Partes: Maidana Amelia Isabel c/ Magalcuer S.A.

| despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: IX

Fecha: 30-may-2014

En la Ciudad de Buenos Aires, 30-5-14, para dictar sentencia en los autos caratulados
"MAIDANA AMELIA ISABEL C/ MAGALCUER S.A. S/ DESPIDO" se procede a votar en el
siguiente orden:

El Dr. Roberto C. Pompa dijo:

I.- Contra la sentencia de primera instancia se alza la parte demandada a tenor del
memorial obrante a fs. 320/322, mereciendo réplica de su contraria según constancia
de fs. 327/329.

Asimismo, a fs. 318/319 el perito contador apela los honorarios regulados a su favor,
por considerarlos reducidos.

II.- La quejosa se agravia en virtud de que el magistrado de primera instancia consideró

que no se encuentra acreditada fehacientemente en autos la existencia de una
situación de falta de trabajo inimputable al empleador, en los términos del art. 247 de
la LCT. Subsidiariamente, plantea la incorrecta aplicación del art. 182 de la LCT.
Sostiene que no es cierto que la actora se encontraba en período de excedencia al
momento del despido y que, a todo evento, el distracto se produjo fuera del límite de
la protección establecida por el art. 178 de la LCT. En segundo lugar, se agravia de la
condena a abonar la multa establecida en el art. 2 de la ley 25.323, y sostiene que la
misma debió haber sido morigerada en virtud de la crisis económico financiera que
atravesaba al momento del distracto. Por último, se queja de la forma en que fueron
impuestas las costas del proceso, y apela los honorarios regulados a la representación
letrada de la parte actora, por considerarlos elevados.

III.- Adelanto desde ya que, por mi intermedio, la queja bajo análisis no tendrá
favorable andamiento.

Preliminarmente, destaco que coincido con el magistrado que me precede en cuanto a

que la demandada no ha logrado acreditar en autos la causa invocada para denunciar
el contrato de trabajo (falta de trabajo inimputable al empleador, art.247 de la LCT).

Asimismo, observo que la recurrente se limita en esta Alzada a reiterar los argumentos
genéricos y dogmáticos esbozados en presentaciones anteriores, consistentes en que
la crisis económico financiera por la que atravesaba la empresa obedeció a factores
externos que no pudieron ser previstos, sin rebatir con fundamentos sólidos los
argumentos esbozados por el magistrado de grado para decidir como lo hizo.
En reiteradas ocasiones esta Sala sostuvo que, para que el despido se encuentre
legitimado en los términos del art. 247 de la L.C.T., deben reunirse ciertos requisitos
fácticos, a saber:

1) la existencia de una auténtica y verdadera situación de falta o disminución de

trabajo que, por su entidad, impida la normal prosecución del vínculo y por ende
justifique la disolución del contrato; 2) la ajenidad del empresario en relación a tal
situación, es decir, que la misma no sea imputable a la empleadora y resulte atribuible
a circunstancias objetivas e imprevisibles, debiendo asimismo acreditarse que la
situación planteada no obedeció al riesgo propio de todo emprendimiento económico
en un contexto mercantil competitivo; 3) la conducta seguida por la accionada en la
instancia previa al acto rescisivo hubiera sido siempre diligente y tendiente a mantener
la fuente de trabajo, adoptando medidas destinadas a evitar la situación deficitaria o a
atenuarla; 4) la causa invocada fuera perdurable en el tiempo; 5) se debe haber
respetado el orden de antigüedad, procediéndose en primer término al despido de los
menos antiguos;

6) la medida adoptada debe ser contemporánea a la producción del hecho esgrimido

como justificación de la misma (conf. esta Sala, in re: " Altamirano María del Mar c.
Ambrosius César Agustín y otros. despido", S.D.N° 13.888, del 28 de diciembre de
2006, entre otros).

En tal sentido, la única prueba producida por la accionada a los efectos de sustentar su
postura fue la pericial contable y, si bien la recurrente insiste en que a través de la
misma ha quedado acreditada la disminución de la facturación de la empresa y la crisis
económica financiera que atravesaba, lo cierto es que esa única variable no resulta
suficiente, por sí sola, para modificar el fallo en crisis.

Ello así debido a que, tal como señaló el juez de grado, dicha circunstancia no prueba
que la caída en las ventas y la consecuente disminución del activo fuera consecuencia
de factores ajenos e imprevisibles y que, por ende, no le fuera imputable al empleador.

Asimismo, tengo en cuenta que la demandada no acreditó en autos haber adoptado

alguna medida empresarial previa al despido tendiente a paliar la situación alegada.

A mayor abundamiento, no deviene ocioso señalar que este Tribunal tiene dicho que
".la falta de trabajo fundada en la crisis general del país es una vicisitud previsible que
integra lo que se denomina riesgo empresario y no constituye prueba suficiente para
eximir a la empleadora de su obligación resarcitoria. Es ineludible que quien invoca
tales circunstancias debe demostrar en forma fehaciente que la crisis económica lo ha
afectado en forma concreta en cuanto al desenvolvimiento de su empresa y además
que ha arbitrado todos los medios necesarios para evitarla y que la misma le es ajena"
(esta Sala, "in re", "Agüero López Ismael c/ J.A. Esnaola e hijos S.A. s/ Despido",
S.D.9.937 del 30/8/2002).

Consecuentemente, concuerdo con el magistrado que me precede en cuanto a que la

demandada no ha acreditado debidamente la causal invocada a los efectos de justificar
el despido y que, por ende, el mismo debe reputarse como incausado.

Por último, respecto a "la retractación del distracto por parte de la empresa y a la
actitud de la actora de no reincorporarse al trabajo", destacadas por la quejosa, me
remito por razones de brevedad a los fundamentos brindados por el "a quo" en la
sentencia de primera instancia, donde señaló claramente que el art. 234 de la LCT
dispone que el despido no podrá ser retractado, salvo acuerdo de partes, y que el
posterior acuerdo celebrado entre el empleador y la asociación sindical, pactando su
reincorporación, no obliga al trabajador (ver fs. 315).

IV.- En segundo lugar resalto que, en el caso, se encuentra probado que a la fecha del
despido -14 de noviembre de 2007-, la trabajadora se encontraba acogida al estado de
excedencia, en los términos del art. 183 y sgtes. de la LCT.

En efecto, a pesar de que dicha circunstancia fue negada por la accionada, lo cierto es
que ha sido debidamente acreditada en autos (ver nota adjuntada por el perito
contador, obrante a fs. 80, y resolución de fs. 54 en la cual se tuvo a la demandada por
reconocida de la prueba documental acompañada por la actora).

V.- Sentado ello, corresponde analizar el agravio expuesto por la quejosa dirigido a
cuestionar la aplicación del art. 182 de la LCT, basada en que, al momento del
distracto, la actora se encontraba fuera del período de protección establecido por el
art.178 de la LCT -que establece que el despido que tiene lugar

7 meses y ½ anteriores o posteriores al parto se presume discriminatorio-.

Al respecto, destaco preliminarmente que la protección de la maternidad no se agota

con la citada presunción o, lo que es lo mismo, que no puede válidamente
considerarse, como pretende la recurrente, que fuera de dicho período no exista
protección legal y/o constitucional tanto para la trabajadora que fue madre como para
el interés general del niño.

En tal sentido, resalto que la protección de la mujer contra toda forma de violencia y/o
discriminación por razón de embarazo, parto o maternidad, así como la protección
integral de la familia, y el interés superior del niño, se encuentran especial y
concretamente garantizadas tanto en la Constitución Nacional como en diversos
instrumentos internacionales, así como en las leyes 26.485 (de protección integral para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer en los ámbitos en que
desarrollen sus relaciones interpersonales), y 24.632 (que aprueba la Convención
Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer
"Convención de Belem do Pará").

Entre los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22),
podemos mencionar los siguientes: la Declaración Universal de Derechos Humanos
(art. 25 inc. 2); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(art. 10 inc. 1 y 2); la Declaración de los derechos del niño (principio 4); y la Convención
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 11 inc.
2. a).

Por otra parte, los siguientes instrumentos internacionales también contienen

disposiciones específicas tendientes a garantizar la citada protección: la Declaración
sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (art. 11 inc. b y c); la Declaración de
Filadelfia de 1944 relativa a los fines y objetivos de la Organización Internacional del
Trabajo (ap. III); el Convenio de la OIT Nº 3 sobre protección de la maternidad (art.3);
el Convenio del a OIT Nº 103 sobre protección de la maternidad (arts. 3 y 6); la
Recomendación de la OIT Nº 95 sobre la

protección de la maternidad (art. 4.1); el Convenio de la OIT Nº 111 relativo a la

discriminación en materia de empleo y ocupación; la Declaración sobre la eliminación
de la discriminación contra la mujer (art. 10.2); la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre (art. 7); entre otros.

Así las cosas, transcribiré a continuación los artículos pertinentes de algunas de las
normas citadas.

La Constitución Nacional señala concretamente que ".En especial, la ley establecerá (.)
la protección integral de la familia." (art. 14 bis, 3º párrafo) (Lo resaltado me
pertenece).

El Convenio OIT Nº 103 sobre la protección de la maternidad, establece en su art. 3.1

que "Toda mujer a la que se aplique el presente Convenio tendrá derecho, mediante
presentación de un certificado médico en que se indique la fecha presunta del parto, a
un descanso de maternidad." (Lo resaltado me pertenece). El art. 6, por su parte,
establece que "Cuando una mujer se ausente de su trabaj o en virtud de las
disposiciones del artículo 3 del presente Convenio, será ilegal que su empleador le
comunique su despido durante dicha ausencia." (Lo resaltado me pertenece).

Asimismo, la Recomendación Nº 95 de la OIT sobre la protección de la maternidad

establece en su art. 4.1 que "Siempre que sea posible, el período antes y después del
parto durante el cual sea ilegal para el empleador despedir a una mujer en virtud del
art. 6 del Convenio sobre la protección de la maternidad (.) debería ser prolongado por
lo menos hasta un mes después de la terminación del período de descanso de
maternidad previsto en el artículo 3 de dicho Convenio" (Lo resaltado me pertenece).

Por otra parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

establece en su art. 10 que "1.Se debe conceder a la familia, que es el elemento
natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles,
especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y
educación de los hijos a su cargo. 2. Se debe conceder especial protección a las madres
durante el período de tiempo razonable antes y después del parto." (Lo resaltado me
pertenece).

En el mismo sentido, la Convención sobre eliminación de la discriminación de la mujer

establece en su art. 11.2 que "Con el fin de impedir la discriminación contra la mujer
por razones de matrimonio o maternidad, y asegurar la efectividad de su derecho a
trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a)

Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de

maternidad y, la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil." (Lo
resaltado me pertenece).

Asimismo, la ley 26.485 en cuanto previene, sanciona y procura erradicar la

discriminación que puedan padecer las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y
ámbitos (art. 2), garantizándoles todos sus derechos (art. 3) y especialmente los que
puedan producir un menoscabo a sus recursos económicos o patrimoniales, que
puedan afectar sus necesidades y medios indispensables para una vida digna (art. 4.c),
tutelando su situación de maternidad (art. 6.c).

Como se puede ver, existe un corpus iuris, compuesto por normas legales,
constitucionales, supralegales, nacionales e internacionales, destinadas a brindar la
más amplia protección a la mujer, a la maternidad, y al niño, compuesto por normas
vinculantes y autoejecutables como lo son las leyes, la Constitución Nacional y los
Tratados Internacionales y, por otras que si bien no son directamente ejecutables
como lo pueden ser las Recomendaciones de la OIT, constituyen doctrina internacional
que no puede ser desconocida por el intérprete (cfe. Víctor Bazán y Claudio Nash, en
"Justicia constitucional y derechos fundamentales. El control de convencionalidad",
Ed.Konrad Adenauer Stiftung, 2011).

La tutela así dispuesta, en especial por la aplicación de los Tratados Internacionales,

supone que los Estados no pueden invocar la primacía de su ordenamiento normativo
interno, cuando el mismo pudiera resultar limitativo de los mayores derechos
garantizados por los Tratados (cfe. art. 4 y 5 del PIDESyC).

En este contexto, destaco que el motivo por el cual las normas citadas otorgan una
tutela especial a la mujer, a la familia y a la maternidad, radica en que tanto el
embarazo, como el parto y la licencia post parto, ubican a la mujer en un estado
particular de vulnerabilidad y, por ende, constituyen factores sensibles de
discriminación.

En tal orden de ideas, a mi modo de ver, la situación de excedencia reglamentada en el

art. 183 y sgtes. de la LCT, se encuentra indudablemente comprendida en la protección
especial que otorgan las normas referidas, toda vez que no es otra cosa que una
extensión del descanso por maternidad obligatorio contemplado por la ley.

Obsérvese que, no obstante ser optativa y tener ciertas particularidades, lo cierto es

que encuentra su razón de ser en la maternidad de la trabajadora y tiene lugar, en su
caso, a continuación de la licencia obligatoria prevista por el art. 177 de la LCT, y con
anterioridad a que la mujer se reintegre al trabajo.

Es así que, reitero, considero que durante el período de excedencia, rige plenamente la
protección de las normas citadas, cuya intención y espíritu no es otro que proteger del
despido y/o de cualquier acto discriminatorio a la mujer que ha sido madre y, por
ende, al niño y a la familia, especialmente durante el período pre y post parto.

Consecuentemente considero que, en el caso sub examine, el despido decidido dentro

de los ocho meses posteriores a la fecha de parto y mientras la trabajadora se
encontraba en situación de excedencia, vulnera la protección integral de la familia que
garantiza el art.14 bis de la Constitución Nacional, y se encuentra indudablemente
comprendido en el período "razonable" de protección post parto garantizado por el
art. 10 del PIDESC.

En el mismo sentido resalto que, habiéndose producido durante licencia fundada en

descanso por maternidad, como es la excedencia, el distracto resulta ilegal en los
términos del Convenio 103 de la OIT; y se encuentra "prohibido bajo pena de
sanciones" conforme el art. 11.2 de la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer.
También tengo en cuenta que la actora aún no se había reintegrado a su puesto de
trabajo con posterioridad al parto y que, de conformidad con lo dispuesto por el art.
4.1 de la Recomendación OIT Nº 95, citado ut supra, la protección debería prolongarse
por lo menos hasta un mes después de la terminación del período de descanso por
maternidad, es decir, un mes después de que la trabajadora se hubiera reintegrado al
trabajo.

En este marco, coincido con el criterio expuesto por el Dr. Pirolo cuando, en
oportunidad de referirse en particular a las normas en cuestión, en un caso en el que
no resultaba operativa la presunción del art. 178 de la LCT, dispuso que: "En efecto, tal
como he sostenido en diferentes pronunciamientos y en un trabajo doctrinario, la
estabilidad que corresponde a la mujer embarazada no deriva de la operatividad o no
de dicha presunción -la del art. 178-, sino, de expresas directivas establecidas en el art.
10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales; en el art. 11 inc. 2, apart. b) de la Convención sobre la Eliminación

de Todas Formas de Discriminación contra la Mujer que revisten jerarquía
constitucional (conf. art.

75 inc. 22 de la Constitución Nacional) y en el art. 177 de la LCT (Cfr. Tratado

Jurisprudencial y Doctrinario de Derecho del Trabajo, Editorial La Ley, "Relaciones
Individuales", Tº I, pág.392/393). A esta altura del análisis, creo conveniente señalar
que, si bien las normas relativas a la estabilidad de la mujer que trabaja tienen por
finalidad obvia disuadir al empleador de posibles actitudes de discriminación frente a
la contingencia de embarazo o maternidad -y de allí que se las denomine normas de
"discriminación positiva" o "antidiscriminatorias"-, dicha finalidad no es la única ya
que, en el caso específico de la maternidad, existen previsiones normativas de rango
constitucional y legal que, frente a esa contingencia, otorgan una especial tutela a la
trabajadora, aun cuando no medie un acto de discriminación en su contra". (C.N.A.T.,
Sala II, voto del Dr. Pirolo -mayoritario-, "Villarreal Andrea Elizabeth c. Grupo Sud Latin
S.A. s. Despido", 17/10/12).

En este orden de ideas, considero que el distracto decidido por la demandada durante
el período en que la trabajadora gozaba de especial tutela, vulneró la protección de la
mujer, de la maternidad, de la familia y del interés superior del niño contemplada en la
normativa citada. Consecuentemente, y tal como desarrollaré más adelante,
constituye un indicio suficiente para considerar, salvo prueba en contrario, que el
despido obedeció a razones de maternidad.

El despido por razón del estado de maternidad supone un acto -ilícito-

discriminatorio.Así las cosas, cabe mencionar que el Decreto 1011/2010, al
reglamentar el artículo 6 de la ley 26.485

-citado ut supra-, expresa que ".En los supuestos de denuncia de discriminación por
razón de género, resultarán aplicables los principios generales receptados en materia
de prueba en el Convenio OIT 111 "Convenio relativo a la discriminación en materia de
Empleo y Ocupación" sobre discriminación (empleo y ocupación de 1958) y lo expuesto
por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la
Organización Internacional del Trabajo, Estudio General sobre Igualdad en el Empleo y
la Ocupación, 75º reunión Ginebra 1988, así como lo señalado en el Informe Global de
la 96º reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, 2007, Nº 198.".
Esto significa, al menos, que basta que la víctima de violencia de género arrime algún
indicio relativo a la discriminación sufrida, para que el onus probandi se invierta y
traslade al empleador quien está en mejores condiciones de acreditar que su decisión
no fue ilícita.

"En el caso de la violencia que padece la mujer trabajadora, es clara la reglamentación

de la ley 26.485 en el sentido que rige un sistema de onus probandi que no admite
pasividades procesales en el imputado de discriminación (.). Este cuerpo normativo
hunde sus raíces tanto en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (CEDAW) como en la Convención Interamericana para
prevenir, sancionar, y erradicar la violencia contra la mujer -Convención de Belem do
Pará-, suscripta en Belem do Pará, República Federativa de Brasil, el 9 de junio de
1994, ratificada por la ley 24.632.". (C.N.A.T., Sala I, "Massa Elida Analía c. Virginio
Ricciardi e Hijos S.A. y otros s. Despido", S.D.Nº 87.037 del 26 de septiembre de 2011).

Asimismo, destaco que en los casos como el presente, en que se invoca la violación de
garantías de orden constitucional como la no discriminación, el derecho a la igualdad
de trato y a no sufrir persecuciones o represalias en el ámbito laboral, las pruebas
producidas deben ser analizadas desde la perspectiva señalada por la Suprema Corte
en la causa "Pellicori".

En dicho fallo, el Máximo Tribunal, luego de un exhaustivo análisis y fundamentos

acerca de la carga probatoria que corresponde a cada una de las partes a los que
"brevitatis causae" me remito, determinó que frente a la dificultad probatoria
originada en casos como el de autos, en los que se invoca una situación de
discriminación, ".resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la
acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su
existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la
comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo
objetivo y razonable ajeno a toda discriminación". Luego, continúa ".la doctrina del
Tribunal, no supone la eximición de prueba a la parte que tilda de discriminatorio a un
acto pues, de ser esto controvertido, pesa sobre aquélla la carga de acreditar los
hechos de los que verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido.

Tampoco implica, de producirse esa convicción, una inversión de la carga probatoria ya

que, ciertamente, en este supuesto, al demandado le corresponderá probar el hecho
que justifique descartar el prima facie acreditado." (C.S.J.N., "Pellicori, Liliana Silvia c/
Colegio Público de abogados de la Capital Federal s/ amparo", 15/11/11).

Ya he tenido oportunidad de expedirme sobre cuestiones de discriminación, y así he

opinado en el sentido de que detrás de la instrumentación formal de un despido sin
causa hay siempre un motivo o hecho detonante real que promueve la decisión de
romper el vínculo ("Castro Erika Andrea c/ Casino deBuenos Aires S.A. Compañía de
Inversiones en Entretenimientos S.A. U.T.E. s/ juicio sumarísimo", mediante SD N°
16.920 del 11 de abril de 2011, del registro de esta Sala).

También he sostenido que en general los supuestos de discriminación no se producen

"a la luz del día", es decir nadie va a admitir que discriminó, sino que aparecen
solapados, a veces utilizándose otras figuras o situaciones que persiguen encubrir
situaciones de discriminación. Si esta es la realidad, en función de ese mismo principio
debe aceptarse la tesis que propicia en esta materia la producción dinámica de la
prueba, como la inversión de la carga probatoria luego de aportarse indicios que
permitan tener por presuntamente configuradas situaciones de discriminación (cfe.
Roberto C. Pompa, "Nulidad del despido discriminatorio. En camino a su
consolidación", Revista La Causa Laboral Nº 41, p. 11).

En efecto, tal como anticipé, a la luz de la protección establecida por las normas
citadas considero que, en el caso, el distracto decidido al día siguiente de la finalización
del período de protección establecido en el art. 178 de la LCT - obsérvese que el
13/11/07 se cumplieron los siete meses y medio después del parto, y el despido tuvo
lugar el 14/11/07-, y mientras la actora se encontraba en situación de excedencia,
constituye un indicio serio de que el despido encontró motivo en la maternidad de la
trabajadora.Asimismo, no puede pasarse por alto, como otro indicio que suma
persuasión, el hecho de que la accionada haya negado que la actora hubiera extendido
el período de excedencia hasta el 23/11/07, circunstancia que, como señalé en el
considerando IV, se encuentra acreditada en autos.

Frente a tales indicios, y en virtud del principio de inversión de la carga probatoria, se

hallaba en cabeza de la accionada demostrar que el despido dispuesto por su parte
tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación en razón
de la maternidad de la trabajadora.

Insisto, elementales razones de buena fe (art. 62 y 63 LCT) exigían que la demandada

suministrase una explicación razonada de las circunstancias que la impulsaron a
extinguir el contrato de trabajo, debidamente sustentada en las pruebas producidas en
autos.

Sin embargo, tal como expresé en el considerando III, encuentro que no ha producido
en autos prueba idónea a los efectos de acreditar la causa de despido oportunamente
invocada, y resulta claro que el empleador no puede invocar sus facultades o poderes
de organización, dirección e incluso de despedir, cuando a través de tales actos se
violentan derechos considerados como fundamentales.

VI.- En virtud de lo expuesto, tengo en cuenta que:a) si bien es cierto que el distracto
se produjo pasados los 7 meses y ½ de la fecha de parto, se ha acreditado en autos que
la trabajadora se encontraba acogida a la situación de excedencia;

b) la licencia por estado de excedencia se encuentra comprendida en la protección a la

maternidad, a la familia y al interés general del niño garantizada por la Constitución
Nacional, por diversos instrumentos internacionales, así como por las leyes

26.485 y 24.632; c) en el marco de una contienda que versa sobre discriminación por
razón de maternidad, probada la existencia de indicios serios que permitan considerar
que el acto cuestionado resultó discriminatorio, rige el principio de inversión de la
carga probatoria; d) existen en autos indicios serios de que el despido encontró motivo
en la maternidad de la trabajadora; e) la demandada no acreditó debidamente la causa
invocada a los efectos de justificar el despido.

En consecuencia, considero que la injuria invocada como causa del distracto resultó ser
una mera excusa utilizada por la accionada para ocultar la real causa de despido que, a
mi modo de ver, obedeció a razones de maternidad.
A mayor abundamiento destaco que, tal como desarrollé ut supra, la protección de la
maternidad consagrada en las citadas normas de rango constitucional y legal otorga a
la trabajadora una tutela especial, aún en los casos en que no medie un acto de
discriminación en su contra.En tal sentido resalto que, aun considerando la postura
asumida por la accionada respecto a que la crisis económico financiera que atravesaba
tuvo influencia en el despido de la accionante, lo cierto es que, de todas formas, debió
haber tomado las medidas necesarias a los efectos de respetar la tutela especial de
que gozaba la trabajadora por hallarse en el período de descanso por maternidad.

VII.- A los efectos de determinar la cuantía de la reparación del daño causado a la

actora por el despido que, reitero, vulneró la protección integral de la familia, el
superior interés del niño y de la maternidad, establecida por las normas legales,
internacionales y constitucionales citadas, considero que, en el caso, ante la ausencia
de norma, resulta aplicable por analogía la indemnización especial dispuesta por el art.
182 de la LCT.

En el mismo sentido se ha expedido la Sala II de esta Excma. C.N.A.T. en el fallo citado

ut supra, en el que se ha señalado que: "Cuando esta protección es vulnerada, aun
cuando ello no provenga de un acto de discriminación imputable al empleador, el juez
debe fijar una reparación "civil" del daño o el perjuicio que origina la violación de las
normas que protegen a la mujer contra el despido en situación de maternidad, a cuyo
efecto puede fundar su decisión en las directivas que emanan de la normativa de rango
constitucional reseñada, en los arts. 505, inc. 3 y 511 del Código Civil y el art. 177 de la
LCT. Para ello, puede utilizarse como pauta de orientación el módulo fijado por el art.

182 de la LCT; o, incluso, adoptar la solución contenida en ella por vía de analogía -ante
ausencia de norma específica- (cfr. art. 16 del Código Civil y 11 de la LCT), sin perjuicio
de merituar las circunstancias especiales del caso". (Sala II, voto del Dr. Pirolo
-mayoritario-, "Villarreal Andrea Elizabeth c. Grupo Sud Latin S.A. s.Despido",
17/10/12).

Por lo expuesto, propongo rechazar los agravios bajo análisis y confirmar la sentencia
de primera instancia que, aunque en virtud de otros fundamentos, condenó a la
demandada a abonar la indemnización especial establecida en el art. 182 de la LCT.

VIII.- Por otro lado, la apelante cuestiona la procedencia de la multa establecida en el

art. 2 de la ley 25.323.

Sostiene que con posterioridad al despido se presentó en concurso preventivo y que,

en tal sentido, ".la supuesta conducta morosa de la demandada no respondió a su
propio arbitrio sino a una imposibilidad de hecho y de derecho, esta última por cuanto
la LCQ prohíbe al deudor el pago de cualquier crédito de causa o título anterior a su
presentación en concurso preventivo".

Al respecto, resalto que la mera manifestación de encontrarse en concurso preventivo

es insuficiente a los fines propuestos por la recurrente. Ello así, debido a que en el
concurso preventivo, a diferencia de la quiebra, el concursado se mantiene al frente de
la administración de su patrimonio, pudiendo realizar actos ordinarios de
administración.
Por otro lado, tengo en cuenta que no surge de las constancias de la causa que la
empleadora se encontrara concursada a la fecha en que debió abonar las
indemnizaciones que correspondían a la trabajadora (arts. 128 y 149 LCT), ni tampoco
cuando ésta última la intimó a que las abonara bajo apercibimiento de lo dispuesto en
la ley 25.323.

Por lo tanto, no encuentro conductas del empleador que, razonablemente apreciadas,

me permitan morigerar total o parcialmente las consecuencias derivadas de su omisión
de abonar en tiempo y forma los rubros indemnizatorios adeudados al trabajador,
obligándolo con su proceder al inicio de la presente acción judicial a fin de lograr el
reconocimiento de su derecho y satisfacer su crédito, presupuesto fáctico que tipifica
la aplicabilidad de la norma bajo análisis.

Repárese en que la finalidad del art.2 de la ley 25.323 es justamente la de evitar que el
trabajador tenga que iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa -como es el
reclamo ante el SECLO (cfr. art. 1° ley 24.635)- para la percepción de las
indemnizaciones legales correspondientes.

En consecuencia, toda vez que la empleadora fue fehacientemente intimada por el

trabajador a abonar -debidamente y en forma íntegra- las indemnizaciones en
cuestión, considero que en la especie corresponde mantener la condena al pago del
agravamiento indemnizatorio establecido por el artículo 2º de la ley 25.323. Así lo
voto.

IX.- Por último, la queja planteada respecto a la forma de imposición de las costas del
proceso tampoco tendrá favorable recepción, toda vez que no encuentro mérito para
apartarme de la regla general contenida en el art. 68 del CPCCN.

X.- Resta analizar la apelación de la demandada por considerar elevados los honorarios
regulados a la representación letrada de la parte actora, y el recurso interpuesto por el
perito contador, por entender reducidos los regulados a su favor. Al respecto, teniendo
en cuenta el mérito, calidad y extensión de las tareas desempeñadas, analizado todo
ello a la luz de las pautas arancelarias vigentes, considero que los honorarios asignados
a los profesionales actuantes lucen equitativos y suficientemente remunerativos, lo
que me lleva a propiciar la confirmación de la decisión también en este sentido (arts.
38 de la L.O., ley 21.839 mod. 24.432).

XI.- Atento al modo de resolverse las cuestiones planteadas ante esta Alzada y
teniendo en cuenta la naturaleza de las mismas, propicio imponer las costas a la
demandada vencida y regular los honorarios por las labores desplegadas ante este
Tribunal por la representación y patrocinio letrado de la parte actora y demandada en
el 25%, para cada una de ellas, que se calculará sobre lo que les corresponda percibir
por su actuación en la sede de origen (arts. 38 LO y 14 por ley arancelaria).

El Dr. Alvaro E. Balestrini dijo:

Por compartir los fundamentos adhiero al voto que antecede.

El Dr. Gregorio Corach no vota (art. 125 L.O.).

A mérito del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Confirmar, aunque por
los distintos fundamentos expresados, la sentencia de grado, en todo lo que fue
materia de recursos y agravios; 2) Imponer las costas de alzada a la demandada
vencida y 3) Regular los honorarios por la representación y patrocinio letrado de la
parte actora y demandada, por su actuación en esta instancia, en el 25%, para cada
una de ellas, que se calculará sobre lo que les corresponda percibir por su actuación en
la sede de origen.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.