SECCION PRIMERA

JURISD|CCION, ACCION
Y COMPETENCIA

óncen¡os Y ALCANCES DE LA
POTESTAD JURISDICCIONAL CIVIL

l-a potestad iwisdiccional del Eshdo en materia civil, Ia ejue el

Poder Judicial con exclusividad. I-a función iurísdiccional es in-
delegable y su ámbito abarca todo el tenitorio de la Bepública.

CONCORDANCIAS:
C. art. 139 incs. I y 2.
C.P.C. arts. l, V, 126.
D.5.017-*,US aft. 1.

tecrsuc¡ó¡¡ GoMPAR ADA:

C.P.C.tl. Iberumértca en. 18.
C.PC Colombla ai.7.

á Co^entarío
1. Jurisdicción es expresión de la soberanía del Estado que se manifiesta en el
poder absoluto de juzgar. Solo aquellas personas que están investidas de auto-
ridad lo pueden hacer y sus decisiones -una vez ejecutoriadas- adquieren el
valor de cosa juzgada, esto es, se transforman en decisiones inmodificables y
absolutas.

"l
ART. 1 COMENIAHII-rl' AL vveruv Fñvrrc-AL tvlvrL

El artículo '138 de la Constitución Política señala: "La potestad de administrar

justicia emana del pueblo y se ejerce por el PoderJudicial a través de sus órganos
jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes". Si partimos de tal supuósto
normativo podemos decir que la potestad supone una derivación de la soberanía,
por la que atribuye a su titular una posic¡ón de superioridad o de supremacía
respecto de las personas que con él se relacionan. A los jueces se les atribuye el
imperium derivado precisamente de la soberanÍa. Esta posición encierra una fuer-
za de mando capaz de vincular el comportamiento de los demás, acudiendo si es
necesario al uso de la fueza. En ese sentido, Devis Echeandía(s), define la juris-
dicción como "la soberanía del Estado, aplicada por conducto del órgano especial
a la función de administrar justicia, principalmente para la realización o garantía
del derecho objetivo y de la libertad y de la dignidad humana (...) mediante deci-
siones obligatorias'

Frente a la posición de considerar a la jurisdicción como expresión de investi-

dura, de jerarquía, se contrapone la idea de jurisdicción{unción. La noción de
poder es insuficiente porque la jurisdicción es un poder-deber. Junto a la facultad
de juzgar, el juez tiene el deber administrativo de hacerlo. En esta línea se ubica
Couture al plantear que el concepto de poder debe ser sustituido por el concepto
de función.
La jurisdicción, ante todo es una función. Las definiciones que la conciben
como una potestad, solo señalan uno de los aspectos de la jurisdicción. No se
trata solamente de un conjunto de poderes o facultades sino también de un con-
junto de deberes de los órganos del poder público. Esa función se realiza median-
te órganos competentes. El orden jurídico que regula la organización estatal, crea
los órganos adecuados para el ejercicio de cada una de las funciones públicas.

Frente a lo desarrollado, asumimos la posición de Couture(3s) cuando define la

jurisdicción como la función pública, realizada por órganos competentes del Esta-
do, con las formas requeridas por la ley, con el objeto de dirimir sus conflictos y
controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa
juzgada, eventualmente factibles de ejecución.

La función jurisdiccional en su eficacia es un medio de asegurar la necesaria

continuidad del derecho. Y el derecho, a su vez, es un medio de acceso a los
valores que merecen la tutela del Estado. La jurisdicción es declarativa y constitu-
tiva al mismo tiempo. Declara el derecho preexistente y crea nuevos estados juri
dicos de certidumbre y de coerción inexistentes antes de la cosa juzgada.

(38) OEVIS ECHEANDÍA, Hemando. Teoría genent det prcceso,13. ed., T. 1, Dike, Medeilín, 1994, p. BO.
(3e) COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derccho Prccesal Civil, Depalma, Buenos Aires, 1977, p.40.

84
 JURtsDtcc¡ó¡¡, ¡ccróN Y coMPETENctA AFrr. 1

2. Los elementos que concurren al acto jurisdiccional son tres: la forma, el

contenido y el fin. El elemento extemo o lorma está conformado por las partes, el
juez y los procedimientog establecidos en la ley. El contenido de la jurisdicción es la
existencia de un conflicto con relevancia jurídica que es necesario decidir mediante
resoluciones susceptibles de adquiír autoridad de cosa juzgada; esto en doctrina
se denomina el carácter material del acto. El fin consiste en asegurar la justicia, la
paz social y demás valores jur:ídicos mediante la aplicación del derecho.

La actividad de dirimir conflictos y decidir c.ontroversias es uno de los fines

primarios del Estado. Cuando se prohibió que los individuos hagan justicia por
mano propia, el orden jurídico les invistió del derecho de accíón y al Estado del
deber de la jurisdicción.

La jurisdicción es teleológica. La jurisdicción por la jurisdicción no existe. Es un

medio de lograr un fin, cual es, asegurar la efectividad del derecho, la continuidad
del orden jurídico. El derecho instituido en la Constitución se desenvuelve jerár-
quicamente en las leyes; el derecho reconocido en las leyes, se hace efectivo en
las sentencias judiciales. Esto asegura no solo la continuidad del Derecho, sino
también su eficacia necesaria.
3. El ámbito de actuación de esa potestad jurisdiccional que tradicionalmente
se orientaba a los conflictos entre particulares y a la imposición de las penas ha
sido alterado. Como señala Monroyoor "el ejercicio de la potestad jurisdiccional se
ha ampliado además al control de la c'onstitucionalidad de las leyes, de tal forma
que la jurisdicción no solo se orienta a resolver conflictos, controlar conductias anti-
sociales sino también al ejercicio del control difuso de la constitucionalidad normati-
va. Ello es importante porque la jurisdicción al imponer la supremacía constitucional
va a poder operar con eficacia en la decisión y solución de conflictos y será de
mayor obstáculo para el ejercicio arbitrario del poder a través de los juzgados".

4. En cuanto a la exclusividad del ejercicio de la función jurisdiccional esta

corresponde a los jueces porque el Estado tiene el monopolio de la jurisdicción.
Asumir la posición que dentro del territorio de cada país, personas o entidades
distintas al Estado se constituyan en órganos para la actuación de la ley, es aten-
tar contra la soberanía nacional. A la par que se concede la exclusividad de esta
función a los iueces, a estos se les exige que su única función sea la de juzgar.
La jurisdicción es indelegable y su ámbito abarca todo el territorio de la Flepú-
blica.

(4O) MONROYJuan.tntrodrc-ciónal procesocivil, Vol. l,Temis.Bogotá, 1996,p.216.

"l
 EJERCICIO Y ALCANCES

Por el derecho de acción todo suieto, en eiercicio de su derecho

a ta tutela jurisdiccionat efectiva y en forma directa o a Íavés de
representante legal o apoderado, puede recurrir al órgano iuris'
diccional pidiendo la solución a un conflicto de intereses inter'
subjetivo o a una incertidumbre iurídica.
Por ser titular del derecho a la tutela iurisdiccional efectiva, el
emplazado en un proceso civiltiene derecho de contradicción.

CONGORDANCIAS:
c.P.c. arls. l, |il, lU U lx, 1,3,58.
D. LEG 822 art.67.
D.S.017-93^lUS arts.2,7.
lecrstlcrótt coMPAFADA:
C.P.C. ltatia arts.99, 100, 101.
C.F.P.C. México aft.1.

á Co^entarío
1. Tradicionalmente se concebía a la acción como el derecho material puesto
en movimiento, como consecuencia de su violación, a fin de reestablecer su efica-
cia. No se distinguía la acción del derecho material porque se otorgaba la misma
significación, que solo cuando Se amenazaba o violaba, adquiría la condición di-
námíca, facultando a su titutar a reclamar ante la jurisdicción su respeto. Se afir-
maba que ante la violación del derecho aparecía un nuevo eslado, el estado de
defensa, que reobraba sobre elcontenido y la esencia delderecho mismo al que
se le designó con el nombre de acción. Había una identidad entre derecho y
acción que Se resumía en tres principios: no hay derecho sin acción, de otro modo
no tendría eficacia; no hay acción sin derecho porque aquella no es sino un as-
pecto de esta; y el derecho califica a la acción, generando así las denominadas
acciones reales, personales, de garantía.
Las nuevas corrientes procesales enarbolaron la idea de la acción como un
derecho autónomo y distinto al derecho material comprometido. Muther señalaba
que la acción es un derecho público subjetivo que se dirige contra el Estado y
contra el demandado;Watch coincidía en considerarla como derecho público sub-
jetivo que se dirige contra el Estado pero f rente al demandado; Chiovenda señala-
ba que era un derecho potestativo contra el adversario y frente al Estado; Couture

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 JUBrsDtcctóN, ¡cc¡óN y coMpETENcrA AFrÍ.2

lo ubica como el derecho constitucional de petición en cuanto se ejercita frente al

Poder Judicial.

Tomando como referencia la finalidad que se persigue con la acción se pre-

sentan dos posiciones: la teoría de la accíón concreta y la teoría de la acción
abstracta. La primera sostiene que la acción es el derecho a perseguir y obtener
en el proceso una sentencia favorable, en cuanto es el derecho de quien tiene la
razón contra quien no la tiene. La segunda posición asume que es el derecho a
obtener en el proceso una sentencia, no necesariamente favorable; un derecho
que pertenece aun a los que no tienen la razón.

La acción es pues un derecho subjetivo público de activar la jurisdicción me-

diante el proceso. El derecho de acción no solo se puede ver materializado por la
declaración del demandante, a través de la demanda, sino que también es un
derecho que puede ser ejercido por el demandado a través de la contrademanda.
Este ejercicio produce en el proceso una acumulación de pretensiones. Lo impor-
tante de resaltar de la redacción de la norma es que el derecho de acción no se
agota en la actividad del demandante, sino que también es extensiva a la que
realice el demandado a través de la incorporación de sus pretensiones en el pro-
ceso, de ahí que la redacción de la norma en comentario señala "por el derecho
de acción todo sujeto (...) puede recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo la solu-
ción a un conflicto de intereses...".
2. La tutela jurisdiccional se orienta a pedir a la jurisdicción la solución de un
conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica.

El conflicto de manera general es percibido como el conjunto de propósitos,

métodos, intereses o conductas divergentes. Atendiendo a la naturaleza del con-
flicto podemos señalar al conflicto de derecho y al conflicto de intereses. Los pri-
meros son conflictos jurídicos, que reclaman el incumplimiento de convenios o
leyes, por citar, un trabajador que no se le abona las horas extras estipuladas en el
convenio colectivo. Se parte del supuesto que ex¡ste una disposición sobre el
particular que se trata de interpretar y aplicar. Lo importante es que el conflicto se
refiera a una supuesta violación de un derecho establecido y jurídicamente reco-
nocido; en cambio los conflictos de intereses, llamados también económicos o de
negocios, son distintos. No se trata aquí de interpretar el contenido de los dere-
chos de las partes en relación con unas reglas ya existentes sino de determinar en
qué deben consistir esas reglas. Aquí no existe necesariamente un derecho que
se pueda reinvindicar, por citar, un salario digno puede justificarse por razón de
justicia pero no suele haber ninguna disposición legal a la cual remitirse para ello.

La incertidumbre jurídica está ligada al llamado proceso declarativo. Tomando

como referencia la naturaleza de la satisfacción jurídica que se persigue con el
proceso, la doctrina distingue tres tipos de procesos: declarativo o de conocimiento,

"l
ART,2 COMENTARI()S AL (,(Jl¡r(¡tr FñUUE5AL (ilvlL

de ejecución y cautelar. Monroy(4r) al comentar el proceso declarativo señala que

este "tiene como presupuesto material la constatación de una inseguridad o incer-
tidumbre en relación a la existencia de un derecho material en un sujeto, situación
que ha devenido en un conflicto con otro, qu¡en concibe que elderecho referido no
acoge el interés del primer sujeto, sino el suyo. Frente a tales opiniones contrarias
(...) el juez decide mantener y certificar la legalidad de la situación jurídica previa
al inicio del proceso, o de otro lado, declararla extinguida esta y crear una nueva.
Cualquiera de estas dos posibilidades se concreta a través de una resolución
judicíal, con la cual eljuez pone fin a la inseguridad o incertidumbre antes expre-
sada".

3. Frente al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva emerge como correlato el

derecho de contradicción durante todo el desarrollo del debate procesal, de ahí
que frente a la demanda se corre traslado a fin de poner en conocimiento del
emplazado lo que contra él se pretende, para que pueda refutar no solo los he-
chos sino también cuestionar el ofrecimiento y la actuación de las pruebas. Las
dos partes deben estar en condiciones de presentar alegatos y el que no está
conforme con la sentencia puede impugnarla por considerarla agraviante, lo cier-
to es, que el derecho de contradicción está presente durante todo eldesarrollo del
proceso. Por último, debemos afirmar que este derecho solo busca permitir a
ambas partes una razonable opoñunidad de ser escuchados. No requiere la efec-
tividad del ejercicio de tal derecho, de tal manera, que si uno de ellos no aprove-
cha la oportunidad que se le brinda, no puede luego invocar la vulneración del
contradictorio.

La noción de igualdad que está presente en el príncipio de contradícción, no es

de índole aritmética, sino de una razonable igualdad de posibilidades en el ejerci-
cio de la acción y la defensa. Es perfectamente posible que la trama del proceso
incluya algunas pequeñas desigualdades motivadas por necesidades técnicas,
por citar, el conocimiento de una causal de tacha u oposición, luego del plazo para
interponerla, señala el artículo 302, "eljuez pondrá en'conocimiento a la otra par-
te, acompañando el documento que lo sustente, apreciando la tacha al momento
de sentenciaf. Dicha limitación a la prueba documental, opera luego de haber
precluido el momento procesal para interponer tachas, sin embargo, se admite
ella pero con una prueba restringida a la documental, por razones de orden y
economía procesal. En ese sentido, si la razón es técnica y el desnivel es de poca
intensidad, no por ello se viola la esencia del contradictorio.

(41) MONROY, Juan. lntroducción al proceso c¡vil,lem¡s, Bogolá, 1996, p. 137.

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 JunrsDrcc¡ór.1, lcc¡óN Y coMPETENcl,A Aefi.2

á
lH. JUHTSPRUDENctA

Toda persona, en ejercicio de su derecho a la tutela iurisdíccional efectiva, puede recunir

a! órgano jurisdiccionat pidiendo solución a un cf,nfl¡cto de ¡ntereses subietivos o a una
i nce rtidu m b re j u rídica.

Debe admitirse la demanda si se alige que el acTor sería un tercero no comprendido en un

prrceso judicial fenecido donde se han transferido derechos y acciones de un bien de su
propiedad. Dicho hedto debe aclanrse en el debate que se produzca y no liminamente
(Exp. M 396&97, Terce¡a Sala Clvil, Ledesma Nawáez, Maianella, Jurlsprudencla
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídlca, p. 283).

Si en et proceso de conocimiento, se pafte de una situación de ince¡tidumbre a frn de

obtener una declaración jurisdiccional de cefteza o la solución a un conflicto de ¡ntereses,
en el proceso ejecutivo se pafte de un derecho cierto perc ¡nsatislecho (Cas. M 1695'97'
Lima, EI Peruano, 18/10/98, P. 1976)-

En los procesos de conocimiento se pafte de una situación incietta pan obtener un pro-
nunciamiento ¡urisdiccional de cefteza del derecho controve¡tido. En los procesos de eie'
cuc!ón, se parte de una situación ciefta, pero, insatisfecha, y el proceso verá, precisamen'
te, sobre esa satislacción que debe tener el eiecutante respesto de su acreencia la que se
puede reducir mas no altenr (Cas. Ne 871'97'Puno, EI Peruano, 19ftW8' p. 1985).

La solicitud del racunente que pide la declanción de softería porgue en su libreta electonl
se le ha atibuido enóneamente el estado civil de casado, no puede considerarse dentro
de! marco de una incertidumbre jurídica con posibil¡dad de reqtnencia al órgano juridic-
cional, por cuanto su formulación es inadecuada para el propósito que busca resolver
(Exp. M 2733-96, Sertd Sala Civil, Ledesma Namá4 Marlanella, Jurlsprudencla Ac-
tual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 262).

"l
 REGULACION DE LOS DERECHOS DE
ACCIÓN Y CONTRADICCIÓN

Los derechos de acción y contradicción en materia p¡rcesal civil

no admiten linitación ni restricción pan su ejercicio, sin perjui-
cio de los reguisitos procesalesprcvisfos en este Código.

CONCOBDANCIAS:
c.Pc. afts. 2. 4. 700. 71 8. 722, 810, 822.

á Co*entario
1. En la jurisdicción contenciosa concurren tanto la acción y la contradicción.
El derecho de acción es el poder jurídico de reclamar la prestación de tutela juris-
diccional. Es un derecho subjetivo procesal que se dirige aljuez, como órgano del
Estado, para solicitar la puesta en movimiento de la actividad judicialy obtener un
pronunciamíento jurisdiccional, al margen que ampare o no, la pretensión inter-
puesta.

La contestación de la demanda permite la posibilidad de contradecir o no a la

demanda. El principio de bilateralidad brinda esa oportunidad y no exige la mate-
rialización de la contradicción. Se agota en la mera posibilidad del ejercicio de la
contradicción. La contestación encierra el ejercicio de una facultad que es incom-
patible con la anterior. Por citar, si luego de contestada la demanda, se interpone
excepciones -porque todavía se encuentra pendiente el término para interponer-
las- ello no puede prosperar porque ha operado automáticamente la preclusión
con la contestación de la demanda.
El derecho de contradicción, al igual que el derecho de acción pertenece a
toda persona, sea natural o jurídica, por el solo hecho de ser demandada y se
identifica con el derecho de defensa frente a las pretensiones del demandante.

La contradicción se fundamenta en un interés general porque no solo mira a la

defensa del demandado y la protección de sus derechos sometidos al proceso,
sino que, principalmente, contempla el interés público en el respeto de dos princi-
pios fundamentales para la organización social: a) no se puede juzgar a nadie sin
haber sido oído y sin darle los medios adecuados para su defensa, en un plano de
igualdad de oportunidades y derechos; b) no se puede hacer justicia por sí mismo.

2. La norma reafirma la no limitación ni restricción para el ejercicio del derecho

de acción y contradicción, sin embargo, hay algunas voces que confunden el

le0
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 JUR|SD|CC|ÓN, ACC!óN y COMPETENCTA AFT.3

derecho a la contradícción con la reconvención y señalan que "la ausencia de

reconvención afecta el derecho de contradicción, limitándola en su ejercicio", ci-
tando como ejemplo, el caso de los procesos surnarísimos y en ciertos procesos
abreviados, en la que no se permite ejercer la reconvención. Frente a ese cuestio-
namiento, debemos señalar que la reconvención, o mejor llamada contrapreten-
sión, es una expresión del derecho de acción que tiene el demandado de recurrir
a la jurisdicción y que puede materializar ese derecho (según la vía procedimen-
tal) dentro del mismo proceso, en la contradicción, provocando como resultado de
ello una acumulación de pretensiones, situación que también puede verse mate-
rializada en un proceso autónomo, pues, con la reconvención el demandado ejer-
ce el derecho de acción y no su derecho de contradicción, esto es, su derecho a la
defensa. Ahora bien, la justificante para que no se permita la reconvención en
determinados procesos, es evitar la acumulación de pretensiones, en procedi-
mientos breves -como es el sumarísimo- que requiere una tramitación rápida.

@ .lunrsPRUDENctA
El acceso a la justicia es una de las garantías reconeida a toda peuona pan el ejercicio
o defensa de sus derechos con sujeción a un debido prueso.
Tratándose de la emplazada, eda solo puede hacerse efectiva a través de un emplaza-
miento válido, mediante el cual se ponga en conqimiento la demanda y tas resoluciones
judiciales (Exp. Ne 26il-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Naruáeq Marlanella, Juris-
prudencla Actual, Tomo 7, Gaceta Jurídíca, p. 3ít2).

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva perm¡te a toda persona, en tanto sea sujeto de
derechos, exigir al Estado los reguisitos esenciales Rn solventar el prcceso judicial.
El órgano jurísdiccional se halla obligado a dar curso a la demanda ¡ndependientemente
del resultado que se logre en la culminación del mismo (Exp. Ne 782-97, Prlmera Sala
Civll, Ldesma Naruáez, Marlanella, Jurisprudencla Actual, Tomo 7, Gaceta Jurídlea,
P.261).

Es ganntla de la administnción de justicia el derecho de defensa del que nadie puede ser
privado.
Con la notiñcación judicial se cautela aquel derecho elevado a nngo ansü'tucional abser-
vándose de ese modo el debido procen (Exp. Ne 1177-95, Qulnta Sala Clvll, Ldesma
Narváe, Marianella, EJecdorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. l3O-132).

"l
 CONSECUENCIAS DEL EJERC¡CIO
IRREGULAR DEL DERECHO DE
ACC|ÓN C|VIL

Concluido un proceso por resolución que desestima la deman-

da, si el demandado considera que el eiercicio del derecho de
acción fue kregular o arbitrario, puede demandar el resarcimien-
to por los daños y perjuicios que haya sufrido, sin periuicio del
pago por el litigante malicioso de las cosfag cosfos y multas
establecidos en el proceso terminado.

CONCOFDANCIAS:
c.P.c. afts. lv párrs. 2 y 3, vlil,65, l09, 518.
LEY 26887 ans. 149.
D.5.017-93.tUS arts.8,9.
LeclsLeclór.¡ COMPARADA:
C.P.C. lblia añ.96.
C.P.C.M. lberoamé¡ica aft. 71.

á Co*entario
1. El ejercicio de la acción es inherente a todo sujeto de derecho y se materia-
liza con la demanda. La acción se ejerce ante los órganos jurisdiccionales con el
fin de obtener el pronunciamiento sobre una pretensión, contenida en la deman-
da. La pretensión es un acto por el cual se busca que el juez reconozca algo, con
respecto a una cierta relación jurídica. lmplica la afirmación de un derecho y la
reclamación de la tutela jurídica para el mismo, sin embargo, ese derecho puede
ser desestimado. Cuando estamos bajo ese supuesto, la norma en comentario
permite demandar el resarcimiento por los daños y periuicios siempre y cuando el
ejercicio del derecho de acción fue irregular o arbitrario, para lo cual, corresponde
a los jueces decidir sobre los alcances y calificación de tal ejercicio.
Como señala Femández Sessarego{az), la función deljuez es de mayor impor-
tancia tratándose del abuso del derecho desde que, a su intuición axiológica, a su
sensibilidad valorativa, deberá agregar una especial capacidad de análisis de las
circunstancias del caso. En efecto, el juez deberá apreciar objetivamente si el
títular, en el ejercicio de su derecho, ha contrariado la finalidad socio-económica

(+e) fEnnÁNoEz SESSAREGO, Carlos. EJ abuso de, Derecho, ilslrea, Buenos A¡res, I 992, p. 30.

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 JuFusDrccló¡¡, tccróN y coMpETENcrA AFrf.4

del mismo. Debe por ello conocer la estructura económico-social de cada dere-
cho, tener una especial capacidad para definir la finalidad de cada derecho y el
papel que asume en la regulación de las relaciones sociales.

Técnicamente se discute si la norma prohibitiva dei anuso del derecho debe

contener parámetros que sirvan aljuez para caracterizar dicho abuso. Un sector
de la doctrina, se inclina por una precisión normativa del abuso para afianzar la
certeza y evitar arbitrariedades judiciales. Otro sector, confiando en la prudencia
deljuez, considera que es recomendable que este tenga la libertad de estudiar
casuísticamente los casos sometidos a su consideración. Frente a estas posicio-
nes diremos que eljuez tiene pautas concretas que orientan su función, no nece-
sariamente en el mismo texto de la ley pero sitomadas de la doctrina y los prece-
dentes jurisprudenciales, por tanto, no es del todo cierto que el juez pueda actuar
de modo arbitrarío cuando no tiene precisión normativa.
Nuestro Gódigo Procesal, a través del artículo 112 enuncia algunas pautas que
podrían ser catalogadas como ejercicio abusivo del derecho; por citar: entorpecer
por cualquier medio el desarrollo del proceso; obstruir la actuación de los medios
probatorios; promover un proceso para fines ilegales o propósitos fraudulentos;
alegar a sabiendas hechos contrarios a la realidad, entre otros.

2. En cada sociedad, señala De Trazegnies(43), la ley puede autorizar expresa-

mente ciertos daños. Cuando el verdugo aplica la pena de muerte, está causando
un daño a otro, pero tíene el derecho y el deber de hacerlo; cuando no pagamos
una deuda y se nos traba un embargo, también se nos causa un daño; el acree-
dor, eljuez, el secretario, la autoridad polícial que descerraja la puerta, están ac-
tuando de acuerdo a un derecho o facultad de dañar que la ley expresamente les
concede.

Hay un derecho de actuar aunque se cause daño a otro. No se tiene derecho

directamente de dañar pero se tiene derecho de actuar en un determinado sentido
aunque ello cause daño a otro. Bajo esa hipótesis -explica De Trazegnies- "el
derecho que ejezo no está dirigido a dañar a otro, sino a gozar de las ventajas
que me otorga determinada atribución. Pero el derecho sabe que gozar de esa
atribución comporta necesariamente dañar a otros; y lo admite sin considerarfo
daño resarcible".
Estos daños autorizados están fuera del campo de la responsabilidad extra-
contractual: están al margen de las culpas y sus exenciones o justificaciones.
Nótese que tanto la norma procesal en comentario y elartículo 1971 inciso 1 del
Código Civil no plantean una causa liberatoria de la obligación de pagar una in-
demnización sino una exclusión del sistema de responsabilidad.

iÑ]E fnnzeGNlES, Femando. u rasponsabitidad dxtn@ntñ'ctual,Buioteca para teer el código Civit, Vot. tV
PUCe Uma, 1988, p.190.

,tl
AFTT. 4 COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIV¡L

Por otro lado, el ejercicio del derecho de dañar debe ser usado dentro de sus
propios límites. Por citar, un secretario de juzgado que al momento de embargar
se lleva algunas cosas del deudor para su satisfacción personal; una persona que
denuncia criminalmente a otra a sabiendas que no ha cometido ningún delito,
obviamente se está ejerciendo regularmente el derecho que otorga el orden.iurídi-
co. Podría decirse que, en los casos presentados hay un "ejercicio irregular de un
derecho", porque las personas mencionadas simplemente no tienen derecho para
causar ese daño. El ejercicio de un derecho tiene que ser siempre regular, ya que
en caso contrario deja de ser derecho. Por ello, discrepa De Trazegnies de la tesis
que plantea el abuso del derecho como un acto lícito, pero abusivo: el abuso del
dereCho, señala De Trazegnies, ya no es derecho. Los derechos deben Ser usa-
dos en armonía con el interés social, por consiguiente, todo uso del derecho que
no respeta el interés social es irregular y por consiguiente ilícito.
Un aspecto importante a destacar, radica en la improcedencia de la reconven-
cíón -en un proceso en giro- para reclamar la indemnización, por el daño moral.
Dicha pretensión es prematura, toda vez que, conforme señala el presente artícu-
lo, ella debe ser planteada una vez haya sido desestimada la demanda. No cabe
aquí la acumulación objetiva sucesiva de pretensiones, a través de la reconven-
ción, sino que la pretensión indemnizatoria debe ser discutida de manera autóno-
ma, luego que se desestima la demanda.

3. Una consecuencia colateral que se deriva de este ejercicio abusivo es el

reclamo de loS gastos procesales, entendidos estos, como las costas, costos y
multas del proceso concluido. Al respecto debemos tener en consideración que el
gasto procesal es una figura estrictamente procesal, Surge a partir de una conde-
na en la sentencia final, de tal forma que mientras no haya título que lo constituya
este no existirá. Por otro lado, los gastos procesales son reembolsos que se ha-
cen a los gastos que han ocasionado a la parte vencedora al ingresar al proceso
judicial para defender su derecho, de ahí que no se puede entender como un pago
sino como un reembolso o devolución de lo gastado, previa liquidación y control
documentario que al respecto exige la norma.
Sobre los gastos procesales operan dos teorías, la objetiva y la subjetiva. Nues-
tro_Código asume la posición de la teoría objetiva, esto es, que la parte vencida
asume el reembolso de ellos; sin embargo, debemos señalar que tradicionalmen-
te se consideraba un criterio subjetivo para justificar los gastos. Se apreciaba la
intencionalidad con la que había ingresado o promovido el proceso elagente para
imponer la condena de gastos. El presente artículo considera que: "litigante mali-
cioso es el que asume los gastos establecidos en el proceso terminado" (nótese
que no se refiere al litigante vencido) lo que nos lleva a señalar la influencia subje-
tiva en este enunciado; influencia que rompe con la tesis central {a objetiva- que
regula el artículo 412 del CPC y que nos ubica en los supuestos de temeridad o
mala fe procesal, recogidas en el artículo 112 del CPC.

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 JUR|SD|CC|ÓN, ACCIóN Y COMPETENCIA .Am.4

Otro aspecto que recoge la norma es que el resarcimiento por los daños cau-
sados debe operar cuando "el proceso haya concluido por resolución que deses-
tima la demanda'. Bajo ese supuesto podemos encontrar una serie de posibilida-
des que se pueden ajustar a ella, que no necesariamente se agóta en la senten-
cia, porque se desestima una demanda por medio de autos interlocutorios, sea en
el saneamiento del proceso o en los actos postulatorios al calificar la demanda. La
norma hace restricciones al respecto, pues, busca la conclusión del proceso como
condicionante para la posterior pretensión.

4. La norma hace referencia a las multas. Ellas son sanciones pecuniarias que
se imponen a los sujetos procesales en atención a su conducta asumida en el
proceso, tal como lo señala elartículo 110 del CPC.

La medida de la condena se expresa en Unidades de Referencia Procesal

(URP), que oscilan entre un monto mínimo y máximo, dejando la fijación de esta a
la discrecionalidad deljuez. Como la Unidad de Referencia Procesalestá en di-
recta relación con la Unidad de Referencia Tributaria, la cual varía cada año, el
artículo 421 del CPC precisa que será aplicable la URP vigente al momento que
se haga efectivo el pago de la multa.

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lffif uunrsPRUDENctA
Al concluirse un proceso que desestima la demanda, si el demandado cons¡den que el
ejercicio del derecho de acción fue inegular o añitnrio puede demandar el resarcimiento
de daños que haya sukido (Exp. M 32826-98, Sala de Preesos Abrevlados y de Con*
cimiento, Ledesma Naruáe, Maríanella, Jurisprudencla Aetual, Tomo 3, Gaceta Ju¡í-
dica, p.410).

La multa a ¡mponerse debe ser calculada prudencialmente por el juez, en funciü a Ia

cuantfa de la suma ejecutada (Exp. M 41&9:i, Prlme¡a Sala Civil, Ledesma Naruáez,
Marianella, EJecutorlas, Tomo 2, Cuzco, 1995, PP. 27G271).

Para ampanr una indemnización derivada de una responsab¡l¡dad extracontñctual es

necesario que el actor acredite no solo lx daños sufidos sino también que pruebe feha-
cientemente que e! denunciante a sbiendas de la falsedad de los cargos imputados ó
existiendo ausencia evidante de una motivación nzonable, haya formulado la denuncia
penal, asto es, haya hecho ejercicio abusivo del derecho a denunciar penalmente a una
persona (Exp. lf 473-(R-l-lma, Ledesma Naruáq Marianella, Eiecutorlas Supremas
Clvlles, Lagrtma 1997, PP. /t68472).

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