Santiago, veintitrés de noviembre de dos mil once.

Vistos:
El Tribunal Oral en lo Penal de Punta Arenas, por sentencia de trece de agosto
de dos mil once, condenó a SIXTO PABLO AYANCÁN AYANCÁN como autor
del delito de homicidio simple de Fernando Antonio Ojeda Navarro, cometido
la madrugada del veinte de febrero de dos mil nueve en Puerto Natales, a
cumplir la pena de diez años de presidio mayor en su grado mínimo y
accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y
derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares
mientras dure la condena.
Fue absuelto del cargo formulado de ser autor del delito de porte ilegal de
arma de fuego, disponiéndose el comiso de una escopeta calibre 16.
La defensa del acusado dedujo recurso de nulidad el que está agregado a fs. 52
de este legajo, ordenándose audiencia para su conocimiento a fs. 145, la que
debió prorrogarse atendida la larga duración de la prueba de audio recibida, lo
que consta de las actas de fs. 148 y 149.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que la causal principal esgrimida por la defensa ha sido la del
artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, denunciándose como normas
infringidas el artículo 19 N° 3 inciso sexto y N° 7 letra f) de la Constitución
Política, en relación al derecho a un proceso previo legalmente tramitado y al
derecho a guardar silencio; también el artículo 11.1 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos, el artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y el artículo 93 letra g) del Código Procesal Penal.
Aduce el recurrente, que en el considerando 22 N° 14 de la sentencia
impugnada, los jueces del Tribunal Oral valoran contra el im putado el silencio
que mantuvo durante la audiencia de juicio oral, al que asignan consecuencias
negativas, con influencia en la decisión.
Entre otras conclusiones, dicho tribunal sostiene: ?Al negarse a declarar en el
juicio oral, no puede desconocerse que Ayancán Ayancán asumió libremente
los efectos adversos que ello implicaba, ya que no pudo efectuar las
intervenciones verbales que hubiera estimado pertinentes, en especial, para

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desvirtuar el testimonio del testigo presencial Marco Barría, el que sí depuso en
estrados sometiéndose, tanto al interrogatorio del fiscal y defensor, como a las
preguntas aclaratorias del Tribunal, superando con éxito tales testeos,
proporcionando un relato que se advirtió sólido y veraz??. ?En este escenario, el
silencio del acusado lejos de favorecerlo, ha producido el efecto contrario, ya
que ha realzado no sólo la credibilidad del relato, en especial del testigo
presencial Marco Barría Ruíz, sino que también los dichos de los funcionarios
que los entrevistaron con su anuencia? ante los cuales reconoció haber
disparado causando la muerte de la víctima??.
La defensa cita el informe en derecho de Orlando Poblete Iturrate acerca de la
facultad de los funcionarios policiales de declarar en el juicio oral sobre lo que
los imputados habían declarado ante ellos al momento de su detención y
diversas disposiciones legales para concluir que el imputado no está obligado a
declarar contra sí mismo, lo que constituye parte del derecho a defensa y tiene
también derecho a guardar silencio, el que de ser ejercido, no puede ser
interpretado por el tribunal, asignándole valor negativo.
Lo verificado tiene trascendencia y perjudica al acusado, porque el tribunal usó
su silencio en el juicio para validar lo que declaró ante los funcionarios
policiales previamente, en circunstancias que con ello se viola el mismo derecho
a guardar silencio para no autoincriminarse.
Sostiene que el defecto se produce en la sentencia por lo que no requiere
preparación.
SEGUNDO: Que, en forma subsidiaria, la defensa esgrimió nuevamente la
causal del artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, esta vez en relación al
artículo 19 N° 3 inciso 2° de la Constitución Política y al derecho de toda
persona a defens a jurídica en la forma que señala la ley: como lo expresan
también los artículos 14 N° 3 letra e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos; el artículo 8 N° 2 letra f) del Pacto de San José de Costa Rica y el
artículo 295 del Código Procesal Penal, en relación, además, a la libertad de
prueba y al derecho a obtener la comparecencia como testigo o perito de otras
personas que puedan arrojar luz sobre los hechos.

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Explica que la causa estuvo con archivo provisional desde el 4 de febrero de
2010 al 8 de julio de ese mismo año, puesto que el Ministerio Público
consideraba que no disponía de antecedentes suficientes para sostener una
acusación. Sin embargo, en julio reabrió la investigación y presentó acusación
con sólo un antecedente más, cual fue la supuesta confesión extrajudicial de
Ayancán.
Ese hecho ?la falta de antecedentes probatorios- trató de demostrarlo con la
declaración de la fiscal adjunto a cargo de la investigación hasta entonces, doña
Wendolin Acuña Aliaga y de la fiscal regional subrogante, Srta. Alejandra
Guevara Mendoza, a quienes ofreció como testigos en la audiencia preparatoria,
lo que le fue impedido por el Juez de Garantía, que acogió el incidente de
exclusión formulado por el fiscal, porque lo consideró impertinente y falto de
relevancia.
Alega, entonces el recurrente, que sería trascendente y que causaría perjuicio
porque el mismo persecutor reconoció la orfandad probatoria, que luego mejoró
sólo con una supuesta confesión del acusado. Haber conocido tal hecho habría
significado la absolución. También sostiene que preparó suficientemente este
reclamo porque lo objetó en la audiencia preparatoria.
Pide se declare la nulidad de la sentencia y del juicio e incorporación de prueba
preterida en nueva audiencia preparatoria.
TERCERO: Que, en subsidio, la defensa dedujo también la causal del artículo
373 letra a) del Código Procesal Penal, que se formalizó en relación al artículo 5º
inciso 2º de la Constitución, al artículo 8.2 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y al artículo 14.2 del Pacto Interamericano de Derechos
Civiles y Políticos en cuanto a la presunción de inocencia, como asimismo, al
artículo 4º del Código Procesal Penal, que se 1ala que ninguna persona podrá
ser considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por
sentencia firme.
Aduce la defensa que la prueba incorporada por el Ministerio Público resulta
ser insuficiente para derribar la presunción de inocencia que ampara al
acusado, de modo que las inferencias del tribunal no fueron el resultado de ?un
proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano?, ya que

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los hechos probados ?permiten diversas conclusiones o interpretaciones? siendo
por tanto ?inaptas para lograr la convicción necesaria para hacer desaparecer la
presunción de inocencia del imputado y, en definitiva, establecer su
culpabilidad? (Citas del recurrente de un fallo de nulidad de esta CS rol 740-05).
Alega que el único testigo ?Nicolás Barría Ruiz- al volver del zarpe en que
supuestamente desapareció Ojeda, dio al menos cuatro versiones distintas sobre
lo ocurrido, antes de la quinta que fue la aceptada en la sentencia e incluso,
colaboró en la búsqueda del referido en diferentes hostales y locales nocturnos
que frecuentaba, todo lo cual resta credibilidad al señalado testigo, sin que sea
aceptable su alegato de sentir temor, porque él mismo declaró que después del
hecho no vio más a Ayancán, en los cinco meses que siguieron antes del juicio.
Todos los demás testigos, son de oídas de la última versión de Barría.
La prueba biológica encontrada en la embarcación no es apropiada, porque se
levantó una primera muestra en septiembre de 2009 ?que no dio resultado
positivo- y la segunda en octubre de ese año, después de haber sido remodelada
la embarcación, de modo que la escena se encontraba contaminada porque
cualquier persona pudo acceder a ella. Además, se declaró haberse levantado
un total de cuatro muestras y, sin embargo, al laboratorio llegan cinco, las que ?
por otra parte- se trasladan a Santiago sin generar la cadena de custodia
respectiva con designación de un número único de evidencia. Finalmente, al
trozo de madera N° 5, que presentaba una mancha de sangre, se le hizo prueba
de maternidad, arrojando resultando positivo con coincidencia de 99,9973%,
pero ello sólo permite concluir que esa sangre pertenece a uno de los hijos de la
madre del desaparecido, que tiene 4 h ijos hombres.
En cuanto a la escopeta, que sería el arma homicida, presentaba óxido y mal
estado de conservación, al punto que se desarmó mientras la perito que la
examinaba afirmaba que era apta para el disparo, por lo que no se contó con
una prueba científica de ser apta para el disparo.
La pericia balística se hizo sin perdigones ni cartuchos, porque no se disponía
en la ciudad de la tecnología adecuada para hacer la prueba sin peligro para la
perito; y, tampoco se encontraron residuos nitratados en la escopeta de acuerdo

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a la pericia química, lo que si bien no permite descartar a priori que no haya
sido disparada, tampoco puede afirmarse que lo haya sido.
La investigación fue deficiente: 1º) porque no se resguardó el sitio del suceso,
ya que la lancha fue varada en un lugar donde pudo acceder a ella cualquier
persona; 2º) la evidencia biológica no se levantó con el correspondiente número
único de resguardo en cadena de custodia; 3º) porque no se empadronó ni se
consignó siquiera que se hubiere intentado ubicar algún testigo que escuchara
el disparo de la escopeta, en circunstancias que se habría producido cuando la
nave estaba en el muelle de Puerto Natales, junto al menos, a otras 50
embarcaciones más donde incluso hay personas durmiendo y guardia de punto
fijo y sin que sea efectivo, como aseveró el tribunal, que el oleaje pudo cubrir el
disparo, porque es una zona de fiordo, donde la calma del mar se asemeja a la
de una laguna; 4º) porque no hay prueba sobre la muerte efectiva de Ojeda, ni
la causa de muerte, ni menos que aquélla fuera atribuible al imputado.
Los jueces se refirieron incluso a la teoría alternativa de la defensa en el motivo
22º y dijeron que aquélla debía ser probada, en circunstancias que la única ?
teoría? de la defensa fue que la prueba no era apta y suficiente para condenar.
Aduce que la infracción es trascendente porque se destruyó la presunción de
inocencia con prueba débil e insuficiente que no sólo no permitían disipar la
duda razonable, sino acrecentarla.
Termina este capítulo pidiendo se declare la nulidad de la sentencia y del juicio
oral.
CUARTO: Que, en subsidio de las causales ya reseñadas, la defensa invocó la
causal del artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, señ alando como
normas infringidas el artículo 19 N° 3 inciso 6º de la Constitución Política, en
relación al debido proceso en su aspecto de proceso previo legalmente
tramitado, en cuanto a la igualdad de partes, el principio de inmediatez, de
contradictorio e imparcialidad del tribunal, además del artículo 1º del Código
Procesal Penal.
Cita el motivo sexto de la sentencia impugnada, donde se hace una larga
referencia a los principios que inspiran el nuevo proceso y luego al fallo de esta
CS rol N° 3513-2007, recaído en recurso de queja, que enfatiza la inmediatez,

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para luego reclamar porque en el considerando noveno del fallo en estudio, los
jueces del tribunal oral, a propósito de la prueba biológica encontrada en la
embarcación, se refieren a la publicación ?Bases de Datos Genéticos de
Identificación Criminal del Instituto Genoma, Derecho y Salud? (GEDESA) de
los autores Fernando García Díaz, Hugo Jorquera González y José Antonio
Lorente Acosta, en sus páginas 46 y siguientes, con una cita textual sobre una
pericia científica a muestras biológicas que contengan moléculas de ADN con
perfiles exclusivos de una persona y que constituye lo que se ha llamado ?la
huella genética?, idea que desarrollan a base del texto referido para concluir
finalmente que esa prueba permite al tribunal tener por establecido que Ojeda
Navarro sí estuvo a bordo de la lancha Adonay I la madrugada del 20 de
febrero de 2009 (según corrobora el documento de zarpe y el testigo de cargo) y
que sufrió un disparo en el tórax, con una escopeta calibre 16, a manos de Sixto
Pablo Ayancán, aproximadamente a un metro de distancia.
Sostiene que, sin embargo, con este razonamiento, el tribunal contraría los
mismos principios que consignó en el motivo sexto del fallo, porque valora
medios de prueba no incorporados por las partes, ?citando extensamente
opiniones técnicas de médicos forenses que se refieren a la huella genética ?que
jamás comparecieron al juicio ni que fueron citados por deponente alguno-,
yendo mucho más allá de lo que le está permitido al juez al momento de valorar
la prueba y emitir su veredicto.? Considera que por no tratarse de citas de
jurisprudencia o doctrina penal o procesal, que claramente sería válida para
reforzar una interpretación jur ídica, el tribunal actúa de oficio en forma
privada, fuera de la etapa probatoria, consultando textos sobre opiniones
científicas y no de derecho, para despejar dudas sobre la prueba rendida en el
juicio oral, lo que les está prohibido. Cita fallo CS rol N° 4164-2009 que se refiere
al derecho al juez independiente, imparcial y natural y a la forma como debe
éste de posicionarse frente al conflicto, de modo que no medie compromiso con
los litigantes, por lo tanto ?queda de relieve la restricción de cualquier iniciativa
consistente en incorporar pruebas de cargo o descargo de forma oficiosa por el
tribunal?? a lo que más adelante se agrega que la facultad que tiene es la de

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preguntar a las mismas partes, peritos y testigos a quienes debe plantear sus
dudas y pedir aclaraciones.
La infracción es trascendente porque se ha violado el principio del
contradictorio, incorporándose prueba que la defensa no pudo controlar; y,
además, se infringe la igualdad de partes y la imparcialidad del tribunal porque
claramente el tribunal procuró salvar sus dudas sobre la prueba de cargo y con
ello subsidia la labor del persecutor, reflejando una clara disposición a condenar
al imputado. También se infringió el principio de la inmediación, porque el
tribunal no tomó conocimiento directo de esa prueba.
La omisión de esa prueba habría permitido sostener la duda razonable que
conducía a la absolución del acusado, de modo que solicita se declare la nulidad
del juicio y de la sentencia.
QUINTO: Que, en forma también subsidiaria, la defensa esgrimió la causal del
artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, señalando como disposiciones
legales conculcadas, el artículo 19 N° 3 inciso sexto y N° 7 letra f) de la
Constitución Política de la República, esto es, el debido proceso en cuanto al
derecho a un proceso previo legalmente tramitado y el derecho a guardar
silencio; el artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el
artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo
91 del Código Procesal Penal.
Tales infracciones se habrían cometido en su opinión, porque tanto para el
establecimiento del hecho como de la participación del acusado, el tribunal
consideró relevante la declaración de los funcionarios d e la Policía de
Investigaciones de Chile Eduardo Haro Galetovic y Fernando Vergara Flores,
que narraron la supuesta confesión prestada por Sixto Ayancán el 8 de julio de
2010. Ello consta en el motivo 16º de la sentencia.
Sin embargo, cuando los funcionarios policiales toman la declaración al
imputado Ayancán, no se encontraba presente su abogado defensor; ni se tomó
contacto con el que estaba de turno para que concurriera. Los funcionarios
tenían una instrucción verbal de la fiscal de la época para ubicar a Ayancán, que
les había sido impartida el 7 de julio de 2010, o sea, un día antes al de la
supuesta confesión. Además, fue interrogado autónomamente por los policías

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quienes no sólo se limitaron a constatar su identidad. La única comunicación
que los funcionarios tuvieron con la fiscal el día 8 de julio de 2010, fue para
informarle el resultado de la diligencia y para que ella gestionara la orden
judicial de detención contra Ayancán. Los funcionarios no se comunicaron con
el fiscal de Puerto Natales mientras tomaban declaración al imputado, ni
tampoco con el de Porvenir, de modo que ningún fiscal de la zona manifestó
estar impedido para tomar la declaración del referido por sí mismo.
Estima la defensa que por la forma que se procedió, se violó el debido proceso
del acusado al valorar positivamente el tribunal esa declaración, asignándole
pleno mérito probatorio, porque la actuación de la policía se desarrolló fuera
del marco legal -que está regulado en el artículo 91 del Código Procesal Penal-,
ya que Ayancán manifestó su deseo de declarar antes de las 19:00 horas y los
funcionarios no adoptaron ninguna medida para que ello se cumpliera ante un
fiscal. Además, de acuerdo al artículo 8 inciso primero del mismo código, el
imputado tenía derecho a la presencia de un abogado y ello tampoco fue
procurado por los funcionarios, con lo cual se vulneró su derecho a ser asistido
por aquél desde los primeros actos del procedimiento.
Son infracciones trascendentes porque se valoró y legitimó con ello las
declaraciones de ambos policías que se refirieron a la supuesta confesión de
Ayancán, omitiendo el tribunal cumplir con su rol de garantizar el orden
institucional. De no mediar este actuar ilegal, no se habría revivido el proceso
archivado ni se habría llegado a pronunciar condena.
Finalmente, dijo haber preparado esta sección del recurso porque reclamó en la
audiencia de preparación de juicio oral donde pidió la exclusión de los
testimonios de los funcionarios y, además, lo objetó en la audiencia de juicio
oral.
Pide finalmente, se declare la nulidad del juicio oral y de la sentencia y se
retrotraiga el procedimiento a nueva audiencia de preparación donde se
excluyan los testimonios de los policías.
SEXTO: Que también en forma subsidiaria, la defensa de Ayancán invocó la
causal absoluta que señala el artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, en
relación a los artículos 342 letra c) y 297 del mismo cuerpo legal, la que

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fundamentó en el hecho que a pesar que en la sentencia aparece que los jueces
se hicieron cargo de toda la prueba rendida, en realidad no se hizo de modo
completo como ordena la ley, porque se mencionan los elementos de cargo, ?
pero omite las circunstancias fácticas que se dieron por acreditadas a partir de
los contraexámenes practicados por la defensa que arrojaron circunstancias de
altísima relevancia para demostrar la insuficiencia de la prueba?.
En el motivo 9º los jueces valoran la declaración del único testigo presencial
Marco Barría Ruiz, pero en ninguna parte se hacen cargo del hecho que, con
anterioridad, dio al menos cuatro versiones diferentes del hecho y señaló sentir
temor del acusado, el que también resultaba inexplicable.
También advirtió ese defecto en relación a su reclamo por las deficiencias en la
investigación de la Policía, sobre la falta de resguardo de la embarcación, sobre
la falta de cadena de custodia, falta de empadronamiento de testigos,
contradicción entre número de trozos de madera recogidas y fotografiadas. En
el motivo 9º, los jueces escasamente vierten tres líneas sobre estos hechos.
En ese mismo motivo, a pesar que la prueba de ADN sólo permite establecer
que la sangre encontrada en la embarcación corresponde a un hijo de la madre
del desaparecido, el tribunal simplemente concluye que era de Fernando Ojeda,
sin hacerse cargo de las protestas de la defensa sobre falta de pruebas científicas
para establecer fehacientemente que fuera suya.
En ese mismo motivo 9º, se tratan las pericias al ar ma encontrada, pero sin
asumir las protestas de la defensa sobre la falta de pruebas científicas idóneas
para verificar el funcionamiento del arma misma y que efectivamente hubiera
sido disparada fuera de toda duda. Menos se hicieron cargo los jueces sobre las
contradicciones existentes en los dichos del testigo Barría y otro ?Vargas
Catelicán- sobre el origen de la escopeta.
Finalmente, tampoco asumieron las contradicciones evidenciadas por la
defensa al testigo Magdiel Guerrero Hernández, médico legista, en relación a la
posibilidad de encontrar restos humanos en el canal Kirke.
SÉPTIMO: Que, finalmente, como causal subsidiaria, se esgrimió la del artículo
373 letra b) del Código Procesal Penal, por la violación del artículo 1 inciso 1º
del Código Penal, en relación al 391 N° 2 de ese mismo cuerpo legal.

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Como fundamento de este último motivo de nulidad, la defensa describe el
hecho que se tuvo por establecido y que fue calificado de homicidio simple y
sostiene que la infracción se comete porque se cerró la investigación y se
formuló acusación sin contar con el cuerpo del fallecido y, por ende, sin haber
establecido una causa de muerte atribuible a un tercero, lo que constituye
elementos del tipo. Sólo existe la certeza de la desaparición de una persona, mas
no de su muerte.
Alega que en el hecho no se consigna la existencia de la muerte ni la causa de
ésta atribuible a un tercero. Estima que los jueces calificaron como delito un
hecho que la ley no califica como tal y que ni siquiera podría calificarse de
lesiones.
El perjuicio que se produce con estas infracciones de derecho, es que se aplica
una sanción cuando se debió absolver al acusado. Por lo tanto, pide invalidar el
fallo y dictar sentencia de reemplazo absolutoria.
OCTAVO: Que para probar la primera causal subsidiaria y su preparación, la
defensa rindió la siguiente prueba: 1) Audio juicio de preparación de juicio
Pista 110526-00-12 minuto 00:01 a 02:15; 2) Audio juicio de preparación de juicio
Pista 110526-00-12 minuto 04:17 a 05:06; 3) Copia decisión archivo provisorio; y
4) Copia resolución de 4 de febrero de 2010 que aprueba archivo provisorio
firmada por fiscal regional.
Para probar la tercera causal subsidiaria, la defensa reprodujo en la audiencia
la siguiente prueba: 1) Audio de juici o oral Pista 110804-02-02 desde 01:23:13 a
01:25:10; 2) Audio de juicio oral Pista 110804-02-09 desde 31:12 a 32:00; 3) Audio
de juicio oral Pista 110804-02-08 desde 11:06 a 12:39; 4) Audio de juicio oral
Pista 110804-02-08 desde 13:05 a 13:45; 5) Audio de juicio oral Pista 110804-02-09
desde 16:38 a 17:34; 6) Audio de juicio oral Pista 110804-02-08 desde 11:06 a
12:39; 7) Audio de juicio oral Pista 110808-04-05 desde 02:24 a 03:08; 8) Audio de
juicio oral Pista 110808-03-06 desde 33:10 a 33:45; 9) Audio de juicio oral Pista
110808-04-05 desde 02:24 a 06:15; 10) Audio de juicio oral Pista 110808-04-04
desde 27:26 a 28:22; 11) Audio de juicio oral Pista 110808-04-04 desde 36:26 a
37:15; 12) Audio de juicio oral Pista 110808-04-04 desde 34:26 a 36:14; 13) Audio
de juicio oral Pista 110808-04-04 desde 44:04 a 49:03; 14) Audio de juicio oral

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Pista 110804-01-09 desde 10:46 a 11:24; 15) Audio de juicio oral Pista 110804-01-
09 desde 19:30 a 19:58; 16) Audio de juicio oral Pista 110804-01-09 desde 20:04 a
21:15; 17) Audio de juicio oral Pista 110804-01-09 desde 24:40 a 25:21; 18) Audio
de juicio oral Pista 110808-03-10 desde 01:59:06 a 02:03:56; 19) Audio de juicio
oral Pista 110808-03-10 desde 01:46:21 a 01:48:15.
Para probar la quinta causal subsidiaria y su preparación, se produjo la
siguiente prueba1) Audio de juicio oral Pista 110808-03-06 desde 30:58 a 31:10;
2) Audio de juicio oral Pista 110808-03-06 desde 31:41 a 32:00; 3) Audio de juicio
oral Pista 110808-03-06 desde 30:26 a 30:57; 4) Audio de juicio oral Pista 110808-
03-06 desde 29:05 a 29:19; 5) Audio de juicio oral Pista 110808-03-06 desde 31:09
a 31:17; 6) Audio de juicio oral Pista 110808-03-06 desde 31:17 a 31:29; 7) Audio
de juicio oral Pista 110808-03-06 desde 32:26 a 32:33; 8) Audio de audiencia de
preparación de juicio oral Pista 257-5225-10 pendrive primera parte, desde 23:18
a 34:15.
Para probar la existencia de la sexta causal subsidiaria: 1) Audio de juicio oral
Pista 110804-01-16 desde 41:31 a 42:39; 2) Audio de juicio oral Pista 110808-03-09
desde 28:15 a 29:25; 3) Audio de juicio oral Pista 110808-03-09 desde 32:13 a
35:01; 4) Audio de juicio oral Pista 110808-04-04 desde 49:53 a 50:39; 5) Audio de
juicio oral Pista 110804-02-03 desde 05:09 a 05:50; 6) Audio de juicio oral Pista
110804-02-10 desde 19:31 a 22:45; 7) Certificado de nacimiento de José Ricardo
Ojeda Navarro; 8) Certificado de nacimiento de Floridor Patricio Ojeda Navarro
; 9) Certificado de nacimiento de Ramón Inael Ojeda Navarro; 10) Certificado de
nacimiento de Juan Florentino Ojeda Navarro.
NOVENO: Que, en lo que dice relación con las causales de competencia natural
de esta Corte y que inciden en el procedimiento, con las secciones de audio que
fueron reproducidas en la audiencia y que no fueron objeto de reparo alguno
por el representante del Ministerio Público, se tiene por suficientemente
preparado el recurso en lo que dice relación con cada una de las causales
atingentes.
DÉCIMO: Que en relación con la primera causal deducida, de la lectura de la
sentencia se advierte, en el motivo vigésimo segundo, número 14, que los jueces
del Tribunal Oral de Punta Arenas, hicieron largas reflexiones sobre el

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significado del silencio del acusado, lo que además apoyaron en cierta doctrina
que mencionan. Sin embargo, de la misma lectura es posible concluir que tal
elaboración carece de toda trascendencia, puesto que no aparece que se haya
reafirmado otro elemento de cargo a través de tales elucubraciones, sino que se
hace una especie de reproche moral al inculpado, tarea que es del todo
improcedente y poco recomendable, además, pero que no tiene la naturaleza ni
entidad que la causal de invalidación exige para provocar su efecto propio.
En efecto, los jueces vierten expresiones tales como ?Ayancán asumió
libremente los efectos adversos que ellos implicaba??, ?En este escenario, el
silencio del acusado, lejos de favorecerlo, ha producido el efecto contrario, ya
que ha realzado no sólo la credibilidad del relato? del testigo presencial Marcos
Barría Ruiz, sino que también los dichos de los funcionarios?? y ?la práctica ha
demostrado? que el silencio del imputado en el juicio oral, en especial si prestó
declaración en la etapa de investigación, no produce el efecto esperado de él,
pues si bien, en estrados no aporta información que lo pudiera perjudicar, no es
menos cierto que termina por favorecer al ente acusador, si éste cuenta con uno
o más testigos presenciales que se han sometido con éxito al testeo de las
partes??, que no resultan idóneas para concluir que los jueces han estimado que
el silencio se ha alzado en un elemento de cargo, sino que sólo han querido
hacer una especie de repro che, quizá mal impresionados por una particular
doctrina sobre el tema.
Sin lugar a dudas, corresponde a expresiones inoportunas en la sentencia, que
deben ser suprimidas, como se explicará en lo resolutivo, pero que carecen de la
relevancia que ha querido asignarles la defensa.
UNDÉCIMO: Que, en relación a la primera causal subsidiaria, sobre el derecho
a defensa jurídica en la forma que señala la ley, se ha hecho consistir en haberse
impedido a la defensa producir prueba consistente en la declaración de dos
testigos que se habrían referido a la circunstancia de haberse archivado
provisionalmente la causa por un determinado periodo de tiempo y luego,
haberse reabierto y formulado la acusación con la sola declaración del
imputado ?ilegal por lo demás, en opinión de la defensa- como único
antecedente nuevo y adicional.

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La defensa no ha explicado la trascendencia de esta supuesta infracción, desde
que lo cierto es que bien puede quedar reducida a la impugnación de la
decisión del persecutor adoptada en determinado momento para disponer el
archivo de los antecedentes, sin que hubiese mérito que lo justificara o, de otro
lado, la impugnación que se ha hecho de la valoración de la prueba rendida en
el proceso, cuestión que no corresponde a las partes, como tampoco es posible
su revisión por este tribunal, que es de derecho y no de revisión de hechos del
proceso mismo.
A lo anterior es posible agregar que, como se informó en estrados por el
representante del Ministerio Público, no es efectivo que luego del desarchivo
sólo se incorporase la declaración del imputado ante la policía y las diligencias
propias de su detención, sino que se enumeraron varias otras diligencias, que
no fueron rechazadas por la defensa, sin que se haya probado tampoco que sólo
se incorporó la detención del acusado.
DUODÉCIMO: Que, en cuanto a la segunda causal subsidiaria, también de
competencia propia de esta Corte, referida a la infracción a la presunción de
inocencia, claramente ella está orientada a impugnar la valoración que se hizo
de la prueba producida en el juicio oral, desde que se ha fundado en la supuesta
imposibilidad de arribar al grado de certeza necesaria para condenar. La
defensora que presentó sus alegatos en estrado s, aceptó que es posible
condenar por homicidio a un sujeto sin que se haya encontrado el cuerpo del
occiso, pero puntualizó que en este caso era necesaria prueba contundente.
Al respecto, el representante del Ministerio Público, tal como se puede leer
también de la sentencia, señaló que se probó la existencia de una pelea previa
entre el imputado y el fallecido; que el disparo se hizo a menos de un metro de
distancia y con una escopeta, el que ?en la opinión médica- necesariamente a
esa distancia resulta mortal; que el imputado amarró a la víctima a unos sacos
con piedras y lo arrojó al mar, de donde no sería posible que emergiera vivo;
que la sangre hallada en la embarcación era de un hijo de su madre; y, que el
arma de fuego usada era apta y había sido usada.

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Tales antecedentes, en opinión del Ministerio Público, son suficientes e idóneos
para tener por establecido no sólo el delito, sino que también la participación
penal.
La defensa opina precisamente lo contrario.
A su turno, los jueces del tribunal oral consideraron que tales hechos probados
son suficientes y determinantes para tener por establecidos ambos extremos,
cuestión en cuyo veredicto son soberanos, puesto que se trata de una facultad
exclusiva de estos últimos y cuya revisión está vedada a estos jueces, desde que
la prueba está regida en este sistema por los principios de oralidad e
inmediatez, por lo que de suyo no es posible su revisión por el tribunal de
alzada.
DÉCIMO TERCERO: Que, en cuanto a la tercera causal subsidiaria, relativa al
proceso previo legalmente tramitado, que se estima vulnerado por haberse
referido los jueces a una publicación sobre la huella genética.
No se trata de prueba que haya sido incorporada por los jueces de propia
iniciativa, puesto que no corresponde a un elemento de cargo, sino que a una
explicación o precisión científica de un hecho ya demostrado en el proceso. La
aplicación del ADN o uso del mismo en la ciencia forense no es reciente, a pesar
que el concepto de ?huella genética? pueda serlo, pero se trata de avances
científicos que son conocidos también por los jueces, a veces no con la necesaria
precisión o profundidad. En este sentido, el alcance hecho por el representante
del Ministerio Público en estrados, resulta muy ilust rativo, en cuanto el artículo
297 del Código Procesal Penal ordena a los jueces valorar la prueba, entre otros
aspectos, conforme a los conocimientos científicamente afianzados y aunque
pueda esperarse mucho de un juez, no es preciso que se maneje en profundidad
con determinados conocimientos físicos, químicos ni aún científicos, de modo
que a pesar que la mayor parte de todos esos elementos son generalmente
explicados por los expertos que puedan prestar su testimonio en la causa, nada
impide a un juez ilustrarse en algunos conocimientos científicos, cuyos
elementos bases de acreditación o presupuestos básicos, naturalmente deberán
estar en la causa.

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Es así como se lee del mismo fallo, que la prueba científica había permitido
establecer que la sangre encontrada en la embarcación donde se cometió el
crimen correspondía a un hijo de la madre del occiso. La única protesta que al
efecto levantó la defensa, fue que aquella mujer tenía otros cinco hijos, cuestión
también probada ante esta Corte con copia simple de los certificados de
nacimiento de los hermanos del occiso. Al examen de ADN, el tribunal agregó
el elemento lógico, puesto que ninguno de los restantes hijos de la Sra.
Maudelina (madre del occiso) había estado siquiera en Puerto Natales en esa
fecha. (Págs. 24, 40 y 41 del fallo)
Sin embargo, más adelante, ?para despejar toda duda sobre el tema?, los jueces
citaron a los autores Fernando García Díaz, Hugo Jorquera González y José
Antonio Lorente Acosta, que se refieren a la llamada ?huella genética? y a la
posibilidad de identificar a un sujeto en un 100%, para más adelante concluir ?al
inicio de la página 43- que la sangre recogida de la embarcación pertenece a
Fernando Ojeda Navarro ??porque sus cinco hermanos varones no estuvieron
ni en Puerto Natales, otros no conocían dicha ciudad a esa fecha, ni se les tomó
muestra de sangre alguna y éste era el único que trabajaba en dicha lancha,
máxime si era el patrón de la misma (Adonay I), embarcación que no podía
zarpar sin su presencia. Así entonces, la lógica y los conocimientos
científicamente afianzados nos llevan a concluir infaliblemente que el occiso
Fernando Ojeda Navarro sí estuvo a bordo de la lancha Adonay I la madrugada
del día 20 de febrero del año 2009 85?.
Como se advierte de lo transcrito, los jueces no valoraron la publicación a que
se ha hecho referencia como un nuevo medio de prueba, sino que sólo como
una explicación de algo ya dicho, casi como una consideración superflua, que
no tuvo trascendencia alguna en la resolución del asunto, porque según se lee
del fallo, la conclusión de los jueces es la misma antes y después del análisis de
aquella publicación.
DÉCIMO CUARTO: Que, en cuanto a la cuarta causal subsidiaria, también de la
letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal, referida fundamentalmente
al proceso previo legalmente tramitado y al derecho a guardar silencio, la
defensa arguye que la policía interrogó autónomamente al acusado cuando lo

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fueron a buscar, sin presencia de abogado defensor y sin autorización previa
del fiscal y más tarde, la supuesta confesión del acusado fue relatada por los
policías en el juicio oral.
La defensa reconoce que los funcionarios policiales iban autorizados por el
mismo fiscal que les ordenó ir a buscar al acusado, a tomarle declaración
voluntaria, pero luego protesta porque estima que si había varios fiscales en la
zona, igual los policías debieron haber llamado a cualquiera para avisarle lo que
estaban haciendo por si alguno de ellos podía presenciar la diligencia.
Asimismo, reclama por la falta de intervención del abogado defensor y que ni
siquiera se llamó al de turno que estaba disponible en el sector donde se detuvo
al imputado.
DÉCIMO QUINTO: Que, sin embargo, consta de las declaraciones policiales en
la sentencia, de los mismos audios que reprodujo la defensa y de las
explicaciones dadas por el Ministerio Público, que los funcionarios ubican a
Sixto Ayancán y éste de inmediato declara saber que ese día llegaría, que le
comunican sus derechos y lo trasladan a un recinto policial en la frontera
porque el detenido manifestó su deseo de declarar. En esa oportunidad sabía
que tenía el derecho a ser asistido por un abogado, pero no lo exigió, por el
contrario, renunció al mismo. También sabía que podía quedarse callado, pero
prefirió no hacerlo.
Como ya se ha resuelto con anterioridad por este tribunal, el imputado adulto,
que conoce sus derechos, está facultado para renunciar a ellos y no aparece que
los funcionarios de la policía que le tomaron detenido hayan actuado al margen
de la ley, desde que iban facultados para tomar declaración al imputado en caso
que aquél se allanare a eso. No era preciso, entonces, que los funcionarios
comenzaran a llamar a otros fiscales, como tampoco a defensores que no habían
sido solicitados por el acusado.
Por último, la conclusión de la defensa en el sentido que de no mediar este
supuesto actuar ilegal de la policía, no se habría revivido un proceso archivado,
ni se habría llegado a condena, no pasa de ser una mera especulación y que, por
tanto, no puede ser invocada como perjuicio sufrido.

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DÉCIMO SEXTO: Que, en lo que atañe a la quinta causal deducida en subsidio
por la defensa y que corresponde a la del artículo 374 letra c) del Código
Procesal Penal, en relación al artículo 297 del mismo código, la defensa reclama
que los jueces omitieron las circunstancias fácticas que se dieron por probadas a
partir de los contra exámenes practicados por la defensa y que, en su opinión,
arrojaron circunstancias de altísima relevancia para demostrar la insuficiencia
de la prueba.
La revisión de estas gestiones, en lo que ha sido probado, sólo permite tener por
cierto que el tribunal no accedió o no compartió las pretensiones de la defensa.
En efecto, en el motivo noveno, cuando valoran la declaración del testigo
presencial Marco Barría Ruiz, critica la defensa que no se hacen cargo de las
cuatro versiones que dio antes de la considerada en el fallo. Sin embargo, tal
como se lee de la sentencia, los jueces lo tuvieron por satisfactoriamente
explicado en el hecho que el testigo dijo sentir miedo, lo que se consignó en la
sentencia. Valga tener presente aquí que el acusado después de dar muerte a
Ojeda volvió a cargar el arma antes de pedir el auxilio del testigo.
Luego, la defensa formula una serie de críticas a la investigación, sobre el
resguardo de la embarcación, la cadena de custodia, el empadronamiento de
testigos y la contradicción existente entre el número de trozos de madera
recogidas y fotografiadas. Sin embargo, se trata de quejas que debieron
formularse en la etapa respectiva, cual fue, la de investigación, siendo
inoportuno pretender vincularlo a la redacción del fallo y sin que se haya dicho
de la prueba producida en definitiva, que fuera ilegal. Sólo ex iste una
impugnación tardía de lo que dejó de hacerse y el resto, se refiere a cómo se
valoró la prueba, que es ?como ya se dijo- una facultad propia de los jueces del
fondo.
En relación a la falta de prueba científica para probar que la sangre encontrada
pertenecía al desaparecido y no a cualquiera de los hermanos de aquél, se trata
también de una impugnación de valor probatorio, a la que cabe agregar que el
tribunal razonó de manera lógica, por lo que, para arribar a una conclusión
diferente, era necesario probar que alguno de los hermanos había estado en el
lugar del hecho.

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Sobre las protestas relacionadas con el arma de fuego, lo cierto es que el
tribunal se hizo cargo de los reclamos de la defensa, incluso sobre el hecho que
la escopeta se desarmó en manos de la armera cuando se informaba sobre su
estado. El hecho del disparo y su consecuente aptitud de fuego, se avaló incluso
con los dichos de testigos. Lo que toca al origen del arma, no aparece realmente
relevante.
Finalmente, en lo que corresponde a las supuestas contradicciones evidenciadas
en las declaraciones del testigo Magdiel Guerrero Hernández, sobre la
posibilidad de encontrar restos humanos en el canal Kirke, de lo escuchado en
la prueba de audio, se apreció que el defensor contrarió al testigo con otros
casos concretos en los que se encontraron cadáveres, uno de un avión que cayó
al mar, en una zona más al sur y los cadáveres fueron encontrados atados a sus
cinturones de seguridad y el otro, de unos pescadores que fueron arrojados por
el mar a la ribera.
Sin perjuicio que no parecen corresponder a situaciones análogas, no se advierte
la relevancia del asunto, si tanto es posible que el cadáver apareciera, como que
no lo fuera y el caso concreto, en este juicio, según los demás antecedentes que
se leen en la sentencia, es que por la profundidad irregular y lo correntoso del
canal, no fue posible ubicar el cuerpo y se estimó poco probable lograrlo.
DÉCIMO SÉPTIMO: Que en relación a la última causal interpuesta, también en
subsidio de todas las anteriores y que es la de infracción de derecho que
contempla el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, se reclamó por la
defensa que se cerró la investigación y se acusó por homicidio sin que se
hubiese ubicado el cuerpo del supue sto fallecido y, por lo tanto, sin haberse
establecido la causa de su muerte, al punto que en el hecho que se tuvo por
probado, ni siquiera se consigna la muerte ni que sea por causa atribuible a un
tercero, de modo que se trata de un hecho que no constituye delito.
Al respecto, en nuestro ordenamiento jurídico, si bien los artículos 199 y 201 del
Código Procesal Penal, contienen reglas especiales sobre las indagaciones
acerca del hallazgo de cadáveres y de las autopsias, ellas no son excluyentes de
las disposiciones generales del artículo 295, que establece la libertad de prueba,
lo cual significa que en los homicidios la muerte de la víctima puede acreditarse

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por cualquiera de los medios producidos e incorporados con arreglo a la ley,
como aconteció en la especie.
Y tan es así que los artículos 473, letra b), y 475, inciso segundo, del referido
compendio adjetivo, contemplan expresamente la hipótesis de una sentencia
condenatoria por ?homicidio de una persona cuya existencia se comprobare
después de la condena?, lo que revela palmariamente la aceptación de un juicio
sin contar con el cadáver, siempre que el fallecimiento se halla demostrado por
otras probanzas.
Por otra parte, la defensora precisó el tema en su alegato, en el sentido que no
estaba comprobada la muerte, algo distinto a lo afirmado en el libelo.
Sobre este punto, resulta conveniente precisar cuál fue el hecho que se tuvo por
probado en el motivo décimo primero (sic) de la sentencia que se revisa y que
dice: ?Que la madrugada del día 20 de febrero de 2009, en circunstancias que
los tripulantes Sixto Pablo Ayancán Ayancán, Marco Antonio Barría Ruíz y
Fernando Antonio Ojeda Navarro se encontraban a bordo de la Lancha
Pesquera ?Adonay I? número de matrícula 1897, que en ese momento estaba
atracada en el muelle de Puerto Natales esperando zarpar rumbo al sector de
Isla Cóndor a capturar Luga, se produjo una discusión entre Sixto Pablo
Ayancán Ayancán y Fernando Antonio Ojeda Navarro manifestándole el
primero a Ojeda: ¿y qué pasaría si te pego un tiro?, toda vez que llevaba una
escopeta calibre 16 sin marca, sin número de serie, procediendo a dispararle en
el pecho a Fernando Ojeda Navarro, cayendo éste sobre una caja de víveres
inconsciente y sangrando por la boca, ante lo cual le exigió al tripulante Marco
Barría Ruíz que guardara silencio de lo ocurrido ordenándole gobernar la nave
en dirección al rumbo inicial, manifestándole que si obedecía nada le ocurriría.
Durante la navegación, el imputado Ayancán Ayancán le pidió a Marco Barría
que se detuviera en el sector de Punta Guesalaga, en donde descendió a cargar
unas piedras que luego subió a la lancha exigiéndole a Barría que continuara
navegando y que él le avisaría donde se detuvieran. Ayancán comenzó a echar
las piedras recogidas adentro de unos sacos que después amarró y luego se
dirigió al cuerpo de Fernando Ojeda que todavía se encontraba sobre la caja de
víveres dentro de la cabina de la nave, para luego proceder a amarrarlo con una

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cuerda, envolviendo completamente su cuerpo desde los hombros hasta los
pies, atando un extremo de la cuerda a los sacos con piedras, solicitándole
entonces a Barría Ruíz que detuviera la embarcación, para luego Ayancán
Ayancán arrastrar el cuerpo de la víctima hasta la baranda de la lancha y
lanzarlo al agua, ordenándole a Barría Ruíz que siguiera navegando, mientras
que él limpiaba los restos de sangre con un trapo y un balde que también lanzó
al agua, para decirle finalmente a Barría Ruíz que no se preocupara porque ya
había limpiado todo, no dejando ninguna huella.?
Como se lee, se consigna claramente ?procediendo a dispararle en el pecho?
cayendo éste sobre una caja de víveres inconsciente y sangrando por la boca?
para luego proceder a amarrarlo con una cuerda envolviendo completamente
su cuerpo? atando un extremo de la cuerda a los sacos con piedras? para luego?
lanzarlo al agua??. ¿Cabe alguna duda sobre la descripción de la muerte del
sujeto, aunque no se la haya denominado como tal?, y ¿cabe, asimismo, alguna
duda sobre la imputación a un tercero de ese resultado lesivo?
La muerte se probó, tal como se refiere en el mismo hecho y la suficiencia o
insuficiencia de los medios de cargo empleados al efecto, no pueden ser
revisados por esta causal, que sólo puede estarse al hecho fijado por el tribunal
y que ha sido correctamente calificado.
Tanto ha sido así, que los jueces se han hecho cargo en el razonamiento
vigésimo segundo, N° 13, de las alegaciones de la defensa sobre la inexistencia
del cadáver, que no tienen que ver con una infracción de derecho, que es lo que
se reclama ahora y que se evidenció en estrados: la prueba satisfactoria de la
muerte. Tal extremo no se compadece con esta causal en estudio que sólo
permite a estos jueces verificar que el hecho que se ha tenido por demostrado se
ajuste a la prescripción del artículo 391 del Código Penal, en la parte que dice: ?
el que mate a otro?, tipificación que se condice con lo probado, de modo que
esta última causal tampoco puede prosperar.
Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 373, 374, 375 y 384 del Código
Procesal Penal, se rechaza el recurso de nulidad deducido por doña María
Fernanda Benavides Henry, defensora penal pública, en representación del
condenado Sixto Pablo Ayancán Ayancán contra la sentencia de trece de agosto

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de dos mil once, cuya copia corre agregada a fs. 1 y siguientes de este legajo y
contra el juicio oral que le sirvió de antecedente en el proceso Rit 35-2011 y RUC
0900836679-6, los que en consecuencia, no son nulos.
En uso de la facultad que le confiere el artículo 375 del Código Procesal Penal a
esta Corte, se suprime el numeral 14.- del razonamiento vigésimo segundo de la
sentencia, por las razones expresadas en el considerando décimo de este fallo.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Ricardo Peralta V..
Rol N°8178-11

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Jaime
Rodríguez E., Rubén Ballesteros C., Hugo Dolmestch U., y los abogados
integrantes Sres. Alberto Chaigneau del C. y Ricardo Peralta V. No firma el
abogado integrante Sr. Chaigneau, no obstante haber estado en la vista de la
causa y acuerdo del fallo, por estar ausente.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a veintitrés de noviembre de dos mil once, notifiqué en Secretaría

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