República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

Magistrada Ponente

AP2574-2015
Radicado No. 45667
Aprobado Acta No. 175

Bogotá D.C., veinte (20) mayo de dos mil quince

(2015).

VISTOS

Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación

interpuesto por el apoderado de víctimas contra la
decisión del 26 de febrero de 2015 por cuyo medio la Sala
Penal del Tribunal Superior de Cali denegó su pretensión
de incorporar nueve elementos materiales probatorios no
descubiertos por la Fiscalía.

ANTECEDENTES RELEVANTES

1. El 8 de julio de 2011 Francisco José Sintura Varela,

en representación de José Ulloa Urdinola, denunció a los
doctores Henry Cadena Franco, Magistrado del Tribunal

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 SEGUNDA INSTANCIA RAD. No. 45667
ELSA AMPARO URIBE SÁNCHEZ

Superior de Cali, y ELSA AMPARO URIBE SÁNCHEZ, Jueza

Octava de Familia de esa ciudad, por la presunta comisión
de los delitos de prevaricato por acción y por omisión con
ocasión de las determinaciones adoptadas dentro del
proceso No. 2007-00621-00 de declaratoria de indignidad
adelantado a instancias de María del Carmen Pérez Cobas
representante de Blanca Macarena Ulloa Pérez en contra
Ulloa Urdinola. En particular cuestiona las
determinaciones en torno a la medida cautelar, su
levantamiento y la caución ordenada respecto del
Fideicomiso ADM 070 Ingenio Providencia en Alianza
Fiduciaria S.A..

2. El 22 de mayo de 2014, ante el Juzgado Diecisiete

Penal Municipal de Cali, la Fiscalía Delegada ante el
Tribunal Superior imputó a la doctora ELSA AMPARO
URIBE SÁNCHEZ la comisión de los delitos de prevaricato
por acción en concurso homogéneo 1 y prevaricato por
omisión.

3. El 16 de julio siguiente se radicó escrito de

acusación por los aludidos delitos; la audiencia se realizó
el 25 de septiembre de 2014 ante el Tribunal Superior de
Cali y la vista preparatoria se inició el 26 de febrero de
2015.

1
Se censuran las determinaciones que adoptó en los autos del: 1. 3 septiembre
de 2007; 2. 30 de junio de 2009; 3. 8 de octubre y de 2010 y 12 de mayo de
2011: 4. 14 de septiembre de 2011; 5. 4 de febrero de 2011 y 6. 8 de junio de
2011.

2
 SEGUNDA INSTANCIA RAD. No. 45667
ELSA AMPARO URIBE SÁNCHEZ

En esta última el apoderado de víctimas manifestó

tener observaciones al proceso de descubrimiento
probatorio de la Fiscalía en tanto omitió descubrir nueve
documentos de importancia para materializar los
derechos de verdad, justicia y reparación de su
representado2. En consecuencia, solicitó autorización para
trasladarlos al ente acusador para que los incorpore a la
actuación.

La defensa se opuso a dicha pretensión por cuanto la

etapa de descubrimiento para la Fiscalía y las víctimas
precluyó en la audiencia de acusación.

4. La Colegiatura de primera instancia negó la

petición, decisión contra la que el apoderado de víctimas
interpuso reposición y en subsidio apelación, siendo
denegada la primera y concedida la segunda ante esta
Corporación.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali considera

que la petición del apoderado de víctimas se identifica
más con la adición extemporánea al descubrimiento
probatorio que con las observaciones al mismo. Y aunque
2
Los documentos que el peticionario pretende incorporar reposan en la
investigación No. 760016000199-2011-01464 de la Fiscalía y son: 1. Entrevista
de Álvaro Pío Palau; 2. Entrevista de Juan Antonio Ulloa Urdinola; 3. Entrevista de
Ramiro Bejarano Guzmán; 4. Entrevista Hernán Fabio López Blanco. 5. Entrevista
de Álvaro Córdoba; 6. Interrogatorio de ELSA AMPARO URIBE SÁNCHEZ. 7 y 8.
Conceptos jurídicos de Hernán Fabio López Blanco y Ramiro Bejarano Guzmán; 9.
Solicitud del abogado Edgardo Villamil Portilla a la Sala de Familia del Tribunal
Superior de Cali para que ejerza control de legalidad sobre el proceso de
indignidad seguido en el Juzgado Octavo de Familia.

3
 SEGUNDA INSTANCIA RAD. No. 45667
ELSA AMPARO URIBE SÁNCHEZ

la víctima tiene derechos reconocidos por la

jurisprudencia en materia probatoria, deben ejercerse en
la forma y oportunidad establecida en el debido proceso.

En ese orden, afirma, la víctima puede descubrir y

solicitar pruebas con apego al rigor procesal y jurídico,
siendo la oportunidad pertinente la audiencia de
formulación de acusación. En el caso examinado, desde
esa diligencia se le reconoció como interviniente especial,
no obstante lo cual no efectuó descubrimiento probatorio
ni la Fiscalía incluyó los elementos que ahora pretende
incorporar.

Precisa que el descubrimiento probatorio es un acto

complejo y sucesivo que no se realiza en un solo
momento sino en varias etapas; sin embargo, añade, ello
no significa que pueda hacerse de manera desordenada y
arbitraria.

Por demás, colige, las observaciones hacen relación

con la entrega de la información descubierta por parte de
la Fiscalía, lo cual no comporta habilitar una nueva
oportunidad para suplir omisiones específicas en el
descubrimiento.

LA IMPUGNACIÓN

El apoderado de víctimas refiere que la Corte

Constitucional tiene establecido que en la audiencia
preparatoria las víctimas pueden hacer el descubrimiento

4
 SEGUNDA INSTANCIA RAD. No. 45667
ELSA AMPARO URIBE SÁNCHEZ

y solicitud probatoria. Como esa es la etapa en la que se

encuentra el proceso, su pretensión resulta viable, con
mayor razón cuando esa tesis ha sido avalada por esta
Corporación3.

Lo que se discute, agrega, es si las víctimas pueden

hacer observaciones al proceso de descubrimiento
probatorio de la Fiscalía. A ello limitó su intervención,
pues sólo ha señalado que esa entidad no descubrió la
totalidad de elementos materiales probatorios y omitió
algunos importantes para los intereses de su
representado. Por ello considera que el descubrimiento de
los nueve elementos con vocación probatoria no
sorprende a la defensa en tanto los conoce porque hacen
parte de la denuncia descubierta por la Fiscalía.

ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES

La Fiscalía reconoce no haber descubierto los

elementos materiales probatorios señalados por el
apoderado de víctimas; así mismo confirma que reposan
en su carpeta. Sin embargo, opina, si el apoderado de
víctimas los requiere, tiene la oportunidad de hacer sus
solicitudes probatorias pero no como observaciones al
proceso de descubrimiento del ente acusador.

El defensor pide mantener la decisión dada la

extemporaneidad del descubrimiento probatorio del
apoderado de víctimas, con mayor razón cuando no es
3
El apoderado de víctimas cita equivocadamente la sentencia C-456 de 2007; sin
embargo, la decisión correcta es la C- 454 del 7 de junio de 2006.

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ELSA AMPARO URIBE SÁNCHEZ

cierto que la defensa, material y técnica, conozca los

citados documentos por cuanto la Fiscalía sólo descubrió
la denuncia sin anexos ni soportes probatorios.

En el estado procesal actual, afirma, la víctima sólo

puede hacer observaciones y no nuevos descubrimientos
probatorios porque ello desquicia la estructura procesal
en tanto existirían dos acusadores con la consecuente
afectación del principio de igualdad de armas. En ese
orden, el apoderado de víctimas debió develar esos
elementos o solicitar a la Fiscalía que lo hiciera en la
audiencia de acusación; como no lo hizo, no está
habilitado para hacerlo en la diligencia preparatoria.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Corte es competente para conocer este asunto, de

conformidad con lo establecido en el numeral 3º del
artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de un auto
proferido en primera instancia por un Tribunal Superior.

En orden a definir la impugnación propuesta, la Sala

abordará el estudio de los siguientes tópicos derivados de
la argumentación expuesta por el recurrente: i) el
descubrimiento probatorio y ii) del caso concreto.

i) Sobre el descubrimiento probatorio

Acorde con el artículo 250-4 4 Superior, el

juzgamiento en el sistema penal acusatorio debe ser

4
Modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 03 de 2002.

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ELSA AMPARO URIBE SÁNCHEZ

“público, oral, con inmediación de las pruebas,

contradictorio, concentrado y con todas las garantías”.

La posibilidad de controvertir las pruebas constituye

garantía esencial de la sistemática procesal nacional y,
por ello, debe asegurarse que, con la debida antelación la
Fiscalía y la defensa conozcan las evidencias y elementos
materiales probatorios que la contraparte pretende hacer
valer en el juicio, a efectos de que puedan preparar la
demostración de la teoría del caso.

En ese contexto, el descubrimiento probatorio está

vinculado indisolublemente al debido proceso y al derecho
a la defensa, en razón a la trascendental incidencia de
dicho instituto en el desarrollo de la actividad de cada una
de las partes. Al respecto, la Sala ha señalado:

Lo anterior implica que, como lo ha indicado la jurisprudencia

de la Corte, el descubrimiento probatorio constituye parte de
la esencia del sistema adversarial consagrado en nuestro
ordenamiento jurídico, y por tal motivo la fiscalía y la defensa
deben suministrar, exhibir o poner a disposición todos los
elementos materiales probatorios y evidencia física que
posean como resultado de sus averiguaciones y que
pretendan sean decretadas como pruebas y practicadas en el
juicio oral en sustento de sus argumentaciones, permitiendo
de esa manera que la contraparte conozca oportunamente
cuáles son los instrumentos de prueba sobre los cuales el
adversario fundará su teoría del caso y, de ese modo,
elaborar las distintas estrategias propias de la labor
encomendada en procura del éxito de sus pretensiones” (CSJ

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 SEGUNDA INSTANCIA RAD. No. 45667
ELSA AMPARO URIBE SÁNCHEZ

AP 21 noviembre 2012, Rad. No. 39948) (subrayas fuera de

texto).

Así mismo, el artículo 15 de la Ley 906 de 2004

establece que “las partes tendrán derecho a conocer y
controvertir las pruebas así como a intervenir en su
formación, tanto las que sean producidas o incorporadas en
el juicio oral y en el incidente de reparación integral, como
las que se practiquen en forma anticipada”.

Con la finalidad de materializar la igualdad de

condiciones y de oportunidades de los intervinientes en el
juicio, los artículos 344, 356 y 374 del citado estatuto
regulan la oportunidad procesal para que la Fiscalía y la
defensa efectúen el descubrimiento probatorio que
permita a la contraparte ejercer a cabalidad la
contradicción.

En tal sentido, el correcto y oportuno descubrimiento

probatorio constituye condición sine qua non para la
admisibilidad de la prueba porque, según el artículo 346
ibídem, el juez tiene la obligación de rechazar todas
aquellas evidencias o elementos probatorios respecto de
los cuales no se haya cumplido el deber de revelar
información durante el procedimiento de descubrimiento.
Por ende, los medios de convicción que no sean
descubiertos en la oportunidad legalmente establecida, no
pueden aducirse al proceso, controvertirse, ni practicarse
durante el juicio oral.

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 SEGUNDA INSTANCIA RAD. No. 45667
ELSA AMPARO URIBE SÁNCHEZ

Las facultades de las víctimas en materia de

descubrimiento probatorio (art. 344), observaciones al
mismo (art. 356), postulación probatoria (art. 357), solicitud
de exhibición de elementos materiales de prueba (art.
358), exclusión, rechazo o inadmisibilidad de medios de

pruebas (art. 359), entre otros, omitidas en la Ley 906 de

2004, han sido reconocidas por la Corte Constitucional en
diferentes pronunciamientos, por manera que
actualmente cuentan con la posibilidad de intervenir a
través de la Fiscalía en cada una de estas etapas, con lo
cual se garantiza su acceso efectivo a la administración
de justicia.

Así, la sentencia C- 209 de 2007 declaró la

exequibilidad condicionada del artículo 344 de la Ley 906
de 2004 bajo el entendido de que la víctima también
puede solicitar el descubrimiento de elementos materiales
probatorios o evidencia física. Igual determinación adoptó
respecto de los artículos 356, 358 y 359 ibídem sobre las
observaciones al descubrimiento, la solicitud de exhibición
de elementos materiales de prueba y la exclusión,
rechazo o inadmisibilidad de medios de pruebas.

Por su parte el fallo C-454 de 2006 declaró la

constitucionalidad condicionada del artículo 357 en el
entendido que los representante de las víctimas pueden
hacer solicitudes probatoria en igualdad de condiciones
que la defensa y la Fiscalía.

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 SEGUNDA INSTANCIA RAD. No. 45667
ELSA AMPARO URIBE SÁNCHEZ

En ese orden, ninguna duda existe sobre la

posibilidad de las víctimas de ejercer las prerrogativas
inherentes al descubrimiento y postulación probatoria.
Con todo, esas facultades deben ejercerse en la
oportunidad y en la forma prevista en la ley en respeto al
principio basilar del debido proceso en tanto los
procedimientos establecidos en la ley materializan los
derechos e intereses de las personas involucradas en la
actuación.

Ahora, la Sala ha precisado que la intervención de las

víctimas en punto del descubrimiento y solicitud
probatoria debe concretarse a través de la Fiscalía para
preservar el principio de igualdad de armas y la estructura
adversarial del sistema acusatorio:

“Esa alusión a la igualdad de condiciones de la víctima, la

defensa y la Fiscalía, en el campo probatorio, no deja de ser
un enunciado teórico que no se puede concretar en la
práctica, pues el estatuto procesal y las decisiones de
constitucionalidad exigen que la práctica de las pruebas en el
juicio oral corresponde, de manera exclusiva y excluyente, a
las partes, esto es, a la Fiscalía y a la defensa.

De tal manera que para hacer efectiva la facultad de solicitar

pruebas, la situación debe valorarse desde quienes tienen la
potestad para intervenir en su práctica. Por tanto, si los
llamados a ese procedimiento son exclusivamente Fiscalía y
defensa, es a tales partes a las cuales se impone exigir la
carga del descubrimiento probatorio en las instancias de ley.

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ELSA AMPARO URIBE SÁNCHEZ

En ese contexto, indefectiblemente, en el tema tratado la

víctima tiene la carga de hacer causa común con la Fiscalía,
en el entendido de que esta es la titular de la acción penal, la
dueña de la acusación (acto que garantiza los derechos de la
víctima) y la única llamada a introducir las pruebas. Por tanto,
las solicitudes probatorias de la víctima deben ser canalizadas
por medio del único interlocutor válido que puede allegarlas y
controvertirlas en el debate oral.

Y como el ente acusador está obligado a hacer

descubrimiento probatorio, se entiende que en ese acto tiene
la obligación de incluir las pruebas que la víctima pretende
solicitar. Por eso, dentro de las instancias legales respectivas,
hay que propiciar los momentos para facilitar a la víctima se
informe y entregue a la Fiscalía los elementos probatorios que
desea hacer valer, con lo cual la acusación hará los
respectivos descubrimiento y solicitud.

El procedimiento señalado en modo alguno va en detrimento

de los derechos de la víctima, reconocidos constitucional y
legalmente y desarrollados por la Corte Constitucional. Lo que
sucede, incluso desde las razones del último Tribunal, es que
las garantías del perjudicado con el delito se impone
desarrollarlas sin permitir el resquebrajamiento del sistema
de enjuiciamiento criminal concretado a partir del debate
realizado por dos contrarios frente a un juzgador imparcial,
estructura que necesariamente impide la participación de un
tercero. (…).

No debe dejarse de lado que, independientemente de sus

derechos y de la obligación de la administración de justicia de
garantizárselos, constitucional y legalmente la víctima no es
“parte”, sino “interviniente” procesal y permitirle la
participación absoluta en el juicio, sin límites, equiparándola a

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la defensa y a la Fiscalía, comportaría desnaturalizar su

carácter para convertirla en “parte”.

Desde un criterio de ponderación se tiene, entonces, que en

el desarrollo del juicio se impone garantizar la participación
efectiva de la víctima en aras de la protección de sus
derechos, pero igual deben protegerse los derechos a un
debido proceso constitucional y legal y los del acusado,
contexto dentro del cual la solución propuesta surge justa, en
tanto hace efectiva la potestad del perjudicado de solicitar
pruebas, sólo que por intermedio del adversario habilitado
para introducirlas, lo cual, a su vez, garantiza no solamente el
respeto al esquema de enjuiciamiento criminal, sino que el
acusado se defenderá de un solo oponente”. (CJS AP 7
diciembre 2011, Rad. No. 37596).

ii) Del caso concreto

El apoderado de víctimas manifiesta en la audiencia

preparatoria a título de “observación” que la Fiscalía
omitió descubrir nueve elementos materiales probatorios
de vital importancia para sus intereses. En razón a ello
solicita autorización para trasladarlos al ente acusador
con el propósito de que los incorpore a la actuación.

Pues bien, la Corte ratificará la decisión impugnada

por cuanto la pretensión del apoderado de víctimas no se
enmarca dentro del concepto de observación sino que
apareja un descubrimiento probatorio tardío,
improcedente en el estadio procesal actual.

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En efecto, las observaciones hacen referencia a las

advertencias, glosas o reparos efectuados por las partes e
intervinientes al suministro de la información y
documentación que soporta la acusación, esto es, a los
elementos materiales probatorios y evidencia física ya
descubiertos, especialmente los que lo han sido fuera de
la sede de la audiencia. No incluye, por tanto, la adición
de nuevos medios probatorios porque precisamente se
trata de hacer comentarios o reproches a la forma como
han sido exhibidos o entregados los que ya fueron
revelados, con el propósito de que el proceso de
descubrimiento sea completo, de manera que si existen
falencias el juez ordene su complemento.

No se olvide que el descubrimiento de los elementos

materiales probatorios y evidencia física se encuentra
sometido a un orden metódico y cronológico, en aras de
garantizar, entre otros, los principios de igualdad,
contradicción y lealtad.

Tal como se anotó en el acápite anterior, las víctimas

tienen la potestad de descubrir elementos materiales
probatorios y evidencia física, efectuar postulaciones
probatorias y observaciones al proceso de
descubrimiento; sin embargo, cada una de estas
prerrogativas las deben ejercer en la etapa designada en
la ley, pues así como poseen derechos también tienen
cargas y obligaciones que cumplir.

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En ese orden, ese interviniente especial debe

efectuar el descubrimiento probatorio, por conducto de la
Fiscalía, en la audiencia de acusación en tanto el canon
344 de la Ley 906 de 2004 establece que “dentro de la
audiencia de formulación de acusación se cumplirá lo
relacionado con el descubrimiento de la prueba”. En
consecuencia, la regla general impone el descubrimiento
en la audiencia de acusación, con la excepción señalada
en el artículo 356-2 ibídem, acorde con el cual la defensa
lo realiza en la audiencia preparatoria.

Entonces, la Fiscalía y las víctimas deben revelar los

elementos materiales probatorios y evidencia física que
pretenden hacer valer en el juicio en la audiencia de
acusación, con mayor razón cuando la sentencia C- 454
de 2006 no precisa, como equivocadamente afirma el
impugnante, que la víctima esté facultada para descubrir
sus medios de convicción en la audiencia preparatoria.

Además, como la Fiscalía y las víctimas comparten la

pretensión acusatoria, deben develar con antelación los
elementos incriminadores a efectos de que el acusado y
su defensor tengan la oportunidad de planificar la defensa
e implementarla a partir del estudio de los medios
probatorios que apoyan los cargos.

En consecuencia, la pretensión de adicionar el

descubrimiento de la Fiscalía, arropándolo con la
apariencia de “observaciones”, es absolutamente
improcedente porque se orienta a subsanar la omisión del

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recurrente de revelar, por conducto de la Fiscalía, sus

medios probatorios en la audiencia de acusación. En otras
palabras, no está habilitado para utilizar la etapa de las
observaciones para subsanar su falencia, so pena de
vulnerar la estructura del sistema procesal adversarial y el
debido proceso que le es propio.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la decisión impugnada, contenida

en el auto del 26 de febrero de 2015 proferido por la Sala
Penal del Tribunal Superior de Cali, por lo expuesto.

2. DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen

para lo de su cargo.

Esta determinación queda notificada en estrados y

contra ella no procede recurso alguno.

Notifíquese y Cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

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ELSA AMPARO URIBE SÁNCHEZ

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUELLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

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