forma concertada y global un Plan Nacional de Reforma
Integral del Sistema de Administración de Justicia. Propuesta de CERIAJUS. Artículo 138. “El Poder Judicial
ejerce la potestad de impartir justicia, de conformidad con la Constitución y las leyes. (…) Las decisiones de las
autoridades de las comunidades campesinas y nativas, rondas campesinas y pueblos indígenas, que resuelvan
conflictos dentro de su ámbito territorial y de conformidad con el derecho consuetudinario, deben observar los
derechos fundamentales. La Ley establecerá las formas de coordinación correspondientes. (…).” (Subrayado
mío). Citado en Ruiz, ob. Cit. p.18.
62
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Como ejemplo, Hurtado-Pozo analiza el caso de unas rondas que cometieron abusos con una pareja
adúltera. Hurtado-Pozo, José: Art. 15 del Código penal peruano: ¿Incapacidad de culpabilidad por razones
culturales o error de comprensión culturalmente condicionado? En: Anuario de Derecho Penal, No 2003:
Aspectos fundamentales de la Parte General del Código Penal Peruano (también disponible en:
http://www.unifr.ch/derechopenal/anuario/03/Hurtado.pdf). Sin embargo, considero que no se debe generalizar a
partir de ello que las rondas sistemática o estructuralmente violan los derechos humanos. Ciertos estudios
comparan las prácticas de los sistemas comunales con los discursos de la justicia ordinaria. Sería bueno que se
hiciera los dos niveles de comparación, discursos y prácticas. Ello revelaría el gran camino por andar que tiene la
justicia ordinaria, con sus inhumanas cárceles, corrupción, abusos, abandono o doble victimización de las
víctimas, etc. Por ello, es necesario el diálogo para aprovechar lo que el otro sistema puede aportar, y para
identificar lo que cada sistema requiere cambiar y mejorar.
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A. MARCO NACIONAL
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Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías y los efectos de la declaración
de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas.
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CURSO: HITOS HISTÓRICOS EN EL RECONOCIMIENTO DEL PLURALISMO JURÍDICO EN LAS AMÉRICAS
B. MARCO INTERNACIONAL
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CURSO: HITOS HISTÓRICOS EN EL RECONOCIMIENTO DEL PLURALISMO JURÍDICO EN LAS AMÉRICAS
Artículo 8
1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse
debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.
Artículo 8, 2.
Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e
instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos
fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse
procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este
principio.
Artículo 9
1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los
derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a
los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los
delitos cometidos por sus miembros.
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