CAPÍTULO SEXTO

EL PREVARICATO
Camilo Sepúlveda

1. LOS FUNDAMENTOS DE LA INCLUSIÓN DEL DELITO DE

PREVARICATO EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO.

En atención a la dignidad, al prestigio y a la confianza que debe proyectar la administración

pública y, sobre todo, la administración de justicia, en los Estados de Derecho se prevén
herramientas que combatan la corrupción de quienes ejerciendo funciones públicas tienen
el poder decisorio sobre derechos individuales y colectivos, y que de manera dolosa optan
por torcer el derecho a través de la expedición de resoluciones, dictámenes o conceptos que
riñen incuestionablemente con la juridicidad. Para combatir este tipo de corrupción se
incluyó el delito de prevaricato (por acción y por omisión) en nuestro ordenamiento.

Ante la importante y creciente labor de veeduría de los medios de comunicación y de la

ciudadanía, mediante la publicación de investigaciones periodísticas en los medios masivos
de información, o de las intervenciones de los ciudadanos por medio de las acciones
populares, por ejemplo, la delincuencia ha optado por utilizar mecanismos sofisticados de
transgresión de las normas que les permite, a través del “aval” que representa un fallo
judicial o un acto de la administración, dar apariencia de legitimidad y “legalizar”
situaciones antijurídicas que en otro tiempo hacían valer por medio de la fuerza, y que hoy
lo hacen a través de la corrupción administrativa.

De esta forma, la “independencia judicial” es utilizada por pocos pero nocivos servidores
públicos para confundir dicho concepto con el de libertinaje judicial, olvidando que la
independencia que les otorga la Constitución Nacional en el artículo 228 no es una
prerrogativa del administrador, sino una garantía del administrado, en virtud de la cual el
ciudadano tiene la seguridad de que el juez está protegido por la ley de influencias
indebidas y ajenas al derecho aplicable en el caso concreto. La doctrina al respecto ha
sostenido que “La ratio de la independencia judicial es clara: si el juez no está libre de
cualquier influencia o presión exterior no podrá administrar justicia imparcialmente según
la ley, de forma que independencia y sumisión al ordenamiento son principios
rigurosamente complementarios. La independencia no es, por tanto, un privilegio sino una
garantía de la propia función (…)”1.

En idéntico sentido la jurisprudencia estableció que “… Los servidores públicos tan sólo
pueden realizar los actos previstos por la Constitución, las leyes o los reglamentos, y no
pueden, bajo ningún pretexto, improvisar funciones ajenas a su competencia. Esto, como
una garantía que la sociedad civil tiene contra el abuso del poder por parte de aquellos
servidores”2.

1
GIMENO SENDRA, José Vicente “Los principios constitucionales de monopolio y unidad jurisdiccional,
citado por RAMOS TAPIA, María Inmaculada. “El delito de prevaricación judicial”. Editorial Tirant Lo
Blanch. Valencia (España) 2.000. Página 53.
2
Corte Constitucional. Sentencia C-337 del 19 de agosto de 1.993. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.
En ese orden de ideas, la ley, la jurisprudencia y la doctrina penal están llamadas a combatir
esta fractura de la administración pública, a través del establecimiento de parámetros
ciertos que como se verá más adelante, impiden que el juez se convierta en legislador3 a
través de una supuesta consciencia jurídica4 que el prevaricador alega comúnmente: la
independencia judicial y la libre interpretación de las normas y de las pruebas.

No quiere decir lo anterior, que la independencia judicial y la libre interpretación de las

normas y de las pruebas deban desaparecer o que son nocivas per se para los administrados;
todo lo contrario, ambas manifestaciones del derecho moderno son y deben seguir siendo el
pilar de la actividad judicial y administrativa, pero, para su correcto aprovechamiento deben
ser utilizadas como potestades que no son absolutas en tanto que las limita el “imperio de la
ley”, concepto que “debe entenderse ley en sentido material –norma vinculante de manera
general- y no la ley en sentido formal- la expedida por órgano legislativo-. Ello por cuanto,
según se vio, la primera de las normas es la Constitución (…)”5.

Así entonces, si se quisieran hallar los fundamentos constitucionales de la inclusión del

delito de prevaricato en nuestro sistema jurídico, no serían otros que el artículo 6 de la
Constitución Nacional y las demás normas que como el artículo 228, en tratándose de la
función pública, propenden por proteger la dignidad, el prestigio y el buen funcionamiento
de la administración a través del sometimiento de la función pública a la juridicidad,
inclusive, cuando ésta otorga independencia a los servidores públicos, pero no
independencia respecto a la ley, sino respecto a sus propios intereses o los de terceros que
impidan la aplicación de las normas pertinentes en el caso concreto.

2. EL PREVARICATO FRENTE AL BIEN JURÍDICO “ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA”

Existen numerosos conceptos de la administración pública como bien jurídico tutelado; sin
embargo, corresponde analizar la afectación-protección específica de dicho bien jurídico
frente al delito de prevaricato.

Al respecto, Cobo del Rosal realiza una llamativa compilación a través de varios autores, de
intereses que la ciudadanía tiene frente a la administración pública: “Las tesis más
3
Corte Constitucional. Sentencia C-200 del 19 de marzo de 2.002. M. P. Álvaro Tafur Galvis. “Este principio
de legalidad penal tiene varias dimensiones y alcances. Así, la más natural es la reserva legal, esto es, que la
definición de las conductas punibles corresponde al legislador, y no a los jueces ni a la administración, con lo
cual se busca que la imposición de penas derive de criterio generales establecidos por los representantes del
pueblo, y no de la voluntad individual y de la apreciación personal de los jueces y del poder ejecutivo”.
4
RAMOS TAPIA, María Inmaculada. “El delito de prevaricación judicial”. Editorial Tirant Lo Blanch.
Valencia (España) 2.000. Página 51. Cita a GARCÍA MORRILLO, Joaquín. “(…) la sumisión al imperio de
la ley es también un recordatorio de que la independencia del juez no se traduce en una libérrima voluntad
personal para juzgar según su propia consciencia. La exclusiva sumisión a la ley tiene pues un contenido
liberador de cualquier posible influencia, pero incorpora también un contenido de sujeción al patrón
normativo como instrumento de la función jurisdiccional en el sentido de que “en nuestro sistema
constitucional los jueces carecen de un autónomo poder de creación de normas”.
5
Corte Constitucional. Sentencia C-131 del 1º de abril de 1.993. M. P. Alejandor Martínez Caballero.
modernas se concretan en la relación Administración-ciudadanos, donde el concepto
Administración tiene un papel preponderante: buen funcionamiento de la Administración,
dignidad o prestigio de la Administración (…) Clásica es ya la propuesta en este sentido de
Octavio de Toledo que fija en la función pública, y a esta en los valores de legalidad,
imparcialidad y buen funcionamiento en la Administración Pública. Bacigalupo exige un
nuevo elemento, que completaría lo anterior: la lesión de la confianza pública en el
ejercicio del poder administrativo de acuerdo a los principios del Estado de Derecho”6.

En consecuencia, debe concluirse que el delito de prevaricato protege la administración de

justicia como manifestación de la función pública, no entendiendo la justicia como
elemento exclusivo de la rama jurisdiccional, sino como concepto básico en virtud del cual
el Estado a través de decisiones da a cada quien lo que le corresponde en las diferentes
ramas del poder público.

De tal suerte que la dignidad, el prestigio, el buen proveer, la legalidad, la imparcialidad y

la confianza en las decisiones administrativas y judiciales son los valores que se protegen
ante las infracciones manifiestamente contrarias a la ley que profieran los servidores, y en
este mismo orden de ideas, la afectación a uno o a varios de estos valores implica la
configuración antijurídica de la conducta, siempre y cuando como se verá más adelante, sea
resultado de una grosera y palmaria contradicción entre el acto de la administración y la
normatividad aplicable en el caso específico.

3. COMPOSICIÓN DOGMÁTICA DEL DELITO DE PREVARICATO

La denominación jurídica a la conducta proviene de los vocablos latinos proe y varus, que
literalmente significan huesos de piernas torcidas, pero cuyo uso gramatical estaba dirigido
a la descripción de la incorrecta realización de una gestión, situación que se aproxima a la
teleología de las disposiciones contenidas en los artículos 413 y 414 de la Ley 599 de
2.000. Es más, la doctrina afirma que “Jurídicamente ha sido definida la prevaricación
como el faltar conscientemente a los deberes del cargo de funcionario que implican
decisión o resolución. Quintano Ripollés más gráficamente resumía su anterior definición al
afirmar que prevaricar equivale a “torcer el Derecho”7.

Ahora bien, al definir dogmáticamente dichas disposiciones debe indicarse que se trata de
tipos especiales propios, de mera conducta y de peligro abstracto; circunstancias que
sintetizan lo que se expondrá a continuación.

3.1 AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

El prevaricato es un delito cuya autoría directa puede estar a cargo únicamente de un

servidor público al tenor de lo dispuesto en el artículo 20 del estatuto sustancial, lo cual, en

6
COBO DEL ROSAL, Manuel. “Derecho penal Español – Parte Especial-”. Editorial Dykinson, S.L. Madrid
(España) 2.005. Páginas 860 y 861.
7
COBO DEL ROSAL, Manuel. “Derecho penal Español – Parte Especial-”. Editorial Dykinson, S.L. Madrid
(España) 2.005. Páginas 861.
principio, no implica mayor dificultad en la cualificación por el sujeto activo de la
conducta; no obstante lo anterior, hay casos que por escaso desarrollo legal generan
dificultades, tal como lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 31 de la Ley 906 de 2.004:
“La administración de justicia en lo penal está conformada por los siguientes órganos: 8.
Los jurados en las causas criminales, en los términos que determine la ley”8.

Este sistema de enjuiciamiento con intervención de los jurados en las causas criminales,
generó gran discusión y polémica en el seno de la comisión redactora del nuevo código de
procedimiento penal por las dificultades prácticas que implica su puesta en funcionamiento,
desde el punto de vista presupuestal, de seguridad para los integrantes del jurado, y por la
polarización política que afronta la sociedad no sólo de nuestro país sino de toda América
Latina.

Ahora bien, ¿Los miembros del jurado podrían cometer el delito de prevaricato? La
respuesta es sí, puesto que si bien no están llamados a decidir en derecho las cuestiones
puestas en su conocimiento, existen de todas maneras presupuestos básicos de obligatoria
observancia para quienes en consciencia determinen la responsabilidad o irresponsabilidad
penal del enjuiciado. Dichos presupuestos básicos son, por ejemplo, A. No tener en cuenta
pruebas cuya nulidad haya sido decretada, a pesar de lo demostrativas que puedan ser. B.
Tener en cuenta para su decisión, las pruebas de cargo y de descargo. C. Respetar la
presunción de inocencia. D. No fallar en virtud del conocimiento privado que tenga del
caso; etcétera.

Lo anterior es apenas lógico, puesto que si la ley reviste de facultades de administración de

justicia transitoria a un particular “(…) implica la realización por parte de los jurados de un
proceso de deducción racional y lógica entre los hechos que se dicen probados y el
veredicto de culpabilidad”9, y por lo tanto, aunque se trate de un veredicto en consciencia,
éstos no están desprovistos del deber de sujetarse a la ley, como ya se vio, a la ley en
sentido amplio, es decir, atendiendo por ejemplo las normas básicas pero fundamentales
que se incorporan en el artículo 29 de la Constitución Nacional.

Es por ello que “(…) no empece la posibilidad de exigir responsabilidad a los miembros del
jurado cuando en la votación sobre la culpabilidad o inculpabilidad no atiendan a lo que de
una manera racional y lógica resulte de los hechos declarados probados o cuando,
habiéndose formado una convicción racional sobre la culpabilidad, sin embargo, el jurado
vota en contra de esa convicción por motivaciones ajenas al caso enjuiciado”.10

En conclusión, los miembros del jurado sí podrían cometer el delito de prevaricato, en

cualquiera de sus modalidades conductuales, si su veredicto es ostensiblemente apartado y
contradictorio de la ley.

8
Ley 906 de 2.004, artículo 31, numeral octavo.
9
RAMOS TAPIA, María Inmaculada. “El delito de prevaricación judicial”. Editorial Tirant Lo Blanch.
Valencia (España) 2.000. Página 193.
10
LORCA NAVARRETE, Antonio María. “Manual, del Tribunal del Jurado, citado por RAMOS TAPIA,
María Inmaculada. “El delito de prevaricación judicial”. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia (España) 2.000.
Página193
Por otra parte, otras dificultades que podrían presentarse en el tema de la autoría y
participación del delito de prevaricato, son las atinentes a los cómplices, determinadores e
intervinientes.

Aunque parece obvio, lo primero que hay que decir es que las reglas sobre autoría y
participación de la parte general se aplican en el delito de prevaricato integralmente. Es
decir, no puede haber partícipes sin autor; el determinador11 y el cómplice no requieren de
la cualificación que sí se exige al sujeto activo, la diferencia entre coautor y cómplice será,
además de sus calidades, el grado de participación y de necesidad de su intervención,
etcétera.

Empero, es pertinente detenerse en lo que concierne al extraneus o interviniente en el delito

de prevaricato. Se debe recordar entonces que “El interviniente no es, entonces, un
concepto que corresponde a una categoría autónoma de coejecución del hecho punible sino
un concepto de referencia para aludir a personas que, sin reunir las calidades especiales
previstas en el respectivo tipo especial, toman parte en la realización de la conducta,
compartiendo roles con el sujeto calificado o accediendo a ellos (...) La sala considera,
además “que para que haya lugar a la configuración del tipo especial basta con que alguno
de los concurrentes que toman parte en su realización ostente la calidad especial y, por
supuesto, infrinja el deber jurídico especial alrededor del cual gira o se fundamenta la
protección del bien jurídico, sea cual fuere la posición desde donde se ubique. Si el sujeto
calificado, por así decirlo, realiza materialmente la conducta descrita, exclusiva o
concurrentemente con otros, o la hace instrumentalizando a otro, o es instrumento de
alguien que actúa sobre su voluntad (forzándolo o induciéndolo a error), o si actúa en
relación con organización de la que se predica calidad especial, el tipo especial surge”12.

Así las cosas, un particular puede ser autor mediato – interviniente del delito de prevaricato,
si mediante fuerza o error produjo que el servidor público instrumentalizado profiriera la
resolución manifiestamente contraria al derecho.

Por otra parte, cuando se trata de cuerpos colegiados, Ramos Tapia trae a colación
interesantes ejemplos sobre las posibles soluciones según la posición del magistrado
ponente: si el determinador es uno de los magistrados diferente al ponente, aquel
responderá como coautor, puesto que si bien determinó al magistrado autor de la ponencia,
su voto es necesario para proferir la decisión. Si en el mismo caso no estamos ante una
determinación sino una autoría mediata, el ponente afectado por error o miedo insuperables
será irresponsable y sólo responderá el autor mediato y quienes suscribiendo la decisión no

11
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia del 3 de junio de 1.983. Radicado 27.264.
M. P. Luis Enrique Aldana Rozo. “(…) en la determinación que se presenta en los casos de mandato,
asociación, consejo, orden no vinculante, coacción superable, se requiere la presencia de una comunicación
entre determinador y determinado, de manera que ente ellos se establezca una relación en virtud de la cual el
determinador sabe que está llevando al determinado a la realización de la conducta punible y éste actúa con
consciencia de lo que está haciendo y de la determinación. En este caso si se trata de tipo con sujeto activo
cualificado, tal condición solo se exige para quien materialmente realiza la conducta y no para quien ha sido
determinador, pues el autor es de quien debe exigirse la calidad”
12
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia el 25 de abril de 2.002. Radicado 12.191. M.
P. Carlos Mejía Escobar.
hayan sido objeto del error o la coacción. Y obviamente, si el autor mediato es el ponente y
los afectados por su actuar son todos los demás que hacen sala, será aquél el único que
responda.

3.2 LA CONDUCTA

En el prevaricato por acción, la conducta consiste en “proferir” resolución, dictamen o

concepto “manifiestamente contrario a la ley”; mientras que en el prevaricato por omisión,
se reprocha “retardar, rehusar o denegar” un acto propio de sus funciones.

En este orden de ideas, es preciso indicar que el objeto de prueba13 en el proceso que se
adelante por el delito de prevaricato consistirá, por una parte, en la demostración a cargo
del ente acusador de la existencia de la conducta activa u omisiva que se identifique con
cualquiera de los verbos rectores mencionados anteriormente, y por otra parte, el
pronunciamiento (“la resolución es un acto de voluntad por parte del funcionario público o
autoridad de contenido decisorio y que afecta a los derechos de los administrados o a la
colectividad en general”14) o la falta del mismo, manifiestamente contrarios a la ley.

De esta forma, en primer lugar, se tiene que en el prevaricato por acción la conducta
“proferir” hace alusión al momento en que el servidor emite la decisión o el dictamen, esto
es, desde el instante en que lo suscribe, si se trata de un pronunciamiento enmarcado en un
sistema cuya base sea la escritura, o cuando lo transmite verbalmente, si se está en
presencia de un sistema procesal oral; pero, en uno u otro caso, proferir se identifica con el
momento en que el acto de la administración nace a la vida jurídica. Situaciones que deben
ser tenidas en cuenta para el momento de consumación del delito, con implicaciones, por
ejemplo, en el término de prescripción, puesto que cabe recordar que por tratarse de un
delito de mera actividad, el tiempo de realización de la conducta es el mismo instante de la
consumación, es decir, es uno de aquellos tipos en los que “(…) la realización del tipo
coincide con el último acto de la acción y por tanto no se produce un resultado separado de
ella (…) Es decir, en los delitos de mera actividad, para comprobar la consumación del
hecho, sólo es preciso examinar la concurrencia de la propia acción del autor; y en ellos
también coincide la tentativa acabada (…)”15.

De igual forma, “(…) todas las decisiones con su suscripción por el funcionario
correspondiente, nacen a la vida jurídica y son parte del proceso, así contra ellas procedan y

13
JAUCHEN, Eduardo. “Tratado de la prueba en materia penal”. Editorial Rubinzal-Culzoni. Santa Fe
(Argentina), 2.004. Página 21. “El objeto de la prueba en el proceso penal está constituido por el material
fáctico, incierto en cuanto a su conocimiento y que como tal se debe y puede probar a los fines de declarar la
existencia o inexistencia sobre la cuestión sometida a decisión”.
14
COBO DEL ROSAL, Manuel. “Derecho penal Español – Parte Especial-”. Editorial Dykinson, S.L. Madrid
(España) 2.005. Página 865.
15
ROXIN, Claus. “Derecho Penal Parte General, Tomo I Fundamentos de la Estructura de la Teoría del
Delito. Traducción a español a cargo de DIEGO MANUEL LUZÓN PEÑA, MIGUEL DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO y JAVER DE VICENTE REMESAL. Editorial Civitas, 1° edición. Madrid (España) 1.997.
Página 328.
se interpongan recursos”16, y también es posible afirmar que nada interesa si la decisión o el
dictamen objeto del delito de prevaricato cobró o no ejecutoria, puesto que su firmeza es un
accidente que podrá ser evaluado por el juzgador al momento de determinar el mayor o
menor grado del daño o perjuicio producido, pero de ninguna manera es un elemento
constitutivo del tipo.

Esta posición se identifica con lo dicho por la jurisprudencia, así: “Es más, tanto en la
legislación anterior como en la actual, el prevaricato por acción es un tipo de los llamados
de mera conducta o de pura acción bastando para su estructuración que se profiera una
resolución dictamen manifiestamente contrario a la ley, sin que se exija la ejecutoria de
aquella, pues con el solo proferimiento se realiza el tipo y se vulnera la norma”17.

De igual forma, la doctrina coincide en que “Es un delito que se consuma con el dictado de
la resolución, con independencia de que se cause daño y de que sea susceptible de recurso.
Si se trata de procedimiento escrito la consumación llega con la firma de la pieza escrita por
parte del juez; si es juicio oral con el pronunciamiento verbal dictado en la audiencia. No es
necesario que tal decisión alcance ejecutoriedad, ni que haya producido un resultado
dañoso”18.

En síntesis, en el prevaricato por acción se predica la existencia de la conducta desde el

momento en que nace a la vida jurídica el acto manifiestamente contrario a la ley, y al
proferirlo se agota su consumación sin más requisitos que los contemplados en cuanto al
sujeto activo y el título de atribución exigido (dolo), pero no se tiene en cuenta si dicho
pronunciamiento cobró o no ejecutoria.

En segundo lugar, en el prevaricato por omisión “evidentemente y como corresponde a la

definición del tipo básico de prevaricato, omitir, retardar, rehusar o denegar, deben ser
actos realizados deliberadamente al margen de la ley, esto es con violación manifiesta de
ella (…)”19, de lo cual nos ocuparemos más adelante cuando sean analizados los conceptos
de “manifiestamente contrario a la ley”, pero, por lo pronto es importante tener en cuenta
que las conductas de omisión que incorpora la descripción del artículo 414 se rigen por lo
dispuesto en el artículo 26 de la parte general del código de penas, según el cual “La
conducta punible se considera realizada en el tiempo de la ejecución de la acción o en aquél
en que debió tener lugar la acción omitida, aún cuando sea otro el del resultado”20, razón
por la cual se satisface la consumación del delito desde el instante en que expira el término
para proferir la resolución o el acto exigido al servidor y que no emitió con plena
consciencia de la injusticia de su conducta.

16
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia del 15 de julio de 2.001. Radicado 14.040. M.
P. Jorge Córdoba Poveda.
17
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia del 15 de julio de 2.001. Radicado 14.040. M.
P. Jorge Córdoba Poveda.
18
DONNA, Edgar Alberto. “Delitos contra la administración pública”. Editorial Rubinzal – Culzoni. Santa Fe
(Argentina) 2.002. Página 423.
19
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de mayo de 2.003. Radicado 18.850.
M. P. Yesid Ramírez Bastidas.
20
Ley 599 de 2.000, artículo 26, único inciso.
De la misma manera, aunque se trate de un delito de omisión propia, debe tenerse en cuenta
que “desde el momento en que el juez se hace cargo del caso, no puede negarse su posición
de garante respecto a la legalidad de la situación personal del imputado o procesado”21, y
que por ello, al tener el negocio bajo su responsabilidad, cualquier mora, retardo o
denegación deliberada será constitutiva de la conducta omisiva requerida por el tipo para la
configuración de la hipótesis descrita en la norma.

Sin embargo, tal y como se expresó anteriormente, si bien para la configuración del delito
de prevaricato debe probarse la conducta descrita a través de los verbos rectores
incorporados en los artículos 413 y 414 del código penal, dicha corroboración no es
suficiente para predicar la existencia de la prevaricación, pues el legislador ha dispuesto
que el pronunciamiento de la administración o la ausencia del mismo, sean ostensiblemente
apartados de la juridicidad aplicable al caso concreto.

De tal suerte que bajo la premisa antedicha, sea también objeto de prueba la contradicción
entre la resolución o el dictamen y la ley (en sentido amplio), y que dicha contradicción
pueda ser catalogada como grosera, evidente, palmaria e incuestionable, puesto que no toda
contradicción entre el pronunciamiento y la norma es ilícita.

Debe partirse de la siguiente base: “Es cierto que es función del juez interpretar la ley y que
si en el cumplimiento honesto de esa actividad consustancial a su cargo se equivoca o
decide en detrimento de derecho ajeno, no incurre en prevaricato ni comete otro delito,
especialmente cuando la complejidad del texto examinado o su confusa redacción admiten
interpretaciones discordantes. Pero cuando el sentido literal de la norma y su concreta
finalidad son suficientemente claros y pese a ello se distorsionan dándoles un alcance que
no pueden tener, cuando esa torcida interpretación no se explica por ignorancia o por
errónea asimilación de contenido y cuando, además, ella se concreta en decisión que
conculca indebidamente derechos legítimos, entonces tendrá que reconocerse que una tal
providencia sería manifiestamente ilegal y por ende, demostrativa de prevaricato”22.

O en otras palabras, el operador judicial tiene el legítimo derecho a errar en sus decisiones
como consecuencia lógica de su calidad de ser humano23, de que aplica, interpreta y decide
según normas que se prestan para variadas interpretaciones, y que dichas normas
confeccionadas por otros seres humanos imperfectos hacen parte del derecho que es una de
las ciencias sociales cuya característica por antonomasia es que son inexactas.

21
RAMOS TAPIA, María Inmaculada. “El delito de prevaricación judicial”. Editorial Tirant Lo Blanch.
Valencia (España) 2.000. Página 372.
22
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, auto del 16 de agosto de 1.983. M. P. Alfonso Reyes
Echandía.
23
Corte Constitucional. Sentencia C-651 del 3 de diciembre de 1.997. M. P. Carlos Gaviria Díaz. “(…) Más
bien puede afirmarse con certeza que no hay si quiera un jurista especializado en una disciplina jurídica
particular que pueda responder por el conocimiento cabal de las que constituyen el área de su especialidad.
Mucho menos puede esperarse que un ciudadano corriente conozca todas las normas que se refieren a su
conducta. El recurso epistémico utilizado por el legislador es más bien una ficción, de uso frecuente y
obligado en el derecho, y que en el caso específico que ocupa a la Corte puede expresarse de este modo: es
necesario exigir de cada uno de los miembros de la comunidad que se comporte como si conociera las leyes
que tiene que ver con su conducta”
Exigir a los jueces que apliquen e interpreten de manera perfecta el derecho en todas y cada
una de sus decisiones es un propósito irrealizable, entre otras cosas, porque ni el más
erudito de los juristas puede considerar que es poseedor de la verdad revelada. Eso es un
imposible y nadie está obligado a lo imposible.

Con base en lo anterior, el legislador otorgó un espacio de razonabilidad a los servidores

públicos dentro del cual sus errores no son reprochados penalmente, aunque podrían serlo
en otras jurisdicciones, como la fiscal o la disciplinaria. No obstante lo anterior, el
necesario ámbito de permisibilidad otorgado por el legislador a los servidores públicos
tiene un límite: la manifiesta contradicción con la ley de la que trata el prevaricato.

Así las cosas, “(…) lo primero que se debe examinar en punto de la realización típica y su
trascendencia social y jurídica, es si la resolución o el dictamen traslucen ruptura patente y
grave con lo mandado por la ley, lo cual encuentra comprobación a través del examen de la
decisión y la norma(s) contenida (s) en las disposiciones aplicables al caso; en el mismo
plano de comprobación, de acreditar si el funcionario, de acuerdo con la información
disponible al momento de adoptar la determinación, estaba en posibilidad real de haber
podido ajustar el ejercicio de su competencia al ordenamiento jurídico y, por tanto, si tenía
consciencia del carácter delictivo del comportamiento y, a pesar de ello, voluntariamente
optó por realizar la prohibición típica”24.

En consecuencia, “(…) todas aquellas providencias respecto de las cuales quepa discusión
sobre su contrariedad con la ley quedan excluidas del reproche penal, independientemente
de que un juicio posterior demuestre la equivocación de sus asertos, pues – como también
ha sido jurisprudencia reiterada- el juicio de prevaricato no es de acierto sino de legalidad
(…)”25; razón por la que todos aquellos errores judiciales que no sean absolutamente
evidentes y protuberantes no son objeto de reproche penal.

Es más, el razonable ámbito de permisibilidad otorgado por el legislador debe entenderse

también integrado a los recursos ordinarios y extraordinarios que proceden contra las
resoluciones o los dictámenes de la administración; por ende, no porque prospere la
apelación o la casación contra una sentencia implica que ya se esté en presencia de un
prevaricato, no, se debe haber revocado la decisión porque su fundamento fáctico, jurídico
o probatorio era tan deficiente y lamentable que no podía catalogarse como desacertado
sino como ilegal.

La doctrina al respecto considera lo siguiente:

“(…) González Cussac afirma que la esencia del delito de prevaricación administrativa (…)
para la intervención del Derecho Penal no basta con dictar una resolución contraria a
Derecho, pues ello toparía con la misma concepción del sistema de recursos”26.
24
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia del 11 de marzo de 2.003. Radicado 18.031.
M. P. Fernando Arboleda Ripoll.
25
Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia del 2 de mayo de 2.003. Radicado 14.752. M. P.
Yesid Ramírez Bastidas.
26
MIR PUIG, Carlos. “Los delitos contra la administración pública en el nuevo código penal”. Editorial José
María Bosch. Barcelona (España) 2.000. Página 47.
“Por lo tanto, el delito sólo se podrá dar cuando la cita de la ley aparezca hecha con
manifiesta mala fe, cuando el argumento sea forzado y no corresponda la conclusión a lo
que dice el precepto legal”27.

“Precisamente por su intensidad en orden a la gravedad de la actuación del sujeto activo,

ésta tiene que ser, según la jurisprudencia más reciente, “tan grosera y evidente que revele
por sí misma la injusticia, el abuso y el plus de antijuridicidad” Este carácter de notoriedad
excluye del delito la mera discordancia de la resolución con las diferentes normas, y
propicia una interpretación marcadamente restrictiva del delito de prevaricación (…)”28.

Por su parte, el dictamen del perito no es ilícito por el hecho de que prospere la objeción en
su contra, aún cuando ésta sólo proceda por errores graves, sino que debe haber un
contenido doloso en su conducta que lo llevó a apartarse de la ley a tal punto que su
dictamen ni siquiera debería ser tenido como prueba puesto que por sí mismo podría
representar una nulidad.

Igualmente, la injusticia del pronunciamiento o del dictamen puede apartarse

ostensiblemente de la juridicidad porque no tiene en cuenta las normas que debieron ser
aplicadas, o porque la interpretación que se les dio es inequívocamente arbitraria, o porque
los hechos probados fueron tan desconocidos que pareciera que se estuviera refiriendo el
operador judicial a otro caso y no al que está fallando.

En relación con este tema se ha sostenido que “(…) la injusticia (…) se puede manifestar
tanto por una resolución cuya fundamentación jurídica o fáctica no es jurídicamente
defendible por desviarse de los métodos o criterios científicamente admitidos en la
interpretación y aplicación del Derecho, o en la determinación y valoración de los hechos
probados (resolución manifiestamente injusta),o por una resolución aparentemente
defendible pero que no es la que el juez, conforme a su convicción jurídica, considera la
más adecuada o justa para el caso (resolución injusta). En ambas hipótesis la decisión no se
ha dictado con vinculación exclusiva al Derecho y, por tanto, no puede ser materialmente
conforme al mismo”29.

“El delito también puede consistir en la invocación falsa de los hechos, sin perjuicio de que
se debe tener en cuenta el margen de interpretación que tiene el juez. Para que se cometa el
delito, el juez debe citar para fundar el fallo o el auto un hecho o resolución falsos. Moreno
da como ejemplos los siguientes: un testimonio no producido, un documento no agregado.
Y exige este mismo autor que este elemento sea el fundamento de su resolución”30.

27
DONNA, Edgar Alberto. “Delitos contra la administración pública”. Editorial Rubinzal – Culzoni. Santa Fe
(Argentina) 2.002. Página 418.
28
COBO DEL ROSAL, Manuel. “Derecho penal Español – Parte Especial-”. Editorial Dykinson, S.L. Madrid
(España) 2.005. Página 865.
29
RAMOS TAPIA, María Inmaculada. “El delito de prevaricación judicial”. Editorial Tirant Lo Blanch.
Valencia (España) 2.000. Página 322.
30
DONNA, Edgar Alberto. “Delitos contra la administración pública”. Editorial Rubinzal – Culzoni. Santa Fe
(Argentina) 2.002. Página 419.
Incluso, sobre el deliberado distanciamiento en la valoración de la prueba, la doctrina ha
recurrido a los siguientes parámetros de delimitación de la acción prevaricadora: “Las
características fundamentales de este sistema son: la inexistencia absoluta de dogmas
legales sobre la forma en que se deben probar los hechos y sobre el valor acreditante que
debe otorgársele a cada prueba, de modo que el juez puede admitir cualquier medio de
prueba que estime útil y pertinente para comprobar el objeto de conocimiento. Pero ello no
implica, de ninguna manera, un arbitrio absoluto del juzgador. Pues fuera de aquella
amplitud referida al principio de la libertad probatoria, se le impone su valoración conforme
a los principios de la sana crítica racional, o sea que debe apreciar la prueba y fundar su
decisión basándose no en un íntimo convencimiento, sino objetivamente en los más
genuinos lineamientos que indica la psicología, la experiencia común y las reglas de la
lógica y el recto entendimiento humano”31.

En conclusión, la conducta constitutiva de prevaricación puede tener orígenes variados: en

la aplicación de normas que no están destinadas a darle solución al caso concreto (por
circunstancias de especialidad de las normas, e incluso por la vigencia de las mismas);
porque la interpretación y alcance que se le dio a las normas fue tan extravagante e
irrazonable que estuviera el operador creando una nueva norma; o porque la valoración de
los hechos y de las pruebas fue tan dolosamente deficiente que pareciera que se estuviera
refiriendo a otra hipótesis de hecho diferente al caso que tiene bajo su conocimiento.

3.3 TÍTULOS DE ATRIBUCIÓN DE LA CONDUCTA

El delito de prevaricato en sus dos modalidades conductuales (acción y omisión) sólo

admite su configuración bajo el título de atribución “dolo” en atención a que lo perseguido
mediante la tutela del bien jurídico no es el nivel de acierto de las decisiones de la
administración, sino la legalidad de las mismas. Ahora bien, ante la redacción de las
hipótesis normativas de los artículos 413 y 414 sólo es dable inferir que se reprocha la
conducta dolosa, máxime si nos encontramos en un sistema legal de números clausus.

La prevaricación requiere de la manifestación de la voluntad directa y reflexivamente

encaminada a contrariar el derecho, con plena consciencia de que el ordenamiento jurídico
no permite aplicar la norma aplicada, interpretar la ley dando el alcance que se le otorga o,
valorando los hechos y las pruebas de manera que se concluya lo que en uso de la sana
crítica y las reglas de la experiencia jamás se habría concluido. Como se puede observar,
los elementos del dolo (cognitivo y volitivo) deben coincidir de manera perfecta e
inequívoca con la conducta desplegada por el sujeto activo o prevaricador.

Sin embargo, es importante diferenciar la voluntad y la consciencia exigida por el

legislador para completar el título de atribución del prevaricato, con los móviles o los
motivos que impulsaron al agente a desplegar su conducta, o en otras palabras, “(…) es
fundamental que las resoluciones y dictámenes sean injustos en el sentido de que se aparten

31
JAUCHEN, Eduardo. “Tratado de la prueba en materia penal”. Editorial Rubinzal-Culzoni. Santa Fe
(Argentina), 2.004. Páginas 48 y 49.
ostensiblemente del derecho, sin que importen los motivos que el empleado judicial tenga
para ello”32.

En el caso anterior, es obvio, nada tiene que ver la motivación del delincuente con la
configuración del dolo como elemento del tipo subjetivo del prevaricato. Es más, esta
solución legal no sólo es dogmáticamente correcta sino político criminalmente efectiva,
puesto que si se exigiera la comprobación de los móviles del delito, quedarían impunes
todas aquellas resoluciones, dictámenes y conceptos flagrantemente alejados de la
juridicidad, pero al no saber por qué se emitieron, entonces no sería reprochados
penalmente, posición que afectaría y dejaría sin protección efectiva el bien jurídico, puesto
que esa posición no generaría confianza en la administración de justicia, y su dignidad y
prestigio desaparecerían de la mano de la acción penal ante la conducta prevaricadora.

El ámbito de razonabilidad y permisibilidad al error judicial nada tiene que ver con la
motivación del delincuente, y por tanto, “No requiere, como sucedía en el anterior código
penal, un especial ingrediente subjetivo consistente en la simpatía o animadversión hacia
una de las partes”33.

Así las cosas, y bajo la premisa de que la contradicción entre el pronunciamiento y la ley
debe ser palmaria, se tiene que “(…) No configura el tipo penal, entonces, cualquier error
en el cual incurra el funcionario sino que se requiere que entre lo que decidió, dictaminó o
conceptuó, y la ley o el derecho aplicable, se presente una contradicción ostensible. Así el
juicio de tipicidad queda completo. El de culpabilidad, para que pueda atribuirse el delito y
cuando ya se ha determinado que no puede justificarse la conducta, requiere que el acto del
servidor público evidentemente contrario a la ley ha sido determinado por su ánimo
consciente y voluntario de violarla, con independencia del motivo que lo impulsó”34.

No obstante lo referido con antelación, es importante tener en cuenta que “la ley a cuyo
imperio están sometidos los funcionarios judiciales en sus decisiones, no surge pertinente al
caso concreto de manera automática, sino como fruto de un proceso racional que le permite
al juez o al fiscal determinar la validez, vigencia y pertinencia de la norma a la que se
adecua el supuesto de hecho que se pretende resolver”35, y por lo tanto, está cargo del
órgano persecutor demostrar que el proceso racional estuvo viciado de ilicitud por la
manifiesta contradicción entre lo normado y lo decidido, es decir, que el sujeto activo
conoció que su pronunciamiento era antijurídico, y aún así decidió voluntariamente
proferirlo.

De lo cual puede “(…) deducirse que si las resoluciones o dictámenes se ajustan al derecho
o, siendo por este aspecto erróneos su disparidad con las normas jurídicas que se debieron

32
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, auto del 16 de junio de 1.981. M. P. Luis Enrique
Romero Soto.
33
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, auto del 16 de junio de 1.981. M. P. Luis Enrique
Romero Soto.
34
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia del 3 de septiembre de 2.002. Radicado
15.513. M. P. Carlos Mejía Escobar y Fernando Arboleda Ripoll.
35
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia del 8 de noviembre de 2.001. Radicado
13.965. M. P. Carlos Mejía Escobar.
aplicar no es tal que pueda calificarse de manifiesta, el delito en cuestión no existe, no
importa cuáles sean los sentimientos del empleado oficial respecto de las personas que
participaron en el proceso”36.

Sin embargo, en un principio la concepción del dolo en el delito de prevaricato generó que
dos corrientes de pensamiento se encontraran en una discusión de gran relevancia: por un
lado, los que opinaban que la conciencia de la antijuridicidad del servidor sobre su
conducta bastaba para la configuración de la prevaricación. Teoría que se denominó
“subjetiva” y que se enunció de la siguiente manera:

“Según la teoría subjetiva, existe injusticia en la resolución cuando el que la dicta lo hace
de manera distinta a como, según su convicción jurídica, debería hacerlo; es decir,
prevarica el que traiciona con su decisión la idea que se ha formado en su conciencia sobre
qué es justo en el caso concreto que ha de decidir”37.

No obstante, dicha teoría implicaba hacer tantas suposiciones acerca de qué era lo que el
enjuiciado tenía en su consciencia como conocimientos jurídicos, y a partir de éstos
comparar tales conocimientos con lo contenido en su pronunciamiento. Situación que
vulneraba el principio de legalidad puesto que la indeterminación del parámetro
comparativo era tan grande que impedía la configuración de la antijuridicidad formal, en
tanto y en cuanto se desconocía con qué se iba a comparar la conducta desplegada que
permitiera predicar el desvalor de acción. Lo que a la postre generaría también un alto
grado de impunidad.

Al costado opuesto se encontraba quienes pensaron que la acción de prevaricación se

configuraba con la mera contradicción entre el derecho y la resolución, el dictamen o el
concepto, casi que asumiendo el dolo por vulneración a la infracción del deber institucional
que representa el ser servidor público, quien tiene derecho a errar en sus decisiones, pero no
de manera grosera e indignante para la administración pública. Dicha teoría se denominó
objetiva y se enuncia así:

“(…) el núcleo de la conducta prevaricadora lo constituye la lesión objetiva del Derecho

aplicable. Dicho Derecho no es el Derecho natural, sino el Derecho objetivo –positivo -,
contemplado, no sólo en un plano formal, sino también, material – no se trata de una
dimensión sólo formalista en contradicción con otra material, el elemento “súmmum ius,
súmmum iuria” -, con respeto del sistema de fuentes y de las normas del ordenamiento
jurídico de interpretación y de integración”38.

Teoría que si bien tuvo varios seguidores, también dejó entrever sus falencias en el plano
del postulado de la responsabilidad subjetiva, puesto que poco tenía en cuenta el título de

36
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, auto del 16 de junio de 1.981. M. P. Luis Enrique
Romero Soto.
37
MIR PUIG, Carlos. “Los delitos contra la administración pública en el nuevo código penal”. Editorial José
María Bosch. Barcelona (España) 2.000. Página 48.
38
Ibid.,p 51.
atribución de la conducta, y se enfocaba más en el objeto de prueba y del delito, es decir, en
la contradicción manifiesta entre el acto de la administración y el derecho aplicable.

Pero no tardó mucho la doctrina y la jurisprudencia en darle una solución que tomara lo
mejor de estas dos posturas para crear lo que actualmente rige tanto el título de atribución
del prevaricato, como el objeto de prueba del mismo. Es así como la teoría mixta indica
que:

“Finalmente la teoría mixta, entiende que para que haya prevaricación se requiere una
objetiva injusticia y además la subjetiva tendencia del funcionario o juez que resuelve de
contradecir el derecho”39.

De tal suerte que la contradicción entre el pronunciamiento del servidor y la norma, así
como la exigencia del postulado de responsabilidad subjetiva propia del derecho
sancionatorio, se compaginaron a través de su coexistencia, puesto que se requiere para la
configuración del tipo objetivo, la manifiesta contradicción de la conducta (decisión) con la
norma aplicable, pero en el escenario del tipo subjetivo, la voluntad y la intención de
contradecir lo exigido por el ordenamiento para el caso concreto.

Solución que de paso dio soluciones a las incógnitas que existían sobre la diferenciación
entre el error de tipo y el error de prohibición en el delito de prevaricato, puesto que “(…)
en el delito de prevaricación judicial creemos que debe distinguirse claramente entre a) el
desconocimiento de la injusticia de la resolución, es decir, de la contrariedad de la misma
con el derecho positivo y b) el conocimiento del carácter injusto o de la ilicitud de la
conducta de resolver de forma contraria al Derecho positivo”40.

4. BREVES CONSIDERACIONES PROCESALES

4.1 Ni el prevaricato por acción ni el prevaricato por omisión son delitos querellables, dado
el sujeto pasivo de la conducta y el bien jurídico Administración Pública cuya protección
les interesa a todos y no solo al Estado (o al Nación como personería jurídica).

4.2 En consecuencia, la investigación de estos delitos puede iniciarse por denuncia, petición
especial o de oficio a cargo de la Fiscalía General de la Nación.

4.3 Su competencia radica en los jueces penales del circuito.

4.4 Puede imponerse medida de aseguramiento consistente en detención preventiva siempre

y cuando se esté tramitando el proceso bajo los preceptos de la ley 906 de 2.004, puesto que
el incremento establecido en el artículo 14 de la ley 890 de 2.004, según la sentencia del 21
de marzo de 2.007 proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, estableció

39
MIR PUIG, Carlos. “Los delitos contra la administración pública en el nuevo código penal”. Editorial José
María Bosch. Barcelona (España) 2.000. Página 53. Cita a ENGISH, Karl. “Zur Natur Sache im Strafrecht”.
40
RAMOS TAPIA, María Inmaculada. “El delito de prevaricación judicial”. Editorial Tirant Lo Blanch.
Valencia (España) 2.000. Página 414.
un aumento de la pena mínima en la tercera parte y en la mitad de la máxima, con lo cual se
satisface el requisito exigido por el numeral 2° del artículo 313 del estatuto adjetivo,
únicamente respecto del prevaricato por acción, puesto que el prevaricato por omisión no
cumple el requisito objetivo del cuantum punitivo mínimo para tal fin.

Sobre el delito de prevaricato por acción procede la sustitución de la medida de

aseguramiento consistente en detención preventiva en centro carcelario por domiciliaria, en
razón a que no se encuentra enlistado en el parágrafo del artículo 314 de la Ley 906 de
2.004.