Lectura Del Homo Sapiens Al Homo Sapiens Jurídicus PDF

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.
retos y desafíos en la sociedad global
LIBRO RESULTADO DE INVESTIGACIÓN
TOMO I
Auspicio Académico
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.
retos y desafíos en la sociedad global
LIBRO RESULTADO DE INVESTIGACIÓN
TOMO I
JORGE LUIS MATTOS MEJÍA

Director Científico
COAUTORES
García Cosso, Lima Ricarte, Hernández Franco, Villazón Ramírez, Contreras Rodríguez,
Rodríguez Ortega, Morcote González, Cremonese de Souza, Ramírez Roa, Vázquez Flores,
Sánchez Julio, Osorio Sánchez, Hernández Granado, González Garcete, Ramelli Arteaga,
Colina de Andrade, Araujo Rentería, Rivera Aldunate, Barrios González, Inarra Zeballos,
Cuñarro Conde, Díaz Mordán, Gómez Rodríguez, Cepeda Calderón, Durango Álvarez,
Martínez Ubárnez, Martínez Quintero, Maestre Sánchez, González Zambrano, Oñate Ba-
rros, Romero Ramírez, Espinel Suares, Carrillo De la Rosa, Fortich Lozano, Sotomayor
Garza, Mendoza Aguirre, Bohórquez Orduz, De la Hoz Giraldo, Bermúdez Tapía, De la
Espriella Oyola, Hernández Sánchez, Vargas Sanmiguel, Zúñiga Escalante, Martínez Palo-
mino, Armijo Álvarez, Alarcón Lora, Quintero Lyons, Varela Contreras, Morón Campos,
Tezón, Garrido Ochoa, Cruz Torrado, López Lara, Orozco Molina, Barrero Leal, Alarcón
Ruíz, Quiroz Moreno, Zapata Jaime y Córdova Jaime
EDICIONES
E D I NUEVA
C I O N E JURÍDICA
S
N U E VA J U R Í D I C A
2019
Reservados todos los derechos
© 2019
© JORGE LUÍS MATTOS MEJÍA

Director Científico
EDICIONES NUEVA JURÍDICA
UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR
DIDÁCTICAS, PEDAGOGÍA E INVESTIGACIÓN
FUNDACIÓN EURO AMERICANA EN ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
UNIVERSIDAD DE SANTANDER
© Correspondencia:
[email protected]
[email protected]
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ISBN:
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de Administración de Justicia, la Universidad Popular del Cesar, la Universidad de Santander y Ediciones
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AUTORIDADES ACADÉMICAS AUTORIDADES ACADÉMICAS
UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR UNIVERSIDAD DE SANTANDER
ENRIQUE MEZA DAZA JAIME RESTREPO CUARTAS

Rector Rector General
ORLANDO SEOANES LERMA JOSÉ ASTHUL RANGEL CHACÓN

Vicerrector Administrativo Secretario General
JESÚS VALENCIA BUSTAMANTE JEFFREY GUEVARA NARANJO

Vicerrector Académico Vicerrector Docencia
RAÚL BERMÚDEZ MÁRQUEZ CARLOS DARÍO MORÓN CUELLO

Vicerrector de Investigaciones y Extensión Rector Campus Valledupar
JOSÉ RAFAEL SIERRA LAFAURIE HEDILKA JÍMENEZ RÍOS

Secretario General (E) Vicerrectora Académica
JOSE VICENTE RINCONES SUÁRES EDWIN MURILLO AMARIS

Decano Facultad de Derecho, Ciencias Decano Facultad de Ciencias Sociales,
Políticas y Sociales Políticas y Humanidades
ADALUZ ALMENAREZ CAMPO JAIME GARCÍA CHADID

Directora Programa de Derecho Directora Programa de Derecho-
Campus Valledupar
JOSEFINA CUELLO DAZA
Directora Programa de Sociología ANDREINA GUERRA FERNÁNDEZ
Coordinadora Académica del Programa de
LIBIA ALVIS BARRANCO Derecho- Campus Valledupar
Directora Programa de Psicología
CAROLINA MARTÍNEZ PADILLA
Coordinadora Educación Continua
Programa de Derecho - Campus Valledupar
DIRECTOR CIENTÍFICO
Jorge Luís Mattos Mejía / Editor responsable
Abogado y Licenciado en Ciencias Básica con énfasis en Ciencias Sociales
Especialista Pedagogía y Desarrollo Cultural
Maestrante en Derecho - Doctorante en Ciencias Políticas
COMITÉ CIENTÍFICO
Luís Andrés Cucarella Galiana (España) Dennys Díaz Mordán (República Dominicana)
Profesor Titular de Derecho Procesal de la Licenciado en Derecho, mención Cum
Universidad de Valencia. Doctor en Derecho Laude, por la Universidad Autónoma de
por la Universidad de Bolonia (Italia) Valencia Santo Domingo (UASD), 2007; Especialista
(España) en Justicia Constitucional, Interpretación y
José Daniel Hidalgo Murillo (Costa Rica) Aplicación de los Derechos Fundamentales, por
la Universidad Castilla-La Mancha (UCLM),
Doctor en Derecho por la Universidad 2016; Magíster en Derecho Constitucional y
Panamericana, Licenciado en Derecho Procesal Constitucional por la Universidad
por la Universidad de Costa Rica. Profesor Autónoma de Santo Domingo (UASD), 2018.
acreditado por la Secretaría Técnica para la
implementación del nuevo sistema de Justicia María Cielo Linares (Argentina)
Penal (SETEC). Investigador Nacional, Abogada de la Universidad Austral de Buenos
reconocido con el nivel 1 del Sistema Nacional Aires y Máster en Derecho Penal Internacional
de Investigadores de CONACYT. y actualmente se desempeña como profesora
Damián Armijo Álvarez (Ecuador) de la Universidad Nacional de Colombia e
Investigadora de la Comisión Colombiana de
Abogado y Licenciado en Ciencias Juristas con experiencia de 10 años en este ejercicio.
Políticas y Sociales por la Universidad de
Cuenca; Especialista Superior en Derecho Eduardo Ándres Velandia Canosa (Colombia)
Constitucional por la Universidad Andina Presidente de la Asociación Colombiana de
Simón Bolívar; Fundador y Director General Derecho Procesal Constitucional. Abogado,
del Instituto Latinoamericano de Investigación especialista y con Doctorado en Derecho de la
y Capacitación Jurídica Latín Iuris. Universidad Externado de Colombia.
Ruth Cecilia Aizpú Ramos (Panamá) Jesús Mendoza Aguirre (México)
Licenciada en Derecho y Ciencias Políticas, Abogado distinguido del Estado de Coahuila
Especialista en Derechos Humanos y Control México. Doctor en Derecho. Miembro de la
de Convencionalidad (Universidad Santa María Federación Iberoamericana de Abogado-FIA.
La Antigua), Magister en Derecho Procesal Docente Universitario. Autores de diversos
(Universidad Interamericana de Panamá), libros entre los que sobresalen: Derecho
Magister en Derecho Penal y Derecho Procesal Familiar. Conferencista Internacional.
Penal (INJ), Maestría en Métodos Alternos de Nydian Yaneth Contreras Rodríguez (Colombia)
Solución y Arbitraje (Universidad del Istmo de
Panamá) Abogada de la Universidad Santo Tomas de
Bucaramanga, Doctora y Magister en Paz y
Nicolás Alberto Ampuero Catalán (Chile) Resolución de Conflictos de la Universidad
Licenciado en Derecho en la Universidad La de Nueva Granada- España. Docente
República, Santiago de Chile. Fue miembro Investigadora. Actualmente se desempeña
fundador de la Academia Latinoamericana como docente de la Universidad Pontificia
de Oratoria. Asistió al Congreso de la Bolivariana-UPB, Bucaramanga.
Internacional Socialista en Sao Paulo, Brasil Víctor Mayber (EE. UU)
en donde participaron Presidentes y Jefes de
Estado de varias partes del mundo, siendo el Master LLM en Litigación Oral Civil y Penal
anfitrión, el Presidente Luis Ignacio Lula Da en California Western School of Law. Estudio
Silva. Contrato en la University Harvard. Fundador
y Director de la Silicon Valley University, SFO.
COMITÉ EDITORIAL
Jacob Carrera Spooner (Panamá) Orlando Cadrazo Salcedo (Colombia)
Licenciado en Derecho y Ciencias Política Abogado Universidad del Atlántico, Magister
de la Universidad Autónoma de Chiriquiqui. en Estudios Políticos Pontificia Universidad
Master en Derecho Procesal, Civil, Agrario, Javeriana, Magister en Relaciones
Administrativo, Migratorio. Presidente Internacionales Pontificia Universidad
del Colegio de Abogado de Chiriquiqui y Javeriana, Altos Estudios en Gerencia Política
Coordinador Académico de la Facultad de y Gobernabilidad The George Washington
Derecho Universidad de Oteima. University.
Melissa Gómez Fernández (Colombia) Javier Ferreira Ospino (Colombia)
Abogada (CUC), Especialista en Derecho Filósofo, Estudios de Derecho, Magíster en
Laboral y Seguridad Social (Uninorte), con Hermenéutica Jurídica y Derecho, Magíster
dos maestrías: Magister en Gestión del Medio en Investigación, Doctorando en Sociología
Ambiente (IMF- España) y Medio Ambiente: Jurídica e Instituciones Políticas, Universidad
Dimensiones Humanas y Socio Económicas Externado de Colombia. Docente de
(Universidad Complutense- España). Universitario. Miembro del Grupo de
Investigadora del Grupo de Investigación investigaciones Frater Juris en Derecho y
Frater Juris de la Universidad Popular del Filosofía.
Cesar. Tomas Darío Gutiérrez Hinojosa (Colombia)
André de Sousa Augustinho (Brasil) Abogado, especialista en Derecho Penal
Abogado de la Facultad de Derecho de (Universidad de Atlántico) y Derecho
Unitau, especialista en Derecho al Trabajo Administrativo (Universidad Santo Tomas),
y Procedimiento Laboral de la Universidad con Doctorado en Ciencias Jurídica de la
Católica Dom Bosco. Magister en Derecho Universidad de Maracaibo (Venezuela).
Ambiental y Urbanístico (Unitau). Doctorante Doctorado en Artes y Cultura de la
en Derecho al Trabajo de la Universidad de Universidad Simón Bolívar.
Córdoba. Esperanza Soto Alonso (México)
Andrés Alarcón Lora (Colombia) Abogada de la Universidad Autónoma de
Abogado de la Universidad de Cartagena, México- UNAM, con Doctorado en Derecho
especialista en Derecho Comercial de la Penal en Inposhuac México. Miembro de la
Universidad Externado de Colombia, Federación Iberoamericana de Abogado-
Magister en Derecho Universidad del FIA. Docente de la Universidad Autónoma
Norte, Doctor en Ciencias de la Educación de Laguna México.
Rudecolombia Cade Cartagena, Jefe del Jorge Luís Barroso González (Cuba)
Departamento de Posgrados y Educación Abogado y Doctor en Ciencias Jurídicas.
Continua de la Facultad de Derecho de la Vicedecano de Formación de la Facultad de
Universidad de Cartagena. Derecho Universidad Central “Marta” Abreu
Margarita Cabello Blanco (Colombia) de Las Villas, Santa Clara, Cuba.
Abogada de la Corporación Universitaria Luís González Inarra Zeballos (Bolivia)
de la Costa-CUC, especialista en Derecho Abogado de la Universidad Mayor de San
de Familia de la Universidad Externado de Simón de Bolivia, Magister en Defensa
Colombia en convenio con la Universidad Legal del Estado de la Universidad Andina
Autónoma de Bucaramanga y Especialista Simón Bolívar de La Paz- Bolivia, Docente
en Derecho Procesal Civil de la Universidad Universitario de diversas Universidades
Externado de Colombia en convenio con en Pregrado y Posgrado de la República
la Universidad de Cartagena; candidata a Plurinacional de Bolivia.
Maestría en Derecho Procesal Contemporáneo
en la Universidad de Medellín. Expresidenta
de la Corte Suprema de Justicia.
TABLA DE CONTENIDO
PRESENTACIÓN.................................................................................................................. 17
PARTE I
DERECHO PROCESAL EN LA
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
EL PROCESO DE ARMONIZACIÓN DE LA MEDIACIÓN CIVIL Y
MERCANTIL EN LA UNIÓN EUROPEA COMO ALTERNATIVA A LA
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA TRANSFRONTERIZA - Prof. Dr. Emi-
liano García Coso (España).................................................................................................... 21
EXPERIENCIA DEL LITIGIO ESTRATÉGICO EN BRASIL Y PERCEPCI-
ÓN ENTRE LUCHA POLÍTICA Y DEFENSA JURÍDICA - Olívia Costa Li-
ma Ricarte (Brasil).................................................................................................................... 43
TALMUD Y DERECHO. KELSEN Y LA TRADICIÓN JUDÍA EN LA AD-
MINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Juan Abelardo Hernández Franco (México). 53
PROCESOS DE PAZ COLOMBIANO COMO ANTECEDENTES DEL SIS-
TEMA INTEGRAL DE VERDAD, JUSTICIA, REPARACIÓN Y NO REPETI-
CIÓN SIVJRNR - Elver Yobanys Villazón Ramírez (Colombia)................................ 77
LA JUSTICIA TRANSICIONAL, UNA HERRAMIENTA PARA LA CONS-
TRUCCIÓN DE PEZ EN COLOMBIA - Nydian Yaneth Contreras Rodríguez
(Colombia) ................................................................................................................................ 91
DERECHO PROCESAL Y ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Julio Ar-
mando Rodríguez Ortega / Olga Sofía Morcote González (Colombia) ..................... 105
12 ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. Retos y desafíos en la sociedad global
A DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO COMO DIREITO FUNDA-
MENTAL E SUAS IMPLICAÇÕES - Cleverton Cremonese de Souza (Brasil)..... 123
EL JUEZ DEL SIGLO XXI Y LA PRUEBA COMO DERECHO FUNDA-
MENTAL “DA MINI FACTUM, DABO TIBI IUS” -Luis Arturo Ramírez Roa
(Colombia)................................................................................................................................. 137
EL SISTEMA NACIONAL DE ANTICORRUPCIÓN - Manuel Alejandro
Vázquez Flores (México)......................................................................................................... 161
NECESIDADES JURIDÍCAS Y EL ACCESO A LA JUSTICIA EN LA IM-
PLEMENTACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL PROGRAMA NACIO-
NAL DE CASAS DE JUSTICIA EN EL MUNICIPIO DE VALLEDUPAR -
María Angélica Sánchez Julio (Colombia).......................................................................... 171
COMISIONES DE LA VERDAD Y DERECHO A LA VERDAD EN LA JU-
RISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS - Eduardo Gabriel Osorio Sánchez / Liany Yetzira Hernández Gra-
nados (Colombia)..................................................................................................................... 193
LA COSA JUZGADA FRAUDULENTA Y EL PRINCIPIO DEL NOM BIS
IDEM - Juan Marcelino González Garcete (Paraguay).................................................... 213
BALANCE Y PERSPECTIVAS DE LA PRIORIZACIÓN Y LA SELECCIÓN
DE CASOS EN LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ - Alejandro
Ramelli Arteaga (Colombia).................................................................................................. 233
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN VENEZUELA BAJO EL ENFO-
QUE DE LOS DERECHOS HUMANOS. UNA MIRADA DESDE EL SO-
CIALISMO DEL SIGLO XXI - Doris Magaly Colina de Andrade............................ 251
PARTE II
DISERTACIONES SOBRE EL DERECHO
CONSTITUCIONAL, DERECHO ADMINISTRATIVO,
GOBIERNO (TRANSNACIONAL, ESTADO-NACIÓN,
REGIONAL Y LOCAL) Y CONTRATACIÓN PÚBLICA
DERECHO A LA PAZ INTERNA E INTERNACIONAL -Jaime Araujo
Rentería (Colombia) ............................................................................................................... 265
PONDERACIÓN Y CONFLICTOS CONSTITUCIONALES, A PROPÓSI-
TO DE LA TESIS NEGATIVA DE LUIGI FERRAJOLI - Ricardo Rivera
Aldunate (Bolivia).................................................................................................................... 275
Tabla de contenido 13
LA TUTELA O AMPARO CONSTITUCIONAL CONTRA ACTOS DE

PARTICULARES - Dr. Boris Barrios González (Panamá)............................................ 295
NIETZSCHE CONTRA EL CONSTITUCIONALISMO PRINCIPIALIS-
TA - Luis Gonzalo Inarra Zeballos (Bolivia)...................................................................... 315
JUSTICIA Y PLURALISMO EN EL MARCO DE LA DEMOCRACIA. AL-
GUNOS APUNTES SOBRE COLOMBIA Y VENEZUELA - Edith Mabel
Cuñarro Conde (Uruguay)..................................................................................................... 333
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA EJECUCIÓN DE LAS SENTEN-
CIAS EN UN ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO: PA-
NORÁMICA RESPECTO DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA DOMINICANA - Denny E.
Díaz Mordán (República Dominicana)............................................................................... 351
AUTOS DE NULIDAD SOBRE LAS SENTENCIAS DE LA CORTE CONS-
TITUCIONAL, INCOMPATIBILIDAD FRENTE A LOS PRINCIPIOS
CONSTITUCIONALES - Fanny Raquel Gómez Rodríguez / Camilo Andrés
Cepeda Calderón (Colombia)............................................................................................... 371
GARANTÍAS DE CONVENCIONALIDAD. INCIDENCIA DE LAS SEN-
TENCIAS DE LA CORTE IDH EN LAS NORMAS INTERNAS DE LOS
ESTADOS - Gerardo A. Durango Álvarez (Colombia).................................................. 395
JUSTICIA TRANSICIONAL, CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y
SISTEMA INTERAMERICANO DE LOS DD HH - Simón Martínez Ubárnez
(Colombia)................................................................................................................................. 407
LOS PERJUICIOS INMATERIALES EN LAS ACCIONES DE GRUPO CON-
TRA ENTIDADES ESTATALES - Carlos Alberto Martínez Quintero (Colombia) 431
LA IMPORTANCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO EN LA JUSTICIA TRAN-
SICIONAL O JEP - Edgardo José Maestre Sánchez (Colombia)................................. 445
VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DE LOS TRA-
BAJADORES EN VENEZUELA - José Gregorio González Zambrano (Venezuela)... 455
EFICACIA DE LA DOCTRINA DE LA CONSTITUCIÓN VIVIENTE EN
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO - Ana Isabel Oñate
Barros / Simón Martínez Ubárnez / Rober Trinidad Romero Ramírez (Colombia) 471
PARTE III
DEBATE SOBRE LOS FENÓMENOS ACTUALES DE
FILOSOFÍA, SOCIOLOGÍA JURÍDICA Y TEORÍA JURÍDICA
LOS ORÍGENES DEL DERECHO EN EL ANTIGUO ORIENTE - Anastasia
Espinel Suares (Rusia).............................................................................................................. 501
DEL HOMO SAPIENS AL HOMO SAPIENS JURIDICUS - Jorge Luís Mattos
Mejía (Colombia)..................................................................................................................... 519
DERECHO Y MORAL: EL PROBLEMA DEL DERECHO INJUSTO - Yesid
Carrillo de la Rosa / Iliana Marcela Fortich Lozano (Colombia).................................. 535
HISTORIA DE LA ABOGACÍA EN MÉXICO - Jesus Sotomayor Garza
(México)..................................................................................................................................... 547
PARTE IV
DISCUSIONES POS CONTEMPORÁNEA SOBRE EL
DERECHO PRIVADO, LABORAL, NUEVO DERECHO
Y GLOBALIZACIÓN
DERECHO FAMILIAR Y SU EMANCIPACION DEL DERECHO CIVIL -
Jesús Alejandro Mendoza Aguirre (México)....................................................................... 563
UNIÓN MARITAL DE HECHO. PARA REIVINDICAR AL LEGISLADOR -
Antonio Bohórquez Orduz (Colombia)............................................................................. 587
TEMPORALIDAD Y PRECARIZACIÓN LABORAL: DIMENSIONES DE
LA GLOBALIZACIÓN Y DE LA FLEXIBILIZACIÓN - Gustavo Nixon Dela-
cruz Giraldo (Colombia)........................................................................................................ 601
LA EVALUACIÓN DE LOS CONFLICTOS SOCIO FAMILIARES JUDI-
CIALIZADOS EN EL PERÚ - Manuel Bermúdez Tapia (Perú)................................. 615
EL PRINCIPIO DE IGUALDAD MATERIAL EN LAS RELACIONES DE
CONSUMO EN EL MARCO DE LA LEY 1480 DE 2011 - Carlos Mario de la
Espriella Oyola (Colombia)................................................................................................... 629
El FEMICIDIO - Michael Hernández Sánchez (Ecuador)............................................ 647
DISCUSIONES JURISPRUDENCIALES CON IMPACTO EN EL TIPO
PENAL DE LAVADO DE ACTIVO EN COLOMBIA - Constanza Vargas
Sanmiguel (Colombia)............................................................................................................ 657
Tabla de contenido 15
¿QUIÉN SE LLEVÓ MI PROPIEDAD? ¿EL ESTADO SE LLEVÓ MI PRO-

PIEDAD?: COMENTARIOS A PROPÓSITO DE LA NUEVA LEY DE PÉR-
DIDA DE DOMINIO - Jorge Adrián Zúñiga Escalante (Perú)................................... 675
FENÓMENOS ACTUALES DE LA FILOSOFÍA EN LO ÉTICO - Álvaro
Martínez Palomino (Colombia)............................................................................................ 687
PARTE V
EL DERECHO Y LOS OBJETIVOS DE DESARROLLO
SOSTENIBLE
CIUDADANÍA UNIVERSAL: UN RETO MUNDIAL PARA LOS DERE-
CHOS FUNDAMENTALES, EL GARANTISMO Y LA PAZ - Damián
Armijos Álvarez (Ecuador)..................................................................................................... 701
TRANSICIÓN DESDE LA ACREDITACIÓN INSTITUCIONAL HACIA
LA INTERNACIONALIZACION. CASO – PROGRAMA DE DERECHO
DE LA UNIVERSIDAD DE CARTAGENA - Andrés Antonio Alarcón Lora /
Josefina Quintero Lyons / Héctor Varela Contreras (Colombia).................................. 715
LA REPACIÓN COLECTIVA DE LA COMUNIDAD DE ZIPACOA: UN
DIAGNÓSTICO SOBRE EL CONTEXTO Y LOS EFECTOS DE LA VIO-
LENCIA PARAMILITAR - . Miguel Antonio Morón Campos, Mariana Inés
Tezón, Yucelis Garrido Ochoa, Bexi Katerine Cruz Torrado (Colombia)................... 731
SISTEMA DE GESTIÓN JURÍDICA INTEGRAL EN TICS PARA LOS
PROCESOS JUDICIALES EN EL MARCO DE LA GLOBALIZACIÓN -
Jeiner Eduardo López Lara / Jesús Ángel Orozco Molina / Jorge Luís Mattos
Mejía (Colombia)..................................................................................................................... 755
UN ACERCAMIENTO A LAS POSIBLES CONSECUENCIAS DEL CO-
MERCIO GLOBAL DE ARROZ PARA LOS PRODUCTORES Y EL MER-
CADO DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - Oscar Barrero Leal (Colombia). 773
EDUCACIÓN DE CALIDAD. Juan Alarcón Ruíz (México).................................... 789
POLÍTICAS PÚBLICAS EN EL CONTEXTO DE LA CONSTITUCIÓN
DE POLÍTICA DE COLOMBIA DE 1991. Néstor Quiroz Moreno (Colombia). 795
SEPARACIÓN JURÍDICA Y DESCENTRALIZACIÓN: CLAVES PARA
COMPRENDER LA TRANSFERENCIA DE COMPETENCIAS AL BAN-
CO DE LA REPÚBLICA - Sergio Andrés Atahualpa Zapata Romero (Colombia).. 813
RECUPERANDO LA CENTRALIDAD DEL ESTADO COMO CON-
CEPTO PARA EL LOGRO DE LOS OBJETIVOS DEL DESARROLLO
SOSTENIBLE: EN BÚSQUEDAD DE UNA ADECUADA ADMINIS-
TRACIÓN DE JUSTICIA - Edgar Córdoba Jaime (Venezuela)............................... 839
PRESENTACIÓN
El Tomo I de la obra de Administración de Justicia. Retos y Desafíos en
la Sociedad Global contiene las ponencias presentadas y admitidas en el VI
Simposio Internacional Euro Americano en Administración de Justicia, que se
llevará a cabo los días 15, 16 y 17 de mayo del 2019 en la ciudad de Valledupar,
República de Colombia.
Del mismo modo, El “VI Simposio Internacional Euroamericano en Administración
de Justicia”, realizado en esta oportunidad, será un espacio de dialogo de saberes,
intercambio académico y cultural, donde educandos, docentes, investigadores,
sociólogos, licenciados, periodistas, historiadores, fiscales, abogados litigantes,
jueces, defensores públicos, representantes de víctimas, magistrados y
profesionales que trabajen desde el ámbito de la investigación jurídica y socio
jurídica, socializarán sus reflexiones, avances y resultados de investigación;
pretende además materializar la misión de Fundación Euro Americana, de
Didáctica, Pedagogía e Investigación, de la Universidad Popular del Cesar y de
la Universidad de Santander, la cual, tiene por objeto evidenciar la investigación
científica realizada año atrás años por sus miembros o por quienes se postulan
a serlo. Por lo puntualizado, el presente libro se presenta como resultado de
investigación.
El Tomo I se edita bajo un esquema científico, como quiera que este se integra
por un Comité Científico y un Comité Editorial liderado por un Director
Científico, distribuido en 5 títulos y 49 capítulos, dedicados a la Administración
de Justicia, así: I). Derecho Procesal en la Administración de Justicia, II). Disertaciones
sobre el Derecho Constitucional, Derecho Administrativo, Gobierno (transnacional,
Estado-nación, regional y local) y Contratación Pública, II). Debate sobre fenómenos
actuales de la Filosofía, Sociología, Sociología Jurídica y Teoría Jurídica, IV). Discusiones
pos contemporáneas sobre el Derecho Privado, Laboral, Penal, Nuevo Derecho y
Globalización, V). El Derecho y los Objetivos del Desarrollo Sostenible Sub Líneas: 1).
Fin de la Pobreza, 2). Hambre Cero, 3). Salud y Bienestar, 4). Educación de Calidad,
5). Igualdad de Género, 6). Agua Limpia y Saneamiento, 7). Energía Asequible y No
Contaminante, 8). Trabajo Decente y Crecimiento Económico, 9). Industria, Innovación
e Infraestructura, 10). Reducción de las Desigualdades, 11). Ciudades y Comunidades
Sostenibles, 12). Producción y Consumo Responsable, 13). Acción por el Clima, 14).
Vida Submarina, 15). Vida de Ecosistemas Terrestres, 16). Paz, Justicia e Instituciones
Sólidas, y 17). Alianza para los Logros de los Objetivos.
Basta con observar el índice para evidenciar que se trata de una obra científica,
ya que se analizan la génesis, procesos históricos, evolución, fenómenos actuales
y presenta perspectivas y prospectiva de la Administración de Justicia en la
Sociedad Global.
Amanera de síntesis, lo único que nos queda es recomendar es el estudio
inagotable del tema, que permita la disertación sobre los nuevos retos de la
administración de justicia, de los gobiernos, las organizaciones nacionales,
transnacionales y de los ciudadanos en la Sociedad Global, que oriente a la
prevención y resolución de conflictos y la consolidación de uno de los fines
supremos de toda sociedad, como constituye la justicia.
Jorge Luís Mattos Mejía
Torreón, México, 21 de marzo del 2019
Director de Relaciones Institucionales e Internacionales
Didáctica, Pedagogía e Investigación-DPI
Fundación Euro American en Administración de Justicia
PARTE I
DERECHO PROCESAL EN LA
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
EL PROCESO DE ARMONIZACIÓN DE LA MEDIACIÓN
CIVIL Y MERCANTIL EN LA UNIÓN EUROPEA COMO
ALTERNATIVA A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
TRANSFRONTERIZA
Prof. Dr. Emiliano García Coso (España)1
Resumen: En la presente contribución se analiza el proceso de armonización
realizado en la Unión Europea para instaurar un mínimo legal común en
materia de mediación civil y mercantil. Se estudia como la diversidad o,
incluso, inexistente regulación sobre mediación en los Estados miembros de la
Unión Europea, hacían poco viable para los ciudadanos acudir a la mediación
en conflictos de naturaleza transfronteriza.
Los instrumentos legales existentes para regular la competencia judicial
internacional dentro de la Unión Europea han avanzado considerablemente
frente a la ausencia de un sistema europeo de mediación. Para dar respuesta, la
Unión Europea decidió aprobar la Directiva 2008/52 en materia de mediación
civil y mercantil cuyo proceso de implementación en las legislaciones nacionales
de los Estados miembros. A pesar, de ser un avance y transcurridos más de 10
años de su implementación el éxito es todavía relativo y requiere una revisión
profunda para tratar de implantar un sistema alternativo real, efectivo y eficiente
de solución de controversias transfronterizas en el espacio europeo.
Palabras clave: Mediación Civil y Mercantil, Mecanismos de Arreglo y
Solución de Controversias, Espacio Judicial Europeo, Mediador.
Abstract: This contribution analyzes the harmonization process carried out
in the European Union to establish a common legal minimum in terms of civil
and commercial mediation. It is studied how the diversity or even non-existent
Decano Internacional del Centro de Educación Superior Sergio Arboleda, adscrito a la Uni-
1
versidad Rey Juan Carlos de Madrid y profesor propio de Derecho de la Unión Europea.
regulation on mediation in the Member States of the European Union made it
unfeasible for citizens to resort to mediation in cross-border conflicts.
The existing legal instruments to regulate international judicial competence
within the European Union have advanced considerably in the absence of
a European mediation system. To respond, the European Union decided
to approve Directive 2008/52 on civil and commercial mediation whose
implementation process in the national legislations of the Member States. In
spite of being an advance and more than 10 years after its implementation,
success is still relative and requires a thorough review to try to implement a
real, effective and efficient alternative system for the settlement of cross-border
disputes in the European area.
Keywords: Civil and Commercial Mediation, Settlement and Dispute
Resolution Mechanisms, European Judicial Area, Mediator.
1. EL CONTEXTO LEGAL Y JUDICIAL EN LA UNIÓN EURO-

PEA EN PRO DE LA MEDIACIÓN.
La necesidad de implementar la mediación civil y mercantil en el contexto
de la Unión Europea atiende a la complejidad que presenta la existencia de
28 jurisdicciones con sus propias reglas y procedimientos que dificultan que
el justiciable pueda tener acceso a los tribunales de los Estados miembros, en
caso de conflictos transfronterizos en materia civil y mercantil o de otra índole
o naturaleza.
Hay que tener presente que el funcionamiento del denominado mercado
interior (García, 2017) supone que 500 millones de ciudadanos, mercancías,
servicios, y capitales circulan libremente sin ningún tipo de obstáculo, traba e
impedimento legal, administrativo o de cualquier otra naturaleza. La creación
y garantía del mercado interior como concepto clave de la creación de la
Unión Europea y del marco legal aplicable al mismo, mediante el Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea y todo el Derecho derivado del mismo,
supone en la práctica un incremento considerable de los conflictos judiciales
transfronterizos. La naturaleza transfronteriza del conflicto requiere una
actuación a nivel de la Unión Europea para tratar de garantizar unas reglas
claras y precisas. Así, las partes envueltas en un litigio de esta naturaleza pueden
resolver sus disputas judiciales sin afectar a la tutela judicial efectiva o al debido
proceso al que tienen derecho.
En un intento de garantizar una adecuada resolución judicial de los conflictos,
los Estados miembros en el marco de la Unión Europea aprobaron, en 1968, el
Convenio de Bruselas que luego se comunitarizó, pasando a ser competencia
El proceso de armonización de la mediación civil y mercantil en la unión europea... 23
de la Unión Europea, con el Reglamento 44/20012, de competencia judicial
internacional en materia civil y mercantil. Normativa que ha sido sustituida por
el Reglamento 1215/20123. Este Reglamento, en su última versión, determina
unas reglas precisas de qué tribunal será competente para entender del litigo
transfronterizo surgido en el ámbito de la Unión Europea e incluso fuera de la
Unión Europea con conexión con alguna jurisdicción estatal de los Estados que
integran la Unión Europea.
La ordenación de los criterios o puntos de conexión a los que recurre el
mencionado Reglamento, atiende a que el criterio general para resolver los
casos de conflictos transfronterizos en la Unión Europea es que serán los
tribunales del domicilio del demandado (art.4). A este criterio general, se le
suma otras opciones para determinar el tribunal competente entre las diferentes
jurisdicciones que pueden tener un interés. Una de esas opciones, es la
posibilidad de una sumisión expresa (art.25) o tácita (art.26) por voluntad de
las partes a un tribunal de un determinado Estado miembro. Otra opción en el
caso de conflictos en el que una de las partes es un consumidor es la atribución
de competencias a favor de los tribunales del domicilio del consumidor (art.17).
El Reglamento contempla otras opciones atributivas de competencia judicial
internacional. Así, se deben atender a los criterios atributivos de competencia
judicial específicos en el caso de litigios en el sector de seguros (art.10), laboral
(art.20), etc. La atribución de competencia judicial en el caso de conflictos
derivados de cuestiones registrales o inmobiliarias atiende al denominado
criterio de atribución de competencias con carácter exclusivo por la naturaleza
del litigo (art.24).
Una solución similar para conflictos transfronterizos en el ámbito del
Derecho familiar, atendiendo a puntos de conexión específicos, para reconocer
la competencia judicial de un determinado tribunal o jurisdicción en un Estado
miembro, excluyendo la intervención de otros tribunales o jurisdicciones de
otro Estado miembro, se aplicó a los conflictos transfronterizos derivados de
2
Reglamento (CE) n° 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la compe-
tencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y
mercantil, DOUE, L 12, 16.1.2001, p. 1–23. http://data.europa.eu/eli/reg/2001/44/oj
Reglamento (UE) n ° 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre
3
de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones

judiciales en materia civil y mercantil, DOUE, L 351, 20.12.2012 http://data.europa.eu/eli/
reg/2012/1215/oj.Para un análisis detallado V. CARRASCOSA GONZALEZ J , CALVO
CARAVACA ALFONSO-LUIS , CAAMIÑA DOMINGUEZ C,M., Litigación internacional en
la Unión Europea I , Aranzadi, 2017. PÉREZ-LLORCA, P., Comentario al Reglamento (UE) nº
1215/2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil Reglamento Bruselas I refundido, Edit. Aranzadi, 2016.
CAMPUZANO DÍAZ, B, “Las normas de competencia judicial Internacional del Reglamento
1215/2012 y los Demandados domiciliados fuera de la UE: Análisis de la reforma”, en Revista
Electrónica de Estudios Internacionales (2014), DOI: 10.17103/reei.28.08.
las acciones de responsabilidad parental y familiar a través de la aprobación
del Reglamento 2201/20034. Tales conflictos se han ido incrementando
considerablemente teniendo en cuenta que la existencia de un espacio sin
fronteras interiores implica una mayor movilidad para el establecimiento y
prestación de servicios (García, 2017) en otros Estados miembros, así como la
estancia, residencia y trabajo en otro Estado miembro.
La existencia de estos Reglamentos y sus criterios para resolver eventuales
conflictos de jurisdicciones para litigios transfronterizos dentro de la Unión
Europea, no excluye la dificultad técnica y práctica que supone acudir a ellos
por parte de los justiciables europeos. En realidad, los principales beneficiarios
de este sistema de resolución de conflictos de competencia judicial son las
empresas europeas, pero queda más alejado para los ciudadanos medios.
Esta limitación práctica para los ciudadanos de acceder a los tribunales en
otros Estados miembros para resolver conflictos o litigios transfronterizos
choca frontalmente con la idea y objetivo acordado por los Jefes de Estado y de
Gobierno de la Unión Europea en los programas de acción de Tampere (1999-
2004), La Haya (2004-2009) y Estocolmo (2010-2014), en los que acordaron que
la Unión Europea debe garantizar la creación de espacio europeo de libertad,
seguridad y justicia para todos, espacio que se ha ido consolidando lentamente,
pero sigue siendo una de las prioridades políticas de la UE en el período 2018-
20195 adoptando diferentes acciones.
No obstante, desde un punto de vista más específico se constata la incoherencia
entre este espacio de libertad, seguridad y justicia para todos y los mecanismos
de resolución de controversias existentes. La ineficiencia detectada da lugar a
un debate político y jurídico sobre la necesidad de emprender una acción en
la Unión Europea para implementar un sistema de resolución alternativa de
controversias a la vía judicial en forma de una armonización de la figura de la
mediación a escala europea (Hopt & Steffek, 2013).
La primera incursión sobre el estado de la mediación en los diferentes Estados
miembros de la Unión Europea aporta una visión pobre. Los mecanismos
alternativos de resolución de controversias (en adelante MASC) en algunos
Estados miembros existen, aunque con una regulación muy dispersa en
diferentes ramas del ordenamiento jurídico nacional, en otros Estados
4
Reglamento (CE) n° 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo
a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia
matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n°
1347/2000, DOUE L 338, 23.12.2003.
5
Ver. https://ec.europa.eu/commission/sites/beta-political/files/working-document-
joint-declaration-legislative-priorities-2018-19_en.pdf
miembros, están limitados a determinados ámbitos (familia6, consumo7, etc.,) y
en otros, desafortunadamente, ni siquiera existían.
En consecuencia, con la reforma de los Tratados originarios de la Unión
Europea, mediante la reforma introducida por el Tratado de Ámsterdam en
1999, se aprovecha para consolidar la idea de emprender una acción a nivel de
la Unión Europea para implementar los MASC de manera armonizada en los
Estados miembros. El objetivo de esta armonización no es otra que todos los
ciudadanos de la UE puedan tener acceso a los mismos de una manera similar.
Los antiguos artículos 61 y 65 del Tratado de Comunidad Europea (actualmente
artículo 67 y 81 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea o TFUE)
justificaban una cooperación más estrecha entre los Estados miembros de la
UE en el ámbito judicial y extrajudicial civil y mercantil en sentido amplio.
El punto de partida de este compromiso por armonizar la mediación civil
y mercantil, parte de una iniciativa previa del Consejo de la Unión Europea,
6
Reglamento no 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece
una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial
(DO L 343 de 29.12.2010, pp. 10-16)
7
Precisamente, la protección al consumidor, como materia competencia de la Unión
Europea, ha sido otra de las áreas dónde ha sido preciso eliminar la diversidad de mecanismos
de protección y aprobar diferentes normas europeas con el propósito de armonizar, entre
otros, se ha avanzado en la mediación en materia de consumo a través de la aprobación
de la Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de
2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se
modifica el Reglamento (CE) no 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE (Directiva sobre
resolución alternativa de litigios en materia de consumo) (DO L 165 de 18.6.2013, pp. 63-
79). Reglamento (UE) no 524/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo
de 2013, sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo y por el que se modifica
el Reglamento (CE) no 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE (DO L 165 de 18.6.2013, pp.
1-12). Informe de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre el funcionamiento
de la plataforma europea de resolución de litigios en línea creada en virtud del Reglamento
(UE) nº 524/2013 sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo, en COM(2017)
744 final, 17.12.2017, accesible en https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.
do?uri=COM:2017:0744:FIN:FR:PDF Informe de la Comisión al Parlamento Europeo,
al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo sobre la aplicación de la Directiva
2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertos aspectos de la mediación
en asuntos civiles y mercantiles COM(2016)542 final. Communication from the Commission
to the European Parliament, the Council and the European Economic and Social Committee
-Alternative dispute resolution for consumer disputes in the Single Market-, 29 November 2011,
COM (2011) 791 final. (www.ec.europa.eu/odr). En España, se aprobó la Ley 7/2017, de 2
de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/
UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución
alternativa de litigios en materia de consumo, en «BOE» núm. 268, de 4 de noviembre de 2017
https://www.boe.es/eli/es/l/2017/11/02/7 .
quién en 1998 adoptó una Recomendación 8, que a su vez se basaba en las
primeras iniciativas no vinculantes acordadas en materia de consumo9.
La existencia de estas Recomendaciones inspiró el mandato para elaborar un
estudio previo que ofreciera una visión realista del estado de los MASC o ADR
en los Estados miembros de la Unión Europea. La fórmula adaptada fue la
elaboración de un Libro Verde sobre los MASC en el ámbito civil y mercantil10
que se publicó en 2002.
En el Libro Verde, se constata la disparidad o inexistencia de las regulaciones
nacionales de los Estados miembros en materia de MASC o ADR. Esta
circunstancia, claramente perjudica a la idea de espacio de libertad, seguridad
y justicia, en general y, en particular, el acceso o libre elección por los
ciudadanos de los MASC, como mecanismos de solución de controversias más
económicos, flexibles, y dinámicos, que el recurso a la vía judicial en los litigios
transfronterizos.
En este sentido, en el Libro se consta que “en la mayoría de los Estados miembros,
las ADR encomendadas por el juez a terceros son objeto de una normativa de alcance
general, o de proyectos de normativa, que abarca desde la posibilidad de recurrir a una
ADR (como, por ejemplo, en Bélgica y en Francia), la incitación (en España, Italia,
Suecia, en Inglaterra y el País de Gales) o incluso a la obligación previa de recurrir a una
ADR en virtud de la ley o por decisión del juez (como en Alemania, Bélgica y Grecia)”11.
Una visión panorámica de la situación de la mediación en los Estados
miembros previa a la intervención de la Unión Europea con el objetivo de
ejecutar una armonización de mínimos de la figura de la mediación nos la
ofrece la siguiente representación, con Estados miembros en verde oscuro, con
un modelo de mediación ya implantado y otros, en verde claro, con un sistema
de mediación poco formal o inexistente:
8
Recomendación 98/257/CE de la Comisión, de 30 de marzo de 1998, relativa a los
principios aplicables a los órganos responsables de la solución extrajudicial de litigios en
materia de consumo, DO L 115 de 17 de abril de 1998, pág. 31
9
Recomendación 2001/310/CE de la Comisión, de 4 de abril de 2001, relativa a los
principios aplicables a los órganos extrajudiciales de resolución consensual de litigios en
materia de consumo, DO L 109 de 19 de abril de 2001, pág. 56
10
V. COM (2002) 196 final, 19.4.2002
11
Ibidem, p.15 y 16.
Source: EU Commission, Study for an evaluation and implementation of Directive 2008/52/

EC – the ‘Mediation Directive’.
La disparidad que se deduce de esta panorámica visual no atiende a criterios

de sistemas de “common law” o de “roman o civil law”, tampoco a un carácter
geográfico, ni a un criterio de mayor o menor desarrollo económico. Por ende,
se hace necesaria emprender el proceso armonizador.
A la disparidad legal existente entre los Estados miembros sobre un sistema
de mediación completo, se añaden dos factores interesantes que hacen preciso
la instauración de un mecanismo armonizado de mediación a escala europea.
Por un lado, las diferencias en la duración de los procesos judiciales en los
Estados miembros en relación a los procesos de mediación. Por otro, los costes
derivados del recurso a la vía judicial frente a la mediación en los diferentes
Estados miembros. Ambos factores se ven nítidamente en las siguientes figuras:
Source: EP, Policy Department C: Citizens’ Rights and Constitutional Affairs, ‘Rebooting’
the mediation directive, 2014.
Ambas tablas evidencian, que la mediación es mucho más eficiente, en tiempo
y dinero, para la resolución de un conflicto en los Estados que integran la Unión
Europea. En consecuencia, se requiere una acción legal por parte de la Unión
Europea. La diversidad de tratamiento y accesibilidad a los MASC o ADR
en los Estados miembros de la Unión Europea, justifican que, al amparo del
principio de subsidiariedad, la Unión Europea actúe para tratar de armonizar
normativamente los MASC.
Este planteamiento, se reforzó, aún más, con la entrada en vigor en 2009 del
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante TFUE). Así, el
artículo 67 del TFUE y, especialmente, el artículo 81.2.g), del TFUE son la
base legal específica para que la Unión Europea legisle sobre los MASC o ADR
en materia civil y mercantil (cuyo equivalente en Colombia sería el artículo 116
de la Constitución Política de 1991).
2. LA ARMONIZACIÓN DE LA MEDIACIÓN CIVIL Y MER-

CANTIL EN LA UNIÓN EUROPEA.
El cumplimiento del mandato recogido en el artículo 81.2.g) del TFUE que
establece que “1. La Unión desarrollará una cooperación judicial en asuntos civiles
con repercusión transfronteriza, basada en el principio de reconocimiento mutuo de las
resoluciones judiciales y extrajudiciales.
Esta cooperación podrá incluir la adopción de medidas de aproximación de las
disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros.
2. A los efectos del apartado 1, y en particular cuando resulte necesario para el buen
funcionamiento del mercado interior, el Parlamento Europeo y el Consejo adoptarán, con
arreglo al procedimiento legislativo ordinario, medidas para garantizar:
a. el reconocimiento mutuo, entre los Estados miembros, de las resoluciones judiciales y
extrajudiciales, así como su ejecución;
b. la notificación y el traslado transfronterizos de documentos judiciales y extrajudiciales;
c. la compatibilidad de las normas aplicables en los Estados miembros en materia de
conflictos de leyes y de jurisdicción;
d. la cooperación en la obtención de pruebas;
e. una tutela judicial efectiva;
f. la eliminación de los obstáculos al buen funcionamiento de los procedimientos civiles,
fomentando si es necesario la compatibilidad de las normas de procedimiento civil
aplicables en los Estados miembros;
g. el desarrollo de métodos alternativos de resolución de litigios;
h. el apoyo a la formación de magistrados y del personal al servicio de la administración
de justicia”.
Justo un año antes de la entrada en vigor del TFUE, en su reforma de Lisboa
de 2009, la Unión Europea aprobó la Directiva 2008/52, de 21 de mayo de
2008, sobre ciertos aspectos de la mediación civil y mercantil12 que debía estar
implementada en las legislaciones de los 28 Estados miembros el 21 de mayo
de 2011 a más tardar. El equivalente en Colombia sería la Ley 640 de 2001 de
conciliación,13 modificada por la Ley 1564 de 201214, ‘por medio de la cual se
expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones’ y sus
precedentes en la Ley 23 de 1991 y en la Ley 446 de 1998.
El objetivo de esta Directiva es crear un marco normativo de mínimos, pero
predecible, para los ciudadanos de los 28 Estados miembros15, implementando
la figura de la mediación en sentido amplio como MASC o ADR. Como señala
el considerando sexto de la propia Directiva, la mediación “es una solución
extrajudicial económica y rápida a conflictos en asuntos civiles y mercantiles, mediante
procedimientos adaptados a las necesidades de las partes. Es más probable que los acuerdos
resultantes de la mediación se cumplan voluntariamente y también que preserven una
relación amistosa y viable entre las partes. Estos beneficios son aún más perceptibles en
situaciones que presentan elementos transfronterizos”.
Este objetivo se refleja en el propio artículo 1 de la misma, al afirmar que el
propósito de la Directiva es facilitar el acceso a los MASC para fomentar la
resolución amistosa de litigios transfronterizos. Entre las diferentes figuras que
integran los MASC, la Unión Europea adopta la mediación como método auto-
compositivo general que englobaría a otras modalidades como la conciliación,
facilitación etc.
Desde el punto de vista del ámbito de aplicación material de esta Directiva,
se contempla específicamente para los litigios transfronterizos de naturaleza
civil y mercantil sobre derechos u obligaciones que estén a disposición de las
partes. Pese al carácter transfronterizo del litigio o conflicto interpartes, la propia
12
Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008 ,
sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles DO L 136 de 24.5.2008,
p. 3/8, en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:32008L0
052&from=ES . IBORRA GRAU, C., “La mediación civil y mercantil: Luces y sombras”, en https://
elderecho.com/la-mediacion-civil-y-mercantil-luces-y-sombras , 2014, Revista Derecho Mercantil.
13
Diario Oficial No. 44.303 de 24 de enero de 2001
14
Diario Oficial No. 48.489 de 12 de julio de 2012
15
DE PALO G& TREVOR M., EU Mediation Law and Practice, 2012, Oxford, University Press,
Oxfor, pp.34 y ss.
Directiva deja margen, para que la misma se aplique también a litigios internos
o nacionales.
De hecho, en la práctica, salvo los Estados miembros que ya tenían una
larga tradición legal en mediación16, la mayoría de Estados han optado por
la aplicación de la norma nacional de transposición de la Directiva a los
conflictos transfronterizos y nacionales lo que implica un impacto muy positivo
para reducir tiempo, costes y desjudicializar muchas cuestiones litigiosas si
atendemos que el número de litigios o conflictos nacionales supera con creces
a los eventuales conflictos transfronterizos a los que va dirigida principalmente
la Directiva.
Así, lo evidencian las siguientes figuras, que ilustran los Estados miembros
que han optado por incluir los litigios nacionales, entre ellos, España con
Ley 5/201217 y el Real Decreto-Ley 5/201218, y los Estados que han realizado
cambios sustanciales en sus ordenamientos jurídicos:
16
Solo tres Estados miembros (Irlanda, los Países Bajos y el Reino Unido), han optado por
transponer la Directiva aplicándola únicamente a los litigios o conflictos transfronterizos.
17
Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles,
«BOE» núm. 162, https://www.boe.es/eli/es/l/2012/07/06/5/con . CARRETERO
MORALES, E., La mediación civil y mercantil en el Sistema de Justicia, Dyckinson, 2016, p.107
y ss. ESPLUGUES MOTA, C., “El régimen jurídico de la mediación civil y mercantil en
conflictos transfronterizos en España tras la Ley 5/2012, de 6 de julio, Boletín Mexicano de
Derecho Comparado, 2012, núm. 2013-1.
18
Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles,
en BOE» núm. 56, de 6 de marzo de 2012, https://www.boe.es/eli/es/rdl/2012/03/05/5 .
TRIGO SIERRA, E, MOYA FERNÁNDEZ, J., “La mediación civil y mercantil en España
y en el derecho comparado: a propósito del Real Decreto-Ley 5/20122, en Actualidad Jurídica
Uría Menéndez, 32-2012, pp.102 y ss.
Source: EU Commission, Study for an evaluation and implementation of Directive 2008/52/

EC – the ‘Mediation Directive’
En estas líneas relativas al ámbito material de la Directiva, a priori, quedan

fuera la misma, los MASC aplicables a temas fiscales (Velarde, 2006), aduaneros,
administrativos (Masucci, 2009; p.p. 9-35) o de responsabilidad del Estado por
actos Iure Imperii. Tampoco quedan comprendidos, los MASC aplicables a
ámbitos que tienen ya disponible MASC o ADR en su legislación específica
como es el caso de asuntos de consumidores y laboral, entre otros.
Pese a la denominación de la Directiva, centrada en la mediación en temas
civiles y mercantiles, sus principios se entienden también aplicables a la
mediación familiar. De hecho, fruto de los trabajos en la Unión Europea para
fomentar la mediación, se creó una sección específica en el Portal Europeo de
Justicia en línea dedicada a la mediación19 en asuntos familiares transfronterizos
para facilitar información sobre los sistemas nacionales de mediación.
A la hora de delimitar el mecanismo auto-compositivo cubierto por la
Directiva, el legislador comunitario ha optado por la definición más amplia
posible para que cada Estado miembro lo desarrolle en su legislación interna
como mejor entienda. Así el artículo 2 de la Directiva, define la mediación
cuando dos o más partes en un litigio transfronterizo intentan voluntariamente
19
https://e-justice.europa.eu/content_crossborder_family_mediation-372-en.do
alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de su litigo con ayuda
de un mediador. Como se puede apreciar, la mediación es definida en sentido
amplio dando cabida a las diferentes modalidades que existen en la práctica
habitual.
En la misma línea, la figura del tercero o mediador (Carretero, 2016; p.p.
304) al que se someten voluntariamente las partes es objeto de una definición
lo más amplia posible de manera que los Estados pueda acotar en la vía
interna las características o naturaleza de la figura del mediador. En concreto,
el artículo 3 de la Directiva define el mediador como todo tercero a quien se
pida que lleve a cabo una mediación de forma eficaz, imparcial y competente,
independientemente de su denominación o profesión.
La amplitud conceptual de la figura del mediador, en mi opinión, es demasiado
genérica en su delimitación y presenta el inconveniente que cada Estado
miembro determinará internamente quién y qué preparación ad hoc debe tener
el mediador para poder intervenir como tal. De hecho, en la práctica estamos
asistiendo, en los Estados miembros de la Unión Europa, a una diversidad
de exigencias de requisitos de formación (Grecia, tienen que ser abogados
colegiados, con más de 18 meses de formación, España20, que el mediador
disfrute de sus derechos civiles y sean personas naturales de conformidad al
artículo 11 de la Ley 5/2012, etc.,) y cursos específicos de habilitación (Francia,
560 horas de formación, Austria 300, Alemania y España 120, etc.).
Para garantizar que toda persona tenga acceso a un mediador homogéneo se
debería haber estandarizado a nivel de la Unión Europea, tanto los requisitos
y profesiones que habilitan para ser mediador en los Estados miembros,
como garantizar que los propios mediadores puedan prestar sus servicios
transfronterizamente.
La diferencia de requisitos y condiciones específicas dificultan, cuando
no imposibilitan, por ejemplo que un mediador español pueda prestar sus
servicios en Francia o Austria. A esta problemática, se ha suma que 19 Estados
miembros exigen la creación y la observancia de códigos de conducta, mientras
que en otros, lo dejan a la autoregulación dentro de los propios colectivos de
mediadores. En algunos Estados miembros, se exige la observancia de códigos
de conducta elaborados por parte de los mediadores y las organizaciones de
mediación. Para evitar que estos códigos de conducta se transformen en otro
obstáculo para los profesionales de la mediación, se ha elaborado un código de
20
En España se aprobó el Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre y se crea el fichero
de mediadores e instituciones de mediación, modificado por la Orden JUS/746/2014, de
7 de mayo, por la que se desarrollan los artículos 14 y 21 del Real Decreto 980/2013, en
BOE» núm. 113, de 9 de mayo de 2014, Ver: https://www.boe.es/eli/es/o/2014/05/07/
jus746.
conducta europeo para mediadores21 que debe servir de referencia en todos los
Estados miembros.
Una vez definida la mediación y la figura del mediador implementada por
la Directiva 2008/52, queda por analizar el procedimiento o activación de la
mediación. En consonancia con lo afirmado anteriormente, el legislador de la
Unión Europea adopta una visión híper amplia de cuándo se puede recurrir a
la mediación.
El artículo 5 de la Directiva, señala que antes o una vez surgido el conflicto, se
podrá recurrir a la mediación por sometimiento expreso o tácito de las partes,
ser sugerido u ordenado por un órgano jurisdiccional o prescrito por el Derecho
de un Estado miembro. Estas modalidades que pueden activar la mediación,
no están exentas de ciertos problemas jurídicos. Este sería el caso, en que la
mediación la sugiera u ordene un órgano jurisdiccional, ya que al tratarse de
un conflicto judicial transfronterizo lo primero que habría que determinar
con claridad es si el tribunal, que ordena o sugiere la mediación, es realmente
competente para hacerlo.
Esta cuestión práctica nos lleva a que la solución sería acudir, con carácter
previo, al Reglamento 1215/2012 de competencia judicial internacional
-al que aludimos en la primera parte del presente artículo- para determinar
con precisión, atendiendo a las reglas ahí recogidas, cuál es la jurisdicción o
tribunal competente para sugerirlo u ordenarlo. Adicionalmente, la referencia
a “ordenarlo” rompe con uno de los principios claves de la mediación que es la
voluntariedad y libre disposición de las partes.
En esta misma línea, hay que señalar que si se impone que los jueces lo
“ordenen”, se podría estar quebrando los principios sobre los que se asienta
la figura de la mediación, es decir, los principios de voluntariedad y libre
disposición. Para evitarlo, es imprescindible tener presente que el artículo 5
de la Directiva señala que lo dispuesto en ella [la Directiva] no afectará a la
legislación nacional que estipule la obligatoriedad de la mediación antes o
después del proceso judicial siempre que no se impida el derecho de las partes
a acceder a la justicia.
Si bien esta referencia alude a la existencia en la mayoría de Estados miembros
de conflictos que antes de acudir al tribunal se deben intentar la mediación
o conciliación (i.e., laboral, consumo, etc.,) hubiera sido deseable una mayor
precisión. En este sentido, la Comisión Europea22 señala que “Todos los Estados
21
http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_ec_code_conduct_en.pdf.
22
Report from the Commission to the European Parliament, the Council and the European
Economic and Social Committee on the application of Directive 2008/52/EC of the
European Parliament and of the Council on certain aspects of mediation in civil and
miembros prevén la posibilidad de que los órganos jurisdiccionales inviten a las partes a
recurrir a la mediación o, al menos, a asistir a reuniones de información sobre la misma.
En algunos Estados miembros, la participación en tales reuniones de información es
obligatoria, a iniciativa del juez (por ejemplo, en Chequia) o en relación con litigios
específicos prescritos por la ley, como los asuntos de familia (Lituania, Luxemburgo,
Inglaterra y Gales). Algunos Estados miembros exigen que los abogados informen a sus
clientes de la posibilidad de recurrir a la mediación o que las demandas ante el órgano
jurisdiccional confirmen si se ha intentado la mediación o si existen razones que impidan
hacerlo”.
El carácter obligatorio del recurso a la mediación previo a la vía judicial fue
adoptado en Italia en muchos tipos de litigios diversos y, en Hungría y Croacia,
en determinados asuntos de Derecho de familia. Sin embargo, conviene que los
Estados miembros que, a la hora de implementar la Directiva, hubieren optado
por introducir en su legislación interna la cláusula de “obligatoriedad” de la
mediación la revisen a la luz de dos Sentencias del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea.
En primer lugar, la Sentencia del Tribunal de Justicia en el Asunto Rosalba
Allasani de 18 de marzo de 201023, que en materia de consumo en el sector de
la telecomunicaciones, estableció límites a la obligatoriedad de la mediación
como paso previo a la vía judicial. La segunda, la Sentencia del Tribunal de
Justicia de 27 de junio de 201324 en el Asunto Ciro Di Donna, en el sector de
seguros, en el que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no tuvo que
pronunciarse, al adelantarse el Tribunal Constitucional italiano declarando
inconstitucional el artículo 5 del Decreto 28/201025 en desarrollo de artículo 60
commercial matters, COM (2016) 542 final, en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/

ALL/?uri=COM%3A2016%3A542%3AFIN
23
Ver sentencia completa enhttp://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=
87833C964D9FC2A819ECE9E7052C8812?text=&docid=79647&pageIndex=0&doclang=e
s&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=9742912 .
24
V. Texto completo en http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf ?text=&docid=
138860&pageIndex=0&doclang=es&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=9743625.
25
V. Conclusiones de la Abogado General sra. Juliane kokott presentadas el 11 de abril de
2013. Decreto legislativo de la República Italiana no 28 de 4 de marzo de 2010, de ejecución
del artículo 60 de la Ley no 69 de 18 de junio de 2009, sobre la mediación en asuntos civiles
y mercantiles. El artículo 5 de este Decreto (finalmente declarado inconstitucional por el TC
Italiano) disponía que, en determinados casos, el procedimiento de mediación constituye
un requisito de admisibilidad de la demanda. El apartado 1 reza: «Quien desee ejercitar en
juicio una acción relativa a una controversia en materia de copropiedad, derechos reales,
proindivisos, sucesión hereditaria, pactos de familia, alquiler, comodato, arrendamiento de
empresa, indemnización por daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos y
embarcaciones, por responsabilidad médica y por difamación a través de la prensa u otro
medio de publicidad, contratos de seguros, bancarios y financieros estará obligado, con carácter
preliminar, a interponer un procedimiento de mediación de conformidad con lo dispuesto en
este Decreto [...]. El intento de mediación constituye un requisito para la admisibilidad de la
de la Ley 69 de 2009, eliminando la obligatoriedad de la mediación, al retrasar
desproporcionadamente el proceso judicial y ser cuatro veces más costoso
acudir a la mediación que a la vía judicial.
Estas dos Sentencias del Alto Tribunal europeo encuentran su referente
comparado en las Sentencias de la Corte Constitucional Colombiana en
los asuntos C893-2001 y 1195/2001, entre otras, sobre los artículos 12, 30
y especialmente el artículo 39 de la Ley 640 de 200126 sobre la exigencia de
mediación previa como requisito de procedibilidad en litigios laborales, también
modificada por la Ley 1564 de 2012 sobre el Código General del Proceso.
En paralelo a la cuestión del acceso a los tribunales en última instancia, hay
que señalar que el artículo 8 de la Directiva impone a los 28 Estados miembros
la obligación de garantizar que el recurso a la mediación no debe impedir
posteriores acciones judiciales por problemas derivados de la caducidad o
prescripción de tales acciones judiciales.
Para que el sistema de mediación impuesto por la Directiva 2008/52 tenga
eficacia en 28 Estados miembros de la Unión Europea es preciso determinar
cómo el acuerdo alcanzado en una mediación en un Estado miembro va a
tener efectos en otro Estado miembro al tratarse de una disputa entre partes
domiciliadas en diferentes Estados miembros.
La Directiva, en su artículo 6, establece que todos los Estados miembros
garanticen que el acuerdo escrito alcanzado en la mediación por las partes
pueda ser ejecutado (Navas, 2014) en el propio Estado en el que se alcanzó
como en otro Estado miembro.
El cumplimiento de esta ejecutividad queda al arbitrio de cada Estado
miembro que podrá reconocer la ejecutividad del acuerdo escrito alcanzado
por sentencia, resolución, acto auténtico emanado de órgano jurisdiccional u
otra autoridad.
La pluralidad de formas y autoridades para hacer ejecutivo el acuerdo
alcanzado puede generar problemas en la práctica si se pretende ejecutar en otro
Estado miembro. Por ejemplo, acuerdo alcanzado en Reino Unido y un solicitor
lo eleva a acto autentico. Si se quiere ejecutar en España, el artículo 27 de la Ley
5/2002 exige que se eleve a escritura pública por notario español. Exigencia
que puede dificultar la circulación y reconocimiento mutuo de acuerdos de
demanda judicial. [...] Si el juez advirtiere que la mediación se ha iniciado pero no concluido,
fijará la fecha para la siguiente vista después de transcurrido el plazo señalado en el artículo
6. Deberá proceder de igual modo cuando no se haya intentado la mediación, concediendo a
las partes un plazo de quince días para que presenten la solicitud de mediación. [...]»
26
Diario Oficial No. 44.303 de 24 de enero de 2001.
mediación alcanzados, salvo que se interpretase que esta exigencia del artículo
27 de la Ley 5/2002 sólo sería para acuerdos de mediación extracomunitarios.
3. ¿ÉXITO O FRACASO DE LA ARMONIZACIÓN DE LA ME-

DIACIÓN CIVIL Y MERCANTIL EN LA UNIÓN EUROPEA?
Como la Directiva ha dado lugar a la adopción, en la gran mayoría de los
Estados miembros, de cambios sustanciales en el marco legal nacional de la
mediación, como hemos señalado, a priori, se puede afirmar que ha sido un éxito
en una primera fase de armonización y en la creación de un mínimo común
denominador en materia de mediación a escala europea. En términos relativos,
se ha creado las bases para europeizar un sistema de mediación continental que
con el transcurso de los años se vaya transformando en una alternativa real a
la judicialización de asuntos que por su naturaleza y alcance pueden ser más
efectivo, menos costoso en tiempo y en costes para las partes implicadas acudir
a la mediación.
No obstante, como señala la Comisión Europea27, “se han detectado algunas
dificultades en relación con el funcionamiento de los sistemas nacionales de mediación
en la práctica. Estas dificultades están relacionadas principalmente con la falta de una
«cultura» de la mediación en los Estados miembros, el insuficiente conocimiento de
cómo tratar los casos transfronterizos, el bajo nivel de conocimiento de la mediación y el
funcionamiento de los mecanismos de control de calidad para los mediadores”.
Uno de los grandes debates, aun abiertos, transcurridos más de 8 años desde
la transposición de la Directiva es si deberían generalizarse la obligatoriedad de
la mediación con carácter previo a la vía judicial. En mi opinión, eliminar por
vía normativa los principios de voluntariedad y libre disposición que inspiran la
mediación, si bien fomentarían su uso generalizado a nivel europeo28, estarían
transformando la idiosincrasia de la mediación y podría generar situaciones
forzadas e incluso más gravosos para las partes tal y como se ha demostrado
con el caso italiano y las dos Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea que hemos referido anteriormente. Adicionalmente, si el recurso a la
mediación deviene obligatorio se podría estar poniendo en peligro el Derecho
a la tutela judicial efectiva, tal y como lo reconoce el artículo 47 de la Carta de
los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
27
C O M ( 2 0 1 6 ) 0 5 4 2 f i n a l , e n h t t p s : / / e u r - l ex . e u r o p a . e u / l e g a l c o n t e n t / E N /
28
European Parliament: ‘Rebooting’ the Mediation Directive: Assessing the Limited Impact
of its Implementation and Proposing Measures to Increase the Number of Mediations in the
EU http://www.europarl.europa.eu/thinktank/en/document.html?reference=IPOL-JU-
RI_ET(2014)493042.
4. SINTESIS
En conclusión, la mediación civil y mercantil ha tenido una primera
aproximación positiva con la aprobación e implementación por los 28 Estados
miembros de la Directiva 2008/52 pero ha llegado el momento de hacer una
revisión profunda de la misma y plantear las reformas oportunas para evitar las
lagunas detectadas durante su aplicación en los Estados miembros.
Si se hiciera esta revisión habría que defender que el próximo instrumento
legal comunitario no fuera una Directiva sino un Reglamento de manera que no
hubiera margen de transposición por los Estados sino que fuera directamente
aplicable y por lo tanto, se evitara que cada Estado miembro lo aplicase o
interpretase de una manera distinta. Sólo así se lograría un mecanismo de
mediación realmente europeo y transfronterizo con criterios y condiciones
uniformes para un espacio que pretende ser un espacio de justicia, libertad y
seguridad.
5. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se
deroga el Reglamento (CE) n° 1347/2000, DOUE L 338, 23.12.2003.
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data.europa.eu/eli/reg/2001/44/oj
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detallado V.
Reglamento (UE) no 524/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21
de mayo de 2013, sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo
y por el que se modifica el Reglamento (CE) no 2006/2004 y la Directiva
2009/22/CE (DO L 165 de 18.6.2013, pp. 1-12).
Reglamento no 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010, por el
que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al
divorcio y a la separación judicial (DO L 343 de 29.12.2010, pp. 10-16)
Report from the Commission to the European Parliament, the Council
and the European Economic and Social Committee on the application of
Directive 2008/52/EC of the European Parliament and of the Council
on certain aspects of mediation in civil and commercial matters, COM
(2016) 542 final, en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/
ALL/?uri=COM%3A2016%3A542%3AFIN. sentencia completa en http://
curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=87833C964D9FC2
A819ECE9E7052C8812?text=&docid=79647&pageIndex=0&doclang=es&m
ode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=9742912 .
EXPERIENCIA DEL LITIGIO ESTRATÉGICO EN BRASIL
Y PERCEPCIÓN ENTRE LUCHA POLÍTICA Y DEFENSA
JURÍDICA
Olívia Costa Lima Ricarte (Brasil)1
Resumen: La idea de litigio estratégico a estado cada vez más presente
en la provocación del poder judicial, especialmente en Brasil, guardada a la
especificidad del tema. En los últimos años, la problematización de paradigmas
sociales llevados al debate jurisprudencial a tocado decisiones emblemáticas
de la Corte Suprema del país, además de impulsar litigios ante el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos. La participación de los actores políticos
y sociales involucrados en estos debates también ha crecido y la relevancia de
esta participación se a mostrado incuestionable, como se muestra en las líneas
del presente artículo.
Palabras clave: Litígio Estratégico, Brasil, Activismo Judicial, Lucha Política,
Defensa Jurídica.
Abstract: The idea of strategic litigation has been increasingly present in the
provocation of the judiciary, especially in Brazil, keeping to the specificity of
the issue. In recent years, the problematization of social paradigms brought to
the jurisprudential debate has touched on emblematic decisions of the Supreme
Court of the country, as well as promoting litigation before the Inter-American
Human Rights System. The participation of the political and social actors
involved in these debates has also grown and the relevance of this participation
has been unquestionable, as shown in the lines of this article.
Olivia Ricarte es graduada en Derecho, especialista en Derecho Constitucio-

1
nal, Filosofia y Derechos Humanos. Es conferencista internacional, miembro

inmortal de la Academia Latinoamericana de Ciencias Humanas, silla XXIV.
Es Embajadora de la Red Internacional de Excelencia Jurídica, miembro fun-
dador de la Asociación Euro Americana de Derechos Fundamentales, miembro
investigador de Latin Iuris. Es columnista del Diario “Estado de Derecho” y
columnista de Radio Justicia - Superior Tribunal Federal.
Keywords: Strategic Litigation, Brazil, Judicial Activism, Political Struggle,
Legal Defense.
1. INTRODUCIÓN
Conflicto de intereses, controversia judicial, pendencia; conceptos recurrentes
que siguen vinculados a la idea de litigio. En está línea, el litigio estratégico
podría ser entendido como una lidia o contienda fomentada intencionalmente
como parte de una estratégia, o sea, con una finalidad preponderante de poner
en discusión determinado tema, a efectos de una respuesta judicial vinculante?
En el que la concepción axiológica se distancie de esto, pues el litigio
estratégico buscaría en un primer momento promover la discusión en sede
jurídica, actualmente lo que se testimonia es la acción de actores sociales
buscando, junto a las cortes constitucionales, respaldo para cobrar políticas
públicas orientadas al núcleo de la discusión levantada. La reparación de la
parte perjudicada se a convertido en consecuencia, pero no se ve en muchos
casos como resorte propulsor para la provocación del poder judicial.
La revaloración de paradigmas e interpretaciones acerca de las normas,
principalmente las de Derechos Humanos, posee vasto acervo jurisprudencial
en sede del sistema interamericano y, en Brasil, este escenario se a repetido
cada vez con más constancia.
En este diapasón, es lo que se pretende demostrar en el estudio que sigue,
a partir del análisis conceptual de litigio estratégico y su conexión cada vez
más cercana con lo que se define como activismo judicial, colisionando casos
emblemáticos de la jurisprudencia brasileña, como ilustración.
2. DESARROLLO TEMÁTICO
Según Wagner Menezes, en el plano internacional, el concepto de acceso a la
justicia no está perfectamente acabado, como consecuencia de los presupuestos
teóricos del sistema normativo internacional, un sistema descentralizado y
abierto. La opacidad y la dificultad de mecanismos que posibilitan el acceso
a la justicia en el ámbito internacional se da aún en razón de los intereses y
conveniencia de los Estados.
Es importante destacar que no son sólo los Estados que figuran como titulares
de derechos a nivel internacional. Se vislumbra actualmente que los individuos
vienen ganando espacio y destaque en esta mies. Por eso, el concepto de acceso
a la justicia está vinculado al conjunto de derechos tutelados y los titulares de
las normas internacionales, además de los mecanismos jurídicos disponibles y
accesibles ya la efectividad con base en el princípio de la buena fe.
Experiencia del litigio estratégico en brasil y percepción entre lucha política y... 45
El acceso a la justicia, en el derecho internacional, se da a través de las
Comisiones y Cortes Internacionales, que evalúan la violación de derechos
humanos y la necesidad de intervención en determinado problema social.
Ante las numerosas violaciones, el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos pasó a ser el escenario central para la realización de litigios estratégicos
y la consecuente promoción de cambios sociales.
Pero, ¿qué es el litigio estratégico? El litigio estratégico es un modo de
actuación con el propósito de la solución de problemas que involucran la
efectividad de derechos humanos que no hayan recibido el tratamiento debido
al poder público.
Una definición de litigio estratégico se encuentra en el Litigation Report
(Skilbeck, 2013) de la Justice Initiative, un brazo de la organización de fomento
Open Society que enfoca su incentivo específicamente en el área de litigio
estratégico. Según el documento: “El litigio estratégico en Derechos Humanos
busca, mediante el uso de la autoridad de la ley, promover cambios sociales
en favor de los individuos cuyas voces no se oir” (SKILBECK, 2013, página
5, traducción libre). En los Estados Unidos de América, también se utiliza el
término de alto impacto litigation o public interest litigation.
Segundo libro de la School of Law de la Universidad de Columbia: “En primer
lugar, el litigio de interés público persuade el sistema de justicia a interpretar la ley;
el litigio de interés público clama a las cortes para que concreten o redefinan derechos
previstos en constituciones, estatutos y tratados para mejor tratar de ilícitos del gobierno y
sociedad y ayudar a aquellos que sufrieron con ellos. Además, el litigio de interés público
influye en las cortes para aplicar leyes y reglas favorables existentes, pero de otro modo,
infrautilizadas o ignoradas”(Rekosh et al, 2001; p. 81-82).
Para ayudar en la conceptualización, la litigación es la utilización del espacio
judicial como arena de deliberación política, a fin de oportunizar el debate
público acerca de algún tema constitucional atado a derechos fundamentales,
que no haya recibido el debido en el Ejecutivo o Judicial; pudiendo ser
considerada exitosa cuando, aunque la pretensión no sea acogida por el Poder
Judicial, el asunto venga a producir algún tipo de impacto en la sociedad.
En el caso de que se produzca un cambio en la calidad de vida de la
población, se debe tener en cuenta que, en la mayoría de los casos, vinculación
de precedentes.
Para entender el origen del litigio estratégico necesario se hace también hablar
de “derechos de intereses públicos”.
Para Villarreal (2007, p.17), la idea de “interés público” parte de la premisa
de que la preservación del Estado Democrático de Derecho es una obligación
de todos, especialmente de los abogados, pues, al escoger tal profesión, optar
por actuar en el mismo, ámbito jurídico. Así, sostiene que: “La transición de los
intereses con el Estado de Derecho se extiende hasta lograr que el concepto mismo de
Estado de Derecho comunique a todos los miembros de la sociedad su pertenencia, es
decir, hasta lograr que los principios de los Derechos Humanos y la democracia penetren
los tejidos sociales y especialmente los legales”. (Villarreal, 2007: p.p. 17).
En el caso de que se produzca un cambio en la calidad de los servicios
públicos, se debe tener en cuenta que, así, fue a partir del derecho de interés
público que se desarrolló la práctica del litigio estratégico, que no es más que
una de las formas utilizadas para lograr cambios legislativos o políticos, a través
de casos reales. En este sentido, se verifica que el objetivo del litigio estratégico
no es sólo la reparación de la víctima, sino también la búsqueda de cambio para
el bien social.
El proceso del litigio estratégico comienza en la elección de un caso
paradigmático que esté de acuerdo con los objetivos a ser alcanzados, seguida
del diálogo entre actores no estatales con foros que interpretan y aplican las
decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y, finalmente, la
aplicación de estas sentencias y la repercusión doméstica e internacional de los
resultados.
El “derecho de interés público” se desarrolló en la década de 60 en los Estados
Unidos de América en un movimiento de garantía de los derechos civiles, y con
fuerte participación del poder judicial como herramienta de una transformación
social.
En América latina, el “derecho de interés público” surgió un poco más
tarde debido a regímenes autoritarios. En América Latina existe un historial
de violación de derechos humanos, es decir, de diversos derechos básicos,
como derechos políticos y de defensa, que, en realidad, fueron violados con
autorización de la propia ley.
Para Falcão (1989: 147) los servicios legales, hasta la década de los 90, tuvieron
la función de evitar y remediar casos de violaciones individuales y localizadas
de derechos humanos así como de presionar en favor de la democratización,
es decir, trabajaron, en general, conteniendo violaciones específicas, sin una
perspectiva de transformación sociopolítica mayor.
Fue sólo después de la redemocratización que de hecho se empezó a tener en
cuenta los servicios legales como poder de desarrollar actividades extrajudiciales
de negociación y liderazgos políticos. Comprensible, por lo tanto, que el litigio
estratégico sólo se haya desarrollado en América Latina cerca de treinta años
después de su surgimiento en los Estados Unidos.
Cardoso (2012, p. 57), defiende que litigar estratégicamente requiere un
judiciario mínimamente independiente y accesible, características inconcebibles
a los juicios de los países latinoamericanos que vivían a las sombras de la
represión.
Un análisis interesante de Falcão (1989: 150-152) señala cuatro diferencias
entre los servicios legales innovadores de la década de los 80 en América Latina
y los países desarrollados (Estados Unidos y Europa Occidental) en la lucha
contra la violación de los derechos humanos y las discriminaciones sociales:
1) mientras que en América Latina la mayoría de la población estaba sujeta a
discriminación social y económica y violencia en sus derechos políticos, en los
países desarrollados se verifica lo opuesto, cuando la minoría de los ciudadanos
se sienten discriminados; 2) en los países más desarrollados, la defensa de los
derechos fundamentales violados se da con la expansión y perfeccionamiento
de las normas legales ya existentes, mientras que en los países latinoamericanos
la defensa exige la modificación de la ley; 3) en América Latina, a diferencia
de los países desarrollados, “para poder ser a favor del Poder Judicial, como
institución democrática, es necesario combatir la eventual práctica judicial
ideológicamente autoritaria y administrativamente ineficaz”; 4) en América
Latina se exige que los abogados tengan habilidades no enseñadas durante su
paso por las facultades, como técnicas extralegales de negociación y de liderazgo
político, así como de facilitación y animación de la organización popular, pues
indispensables en un contexto de violaciones avaladas por la propia ley estatal.
Por eso, tardía fue la evolución de los servicios legales y, específicamente, la
proliferación de ONG’s en América Latina.
Según Landim (2002, p.19), sólo comenzó a surgir curiosidad sobre la
existencia y actuación de las ONG en América Latina mediados de los años
80. Según Landim: “Las actuales ONG, por lo tanto, empiezan a existir en años de
régimen militar. En el caso de la sociedad brasileña, el período autoritario convive con la
modernización y la diversificación social del país y con la gestación de una nueva sociedad
organizada, basada en prácticas e idearios de autonomía en relación al Estado, en un
contexto en que sociedad civil tiende a confundirse, por sí solo, con oposición política.
Las llamadas ONG se consolidan en la medida en que se forma y fortalece un amplio y
diversificado campo de asociaciones en la sociedad, a partir sobre todo de mediados de los
años 70 - tendencia que progresa en las décadas de los 80 y 90”. (Landim, 2002; p.p.
25).
En Brasil, el creciente tratamiento de las cuestiones relativas a las políticas
públicas puede ser atribuido a los innumerables derechos positivos en la
Constitución de 1988. Por eso, en los últimos años ha habido un cambio
significativo en la aceptación de la judicialización de los derechos humanos,
económicos, sociales y culturales.
Según Baker y Carvalho (2014, p. 467), el término “litigio estratégico en
Derechos Humanos” no es normalmente utilizado en Brasil. Sin embargo, las
organizaciones de la sociedad civil ya trabajan desde hace más de una década
con esa idea, aunque utilizan otras denominaciones. Lo que se verifica es que
la expresión viene ganando espacio en los últimos años en las discusiones sobre
acceso a la justicia y derechos humanos, tanto que el Fondo Brasil de Derechos
Humanos lanzó en 2014 un edicto denominado “Litigio Estratégico, Abogacía
y Comunicación para la Promoción “Protección y Defensa de los Derechos
Humanos”, que culminó con la publicación de un libro titulado “Litigios
Estratégicos en Derechos Humanos: Experiencias y Reflexiones” (Fondo de
Derechos Humanos, 2016).
En Brasil no hay precedentes ostensivos en cuanto a la aplicación del litigio
estratégico. Sin embargo, hay la formación de precedentes recientes que va
al encuentro de los cambios que ha ocurrido en el Poder Judicial, como la
uniformidad de las decisiones y concentración de los efectos de las decisiones
del STF.
Así, el hecho es que la teoría de los precedentes obligatorios se expande
cada vez más sobre la mina del derecho positivo, normalmente ofrecida como
solución al problema de la indeterminación del derecho, y que, en última
instancia, aseguran la integridad y coherencia del sistema, cláusula de seguridad
jurídica e isonomía.
Un buen ejemplo se verifica en las jurisprudencias, que vienen siendo
incorporadas en las decisiones del día a día de las Cortes del País. Esto demuestra
la incorporación gradual de mecanismos referentes al sistema de precedentes
judiciales y una uniformización y estabilización de las decisiones.
En el ámbito nacional, hace décadas Cappelletti1 ya identificaba el fenómeno
de convergencia entre common law y civil law, atribuyéndolo al “aumento de
la creatividad de la jurisprudencia” en el derecho puesto, lo que contribuyó a
la superación paulatina de la diferencia eventualmente existente entre ambas.
En el caso de María de la Penha, muy conocido por la Doctrina Internacional
en que la ofendida, a la que dio nombre a la ley de protección a la mujer, fue
víctima de un intento de homicidio cometido, por su entonces marido y, tras
dos semanas, sufrió nuevamente un atentado por el mismo autor.
El caso en tela fue llevado a la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos con la alegación de tolerancia a la violencia contra la mujer en Brasil,
ya que no se tomaron medidas suficientes para proteger a la víctima y procesar
y castigar al agresor.
Interesante destacar que el caso María da Penha vs Brasil, fue el precursor
en la condena de un Estado debido a la violencia doméstica, en el ámbito de
protección de los derechos humanos. Así, ante los hechos, en 2006, se publicó
la Ley nº 11.340 que se conoció como la “Ley Maria da Penha”, creando
mecanismos para cohibir y prevenir la violencia doméstica y familiar contra la
mujer.
Otro ejemplo de la aplicación de la práctica del litigio estratégico, ocurre
en el campo de la interpretación o aplicación de los derechos relativos a la
orientación sexual e identidad de género.
Se observa que el Supremo Tribunal Federal se ha instado frecuentemente
a decidir acerca de temáticas paradigmáticas, tales como la producción de
alimentos transgénicos, el aborto de fetos anencéfalos y, pero recientemente,
se ha llevado en el plenario la cuestión de la posibilidad de la criminalización
de la homofobia, por medio La acción directa de Inconstitucionalidad por
Omisión nº 26, de 2013 y por el Mandamiento de Injunción nº 4733. Merece el
friso, guardada la especificidad del tema de este artículo, que la primera acción
fue protocolada por un partido político, el PPS (Partido Popular Socialista),
mientras que el Mandamiento de Injunción fue juzgado por la Asociación de
Gays, Lesbianas y Transgéneros.
En ambos los procesos, se nota claramente la amplia participación de actores
sociales interesados, que integran el lide incluso como Amici Curiae. En el
caso de las mujeres, el número de mujeres en edad fértil es mayor que el de las
mujeres. de Familia.
Por el rol supra, se percibe la diversidad de actores que participan del debate,
debate este llevado a la Suprema Corte Brasileña con el propósito principalmente
de llenar la eventual laguna que el poder legislativo dejó.
En la misa de activismo judicial, donde la lucha política se mezcla con la
defensa puramente jurídica, es imprescindible, para que el lector comprenda la
relación casi umbilical entre ambos, que orienta la contextualización del litigio
estratégico en Brasil, colacionar el escenario social en el cual se circundó o
circunda los paradigmas llevados al debate. Si no, veamos:
En 2006, año de la promulgación de la Ley “María da Penha”, la Central de
Atención a la Mujer, responsable de atender los llamados de urgencia, registró
12 mil denuncias, entre cárcel privado e intento de asesinato. En 2018, la misma
central recibió 73.000 denuncias sólo en el primer semestre. Aunque el 98% de
la población admite conocer el contenido de la Ley, la violencia doméstica en
Brasil todavía alcanza índices preocupantes, teniendo un aumento sólo en la
región sudeste del país, donde el nivel de escolaridad es mayor, cerca de 4.500%
en 12 años, y en el caso de las mujeres.
La región norte del país, pero pobre, distante de los grandes centros y con
índices de escolaridad más bajos, presentan cifras aún peores y Roraima, estado
fronterizo con Venezuela, tiene el récord proporcional, con el índice de 11,4
muertes por cada 100 mil habitantes, lo que “eleva” el estado a uno de los
cuadros más alarmantes del mundo, según un estudio de Human Rights Watch
realizado en 2015.
Con respecto a los alimentos genéticamente modificados o transgénicos, en
2003 se edita el Decreto Federal nº 4680/03, en el que se reguló, en la época,
que sólo los productos que en su composición contenían 1% o más de OMGs
(organismos genéticamente modificados) poseían la obligación de hacer
constar la información en sus etiquetas. El Supremo Tribunal Federal decidió
ser inconstitucional tal parámetro, determinando que se hiciera constar en
el embalaje la presencia de OMGs incluso cuando el índice fuera inferior al
1%. Brasil es notablemente uno de los países que más se utilizan de OMGs en
cultivo de alimentos con producción a gran escala. De acuerdo con el Consejo
de Información sobre Biotecnología, el promedio de adopción de OMG en los
tres principales cultivos (maíz, soja y algodón) es de 93, 6% (Isaaa, 2017). Brasil
también es todavía el campeón mundial en uso de agrotóxicos, inobstante.
Finalmente, con relación al ejemplo traído para reflexión, en el marco de un
litigio estratégico, cuya discusión aún no obtuvo una respuesta definitiva de la
Corte Suprema hasta entonces, se destaca el escenario de horror que asombra
a la comunidad LGBT en el país: Brasil es el país , hoy, donde más se mata
homosexuales en el mundo, de acuerdo con la Organización No Gubernamental
Transgender Europe, más que en países en los que la homosexualidad es un
crimen que tiene como sanción la pena de muerte, a ejemplo de Irán, Afganistán
o de en parte de Somalia, en una paradoja cruel y que, al ser analizado
sociológicamente y considerando todo el espectro contextual involucrado,
elucida la punición de la discusión ser puesta en debate.
Si tales respuestas, judiciales, jurisprudenciales, vinculantes o no, revestidas
por el manto del litigio estratégico, logran alcanzar éxito en sus pautas políticas,
esto dependerá de cada escenario, como los que buscamos ilustrar en esta
reflexión.
3. CONCLUSIONES
La concepción del litigio estratégico se ha ampliado a lo largo del tiempo,
fomentada por el activismo judicial. Actualmente, los actores involucrados
buscan junto al Poder Judicial respuestas para los debates paradigmáticos y
respaldo para el cobro de políticas públicas que puedan, de forma eficiente,
subsanar las lagunas legislativas que afecten negativamente a la sociedad.
Y, en este punto, se anota que la sociedad consigna también la colectividad,
pero abraza también los nichos sociales vulnerables y, por obvio, la parte dañada,
la víctima, que se trae en el litigio estratégico, de un alcance más amplio.
En este artículo, se buscó definir, aunque reconocidamente difícil de
hacerlo, el concepto actual de litigio estratégico y más, se intentó diferenciar
la interpretación de ese concepto frente a las premisas que lo impulsan; si la
búsqueda por la seguridad jurídica, si el respaldo por el cobro en la efectivación
de políticas públicas; si la protección del derecho de la víctima; si el llenado de
laguna legislativa.
Para ello, se buscó en el marco jurisprudencial de la Suprema Corte de Brasil
algunos ejemplos emblemáticos de casos de litigio estratégico que funcionaron
como verdaderos marcos paradigmáticos jurisprudenciales, con el fin de ilustrar
los argumentos ventilados y también de analizar la contextualización histórica,
cultural y política que circundaron los juicios y, inobspuesta, reflejar el impacto
en el futuro que estas decisiones causaron desde sus conclusiones.
En el caso de Brasil, aunque la literatura es todavía escasa, desgraciadamente,
y los casos emblemáticos puntuales, el litigio estratégico ha ganado contornos
más sólidos y recurrentes en los últimos años, con la mayor participación de los
actores sociales involucrados y ha tenido el interacción de llamar la atención
sobre el debate social, principalmente en lo que se refiere a los Derechos
Humanos.
Sin embargo, en que la evolución en la práctica, el litigio estratégico en Brasil
todavía está en proceso de evolución y maduración; todavía hay mucho que
poner en debate también, insta el friso.
Violencia doméstica, manipulación genética de alimentos, criminalización
de la homofobia, como trajimos a la baila en el presente artículo, o la crisis
en el sistema penitenciario, que alberga la tercera mayor masa carcelaria del
planeta, o la cuestión de la demarcación de áreas indígenas; son innumerables
las posibilidades de problematización que Brasil necesita enfrentar.
En el caso de América Latina, se trata de la reflexión sobre el tema y, en su caso,
la utilización de las experiencias brasileñas como norte para las actuaciones en
situaciones congéneres, una vez que, tratándose de América Latina, lidiamos
con problemáticas casi siempre muy similares.
4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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DERECHO (2018) Grupo de Cortes Internacionais de Proteção aos Direitos
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São Paulo – NETI-USP. O acesso do indivíduo ao Sistema Interamericano de
Direitos Humanos: Elementos para a compreensão de uma complexa realidade.
In Revista Internacional da Academia Paulista de Direito – POLIFONIA. Ano 1.
TALMUD Y DERECHO. KELSEN Y LA TRADICIÓN
JUDÍA EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
Juan Abelardo Hernández Franco (México)1
Resumen: Frente a la tradición jurisprudencial del mundo jurídico romano
continental existe la tradición semítico talmúdica la cual opera de manera
semejante. Sin embargo, esta última guarda en sí misma toda una filosofía
jurídica implícita que busca, no principios universales al modo greco romano,
sino reunir la causuística desde los diversos puntos de vista desde los que se
pueda contemplar una resolución para un mismo asunto. El talmud es un
intento de reunir todos los posibles escenarios y sus variables. Este aspecto
no fue contemplado por el mundo jurídico romano continental y resulta una
importante aportación para el mundo jurídico de nuestra época.
Palabras Clave: Talmud, Causuísitica, lenguaje jurídico, interpretación.
Abstract: Faced with the jurisprudential tradition of the continental Roman
legal world, there is the Talmudic Semitic tradition which operates in a similar
way. However, the latter keeps in itself an implicit legal philosophy that seeks,
not universal principles in the Greek-Roman way, but to gather the causality
from the different points of view from which a resolution can be contemplated
for the same issue. The talmud is an attempt to gather all possible scenarios and
their variables. This aspect was not contemplated by the Roman legal world and
is an important contribution to the legal world of our time.
Keywords: Talmud, Causuisitica, legal language, interpretation.
Licenciado en Derecho y Licenciado en Filosofía, obtuvo los grados de Maestro en Ciencias

1
Jurídicas, Doctor en Filosofía y Doctor en Derecho. Ex procurador General de México. Es

miembro del Sistema Nacional de Investigadores. Ha sido catedrático titular e invitado en varias
universidades de México y el extranjero. Experto en Razonamiento, Lógica y Argumentación
Jurídica, Medios de Comunicación y Cibernética Social, Antropología Jurídica, Teoría Políti-
ca y Filosofía del Derecho. Autor de los libros: La Mente Jurídica, Lógica y Argumentación
Política, Argumentación Jurídica, Ed. Oxford University, Dialéctica y Racionalidad Jurídica,
entre otros.
1. INTRODUCCIÓN
En los últimos veinte años me he dedicado a la investigación de la docencia
en las escuelas de Derecho. Tuve a mi cargo por un periodo de más de 10 años,
la secretaría académica de una de las más importantes facultades de Derecho
en México. Para él suscrito fue un gran laboratorio de experimentación e
investigación con logros importantes. Posteriormente he tenido la oportunidad
de trabajar en el Instituto de la Judicatura Federal, Escuela judicial como
secretario técnico de investigación y de competencias judiciales. En este espacio
de tiempo también fui nombrado director general de formación profesional en
la Fiscalía General de la República, teniendo la oportunidad de implementar
programas de capacitación para ministerios públicos. Este trabajo permitió
ejecutar proyectos experimentales e innovadores, con mucho éxito.
Durante todos estos años he buscado métodos de enseñanza que permitan
desarrollar destrezas y habilidades propias de los profesionales del Derecho,
con poca teoría y mucha práctica. Producto de la experiencia acumulada a
lo largo de este tiempo he dejado algunos libros de Argumentación y Lógica
Jurídica. También un pequeño texto producto de mis estudios en materia de
cognitivismo jurídico bajo la influencia de Jerome Bruner y Noam Chomsky, a
los cuales conocí personalmente.
Entre las diversas líneas de investigación que he trabajado, presento ahora
este texto que busca mostrar una metodología brillante y poco explorada en los
estudios de derecho en Iberoamérica. Se trata de la influencia del pensamiento
talmúdico en el desarrollo de las ciencias sociales. En particular del Derecho
y de la Economía. ¿Por qué hablar del Talmud? El Talmud es un texto que
pertenece a la tradición religiosa del judaísmo. Y aunque su objeto es el
conocimiento de la mística hebraica, hay grandes indicios de que su estudio
permite el desarrollo de destrezas y habilidades intelectuales que al parecer han
beneficiado a muchos profesionales del Derecho y de la Economía.
De hecho, puede no ser tan descabellada la idea de señalar que el estudio
del Talmud ayuda a desarrollar habilidades esenciales para el ejercicio del
Derecho. En la ciudad de Nueva York, la Yeshiva University imparte -entre
muchos otros cursos para pregraduados- el del estudio del Talmud. Entre los
años 1988 y 2002 un tercio de sus egresados aprobaron el examen LSAT2 con
notas superiores a 95. Muchos fueron admitidos en Harvard, la Universidad de
Nueva York, Columbia y Penn. ¿Influyó el estudio del Talmud en ello? En la
opinión del decano Michael Hecht existe una importante conexión causal.
2
Para ingresar a las escuelas de Derecho en los Estados Unidos.
Talmud y derecho. Kelsen y la tradición judía en la administración de justicia 55
“Entre las habilidades que uno desarrolla mientras estudia Talmud se encuentran la
capacidad de escudriñar material complejo y llevar a cabo un cuidadoso análisis textual.
Ambas son exactamente lo que el LSAT está probando” (Pritikin, 2007).
Martin Pritikin profesor de la University of the Pacific describe entre estas
habilidades generadas durante el estudio del Talmud:
• El análisis textual cercano.
• Apreciación de la sutileza y la ambigüedad inherente del lenguaje.
• Identificar, aclarar y cuestionar suposiciones fácticas y jurídicas.
• Buscar y suministrar creativamente la información que falta.
• Conciliar casos aparentemente conflictivos.
• Hacer inferencias y deducciones.
• Reconocimiento y articulación de argumentos verosímiles” (Pritikin, 2007;
p.p. 9).
Parece coincidir el estudio de Talmud con el llamado método socrático
aplicado en las escuelas de Derecho en los Estados Unidos. En ambos casos
a los participantes no les debe bastar con recibir un conocimiento de manera
pasiva en un aula de clase y tampoco deben memorizar mecánicamente ideas
expuestas. Deben, además de obtener respuestas, saber generarlas.
“Para el tipo de producción que encontramos en la literatura judía éste es un
lema con una gran importancia práctica. La verdad debe desplegarse desde
un texto en el que (la verdad) está precontenida. {…} en todo caso, hay
que extraerla del texto. Así el comentario se convirtió en la forma carac-
terística del pensamiento sobre la verdad, de lo que podemos llamar el
“genio rabínico” (Ben Itzjak, 2009).
Aquellos que estudian el talmud se capacitan en el pensar con flexibilidad.
Puede ser que encuentren media docena de respuestas semejantes a un asunto
y, también encontrar una séptima respuesta que se oponga a las otras. El
talmudista se detiene y decide regresa a analizar a detalle esa única oposición,
buscando un gran respaldo para ella y derribar a la mayoría de las otras
posiciones. Los estudiantes del Talmud deben comprender plenamente los
argumentos planteados a ambos lados de una cuestión.
“Por consiguiente, el Talmud no se entendería sin la guía de un experto
maestro. El primer paso que debe dar un aprendiz que se enfrenta a una
página del Talmud es leer y releer el texto hasta tener la certeza absoluta
de que no entiende nada. Sólo entonces estará preparado mental y espiri-
tualmente para comenzar a recibir Sabiduría. El estudiante falto de expe-
riencia, ante una rápida lectura, considera que ha entendido los conceptos
principales, pues no ha experimentado aún que los sabios del Talmud no
escriben como si se tratara de un libro moderno de estudio (Ben Itzjak,
2009; p.p. 24-25).
Martin Pritikin considera al estudio del talmud como una especie de
calistenia para la mente. Es un trabajo de detective jurisprudencial, un Sudo-
ku de 2000 años de edad, que los estudiantes y los profesionales del derecho
deberían practicar todos los días (Pritikin, 2007; p.p. 10).
La investigación aquí expuesta, busca mostrar la naturaleza del Talmud,
principalmente en el pensamiento jurídico de Hans Kelsen y su maestro
Friedrich von Wieser. Esto, sin excluir otros autores que irán presentándose a
lo largo del texto. Mi objetivo es abrir un horizonte de reflexión sobre el gran
valor de esta metodología de diecisiete siglos, aparejada a la jurisprudencia
acumulada en la cultura occidental. Es un pretexto para repensar, cómo formar
la inteligencia jurídica de los profesionales del derecho y sus áreas afines.
2. QUÉ ES EL TALMUD
La tradición judeo-cristiana señala que la Torá es la Ley que Dios otorgó a
Moisés en el Monte Sinaí. Los estudiosos de este tema distinguen dos categorías
de esta Ley: una escrita y otra oral. La primera, corresponde al Pentateuco,
Jumash o los cinco libros de Moisés (Antiguo Testamento); la segunda recibe el
nombre de Talmud y contiene la compilación de las diversas interpretaciones
posibles que sabios y eruditos han hecho del Jumash desde el siglo III de nuestra
era.
En la opinión de los rabinos, Dios ha entregado en la Torá un texto que
carece de tiempo y espacio determinado. El Jumash nos presenta las palabras
de un ser todopoderoso que habita en la eternidad, lejos de circunstancias y
entornos accidentales. Por esta razón, es misión de los estudiosos de la Torá
poder interpretar los textos sagrados, y adaptar su consejo, en modos, tiempos y
espacios circunstanciales determinados en la propia historia de los individuos.
De ahí que un mismo texto sugiera varias interpretaciones que incluso, pueden
encontrarse entre sí.
“[…] Si Dios, el Legislador, hubiera de intervenir en un debate legal entre los
estudiosos y hubiera de revelar que esta interpretación era correcta o aquella
fórmula legal debía volverse ley, los rabíes pondrían reparos diciendo: Perdón
Dios, no puedes interrumpir y clausurar las discusiones entre los estudiantes de
la Torá. Si nuestra mente aprecia y concibe la ambigüedad de las situaciones
humanas en las que hay que aplicar tu palabra, no puedes interferir y modificar
nuestra mente. La Torá no está en el cielo” (Hartman, 2004; p.p. 41-44).
En un mundo material, cambiante, fortuito e impredecible, la pluralidad de

los ejercicios hermenéuticos de la Torá brinda diversas narrativas en las que el
alma imagina, asimila y adapta la palabra eterna en un tiempo real.
“Es una gran enciclopedia desordenada en la que se encuentra todo,
pero no de una forma sistemática. Los autores pertenecen a distintas épo-
cas y diversas geografías; son más de 2000. Y son de diferentes clases
sociales, autoridad desigual y formación académica diversa. Discuten y
contradicen mutuamente a veces unos pensadores a continuación de otros
y otras veces, en páginas distantes. Conviven ideas sublimes con las opi-
niones vulgares, ejemplos de gran moralidad con supersticiones popula-
res, consejos médicos lógicos con remedios de curandero. El Talmud es
una enciclopedia caótica” (Maslatón, 2007; p.p. 3-4).
La sabiduría del Talmud es pragmática. Enseña a la mente a comprender que
en cada situación pueden presentarse diversos principios y que, bajo cada uno
de ellos, los actos humanos pueden considerase correctos, dependiendo de la
finalidad que tenga la buena voluntad que los ejecuta. Se aleja de una visión
cósmica ordenada en un solo sentido universal y absoluto.
“Su estudio diario, iniciado a corta edad somete al espíritu a una ardua
gimnasia mental que agudiza el entendimiento, acostumbrando al pensa-
miento a razonar con lógica certera y la inteligencia de profundizar en los
debates” (Maslatón, 2007; p.p. 4).
Gershom Scholem, al detectar la inseparable condición entre percepción
circunstancial e interpretación de la Ley, refiere las palabras del rabino Efraim de
Sedylkov quien afirma que: “la Ley es completa hasta el momento en que los doctores
de la Ley la interpretan, según las necesidades de cada generación y circunstancia. Dios
ilumina los ojos de los sabios de aquellos que deben interpretar la Ley de la manera que
les sea conveniente a la generación que se vive” (Degel Makné, 2008; p.p. 84).
Afirma Scholem que “será en la elaboración del comentario, y no en la enunciación
del sistema conceptual,” la forma en que legítimamente podrá desarrollarse la
verdad. Esto, debido a que “no es posible una aplicación no medida, no dialéctica de
la palabra escrita” (Scholem , 2008; p.p. 91).
“Cada formulación escrita tan sólo es una imagen genérica de la realidad, a la
que le faltan por completo las determinaciones concretas y las especificaciones indi-
viduales que forman parte de la vida. {…} Por todo ello, la palabra pronunciada
oralmente, así como la aplicación práctica y la vida, debieran ser compañeras y
traductoras inseparables de la palabra escrita; de no ser así, la palabra escrita es un
concepto muerto y abstracto, vacío de emotividad, porque carece de toda vitalidad
y contenido concreto” (Molitor, 2008; p.p. 78).
Todo intento de sistematizar el contenido del Talmud, está condenado al
fracaso. No existe lógica en lo impredecible y eventual. Los guías del Talmud
enseñan que las contingencias de los actos humanos no pueden someterse a
interpretaciones cerradas, al contrario, enseñan que un mismo enunciado puede
dar lugar a diversas interpretaciones, dependiendo de las circunstancias en que
se desee aplicar.
“[…] el Talmud está lleno de desavenencias y diferencias de opinión. El Tal-
mud mismo era consciente del problema que esto podría generar para gente en
busca de certezas religiosas.”
“Los maestros de las asambleas: estos son los discípulos de los sabios, que se
sientan en asambleas numerosas y se ocupan de la Torá, algunos pronunciando
impuramente y otros pronunciando puramente, algunos prohibiendo y otros per-
mitiendo, algunos descalificando y otros considerando como válido […]”3
En la escolástica medieval, Tomás de Aquino contempló también la
variabilidad de la interpretación con base en las circunstancias de cada caso.
Formuló que, en los asuntos humanos, no se puede exigir el rigor universal de
los principios de las ciencias exactas.
“[…] en el orden práctico, la verdad o rectitud práctica no es la misma
en todos a nivel de conocimiento concreto o particular, sino sólo de cono-
cimiento universal; y aunque aquellos que coinciden en la norma práctica
sobre lo concreto, no todos la conocen igualmente”.4
Uno de los métodos para el estudio del Talmúd es el llamado Pilpul.5 Éste
consiste en una investigación dialéctica cuyas conclusiones se obtienen de una
disputa. En ella, los enunciados se estudian de manera cuidadosa enumerando
todas sus posibles interpretaciones y todas las posibles consecuencias que
pudieran deducirse de ellas. El análisis de las circunstancias específicas verá,
entre todas sus interpretaciones y consecuencias, cuál es la más adecuada a
aplicar para el caso concreto.
Con este método, se genera un pensamiento crítico de oportunidad
circunstancial que no se aferra a teorías o doctrinas dogmáticas únicas.
3
Talmud de Babilonia, HAGIGÁ 3B.
4
Aquino, Thomás, Summa Theologica, I-II, q. 94, art. 4
5
Palabra que deriva del verbo hebrero pilpel que significa sazonar, o disputar de manera sagaz
o agitada.
“[…] vuélvete una persona en la que las distintas opiniones puedan cohabitar
en el seno mismo de tu alma. Vuélvete una persona religiosa que pueda vivir con
ambigüedad, que pueda sentir convicciones y pasiones religiosas, sin necesidad de
simpleza y de certeza absoluta. En este tipo de tradición interpretativa, conocer
la validez de las proposiciones contrarias realza la vitalidad y el entusiasmo del
compromiso religioso, en vez de disminuirlos. De modo que, en tanto puede decirse
la ley según las opiniones de un maestro o de una escuela de pensamiento, no se
descartan las opiniones alternativas, como si fueran falsas, sino que se las retiene,
se las estudia y hasta pueden convertirse en ley en alguna ocasión. La Mishná o
el Talmud pueden dirimir la ley oficial eligiendo entre opiniones opuestas sobre la
base de mecanismos de decisión previamente aceptados, pero nunca eliminan la
rica variedad de posiciones ni disminuyen la creatividad de la imaginación moral,
que es capaz de darles sentido a las posturas alternativas. […] Éste es el legado
distintivo de la tradición interpretativa talmúdica: una comprensión de la revela-
ción en la que Dios te ama cuando descubres ambigüedades en su palabra. […]
La Revelación no es siempre lisa y llana, sino que puede ser compleja y escabrosa”
(Hartman, 2004; p.p. 41-44).
3. QUÉ ES EL MÉTODO BRISKER

Durante el Siglo XIX y principios del Siglo XX, en Lituania, se consolidó
la Yeshivá de Volozhin, la cual fue considerada como el máximo centro de
erudición judía. Ahí, el brillante y joven rabino Jaim Soloveitchik (1853-1918)
originario de Brest-Litovsk, Ucrania, desarrolló un procedimiento innovador
para el estudio y la interpretación de la Torá. El nombre que recibió es el de
“Método Brisker”, en honor a su lugar de nacimiento.
El método lleva a cabo un análisis lexicológico que consiste comprender los
significados de formulaciones lingüísticas. Descifra posibles sentidos de los
enunciados y de las estructuras que conforman relaciones entre palabras. El
modo en cómo se enuncia el lenguaje representa ciertas semánticas y semióticas;
es decir, significados y usos. El método busca identificarlas en el estudio del
Talmud resaltando sus estructuras lógicas y conceptuales. Más que descubrir
las definiciones exactas de los términos, el Método Brisker muestra que la
definición rígida y correcta de una ley funciona y se aplica en una situación
determinada, pero puede ocurrir que no sea así en otra.
Por el método Brisker puede contemplarse la formulación precisa de cómo cada
Rishon o intérprete originario entendió cada tema. De esta manera se puede
comprender porque en otro contexto una misma ley puede entenderse de otra
manera. El método hace en parte semasiología, es decir, estudiar cómo el intérprete
recibe las enunciaciones del emisor y les atribuye un significado; y por otra parte
onomasiología, mediante lo cual estudia cómo está expresada una idea.
Un ejemplo ilustrativo es el siguiente. En el Talmud (Nedarim 2b) se hace la
distinción entre “someterse a la prohibición de no usar un objeto” (heftza)6 y “jurar no
usarlo” (shvuot). Mediante el estudio Brisker se debe determinar si el resultado
de una situación depende de la prohibición de usar el objeto mismo o del hecho
de que el sujeto se haya involucrado con un juramento.
Una muestra de cómo este método puede implementarse en el razonamiento
jurídico lo encontramos entre las reglas de evidencia. Por ejemplo, se considera
que una prueba obtenida de manera ilícita, no debe ser considerada ni tomada en
cuenta durante un proceso. Sin embargo, parece que hay ciertas circunstancias
en las que podría darse una excepción a la regla de exclusión. Miguel Ángel
Aguilar López lo expone de la siguiente manera:
“No todos los casos de infracción a un derecho, implica la presencia de la prueba
ilícita ni la violación a la presunción de inocencia, sino que se debe valorar en el
caso concreto la trascendencia de la infracción. No existe coincidencia, respecto de
que la prueba ilícita se constituye por violación exclusivamente a un derecho fun-
damental o bien se trata de violaciones a aspectos de formalidades.
La doctrina distingue entre: 1) Prueba ilícita: aquella que viola derechos funda-
mentales; 2) Prueba prohibida: la que es consecuencia de una prueba ilícita; y, 3)
Prueba irregular, aquella generada con vulneración de las normas de rango inferior
que regulan su obtención y práctica” (Aguilar, 2012).
Tal como podemos ver las reglas jurídicas pueden ser interpretadas más
allá de una sola forma dogmática. Pueden ser revisadas bajo diversas lógicas
enunciativas y en orden a los motivos que les brindan existencia positiva.
Esta metodología ciertamente parece haber sido perfeccionada cuando,
posteriormente Jaim Soloveitchik dedicó un profundo estudio analítico a
los escritos legales de Maimónides.7 Sólo a modo de muestra, veremos que
Maimónides hizo aportaciones relevantes en materia de categorías analíticas
para resolver formas de coherencia e interpretación. De este modo se podrá
atisbar la complejidad del método Brisker.
“En el Tratado del arte de la lógica (…) Maimónides escribió a petición de un
maestro de las ciencia legales (…) el significado de los términos que aparecían con
frecuencia en el arte de la lógica (…) En el capítulo 3 menciona lo posible, lo impo-
sible y lo necesario; y también lo obligatorio, lo bajo y lo noble y cosas semejantes
entre los modos de la proposición.”8
6
Disposición.
7
Escribió Jidushei Rav Jaim HaLevi, el cual es un comentario a la obra de Maimónies.
8
“Nota sobre el Tratado del arte de la lógica de Maimónides”, en Strauss, Leo, Estudios de
Filosofía política platónica, Amorrotu, Buenos Aires, 2008, p.291.
4. INFLUENCIA DEL TALMUD EN LA INTELECTUALIDAD

En la opinión de Perednik, en la ieshivá de Volozhin se formaron no solamente
eruditos talmúdicos y rabinos, sino también espíritus seculares. Su inspiración
perdura en la intelectualidad judaica y tradicional, y no es aventurado decir que
en cada maestro de Talmud hay un heredero de aquella academia pionera (Perednik,
2006).
Es difícil rastrear la formación talmúdica en importantes autores que
aparentemente poco o nada parecen estar vinculados a ella. Sin embargo,
existen circunstancias que nos permiten atisbar su innegable influencia en
muchos pensadores esenciales de la cultura occidental. Por ejemplo, Karl Marx,
nunca dedicó una sola línea a su herencia familiar; sin embargo, se sabe que
su abuelo paterno, el rabino Merier Halevi Marx venía de una famosa familia
de rabinos talmudistas de Tréveris. Su esposa -abuela paterna de Marx-, Chaje
Lwow, también heredó la tradición siendo hija del rabino Moses Lwow. Por el
lado materno –hijo de Henriette Pressburg Marx- el autor del Capital desciende
de un célebre rabino de Nijmegen, cuya familia emigró de Hungría a Holanda.
Los biógrafos de Marx, difícilmente separan la notable formación y destreza
mental del joven, de su tradición familiar.
“Cuando comencé a leer a Marx me di cuenta, de pronto, que tenía una antro-
pología detrás que no era griega ni romana; era judía. La primera página de El
Capital dice: “… estas necesidades, el que broten por ejemplo del estómago o de la
fantasía…”. ¿Por qué habla del estómago? Porque el judío habla de los órganos
del cuerpo, para expresar las necesidades. No es como los griegos que hablan de la
inteligencia, de la voluntad o la sensibilidad. Marx dice, el valor es como sangre
coagulada. Una metáfora... Marx dice: la circulación del valor en el capital, es cir-
culación de sangre. ¿De dónde saca la metáfora, que la sangre es la vida? Del judío
que era. Porque para los judíos el ser humano es carne, no cuerpo, y su vida está en
la sangre. […] La sangre es la vida y su cuerpo, la realidad.9
El psicólogo Erich Fromm, miembro de la Escuela de Frankfurt, es un referente
extraordinario para dar cuenta de la importancia de los estudios talmúdicos en
la formación de los grandes intelectuales de Europa. Incluso considerando que,
en su caso, dicha tradición la siguió considerando a pesar de su abandono de
la religión judía. Su primera educación talmúdica la recibió de su tío abuelo
materno Dajan Ludwig Krause y del notable Jakob Horovitz. Todavía en 1926,
mientras cursaba sus estudios superiores, continuó su preparación talmúdica
bajo la dirección de un discípulo de Hermann Cohen, el rabino Nechemja Anton
9
Dussel, Enrique, conferencia Actualidad de Karl Marx a 150 años de El Capital”. Se impartió el
25 de enero de 2017 en el Museo Nacional de Antropología Dr. David J. Guzmán MUNA,
en el marco del foro internacional “El Salvador y el mundo: 25 años después de la firma de
la paz”, organizado por la Secretaría de Comunicaciones.
Nobel (Benítez, 2012). Sin embargo, el más grande maestro que le influyó en
esta tradición fue Salman Baruch Rabinkow.
En este contexto Vittorio Frosini en su artículo Kelsen e Romano atisba
en la obra de Hans Kelsen una forma de pensamiento que podría encontrar
sus orígenes en las formas del método Brisker. Este descubrimiento, puede
ampliarse también a los integrantes de la Escuela Austriaca de Economía, a
los seguidores del psicoanálisis de Sigmund Freud, de la fisica cuántica de Max
Planck y de la literatura de Franz Kafka.
“Uno de los juicios más ricos en sentido histórico y penetración crítica que se
ha dado sobre el significado cultural de la obra de Freud es el de Kafka, que señaló
en sus dos cartas a Franz Werfel, no enviadas, pero conservadas... que la obra de
Freud es un capítulo de la historia hebrea escrito por la generación actual; en cierto
sentido, es el último, en orden temporal, de los comentarios del Talmud; y en esto
residiría, si no, en toda su extensión, por lo menos su más profunda justificación...
El mismo esquema interpretativo vale para Kelsen: su concepción del Derecho se
nutre del espíritu originario de las antiguas proposiciones de relaciones y de valores
de la ley mosaica, depurada y renovada en la metodología crítica del Iluminismo
y del positivismo jurídico; por eso, la teoría de Kelsen pertenece de pleno derecho
a la conciencia jurídica de nuestro tiempo; es la conclusión, en términos rigurosos,
de un movimiento de ideas que atraviesa los siglos y que representa un constante
intento ideal del jurista: el hombre puesto frente al libro de la ley, sea éste el libro de
las prescripciones del Levítico, el Código de Justiniano o el Código de Napoleón”
(Frosini, 1983).
De esta misma opinión es también Pablo Lucas Verdu, quien afirma que
Kelsen, bajo la influencia de Hermann Cohen, desarrolla la idea de pureza
metódica trasladando el modelo talmúdico de lenguaje, como mera forma
sintáctica sin contenido semántico determinado.
“La pureza metódica (repárese que la adjetivación seculariza, «cientifiza» al
sustantivo) parte de la posición metodológica de H. Cohen, maestro de Kelsen.
Esta posición del profesor de Marburgo estribaba en el formalismo, en la lógica del
conocimiento puro. El método crea el objeto del conocimiento. “Sólo lo formal es
real”, y cuanto más formal sea una metodología, más real podrá ser. Y cuanto más
realmente se formule, en toda la profundidad de la cosa, una cuestión, más for-
malmente tiene que fundamentarse. El maestro de Kelsen fue judío. Cohen estudió
filología hebrea, y ejerció notable influjo sobre él N. Steinthal, notable filólogo y
talmudista. Sería interesante una exposición —sin prejuicios y bien fundamenta-
da— de la mentalidad judía de Kelsen, particularmente en el punto de la pureza
metódica. Como supuesto de partida, nos arriesgamos a sugerir que la doctrina
pura del Derecho viene a ser una secularización de la tradición judeocristiana de la
pureza” (Lucas, 1990).
También podemos hacer referencia a los opositores históricos, quienes
acusaban a intelectuales judíos de influir mediante el Talmud el razonamiento
de la cultura occidental. Karl Löwith en su libro Mi vida en Alemania antes y
después de 1933 describe los ataques directos que varios académicos alemanes de
origen judío padecieron durante el arribo de los nazis al poder.
[Husserl] … A pesar de estar ya jubilado, fue despedido por el estado, sus obras
retiradas de las bibliotecas y colocadas en la picota como obras de un judío. La Uni-
versidad, que en gran parte le debía a su cátedra su prestigio se retrajo ignorando
cualquier turbación. Un tal Sr. Grunsky escribió posteriormente un ensayo en el
que pretendía demostrar que Husserl, como Filón y Cohen, había “talmudizado”
las ideas del ario Platón”.10
Particularmente refiere cómo en 1937 el escritor nacional socialista, Hans
Alfred Grunsky afirmaba que Edmund Husserl y Hermann Cohen habían
“talmudizado” las ideas de la filosofía occidental no judía.11
“El núcleo del pensamiento Talmúdico, que consiste en esa peculiar
visión: del significado concreto de la realidad, sigue siendo el mismo incluso
donde el judío ha aprendido, lo lógico, lo matemático, los métodos cien-
tíficos como lo es de los arios.12… Pero ¿cómo el judío Husserl imagina
esta intrusión en las cosas? Uno oye maravillas: se acerca a este propósito,
como dice, la realidad, es decir, se inmuta ante la realidad. Este es un en-
foque muy talmúdico. El verdadero espectáculo de la naturaleza viene a
él si uno no se preocupa por la realidad. 13
10
Löwith, Karl, Mi vida en Alemania antes y después de 193,
11
A cerca de los judíos en la filosofía.
12
Grunsky, Hans Alfred, Der Einbruch des Judentums in die Philosophie, Schriften der Deutschen
Hochschule für Politik, Herausgegeben von Paul Meier-Benneckenstein, I. Idee und Gestalt
des Nationalsozialismus, Heft 14, Alle Rechte, insbesondere das der Übersetzung in fremde
Sprachen, vorbehalten. Copyright 1937 by Junker und Dünnhaupt Verlag, Berlin. Printed in
Germany, p.9

“Natürlich müssen die wildesten Methoden, die der Talmud verwendet, einigermaßen gemildert und
nichtjüdischen Denkgebräuchen angeglichen werden, wo die Juden in engere Berührung mit dem
Kulturgut anderer Völker kommen. Trotzdem bleibt der Kern des talmudischen Denkens, der in jenem
eigentümlichen Absehen von konkretem Sinn, von der Wirklichkeit besteht, auch dort der gleiche, wo
der Jude gelernt hat, sich der logischen, der mathematischen, der wissenschaftlichen Methoden, wie sie
von den Ariern ausgebildet wurden, virtuos zu bedienen.”
13
“Wie aber stellt sich der Jude Husserl dieses Vordringen zu den Sachen selbst vor? Man höre und staune:
Er klammert zu diesem Zweck, wie er sagt, die Wirklichkeit ein, d. h. er sieht von der Wirklichkeit ab.
Das ist ein ausgesprochen talmudischer Ansatz. Zur wahren Wesensschau gelangt man nach ihm, wenn
man sich um die Wirklichkeit nicht kümmert.”
5. ASPECTO DE INFLUENCIA TALMÚDICA EN KELSEN

Aunque fue Karl Menger el primero en trabajar la distinción entre una verdad
de hecho y una verdad de razón, partiendo de sus investigaciones sobre Wolff y
Leibniz (Milford, 1990) Hans Kelsen asumió esta idea de su profesor Fredrich
von Wieser, al cual conoció durante sus años de juventud; cuando acudía a
las conferencias que el profesor Wieser dictaba en Viena sobre la Economía
Nacional (Silverman, 1984). Kelsen en 1911 esbozó en su obra “Problemas
Capitales de la Teoría Jurídica del Estado” la distinción entre “Ser” y “Deber Ser”
al distinguir que el estudio del Derecho debía ser formal y no incluir aspectos
materiales de la vida misma.
“Si reconocemos que la jurisprudencia viene llamada a captar la forma, pero so-
lamente la forma de los fenómenos jurídicos, sólo podremos incluir en los conceptos
jurídicos, consecuentemente, los elementos formales de ellos. Queda rechazada, con
ello, aquella dirección de la jurisprudencia constructiva que cree poder rehuir el for-
malismo “escolástico” de la ciencia del derecho mediante una combinación, en los
cuerpos jurídicos de elementos formales materiales. El reproche que continuamente
se hace al método formal puro en el sentido de que aporta resultados “insatisfacto-
rios”, porque no tiene en cuenta la vida real, porque no explica los hechos de la vida
jurídica, responde a un total desconocimiento de lo que es la esencia misma de la
jurisprudencia, a la que no incumbe “precisamente”, captar la realidad del mundo
del ser, “explicar” la vida (Kelsen, 1987).
He aquí el origen de la distinción entre el mundo del “Ser” y del “Deber Ser”
expresada de manera más puntual en la “Teoría Pura del Derecho”. En el “Ser”
se ubica todo aquello que existe en la realidad vital o “verdad de hecho”: la
naturaleza, los bienes, la vida biológica, los actos realizados. Las conductas
que luego pueden ser calificadas de homicidios o robos existen ahí, pero sin ser
valoradas. Y ahí también, en el “Ser” se encuentran nuestras sensaciones, “los
deseos, intenciones, pretensiones y los sentimientos humanos mismos” vinculados “a
la voluntad”. Toda semántica y significación nace ahí, aunque en sí misma no
tiene valor.
En este sentido, el mundo del “Ser” es el “universo vital” en el que su
enunciación es meramente descriptiva y, por consiguiente, sin juicios éticos,
estéticos o morales. Un deseo nace y simplemente ocurre, pero no es valorado
como bueno o malo. Es algo que se presenta en el mundo real por el sentir de
quien lo experimenta. Es decir, lo que acaece en la realidad misma no tiene
valor en sí. Pero a partir del ser, toda significación semántica se desplazará en
la sintaxis del “Deber ser”.
El “Deber Ser” en Kelsen, asume la posición de las “verdades de razón”. En
ellas se comprenden las formulaciones científicas a partir de las cuales se
llevarán a cabo las observaciones de los fenómenos de la naturaleza. “Son
determinados parámetros o paradigmas”, dentro de cuyos límites nos enfocamos
para comprender fenómenos que acaecen en el mundo de lo contingente. Su
expresión es meramente “sintáctica” en condición de apertura “semántica”14
hasta con cierto rango. En el “Deber Ser” se establecen los límites del lenguaje,
a partir del cual calificamos un hecho de moral o inmoral, y de ilegal o legal un
acto acaecido en el mundo del “Ser”. Algo será jurídico, sólo si se encuadra en
el “Deber Ser” como “lenguaje jurídico”. Lo acaecido en el mundo del “Ser” será
jurídico, si se emplea el lenguaje jurídico del “Deber Ser”.
“El acontecimiento externo (…) en cuanto tal, como elemento del sis-
tema de la naturaleza, no es objeto de un conocimiento específicamente
jurídico, y de esta suerte, no constituye en general nada que sea derecho.
Lo que hace de ese acontecimiento un acto conforme a derecho, no reside
en (…) su ser natural”, “sino en el sentido ligado al mismo, la significa-
ción con que cuenta”. “El acontecimiento en cuestión logra su sentido es-
pecíficamente jurídico, su significación propia en derecho, a través de una
norma con la que se refiere a él (…), que le otorga carácter significativo
en derecho, de suerte que el acto puede ser explicitado según esa norma”.
“La norma funciona como un esquema de explicitación”. En otras palabras: el
enunciado de que un acto de conducta humana situado en el tiempo y el
espacio es un acto de derecho, es el resultado de una explicitación especí-
fica, a saber, una explicitación normativa (Kelsen, 1987; p.p. 17).
Las normas jurídicas otorgan a ciertos acontecimientos el carácter de
actos conforme a derecho. (…) con la palabra norma se alude a que algo
“deba ser” o producirse (Kelsen, 1987; p.p. 18). (…) Norma es el sentido
de un acto con el cual se ordena o permite y, en especial se autoriza,
un comportamiento. (…) “La norma es un deber”, mientras que “el acto de
voluntad, cuyo sentido constituye”, es un “ser”. De ahí que la circunstancia
de hecho que se presenta en el caso de un acto semejante, tendrá que ser
descrita mediante el enunciado: “alguien quiere que otro deba comportarse de
cierta manera”. La primera parte del enunciado se refiere a un “ente existen-
te”, el hecho real del acto de “la voluntad”; la segunda parte, a “un deber”, a
la norma como sentido jurídico del acto. (…) “La distinción entre ser y deber
ser no puede ser explicada más de cerca”. Se encuentra inmediatamente dada
a nuestra conciencia (Kelsen, 1987; p.p. 19).
Predomina en este periodo del pensamiento austriaco, la distinción entre el
mundo real (Ser) y las condiciones de lenguaje bajo las cuales lo comprendemos
(Deber Ser). Ludwig Wittgenstein, primo de Friedrich von Hayek lo hizo con
toda claridad al decir:
14
La semántica, deviene del mundo del Ser.
“[…] las palabras de Hamlet: `Nada es bueno o malo, pero el pensarlo
así lo hace.´ […] Lo que Hamlet dice parece implicar que lo bueno y lo
malo, aunque no son cualidades del mundo fuera de nosotros, son atri-
butos de estados de nuestras mentes. Pero lo que quiero decir es que un
estado de la mente, en la medida en que mediante eso queremos decir un
hecho que podemos describir, no es en ningún sentido ético bueno o malo.
Si por ejemplo, en nuestro libro del mundo leemos la descripción de un
asesinato con todos sus detalles físicos y psicológicos, la mera descripción
de estos hechos no contendrá nada que pudiéramos llamar una proposi-
ción ética. El asesinato estará exactamente al mismo nivel que cualquier
otro suceso, por ejemplo, la caída de una piedra. […] Nuestras palabras,
usadas como las usamos en ciencia, son navíos susceptibles únicamente
de contener y transmitir significado y sentido, significado y sentido natu-
ral. […] nuestras palabras sólo expresan hechos. […]”15
De este modo, podemos ver de manera diáfana y clara cómo la epistemología
y la teoría de los valores de la Escuela Austriaca de Economía, también se
manifiestan en la filosofía de Wittgenstein y se transfiere por analogía al campo
del Derecho.
Las normas (Deber Ser) no cuentan con valor significativo único en sí mismas.
Por su naturaleza sólo son enunciados formulados de manera sintáctica, pero
no semántica. Por esta razón se puede dotar a cualquier acto voluntario o hecho
real (Ser) que encuadre en ellas, con carácter de jurídico. Son como los bienes
económicos. Una intención o un deseo de la voluntad, es decir una semántica
que emana del mundo del Ser, al desplazarse en un enunciado normativo
(Deber Ser), adquiere carácter de “jurídico”. Así cuando el deseo de que un bien
adquiera cierto valor, al enunciarse el precio en ese bien, el deseo adquiere
carácter económico. “El pensarlo así lo hace. Los valores imputados son atributos de
estados de nuestras mentes”.
Por ello, la estructura sintáctica normativa (Deber Ser), es la que otorga un
carácter de jurídico a los hechos o enunciados que devienen en el mundo del
Ser. Ello, aunque en sí mismos, los hechos y los enunciados no cuentan con un
significado jurídico en sí. Es decir, con una semántica única jurídica ontológica.
Por esta razón parece que el “Ser” desplaza sentido y semántica (en sí misma
no jurídica, porque se origina en la realidad), en una norma, en una sintaxis
jurídica (sin significado unívoco en sí misma). Y el desplazarla en una norma
jurídica, es aquello que le dota de carácter jurídico. La intención, la voluntad
significativa, en términos de Max Weber, y luego asumidos por Hans Kelsen,
15
Wittgenstein, Ludwig, Una conferencia sobre la Ética. Se dictó el 17 de noviembre de 1929.
reciben el nombre de “política”.16 En este contexto podemos establecer que toda
imputación semántica en una norma formal sintáctica, se trata de un proceso
jurídico político. Es decir, argumentar significados en la normativa jurídica con
un sentido favorable a nuestras pretensiones. El quehacer de los operadores
jurídicos será el cargar de valores legítimos (políticos) las normas avalorativas
positivas; justificarlas argumentativamente, y exponerlas ante los operadores
judiciales, quienes serán los que resolverán los asuntos en los tribunales. De ahí
el sentido que tiene la parte final de la Teoría Pura del Derecho.
“La interpretación jurídico-científica no puede sino exponer los significados po-
sibles de una norma jurídica. Como conocimiento de su objeto, no puede adoptar
ninguna decisión entra las posibilidades expuestas, teniendo que dejar esta decisión
al órgano jurídico competente, según el orden jurídico, para aplicar el Derecho.
El abogado que, en interés de su parte, sólo invoca ante el tribunal una de las
varias interpretaciones posibles de la norma jurídica aplicable al caso -entre varias
posibles- como la única correcta, no cumple una función “científico-jurídica”, sino
una función “jurídico-política”. Trata de ganar influencia sobre la producción del
Derecho. Naturalmente ello no les puede ser negado. Sólo que no deben hacerlo en
nombre de la ciencia del Derecho, como suele suceder con mucha frecuencia.
La interpretación científico-jurídica tiene que evitar, con el mayor cuidado, la
ficción de que una norma jurídica siempre admite sólo un sentido, el sentido “co-
rrecto”. Se trata de una ficción de la que se sirve la jurisprudencia tradicional para
mantener el ideal de la seguridad jurídica. Dada la multiplicidad de sentidos de
la mayoría de las normas jurídicas, este ideal sólo puede cumplirse aproximada-
mente.
(…) un punto de vista científico-objetivo… se presenta lo que sólo es un juicio de
valor político, falsamente como una verdad científica” (Kelsen, 1987).
La influencia epistemológica de la Escuela Austriaca se manifiesta de una forma
mucho más depurada y desarrollada en la obra de Friedrich Hayek17 titulada El
orden sensorial: Los fundamentos de la Psicología Teórica. 18 A partir de ella podemos
visualizar claramente la distinción entre el “Ser” y el “Deber Ser” kelsenianos.
16
Cfr. Weber, Max, La objetividad de la Ciencias Sociales y la Política Social. Toda la obra se ocupa
de distinguir lo científico de lo político. También cfr. Weber, Max, El Político y el Científico.
17
Discípulo de Kelsen y primo del filósofo de la lógica Ludwig Wittgenstein.
18
En esta obra Hayek, incluso agradece directamente al filósofo Karl Popper, al neurobiólogo
John Carew Eccles y a Ludwig von Bertalanffy (creador de la Teoría de Sistemas), el que
hayan revisado esta obra. En 1946 Karl R. Popper ingresó -con el apoyo de Hayek- a la
London School of Economics and Political Science, como profesor de filosofía. A pesar de
que Popper no confiaba de los mecanismos puros del libre mercado, Hayek consiguió su plaza
por considerarlo un autor valioso. De esta misma manera se había comportado J.M. Keynes
al apoyar a Hayek para ingresar en esta misma escuela. Popper asumió en su pensamiento
“Existen al menos dos órdenes distintos dentro de los cuales ordenamos y cla-
sificamos los objetos del mundo que nos rodea: “uno es el orden de nuestras ex-
periencias sensoriales”, en el que los acontecimientos se clasifican de acuerdo con
sus propiedades sensoriales, tales como colores, sonidos, olores, sensaciones táctiles,
etc…; el “otro es un orden que comprende estos acontecimientos” […] (Hayek,
1952; p.p. 1-7).
“Al decir que existe un mundo “objetivo” diferente del mundo “fenoménico”,
simplemente queremos afirmar que es posible construir un orden o una clasifica-
ción de eventos que es diferente del que nos muestran nuestros sentidos y que nos
permite dar una idea más coherente del comportamiento de los diferentes acon-
tecimientos mundo. O, en otras palabras, significa que nuestro conocimiento del
mundo fenoménico plantea problemas que sólo pueden responderse modificando
la imagen del mundo que nos dan nuestros sentidos, es decir modificando nuestra
clasificación de los elementos de los que consta. Que esta modificación sea posible
y necesaria es, de hecho, el postulado en que se basan todos nuestros esfuerzos por
llegar a una explicación científica del mundo” (Hayek, 1952; p.p. 8-29).
Cualquier interpretación puramente fenomenística de la función de ciencia, o
cualquier intento de reducir esta función simplemente a una descripción completa
del mundo fenoménico, está, por tanto, condenada al fracaso, desde el momento
que nuestros sentidos no efectúan una clasificación de los diferentes acontecimien-
tos, tal que todo lo que se nos presente como similar, se comportará también siem-
pre del mismo modo. La tesis de fondo del fenomenismo (y del positivismo) según
la cual todos los fenómenos están sujetos a leyes invariables, es simplemente falsa,
si el término fenómeno se toma en su sentido estricto de algo que se nos presenta
(Hayek, 1952; p.p. 8-30).
6. SER Y DEBER SER ENLAZADOS MEDIANTE LA IMPUTACIÓN

Imaginémonos una superficie blanca con manchas negras irregulares.
Diríamos entonces: cualquiera que sea la figura que toma cuerpo así, siempre
puedo aproximarme arbitrariamente a su descripción, cubriendo la superficie
con una red cuadriculada suficientemente fina y diciendo, acto seguido, de
cada cuadrado que es blanco o que es negro. Habré llevado de este modo la
descripción de la superficie a una forma unitaria. Esta forma es arbitraria puesto
que con igual éxito hubiera podido utilizar una red con aberturas triangulares
o hexagonales. Puede que la descripción con la ayuda de una red triangulada
hubiera resultado más sencilla; esto quiere decir que podríamos haber podido
algunos conceptos de Hayek. En particular, el principio del orden espontáneo. Dos años antes, en
1944, Popper había conocido en Nueva Zelanda a John Carew Eccles, quien a partir de ese
encuentro desarrolló un modelo filosófico que llamó dualismo interaccionista. Desde su punto
de vista, hay dos diferentes sustancias en el universo, una física y otra mental. Popper y Eccles
trabajaron juntos en el libro “El Yo y su Cerebro” (The self and Its Brain), de 1977.
describir más exactamente la superficie con una red triangular más burda que
con una cuadrícula más fina (o al revés), etc. A las diferentes redes corresponden
diferentes sistemas de descripción del mundo (Wittgenstein, 2012).
En 1939 la revista Erkenntnis, órgano de difusión del “Círculo de Viena” publicó
un par de ensayos de Hans Kelsen. ¿Qué tan afín fue su pensamiento en relación
con el de los filósofos del positivismo lógico? Kelsen mismo lo explica en una
carta que envió el 5 de mayo de 1963 a Henk L. Mulder.
“En respuesta a su carta del 31 de marzo, quiero informarle que yo no pertenecí
al llamado Círculo de Viena en el sentido estricto de la palabra. Tuve contacto
personal con este círculo mediante mi vínculo con los profesores Schlick, Dr. Otto
Neurath, Prof. Philippe Frank y Prof.Victor Kraft. Lo que me conectó con la filo-
sofía de este Circulo –sin estar influenciado por él- fue su postura antimetafísica.
Desde el inicio, yo rechacé la filosofía moral de este Círculo, tal y como la formu-
laba Schlick en sus cuestiones de ética. Sin embargo los escritos de Philipp Frank
y Hans Reichenbach sobre la causalidad influyeron en mi visión de esos asuntos”.
En su publicación Erkenntnis,19 apareció un ensayo mío: “Die Entstehung des
Kausalgesetzes aus dem Vergeltungsprinzip” en su volumen 8;20 y un ensayo titu-
lado “Causality and retribution” en su volumen 9.21
Hans Kelsen, al igual que Ludwig Wittgenstein, entabló diálogos con los
integrantes del Círculo de Viena, pero nunca se consideró miembro formal de
dicho grupo. Del mismo modo, es notable la cercanía del pensamiento filosófico
entre Kelsen y Wittgenstein sobre la naturaleza de las ciencias. Y en particular
la naturaleza de la Ciencia Jurídica.
Para Ludwig Wittgenstein el mundo es inmensurable en sí mismo. Por
esta razón lo considera conformado de hechos que acontecen infinitamente
de manera indeterminada y no de cosas terminadas (Wittgenstein, 2012; p.p.
1). Los sistemas cognitivos, científicos, metodológicos mediante los cuales
describimos el mundo, en realidad no describen en sí mismo los hechos del
mundo; sino que operan como una especie de “redes” con las cuales cubrimos
tales hechos (sin bordes específicos) y realizamos mesuras y medidas sobre
ellos. Pero en realidad lo que medimos, es aquello que está en la “red”, no los
hechos en sí mismos.
“Leyes como el principio de razón, etc., tratan de la red, no de lo que la red
describe. […] En el modo de expresión de Hertz cabría decir: sólo son pensables
conexiones legaliformes” (Wittgenstein, 2012; p.p. 6.35.y 6.361).
19
Dirigida por Rudolf Carnap y Hans Reichenbach.
20
1939.
21
Extractos de una carta escrita por Kelsen a Henk L. Mulder el 5 de mayo de 1963. Citada
en Jabloner, Clemens, “Kelsen and his Circle: The Wiennese Years”, en European Journal of
International Law 9, 1988, pp.378-379.
Wittgenstein establece que el lenguaje (como red) es una pura estructura
formal y que cuando hablamos de las cosas, en realidad, no hablamos de ellas,
sino que nos desplazamos en las relaciones estructurales y formales del lenguaje
empleado sobre ellas. El lenguaje cubre los hechos, como una red cubre a los
hechos del mundo.
En este mismo sentido, el Derecho, puede formularse como una red; como
una estructura formal de relaciones, que cubre conductas humanas. En razón
de este planteamiento puede interpretarse la afirmación de Kelsen al señalar:
“El Derecho puede tener cualquier contenido, pues ninguna conducta humana es por
sí misma inepta para convertirse en el objeto de una norma jurídica” (Kelsen, 1983;
p.p. 136). Kelsen aborda -de manera semejante a como lo plantea Wittgenstein-
que el Derecho en su naturaleza pura, es la de ser como una “red”. En la
obra Hauptprobleme der staatsrechtslehre, Kelsen habla de la búsqueda por la
elaboración de una “geometría del fenómeno jurídico”. Una estructura formal,
carente de contenidos específicos, que logrará plasmar finalmente en la Teoría
Pura del Derecho.
“Presentar como carente de todo valor los conceptos jurídicos puramente for-
males, en cuanto fórmulas sin contenido, es algo así como lo que sería repudiar los
conceptos de la geometría porqué sólo captan las formas de los cuerpos, sin decir
absolutamente nada acerca de su contenido. Y el empeño por infundir vida y valor
práctico a las fórmulas vacías de los conceptos jurídicos incorporando a ellos los
elementos sustanciales al lado de los materiales, haciéndolos pronunciarse también
acerca del contenido de los fenómenos jurídicos, o, dicho en otras palabras, intro-
duciendo en la noción el factor fin, representa un error metodológico análogo al que
se cometería si en una definición de la esfera, por ejemplo, se tuviese en cuenta el
material que en un caso concreto revista la forma esférica. Fijándonos en su carác-
ter formal, podríamos muy bien llamar a la jurisprudencia, aunque este símil no
sea, ciertamente, exacto en todos sus puntos una especie de geometría del fenómeno
jurídico total” (Kelsen, 1983; p.p. 78).
De este modo podemos encontrar una concepción semejante entre
Wittgenstein y Kelsen. De la misma manera en que el lenguaje es una pura
estructura formal, el Derecho es también sólo una mera estructura formal.
Ambas son redes cognitivas que cubren hechos y que, al medir supuestamente
tales, en realidad sólo se miden las relaciones estructurales y formales que hay
en las redes, y no en las cosas.
“La jurisprudencia no es el Derecho creador y regulador como la geometría no
es el arte de la formación de los cuerpos (…) la ciencia geométrica incurrirá en la
más grave de las infracciones contra el método a que debe atenerse si se empeñase
en tomar en consideración, de cualquier modo que fuese, el contenido. Ninguna
disciplina muestra mejor que ésta, en efecto que, es posible crear “formas sin conte-
nido”, sin aportar con ello, ni mucho menos, resultados sin valor ni caer tampoco
por ello, irremisiblemente, en el escolasticismo. Y lo que decimos de la geometría
es aplicable en toda su extensión a la jurisprudencia” (Kelsen, 1983; p.p. 79-
80) De este modo, la geometría del fenómeno jurídico verifica la pureza
metódica en la medida que toda geometría, por su abstracción, es pura.
(…) Kelsen elaboró un magnífico edificio de formas vacías (Lucas, 1990;
p.p. 28-30).
Para Wieser y Kelsen, recibe el nombre de “imputación” el proceso mediante
el cual un sentido semántico22 -que emana del contexto del mundo del “Ser”-
se desplaza en una sintaxis formal enunciativa23 -que pertenece al mundo del
“Deber Ser”-. Los medievales llamaban a este proceso: “eiségesis”, y lo distinguían
de un proceso “exegético”. En el segundo caso, parece que el sentido puede
desprenderse directamente de un texto. En el primero, el sentido no se extrae,
sino que se “imputa”.
Wieser demostró que los factores de producción o de los insumos no
determinaban en valor de los bienes en el mercado. Es decir, que los precios
de los bienes que se consumen no dependen de lo que cuesta producirlos,
sino del valor que los consumidores les dan a los productos finales. Si a los
consumidores no les interesan los productos, el valor de éstos cae por tierra,
independientemente de lo que costó hacerlos. Por otra parte, si los consumidores
codician los bienes de manera extrema, ello puede aumentar el valor de los
mismos, muy por encima de su valor de producción. Este valor subjetivo- que
les agrega el consumidor a los bienes -por su utilidad- fue llamado por Wieser
“utilidad marginal” y el proceso de significación valorativa de esta utilidad marginal
de los bienes recibió el nombre de “imputación”.
Pero esta idea de “imputación” -formulada por Wieser y Kelsen- no debe ser
interpretada bajo la exégesis tradicional del vocablo latino: “imputatio”; sino en
el contexto del término alemán: “Zurechnung”. Y aunque ambos términos, en
lato sensu se traducen como “imputación”, su semántica es muy diferente.
El término “Zurechnung” equivale a decir: “yo le atribuyo cierto valor a algo
desde mi punto de vista”; mientras que el término “Imputatio” -por otra parte-, es
como si se dijera “descubro o infiero tal consecuencia vinculada expresamente
derivada de tal actuación de una persona”. Esta segunda sería una observación
“exegética”, mientras que la primera es una observación “eisegética”.
En este contexto, la imputación implica la designación de un valor a un bien
o, designación de un significado a una estructura sintáctica; la cual tiene un
22
Una intención, una pretensión real, es decir, algo que es Verdad de hecho, y pertenece al mundo
del Ser.
23
Verdad de razón
abanico amplio de posibilidades interpretativas. Por ejemplo, es una norma de
“Deber ser”: “Si hay una deuda, ésta deba pagarse.” Lo perteneciente al mundo
del “Ser”, es el “deseo” o la “intención” que uno tiene de querer cobrar esa
deuda o que el otro tenga de pagarla. Bien podría desplazarse la intención de
cobrar de diversas maneras una deuda o, bien de pagarla, ya que la norma
jurídica no define cómo debe hacerse. Por esta razón Wieser distingue lo que,
según las expectativas, algo “Debiera Ser” o valer, de lo que en realidad la gente
valora (Ser) sobre aquello.
“Si se quiere instaurar una regla sobre el valor de los productos en rela-
ción con los bienes de producción, entonces, esto no hay que leerlo como
que algo: “es”, sino más bien como un: “debe ser”, y sólo podrá reclamar
su validez en la medida de las supuestos bajo los cuales aquello se hizo
obtener” (Wieser, 1891; p.p. 110).
El término Imputación, desarrollado por Wieser es tomado por Kelsen
para adaptarlo a su teoría jurídica. Ambos autores emplean para hablar de la
imputación, el término “Zurechnung”, palabra que también admite la traducción
de “atribución” o “responsabilidad”. Es decir, como que algo se predica de alguien,
pero sin referirlo como algo objetivo en sí. La atribución depende de una
percepción absolutamente subjetiva o dependiente del observador. Esta postura
es mucho más coherente con las teorías cognitivas de carácter inmanente.
“De la contraposición radical entre el mundo del ser y el del deber ser surge la
contraposición entre “causalidad”, propia del mundo real, e “imputación”, propia
del mundo del derecho. En la Allgemeine Staatslehre, de 1925, Kelsen define la no-
ción de “imputación periférica”, que constituye la categoría a priori de la “Teoría
Pura del Derecho” (“si es a, debe ser b”) como relación hipotética entre dos hechos
materiales, en analogía con la relación de causalidad, en la cual una cierta condi-
ción está vinculada a una cierta consecuencia.
(…)
El esquema kelseniano es un esquema de pura responsabilidad, independiente
de la imputación, en el sentido propio de la palabra. Es un esquema a través del
cual se pueden hacer recaer las consecuencias sobre cualquiera, en base a la decisión
autoritaria de quien ha puesto la norma.
Dos precisiones son importantes: la primera, que no es esencial para el esque-
ma que la norma sea puesta por un legislador. También puede ser puesta por un
juez; lo que importa es que nazca y viva como puro fruto de una decisión de poder.
La segunda precisión es la siguiente: el esquema puede ser llenado con cualquier
contenido. Por lo tanto, este se presenta como “neutral”; se presta a ser utilizado
por el poder totalitario como por el poder democrático; por el poder ejercido por el
legislador como por el poder ejercido por la clase de los jueces. Lo que constituye su
esencia es su carácter formal, que implica la desaparición del modelo imputativo
clásico, donde, en cambio, la dimensión normativa estaba siempre subordinada al
dato óntico-axiológico constituido por la esencia del sujeto y de la conducta huma-
na” (Ronco, 2014; p.p. 173).
Por su parte, el mismo Kelsen muestra claramente esta misma idea:
“Una de las contribuciones más importantes de la Teoría Pura del Derecho es el
concepto de “imputación” (Zurechnung) como distinto del concepto de causalidad.
La teoría pura establece que el principio de imputación se aplica en Rechtssätzen
(enunciado normativo) mediante las cuales la ciencia del derecho describe su
objeto, mientras que el principio de causalidad se aplica en las llamadas leyes de la
naturaleza mediante las cuales las ciencias naturales describen su objeto (Kelsen,
1965).
“Yo mismo he sugerido llamar “imputación” a esta conexión. Este término
alemán Zurechnung. Decir que un individuo es zurechnungsfähig (responsable)
significa que “puede aplicársele” una sanción en el caso de que comete un delito.
{…} La idea de imputación (Zurechnung) como conexión específica del delito con
la sanción está implícita en el juicio jurídico que afirma que un individuo es o no
es legalmente responsable (zurechnungsfähig) de su conducta. Por tanto, podemos
decir que la sanción “viene imputada por el delito, no que tiene por causa el delito”.
Es evidente que la ciencia jurídica no aspira a dar una explicación causal de los
hechos y que en las proposiciones que la ciencia jurídica utiliza para describir su
objeto se aplica el principio de imputación y no el de causalidad” (Kelsen, 1991;
p.p. 225).
Este es un bello e importante pasaje que nos permite comprender el legítimo
sentido heredado por la Escuela Austriaca de Economía en la Teoría Pura del
Derecho. Cuando Kelsen afirma que “la sanción viene imputada por el delito”
y no “que tiene lugar por causa el delito”; nos indica que la “sanción” no está
siendo expresada por una causa en la realidad del “Ser”, sino por una atribución
del “Deber Ser”.
No se le imputa “a través” del delito (como si la palabra delito remitiera a
una sanción establecida en la realidad del Ser); sino “en él”. El “delito” es una
palabra empleada por el juzgador “en la que significa” o imputa la sanción a un
“indiciado”.
El escritor Walter Benjamín distingue de igual manera “expresarse a través del
lenguaje” (Sprachliches Wessen), de la acción de expresarse en el ser espiritual del
lenguaje (geistiges Wesen). En el primer caso, -el sentido de la teoría burguesa
(según Benjamín)- el lenguaje parece emplearse con una semántica convencional,
mediante la cual se transmiten ideas comunes. Con ella, se emplea el lenguaje
para enunciar clisés. El vocabulario y las expresiones ya han sido definidos
y, los operadores sólo las ponen en juego sin variarlos. En cambio el uso del
ser espiritual del lenguaje, se muestra un “potencial semántico” mediante el
cual, el que pronuncia las palabras, ajusta el lenguaje con su pensamiento a la
realidad.24´Tal vez, por esta razón, es que Hans Kelsen afirma -en la edición
de 1960 de la Teoría Pura del Derecho- que “la interpretación es un procedimiento
“espiritual” que compaña al proceso de aplicación del Derecho” (Kelsen, 2013; p.p.
349).
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Capital”. Se impartió el 25 de enero, en el Museo Nacional de Antropología
Dr. David J. Guzmán MUNA, en el marco del foro internacional “El Salvador
y el mundo: 25 años después de la firma de la paz”, organizado por la Secretaría
de Comunicaciones.
24
Benjamín distingue el modo de nombrar bíblico de Dios al de Adán. Dios es creador por
medio de las palabras. Y las palabras están relacionadas con lo creado y el conocimiento de
lo creado. Por otra parte, la forma de nombrar de Adán es distinta. Dios no nombró a Adán,
porque al hacerlo, lo hubiera sometido. Por el contrario, Dios le permitió que pusiera nombre
a los animales del paraíso para dominar sobre ellos. Si Dios hubiera puesto nombres a los
animales, Adán sólo usaría el lenguaje con la semántica impuesta. Esta es la teoría burguesa
de Benjamín. Sin embargo, Dios le permite a Adán, para que use el lenguaje como poder
espiritual. De esta manera, el ser espiritual y lingüístico se unen y se ajusta a la realidad. Cfr.
Mate, Reyes, De Atenas a Jerusalén, Pensadores Judíos en la Modernidad, Akal, Madrid,
1999, p. 64.

Esta misma distinción permite identificar el pensamiento griego, en el que el logos “palabra”
se identifica exclusivamente con el logos “pensamiento”, donde, en el caso de Aristóteles, por
ejemplo, hay un sentido primero y es ése el que hay que identificar como verdadero. En cambio,
para el pensamiento semítico, la palabra es algo distinto al pensamiento. El pensamiento puede
usar el lenguaje pero entre sí, son contrarios. Para los semitas, el pensamiento es algo distinto
al lenguaje.
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Rechte, insbesondere das der Übersetzung in fremde Sprachen, vorbehalten. by
Junker und Dünnhaupt Verlag, Berlin. Printed in Germany, p.9
“Natürlich müssen die wildesten Methoden, die der Talmud verwendet, einigermaßen
gemildert und nichtjüdischen Denkgebräuchen angeglichen werden, wo die Juden in
engere Berührung mit dem Kulturgut anderer Völker kommen. Trotzdem bleibt der Kern
des talmudischen Denkens, der in jenem eigentümlichen Absehen von konkretem Sinn,
von der Wirklichkeit besteht, auch dort der gleiche, wo der Jude gelernt hat, sich der
logischen, der mathematischen, der wissenschaftlichen Methoden, wie sie von den Ariern
ausgebildet wurden, virtuos zu bedienen.”
“Wie aber stellt sich der Jude Husserl dieses Vordringen zu den Sachen selbst vor? Man
höre und staune: Er klammert zu diesem Zweck, wie er sagt, die Wirklichkeit ein, d. h.
er sieht von der Wirklichkeit ab. Das ist ein ausgesprochen talmudischer Ansatz. Zur
wahren Wesensschau gelangt man nach ihm, wenn man sich um die Wirklichkeit nicht
kümmert.”
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PROCESOS DE PAZ COLOMBIANO COMO
ANTECEDENTES DEL SISTEMA INTEGRAL DE VERDAD,
JUSTICIA, REPARACIÓN Y NO REPETICIÓN SIVJRNR
Elver Yobanys Villazón Ramírez (Colombia)1
Resumen: En el contexto colombiano, el recuento histórico refiere una
considerable lista de momentos en los que se han tenido que sortear el
belicismo de la población por distintas razones, yendo desde la confrontación
por razón de la militancia política, hasta aquellas que se han suscitado al
amparo de la desigualdad social, la falta de interés y disciplina del gobierno
nacional en el desarrollo rural de la población y el ingente esfuerzo de
los grupos insurgentes por hacerse con el poder e instaurar estructuras de
pensamiento presuntamente igualitarias.
De acuerdo al informe general del Centro Nacional de Memoria Histórica:
“Aunque en su origen el conflicto armado contemporáneo en Colombia está imbricado
con la llamada violencia bipartidista y el Frente Nacional, también está relacionado
con las inequidades que se derivaron de este último. Los intentos fallidos de reforma
a la estructura de la tenencia de la tierra, de una parte, y la limitada capacidad de
incidencia de los actores disidentes que cuestionaban el acuerdo bipartidista, son, tal
vez, los fenómenos políticos más notables asociados a esta época2”. Son precisamente
estas particularidades, que hacen del conflicto armado colombiano uno de
los más largos en Latinoamérica, a su vez se debe tener en cuenta que, dicho
conflicto ha contado a lo largo de su existencia con una gran diversidad
de actores armados que van desde grupos de guerrillas, organizaciones
1
Abogado de la Universidad Popular del Cesar; Especialista en Derecho Administrativo de la
Universidad Nacional de Colombia; Magister en Derecho Internacional y Derechos Humanos
de la Universidad Santiago de Compostella; Candidato a Doctor en Asuntos Públicos Políticas
y Gobierno de la Universidad Complutense de Madrid; Docente de la Maestría en Derechos
Humanos y Derecho Internacional de los Conflictos Armados de la Escuela Superior de
Guerra ESDEGUE – Colombia; Docente Maestría en Derechos Humanos y Comunicación
de la Universidad Tres de Febrero – Argentina.
2
GMH. ¡BASTA YA! Colombia: Memorias de guerra y dignidad. Bogotá: Imprenta Nacional,
2013.
paramilitares y bandas criminales; situación que ha provocado el intento
de variados procesos de paz, muchos sin éxito los cuales se analizarán a
continuación.
Palabras Clave: Proceso de Paz, Gobiernos, Violencia, Verdad,
Reconciliación.
Abstract: In the Colombian context, the historical recount refers to a
considerable list of moments in which the warmongering of the population
has had to be avoided for different reasons, ranging from confrontation due
to political militancy, to those that have arisen under the protection of social
inequality, the lack of interest and discipline of the national government
in the rural development of the population and the enormous effort of
the insurgent groups to seize power and to establish allegedly egalitarian
thought structures.
According to the general report of the National Center of Historical
Memory: “Although in its origin the contemporary armed conflict in Colombia
is imbricated with the so-called bipartisan violence and the National Front, it is
also related to the inequities that were derived from the latter. The failed attempts
to reform the structure of land tenure, on the one hand, and the limited capacity of
advocacy by dissident actors who questioned the bipartisan agreement, are, perhaps,
the most notable political phenomena associated with this era. “ . It is precisely
these particularities that make the Colombian armed conflict one of the
longest in Latin America, in turn it must be taken into account that this
conflict has had throughout its existence a great diversity of armed actors
ranging from groups of guerrillas, paramilitary organizations and criminal
gangs; situation that has provoked the attempt of varied peace processes,
many without success which will be analyzed next.
Keywords: Process of Peace, Governments, Violence, Truth, Reconciliation.
1. LOS PROCESOS DE PAZ EN COLOMBIA

Importa destacar como la situación crítica de violencia en el país, ha sido
sorteada con distintas políticas de seguridad y de paz. De acuerdo con el
estudio realizado por Mauricio García Durán:
“El gobierno colombiano ha implementado diferentes procesos de negocia-
ción con insurgentes armados a lo largo de los últimos 25 años, logrando ocho
acuerdos de paz entre 1990 y 1994, sin embargo, han sido procesos de paz limi-
tados y parciales no solo por haberse llevado a cabo con grupos guerrilleros más
pequeños como por el contenido de los acuerdos alcanzados” (García, 2009).
Procesos de paz colombiana como antecedentes del sistema integral de verdad, ... 79
En el mismo sentido, Eduardo Pizarro en su discurso denominado
“Evolución de los procesos y diálogos de paz en Colombia” pronunciado
en la Universidad Jorge Tadeo Lozano de Bogotá, señaló:
“En Colombia hemos intentado procesos de paz desde el año 1982. Hemos
tenido éxitos parciales, como el M19, el EPL, el Quintín Lame y el PRT, pero
sigue la violencia política con las FARC y el ELN. El primer acuerdo de paz,
que fue el de la Uribe (Departamento del Meta) entre las FARC y el gobierno
de Belisario Betancourt, se firmó en1984; luego vinieron los acuerdos de paz
con el M19 y con el EPL. Es decir, llevamos casi 30 años en este esfuerzo y sin
embargo la violencia política continua”3.
Teniendo en cuenta la problemática de acciones terroristas por parte de
las diferentes organizaciones insurgentes, los diferentes gobiernos, unos
más que otros han visualizado la necesidad de una búsqueda negociada al
conflicto armado interno. Sin embargo, los acercamientos políticos en la
mayoría de los casos han sido truncados.
En cuanto a la guerrilla de las Farc, -que a su vez es el grupo más fortalecido
de guerrillas en Colombia-, De acuerdo a La Fundación de Ideas para la
paz, en Conflicto armado e iniciativas de paz en Colombia:
“El bloqueo tanto de las posibilidades de una paz negociada con las gue-
rrillas, como de avanzar en el intercambio humanitario con miras a liberar a
todos los secuestrados que aún permanecen en manos de las FARC, se mantie-
ne hasta el presente con pocas variaciones respecto de lo planteado por Aldo
Cívico, Román Ortiz, el Padre Darío Echeverry y el representante del Alto
Comisionado para la Paz en sus presentaciones que aparecen en este texto. La
pugna entre el Gobierno y los grupos guerrilleros por el protagonismo político,
que mantiene particularmente entrampado el intercambio humanitario como
lo sostiene el Padre Echeverry, y el dilema de las FARC entre negociar desde
la debilidad o radicalizarse, esbozado por Román Ortiz, siguen siendo grandes
obstáculos. De la misma manera, la política paz del Gobierno que describe el
enviado del Alto Comisionado para la Paz en su presentación, denota un mar-
cado énfasis en el desarme y la desmovilización de combatientes y poco espacio
para alternativas de negociación de paz que no supongan el debilitamiento de
la contraparte (Fundación Ideas para la Paz, 2009).
En este orden de ideas, cada proceso de negociación ha estado marcado
bajo un mandato presidencial. Es así, que a lo largo de la historia los gobiernos han
venido buscando y transformado sus políticas por intentar lograr la paz, por
ello se considera de vital importancia hacer un recorrido cronológico por
3
COLOMBIA, Primer Foro Colombiano en Construcción de Paz, Universidad Jorge Tadeo Lozano,
Marzo 10 de 2011.
los procesos de paz o negociaciones para la pacificación que han surgido en
Colombia a partir de 1953 por períodos presidenciales.
▶▶ Gobierno del General Gustavo Rojas Pinilla (1953-1957):
El General ofreció una amnistía a las guerrillas liberales que delinquían
en las regiones del Tolima, Huila, Llanos Orientales y Cauca Orientales y
Cauca; las cuales tenían en terror la región y habían adquirido una fortaleza
notable en medio de sus actividades delictivas ya que ocurrieron hechos que
marcaron la historia política del país, primero por la muerte de Jorge Eliecer
Gaitán y segundo por la serie de masacres perpetradas por estos grupos en
contra de la población civil, ya sin tintes políticos y solo en función de un
lucro propio (Centro Nacional de Memoria Histórica, 2014).
El fracaso de la amnistía ha sido evaluado desde muchos ángulos. Orlando
Fals Borda en el libro La Violencia en Colombia escrito conjuntamente con
Monseñor Germán Guzmán y Eduardo Umaña Luna, afirma que “el gran
total de muertos sería aproximadamente de 180.000 personas” y que se
puede calcular en 200.000 los muertos hasta 1962. En ese mismo estudio
se estima en cerca de un millón de personas los desplazados por causa de la
violencia, el 10% de ellos al exterior y una proporción mayoritaria hacia las
ciudades, especialmente Bogotá, Cali, Ibagué, Medellín, Pereira, Armenia,
Cartago, Palmira, Chaparral, Neiva, Líbano y Girardot (Centro Nacional
de Memoria Histórica, 2014).
Puede decirse que, el gobierno del general Gustavo Rojas Pinilla y su
fallido intento por concretar un proceso de paz, se vio truncado por diversas
circunstancias propias de la época; entre esas, acciones en contra adelantadas
por sus enemigos políticos; la incapacidad por cumplir los acuerdos pactados
con las guerrillas liberales desmovilizadas y la insolvencia por contrarrestar
las disidencias de las mismas le dieron un tiempo de vida muy corto a este
acuerdo de paz.
▶▶ Gobierno de Belisario Betancur Cuartas (1982-1986)
El 28 de mayo de 1984 en la Uribe, Meta, exactamente en el campamento
de Casa Verde de la FARC, el gobierno y el Estado Mayor Conjunto de esta
guerrilla firman el “Pacto de la Uribe”, con el propósito de realizar cese al
fuego bilateral y definitivo entre las partes, donde se pactó un cese bilateral
del fuego, la suspensión del secuestro, la apertura de espacios políticos
para la guerrilla, y la desmovilización de algunos miembros de las FARC
(Medina, 2010).
“El Gobierno de Belisario Betancur impulsó decididamente la apertura de-
mocrática y la negociación con la guerrilla a través de varias acciones: sancio-
nando desde el comienzo de su administración una amplia ley de amnistía,
aprobando un plan de rehabilitación para los municipios con presencia gue-
rrillera, y concretando acuerdos con varios grupos guerrilleros. Con las FARC,
a través del acuerdo de La Uribe, se negoció una tregua y el cese al fuego a
partir del 28 de mayo de 1984, estableciendo además la obligación de esa or-
ganización de contribuir a la extinción de la práctica del secuestro; mientras,
en contraprestación, el Gobierno se comprometía a impulsar algunas reformas
políticas, sociales y económicas” (Centro Nacional de Memoria Histórica,
2014; p.p. 126).
El Pacto de la Uribe, abrió la oportunidad de que las FARC-EP se
organizaran política, económica y socialmente, con garantías en ley y
constitución, de lo anterior, surge la Ley 35 de 1982, conocida como la ley
de amnistías la que permitió la salida de guerrilleros de las cárceles para
fundar plataforma política denominada Unión Patriótica (UP).
Así mismo, durante este gobierno, se lograron acuerdos de cese al fuego
con todas las agrupaciones guerrilleras con las que se hicieron acercamientos
(Villarraga, 2008). Fue un acuerdo entre el gobierno y el M-19, el EPL y
el Movimiento Autodefensa Obrera (ADO) para efectuar una tregua; este
proceso de paz se denominó “Cese de Fuego y Diálogo Nacional”. Después
de un año y tres meses de haber firmado el acuerdo, exactamente el 6 de
noviembre de 1985, el M-19 se tomó el Palacio de Justicia, este hecho cruel
por parte de los miembros del M-19 derrumbó la confianza del gobierno
nacional depositada en grupos guerrilleros para alcanzar la paz.
▶▶ Gobierno de Virgilio Barco Vargas (1986-1990)
Durante el gobierno se presentó iniciativa para la paz, en donde el principal
objetivo fue realizar un llamado a los principales grupos guerrilleros
alzados en armas como el M-19, el Ejército de Liberación Popular (EPL),
el Partido Revolucionario de los Trabajadores (EPL), y Quintin Lame para
dejar voluntariamente las armas y reincorporarse a la vida civil con acuerdo
de paz. Lo anterior, fue un acontecimiento para convocar a la Asamblea
Nacional Constituyente quien fue el redactor de la Constitución Nacional
de 1991.
Al respecto la autora Ana Catalina Joya Ibarra manifestó:
“El acuerdo de paz, firmado por el M-19, fue un gran logro y sentó las bases
para otros procesos de paz en la década de los noventa como el de los Coman-
dos Ernesto Rojas en 1992, la Corriente de Renovación Socialista en abril de
1994, las milicias urbanas de Medellín en mayo de 1994 y el Frente Garnica
en junio de 1994 (Grabe, 2009). Adicionalmente, tres grupos guerrilleros, a
saber, el Ejército Popular de Liberación (EPL), el Partido Revolucionario de
los Trabajadores (PRT) y el Movimiento Armado Quintín Lame también deci-
dieron firmar los acuerdos de paz en 1991 (el PRT en enero, el EPL en febrero
y el Quintín Lame en mayo” (Joya, 2015; p.p. 30).
Después de largos meses de trabajo, se socializaron avances significativos
en materia política, social, económica y de justicia; el producto fue el “Pacto
Político por la Paz y la Democracia”, firmado en 1989, en dicho pacto se
promovió la favorabilidad política y una ley de indulto.
Para ese período las Fuerzas Militares fueron catalogadas como ineficientes en el
manejo del orden público, fue una de las épocas más dura para la nación debido
al narcotráfico. De hecho, este gobierno negocio sólo “condiciones de
desmovilización y reinserción, aunque en su desarrollo se amplió a temas
políticos, una participación organizada y restringida de la sociedad civil;
hubo negociaciones ‘parceladas’ con cada organización guerrillera” (Joya,
2015; p.p. 30).
Con respecto a lo anterior, el historiador Fernán González manifiesta lo
siguiente:
[…] la toma armada del Palacio de Justicia y su recuperación por parte del
Ejército […] la acción que expresaría con nitidez el fracaso de los diálogos con
el M-19 y haría patente el interés de los militares de llevar al traste cualquier
tipo de diálogo con las agrupaciones armadas ilegales. Asimismo, el asesinato
sistemático de militantes de la UP y de otras personas consideradas simpati-
zantes de la insurgencia, llevaría, en 1987, a la ruptura definitiva de la tregua
con las Farc, suceso que incidiría profundamente en su opción posterior de
privilegiar el desarrollo militar en detrimento de su dimensión política (Gon-
zález, 2014).
Este proceso de paz adelantado por el entonces presidente Belisario
Betancur, es considerado en Colombia como uno de los primeros intentos
por establecer negociaciones con los grupos de guerrilla más grandes que
operaban en territorio colombiano hacia los años 1985, el Movimiento
19 de Abril (M-19); el Ejército Popular de Liberación (EPL) y las Fuerzas
Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), sin embargo, no logró el
objetivo de conseguir la desmovilización total de las guerrillas y un ambiente
de paz y tranquilidad en el territorio.
▶▶ Gobierno de Cesar Gaviria Trujillo (1990-1994)
Se desarrollan los Diálogos de Tlaxcala en Caracas que fueron una seria
de encuentros formales entre el gobierno nacional y las guerrillas de las
FARC, una parte fragmentada del ELN y del EPL. El primer encuentro se
desarrolló en el Municipio de Carvo Norte municipio del departamento de
Arauca y la segunda reunión se materializó en Caracas Venezuela, pero
lamentablemente para esta época Venezuela vivió un estado de anarquía
que fue obligado trasladar los acercamientos para la ciudad de Tlaxcala en
México. Así lo registró Jeimmy Ximena Simbaqueva Ramos:
“Debido a la desmovilización de algunos miembros del EPL, dichos desmo-
vilizados se reintegraron a la vida civil e incluso iniciaron un grupo político.
Esto dio pie a que otros guerrilleros incluso miembros de las FARC-EP Y EL
ELN, estuviesen interesados en dialogar por la Paz. Una serie de encuentros
se generaron entre estos tres grupos guerrilleros y el gobierno del entonces Pre-
sidente Cesar Gaviria. El primer encuentro fue en Arauca. Rizo (2002) nos
cuenta: “Entre los días 15 y 17 de mayo, se reunió la Coordinadora Guerrillera
Simón Bolívar, CGSB (compuesta por las FARC, el ELN y el EPL), con el Go-
bierno del presidente Gaviria, en la población de Carvo Norte, Arauca. El se-
gundo fue en Caracas, Venezuela, pero debido al golpe de Estado que este país
recibió en el año 1992 se debieron trasladar los diálogos a México. Este proceso
de negociación no tuvo la mayor acogida pues no cesaron los enfrentamientos
armados entre las guerrillas y el ejército” (Simbaqueva, 2016; p.p. 16).
Así mismo, en este gobierno se llevó a cabo el Proceso de Paz con la
Corriente de Renovación Socialista (CRS) en 1994, que germinó como
célula de la Unión Camilista del Ejército de Liberación Nacional (ELN),
luego de una manifestación insurrecta por el cambio político, social y
económico bajo influencia de los procesos de “perestroika” y “glasnost”
impulsados por Mijail Gorvachov, y que pusiera fin a la “guerra fría”, al
“mundo socialista” y a la Unión Soviética.
El Instituto de Estudios Geoestratégicos y Asuntos Políticos de la
Universidad Militar Nueva Granada, definió a este grupo ilegal como:
“Movimiento, disidencia del ELN, tuvo su origen en diferencias político-
organizativas y fue adscrito a lo que inicialmente se llamó el UCELN (Unión
Camilista - Ejército de Liberación Nacional) que había sido formado por in-
tegrantes del Movimiento de Izquierda Revolucionaria, entre otros, fusión que
se había generado en 1984, cuando se formó el denominado COCE -Comando
Central del ELN-” (Instituto de Estudios Geoestratégicos y Asuntos Po-
líticos, 2013; p.p. 25).
Fue durante el gobierno de César Gaviria que los miembros de la (CRS)
se reincorporaron a la vida civil con la firma de un acuerdo político que fue
facilitado gracias a la gestión de países europeos; se desmovilizaron 865
guerrilleros.
▶▶ Gobierno de Andrés Pastrana Arango (1998-2002)
Fue en este período presidencial que se realizó el “Proceso de Paz del
Caguán” más conocido por la opinión pública a lo lago de la historia
política de Colombia, por la silla vacía. El presidente desarrolló una doble
estrategia: un acercamiento a las FARC con vistas a nuevos diálogos de
paz, y la búsqueda de recursos internacionales para fortalecer el Estado
y apoyar la paz, como fue la consolidación del Plan Colombia cuyos
recursos le permitieron comenzar un notable y urgente fortalecimiento de
la fuerza pública. El gobierno hizo grandes concesiones, se despejaron y
desmilitarizaron cinco municipios (San Vicente del Caguán, La Macarena,
Uribe, Mesetas y Vista Hermosas) para un área de 42.000 kms2 para que
sirvieran de sede de las negociaciones4.
No obstante, por parte de las FARC estuvo rodeado de múltiples actos
criminales, por parte del Estado de debilidad gubernamental, y una Fuerza
Pública no capacitada y sin medios. Se presentaron hechos que dio paso a
la cancelación de los diálogos, como: el asesinato de tres estadounidenses,
la dificultad para la verificación internacional de la zona, el secuestro de
un avión en San Vicente del Caguán, las diferencias sobre el intercambio
de “prisioneros”, la neutralización y secuestro del avión de Aires en donde
viajaba el Doctor Jorge Eduardo Gechen, Senador de la República para
la época, el ataque indiscriminado y atroz en contra de la población civil,
extorciones y el narcotráfico. Fue el 20 de febrero de 2002 en donde el
Expresidente Andrés Pastrana Arango da la orden en poner fin al proceso
de paz con las FARC.
Es así, como surge un territorio para el fortalecimiento de la guerrilla en
sus sistemas económicos, políticos y militar, ya que encontraron en dicha
zona las facilidades para ejecutar acciones de consolidación del poder. Los
efectos que produjo esta situación para Colombia fueron desastrosos, el
control del Estado retrocedió, se perdió el dominio de miles de kilómetros
del territorio, se incrementaron los secuestros, el tráfico de drogas, de
armas, de químicos, así como se afectaron las relaciones internacionales.
Sin embargo, este período está marcado por las buenas relaciones entre
gobierno y Fuerzas Armadas y por la ayuda militar estadunidense debido a
la entrada de Plan Colombia. El cual “fue concebido desde su inicio como
un conjunto de estrategias encaminadas a hacer frente a las necesidades de
paz, desarrollo económico y social, y el fortalecimiento de Estado” (Vargas
& Patiño, 2008).
4
Tres Décadas de Diálogo de Paz. Recuperado de http://www.lapatria.com/en-domingo/tres-
decadas-de-dialogos-de-paz-17230.
“Asimismo, una de las críticas que más sonaron de los frustrados diálogos
del Caguán, (…), fue la poca participación que tuvo la sociedad civil. Años
después de aquel intento por frenar el conflicto en Colombia, analistas han
hecho énfasis en que la participación de la ciudadanía fue débil” (Vargas &
Patiño, 2008).
Este proceso de paz en sus inicios generó la percepción de poder llegar a
ser un acontecimiento exitoso, esto debido a la gran voluntad de negociación
por parte del entonces presidente de la Republica Andrés Pastrana Arango,
sin embargo dicha percepción rápidamente se desvaneció, presentando este
proceso fallas desde su etapa inicial; el episodio de la “silla vacía” ya daba
indicios de lo infructuoso que podría llegar a ser.
Pese a esto, el gobierno nacional insistió en adelantar acciones en busca de
un acuerdo entre las partes, lamentablemente para el país en ese momento
la guerrilla de las Farc no mostró interés alguno en negociar; el gobierno
nacional cedió y despejó cinco municipios del territorio en busca de tan
anhelada negociación; sin embargo dicha acción lo que provocó fue un
fortalecimiento por parte de la guerrilla de las Farc, las cuales desde la zona
de despeje tuvieron la posibilidad de fortalecer su accionar delictivo.
▶▶ Gobierno de Álvaro Uribe Vélez (2002-2010)
En este periodo presidencial se llevó a cabo la desmovilización de grupos
de Autodefensas Unidas de Colombia. Las partes suscriben en 2003 el
Acuerdo de Santa Fe de Ralito para contribuir a la paz de Colombia. En
éste, las Autodefensas Unidas de Colombia se comprometen a desmovilizar
gradualmente la totalidad de sus miembros. Entre 2005 y 2006 el país
adopta un marco legislativo que permite la persecución y sentencia de
miembros de grupos armados ilegales que se hayan acogido a los procesos
de desmovilización. Dicha regulación es conocida como la Ley 975 de 2005
o la Ley de Justicia y Paz.
Sin embargo, investigaciones realizadas sobre el tema controvierten este
proceso y concluyen que:
“El desmonte de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC) estuvo mar-
cado por una serie de falencias descritas a lo largo de todo el capítulo, entre
ellas: las violaciones al cese de hostilidades por parte de las AUC, las falsas
desmovilizaciones evidenciadas por los exjefes paramilitares, el reclutamiento
como estrategia de continuación paramilitar, las cifras como elemento legiti-
mador del proceso y los vínculos prevalentes con sectores políticos, económicos
y militares, así como los factores contextuales que llevan a la reincidencia de los
desmovilizados” (Reyes, 2012; p.p.75).
Por otra parte, con el Ejército de Liberación Nacional (ELN) en Cuba,
“mostró que se puede llegar a avances en el exterior -el llamado Acuerdo
Base sobre el cual se llegó a un alto nivel de consenso entre gobierno y ELN-
, pero todo indica que no había una clara decisión de avanzar; igualmente
se hizo evidente la dificultad de definir un rol positivo y proactivo para la
sociedad civil” (Vargas & Patiño, 2008).
En cambio, el acercamiento con las FARC, conllevaría un intercambio de
secuestrados en poder de dicha organización, por miembros de la misma,
procesado y aquellos que cumplían condenas en diferentes cárceles del país
por distintos delitos. Sin embargo, estos acercamientos fueron suspendidos
por un carro bomba que éste grupo armado estalló en la Escuela Superior de
Guerra donde resultaron varios heridos, lo cual fue considerada una acción
criminal.
Puede decirse que, las falencias del gobierno anterior generaron un ambiente
de tensión entre las partes implicadas y esto, a su vez generó la disipación de
esperanzas en lograr un acuerdo de paz con las guerrillas, por el contrario
en este periodo de gobierno se fortalecieron las acciones delictivas de las
mismas, Con respecto a esto, Pérez (2011), afirma lo siguiente:
Aunque el “intento a las buenas” o modelo Pastrana, se vislumbró como
loable, representó a su vez un fallido experimento de negociación con las FARC
y, contra todo pronóstico, sumergió al país en una peor situación de guerra a
la experimentada por los gobiernos precedentes. La finalización de la zona de
despeje y el rompimiento de las conversaciones se constituyó como acicate para
que el mandatario que le sucedió (el modelo Uribe -2002-2006-), dirigiera una
agresiva ofensiva de derrota militar contra los grupos armados insurgentes (es-
pecialmente en contra de las FARC, agrupación a la cual logró doblegar esca-
lonadamente y con resultados espectaculares) bajo el lema característico de su
campaña: “Mano firme, corazón grande” y que logró materializarse a través
de la propuesta de una Política de Defensa y Seguridad Democrática (PDSD);
política esta que, además de poner en la agenda nacional el tema de seguridad
(Hernández, 2011).
▶▶ Gobierno de Juan Manuel Santos Calderón (2011-2018)
La cuarta negociación con FARC, y después de una década del último
intento, donde la guerrilla esta disminuida y las Fuerzas Militares
capacitadas y preparadas profesionalmente para seguir combatiendo a los
actores irregulares, representa para el Estado una fortaleza y una ventaja
frente a este nuevo proceso. Cabe señalar, las palabras del analista de la
Corporación Nuevo Arco Iris, Ariel Ávila quien destaca que “en esta
oportunidad cambiaron las condiciones. Las FARC llegan perdiendo y el
Ejército potenciado” (Rodríguez, 2012).
A pesar de los fracasos anteriores con este grupo guerrillero para el logro
de un proceso de paz efectivo, el gobierno colombiano emprendió un camino
de transformación del conflicto armado a una paz estable y duradera. Este
proceso tuvo y sigue teniendo muchos detractores y adeptos, situación que
ha llevado en momentos a una polarización o confrontación social.
Sin embargo, con el logro del acuerdo de Paz con este Grupo guerrillero se
creó el “Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición
–SIVJRNR-”, como
…un sistema compuesto por diferentes mecanismos judiciales y extra ju-
diciales que se pondrán en marcha de manera coordinada con el fin de lograr
la mayor satisfacción posible de los derechos de las víctimas, asegurar la ren-
dición de cuentas por lo ocurrido, garantizar la seguridad jurídica de quienes
participen en el Sistema Integral y contribuir a garantizar la convivencia, la
reconciliación y la no repetición del conflicto y así asegurar la transición del
conflicto armado a la paz5.
2. SÍNTESIS
Es un Sistema integral, toda vez que se trata de un conjunto de mecanismos
interrelacionados de manera coherente.; está compuesto por:
a. La Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la
No Repetición;
b. La Unidad para la Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el
contexto y en razón del conflicto armado;
c. La Jurisdicción Especial para la Paz;
d. y las medidas de reparación integral.
5
Ver: http://www.altocomisionadoparalapaz.gov.co/procesos-y-conversaciones/proceso-
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LA JUSTICIA TRANSICIONAL, UNA HERRAMIENTA
PARA LA CONSTRUCCIÓN DE PEZ EN COLOMBIA
Nydian Yaneth Contreras Rodríguez (Colombia) 1
Resumen: Colombia es un país reconocido por su largo conflicto armado
interno, un conflicto que desde su inicio ha atravesado por distintas etapas y
en el que han intervenido diferentes actores: grupos insurgentes, autodefensas,
narcotráfico, ejército, delincuencia común, etc. La comunidad ha sido testigo de
la grave situación en la que se evidencia una sistemática violación de derechos
humanos y que, aun estando bajo la atenta mirada tanto de espectadores
nacionales como internacionales, este conflicto ha tenido un continuo
incremento en el número de víctimas. A pesar de los esfuerzos por firmar la
paz no se han logrado poner en práctica las medidas necesarias para acabar con
el flagelo al que se encuentra sometida toda la sociedad colombiana. Por otro
lado, es importante reconocer los avances logrados partir de la introducción de
la justicia transicional como herramienta de construcción de paz, sin olvidar
que aún hay un largo camino por recorrer en la implementación de los cuatro
elementos esenciales de esta figura: verdad, justicia, reparación y no repetición.
Así, este documento pretende visibilizar la importancia de poner en práctica la
justicia transicional como instrumento esencial para reconstrucción del tejido
social.
Palabras clave: Conflicto armado, justicia transicional, construcción de paz,
reconciliación.
Abstract: Colombia is a country recognized for its long internal armed
conflict, a conflict that since its inception has gone through different stages and
in which different actors have intervened: insurgent groups, self-defense groups,
drug trafficking, army, common crime, etc. The community has witnessed the
serious situation in which there is evidence of a systematic violation of human
Abogada de la Universidad Santo Tomas de Bucaramanga, Doctora y Magister en Paz y Re-

1
solución de Conflictos de la Universidad de Nueva Granada- España. Docente Investigadora.

Actualmente se desempeña como docente de la Universidad Pontificia Bolivariana-UPB,
Bucaramanga. Conferencista Nacional e Internacional en el campo jurídico y socio jurídico.
rights and that, although under the watchful eye of both national and
international spectators, this conflict has had a continuous increase in the
number of victims. Despite efforts to sign peace, the necessary measures have
not been put into practice to put an end to the scourge to which the entire
Colombian society is subject. On the other hand, it is important to recognize the
progress made from the introduction of transitional justice as a tool for building
peace, without forgetting that there is still a long way to go in implementing the
four essential elements of this figure: truth, justice , repair and not repetition.
Thus, this document aims to make visible the importance of putting transitional
justice into practice as an essential tool for the reconstruction of
Keywords: Armed conflict, transitional justice, peace building, reconciliation.
1. INTRODUCCIÓN
Durante la primera década del S. XXI, a partir del controvertido proceso
de desmovilización de los grupos paramilitares realizado durante el gobierno
de Álvaro Uribe Vélez, la figura de la Justicia Transicional se ha convertido
en un término de recurrente mención dentro del panorama social y jurídico
colombiano. La firma del acuerdo de paz con las Fuerzas Armadas
Revolucionarias de Colombia -FARC- ha mantenido esta tendencia y la
expresión “Justicia Transicional” aparece de manera constante en los medios
de comunicación y en los comunicados estatales. Sin embargo, y a pesar del
repetido uso del concepto, existe muy poca claridad sobre la naturaleza y
características del mismo, hasta el punto en que el término parece una suerte
de comodín.
Para hablar con propiedad de la Justicia Transicional, es necesario aclarar
su definición, el alcance de dicho concepto e identificar sus características
más representativas. Sin embargo, esto último no resulta fácil ya que la misma
estructura del concepto busca que sea una herramienta flexible y adaptable
dependiendo del contexto, situaciones diversas de conflicto y de violaciones
masivas de derechos humanos. Esta amplitud en su aplicación hace difícil una
conceptualización estricta.
Se puede decir que la Justicia Transicional es una herramienta que busca
poner fin a situaciones de conflicto interno y de violaciones masivas de derechos
humanos y que persigue no sólo la simple terminación de las agresiones, sino
que además pretende la restauración del tejido social y la reincorporación a la
vida civil de las partes en conflicto (Teitel, 2000).
Por tanto, más que una herramienta de carácter jurídico o político, debe ser
considerada un instrumento de carácter social. Esta posición es compartida
por el Centro Internacional para la Justicia Transicional - ICTJ-, entidad
La justicia transicional, una herramienta para la construcción de paz en colombia 93
internacional cuya finalidad es asesorar y brindar apoyo a pueblos en situaciones
de conflicto interno y de violación de derechos humanos, para que superen
estas situaciones negativas mediante la aplicación de los esquemas trazados por
la Justicia Transicional. En palabras de dicha organización este instrumento
puede ser definido de la siguiente manera:
La Justicia Transicional no es un tipo especial de justicia sino una forma
de abordarla en épocas de transición desde una situación de conflicto o de
represión por parte del Estado. Al tratar de conseguir la rendición de cuentas y
la reparación de las víctimas, la Justicia Transicional proporciona a las víctimas
el reconocimiento de sus derechos, fomentando la confianza ciudadana y
fortaleciendo el Estado de derecho (ICTJ, 2014).
La anterior definición, a pesar de poseer un carácter general, resulta bastante
completa y permite evidenciar los principales elementos que caracterizan a
esta figura: su carácter social, la inclusión de elementos tanto judiciales como
no judiciales, la búsqueda de claridad sobre los hechos, el reconocimiento y
reparación de las víctimas y la consolidación del Estado de Derecho, que a la
vez debe convertirse en un garante de la no repetición de lo ocurrido.
Debemos insistir en la naturaleza social de la herramienta, que trasciende el
simple campo de lo jurídico y que, a pesar de conservar un carácter amplio,
añade nuevos elementos importantes que diferencian la Justicia Transicional
de un simple proceso de indulto o amnistía, o de un acuerdo tradicional de paz.
Elementos como: la rendición de cuentas que debe ser presentada por las partes
en conflicto y la reparación a la que se hacen acreedoras todas aquellas personas,
que sin ser parte han sido víctimas de la situación de agresión o vulneración.
Más allá de perseguir simplemente un castigo a los culpables u otorgar
amnistías, la finalidad primordial de la Justicia Transicional es cerrar las
heridas sociales que ha ido dejando el conflicto interno o la represión estatal
y el restablecimiento de los derechos de la población (Cobban, 2007). Es
decir, si bien esta herramienta incluye la imposición de sanciones judiciales
o la condonación de penas a las partes en conflicto, su principal enfoque es
la búsqueda de la reparación a la población afectada, de ahí que se resalte su
carácter social.
Para una mayor compresión del objetivo último de esta figura, es necesario
analizar de manera individual cada uno de sus elementos, así se podrá ver
cómo unidos logran configurar una adecuada terminación del conflicto y la
superación de la situación de violación de derechos humanos que este acarrea.
2. CONTEXTO DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO EN

COLOMBIA
Son varios los factores históricos y culturales, que han contribuido a la
construcción del escenario del actual conflicto colombiano, uno de ellos es la
perpetuación de la violencia, si bien no podemos indicar una fecha exacta para
el inicio el conflicto tal como lo conocemos hoy en día, podemos decir que
este alcanza ya más de cinco décadas y casi treinta años de lucha contra el
narcotráfico.
Sin lugar a dudas una de las principales causas del desencadenamiento del
conflicto armado, es la desigual distribución de la tierra en una economía
básicamente agraria. De la situación de inequidad y del recrudecimiento del
conflicto se ha culpado, en parte, al Estado y a su incapacidad para ejercer un
control real sobre la totalidad del territorio nacional. Para nadie es un secreto
que la ausencia del Gobierno y de las Fuerzas Armadas hizo más fácil a las
guerrillas controlar amplias zonas abandonadas del país, lo anterior hizo que
movimientos insurgentes, se hiciera rápidamente con el poder en diferentes
lugares carentes de protección y con sus necesidades básicas totalmente
insatisfechas.
Durante el tiempo en que los grupos armados al margen de la ley se
constituyeron como poder sustituto del Estado, iniciaron los abusos en contra
de la población civil. Un ejemplo de ello, fue la instauración de las llamadas
“vacunas”, que consistían fundamentalmente en la exigencia de fuertes sumas
de dinero a personas de los sectores productivos más prósperos, como son el
ganadero, el esmeraldero o los hacendados a cambio de seguridad para ellos y
sus familias. De otro lado, las guerrillas también usaron para su financiamiento
el secuestro de personajes políticos y económicos, posteriormente, se financiaron
con dinero obtenido del tráfico de sustancias ilícitas.
En el plano militar, las guerrillas actuaron a través del hostigamiento,
emboscadas y ataques a poblaciones ubicadas estratégicamente, fue así como la
guerrilla logró hacer uso hábilmente de los principios de la guerra irregular. Con
este contexto como telón de fondo no es sencillo determinar el momento y exacto
del surgimiento de los grupos paramilitares; sin embargo, se puede establecer
el marco espacio temporal de los hechos que impulsaron a este movimiento
a transformase en lo que llegó a convertirse. “El fenómeno paraestatal surge
como una manifestación reactiva a la degradación de la violencia guerrillera,
unida a la incapacidad del Estado para resolver los conflictos de orden público”
(García, 2004, p. 62).
Una decisión coyuntural por parte del Gobierno, que tuvo gran influencia
en la creación de los grupos ilegales, fue la búsqueda de la regularización de
la situación de orden público, que por aquel tiempo era bastante complicada,
a través de la expedición del Decreto de Estado de Sitio 3398 de 1965. El
mismo autorizó la instauración de lo que se conoció como “defensa civil”,
es decir, permitió que civiles pudieran organizarse y armarse para la defensa
nacional. Para algunos es a partir de este decreto que se da el surgimiento de
los denominados grupos de autodefensa, ese decreto se convirtió en legislación
permanente con la expedición de la Ley 48 de 1968 y dio paso a la creación de
los ejércitos privados.
El Decreto 356 de 1994, reglamentó las CONVIVIR (cooperativas o
asociaciones de seguridad privada en el medio rural), su objeto fue “…establecer
el estatuto para la prestación por particulares se servicios de vigilancia y seguridad
privada”. Desde el principio, dichas cooperativas obtuvieron autorización del
estado para portar y utilizar armas tanto defensivas como ofensivas. No era de
extrañar que pronto, las autodefensas se desbordaran y se transformaran de una
mera contrainsurgencia popular, defensiva y eficaz, arraigada en la sociedad
rural y de frontera, en un paramilitarismo ofensivo a gran escala.
“De la respuesta de carácter reactivo se pasó a la respuesta de carácter
preventivo” (Rivas y Rey, 2008, p. 44). La ayuda del dinero proveniente del
negocio ilícito del narcotráfico y el apoyo e intervención de otros sectores,
tuvo mucho que ver con la deformación de este movimiento. Los pequeños
ejércitos formados por terratenientes y ganaderos se aprovecharon del escudo
de legalidad que ofrecía el decreto y se excedieron en la utilización de la fuerza
y de las armas, aprovechando también el apoyo de traficantes de droga e incluso
de las fuerzas militares.
Fruto del largo, intenso y violento conflicto interno que han vivido los
colombianos durante más de cinco décadas se tiene conocimiento de un enorme
número de víctimas cuya totalidad resulta difícil de medir. Como se mencionó,
se habla de una cifra aproximada de 220.000 muertos desde 1958 hasta 2012,
de los cuales 176.000 eran víctimas civiles. Si a este número se le suman las
victimas supervivientes, es decir, los desplazados, los menores reclutados de
forma forzosa y otras personas afectadas de forma indirecta por el conflicto, la
cifra sobre pasa los ocho millones y medio, según lo reportado por la Registro
único de Víctimas.
El conflicto armado en Colombia, es uno de los más crueles y prolongados
de la historia, y para el cual no se ha logrado aún consolidar un proceso eficaz
que conlleve la terminación definitiva de los actos de violencia que afectan
diariamente a la población en general y especialmente a los más vulnerables.
Lo anterior a pesar de las iniciativas llevadas a cabo por diferentes gobiernos
con el fin consolidar la verdadera paz.
Teniendo en cuenta los antecedentes de procesos anteriores, la mayoría de
la población se ha mostrado desconfiada respecto de la voluntad de paz de los
grupos ilegales, así como también de la capacidad del gobierno para impartir
una justicia eficaz, por lo tanto, se posee una visión negativa del proceso y no se
espera que al final se logre el cumplimiento de los fines propuestos.
3. ALGUNOS ANTECEDENTES DE LA FIGURA

A continuación, se destacan algunos de los antecedentes más importantes
durante el recorrido histórico de la justicia transicional. A pesar de ser el
término “Justicia Transicional” relativamente nuevo, algunos autores, entre
ellos Elster (2006), exponen que existen indicios de que la aplicación de esta
figura se remonta mucho tiempo atrás, a los años 411 y 403 a.C. en Atenas
durante los procesos de restauración de la democracia después de su derrota a
la oligarquía, lo cual nos muestra que la Justicia Transicional es casi tan antigua
como la misma oligarquía.
Otro ejemplo no tan reciente, destacado por Elster (2006), fue la restauración
monárquica de Inglaterra en 1660 la cual culminó con la ejecución de Carlos
I como medida de retribución y reparación, hecho que sirvió de precedente al
periodo conocido como La Restauración Francesa durante los años 1814 y 1815,
con el regreso de los Borbones al poder tras la caída del régimen napoleónico.
Cabe señalar algunos antecedentes importantes más recientes como es el
caso de las transiciones en América Latina. En Argentina tras la caída de la
dictadura de José Rafael Videla (1976-1983) en el año 1984 se estableció la
llamada Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas – CONADEP-
presidida por el escritor Ernesto Sábato. Esta comisión tenía como fin, entre
otros, documentar las desapariciones de ciudadanos y promover la persecución
judicial de los principales responsables del régimen.
En Chile el gobierno de Patricio Aylwin, conocido como de la transición,
estableció en 1990 la Comisión Nacional de la Verdad y Reconciliación también
denominada Comisión Retting, la cual documento más de 2000 violaciones
individuales de derechos humanos, que se endilgaban al recién derrocado
régimen militar. El fallido proceso de extradición de Pinochet y su muerte en el
año 2006, hizo más improbable que se hiciera justicia a las víctimas afectadas
por sus hechos durante la dictadura.
Otro caso destacable es el de El Salvador, en dónde el Frente Farabundo Martí
de Liberación Nacional y el gobierno firmaron varios acuerdos de paz entre
1990 y 1992, estos acuerdos contaron con la supervisión de la ONU y la OEA.
Dichas negociones se tradujeron en el proceso de transición que dio origen a
la Comisión de la Verdad, que llegó a documentar 22.000 casos de violaciones
de derechos humanos, el 95% de ellas imputables al Estado, sin embargo, dos
amnistías generales decretadas por el Congreso mantienen dichos crímenes en
la impunidad.
En el caso de la República de Guatemala, tras 8 años de negociaciones entre
las guerrillas y el gobierno, se suscribió el Acuerdo de Derechos Humanos de
1994 dando lugar a la instauración de la Misión de las Naciones Unidas para
Guatemala cuya labor de verificación se extendió hasta el año 2006. En 1996
con la firma del Acuerdo de Paz Firme y Duradera se puso en vigor el armisticio
entre las partes y se estableció la Comisión de Esclarecimiento Histórico. El
informe presentado por esta comisión arrojó como resultado que el 93% de las
violaciones de derechos humanos entre 1960 y 1996 eran imputables al Estado
y el 83% de las víctimas eran miembros de comunidades indígenas.
Se pueden destacar como algunos de los casos más importantes de África los
siguientes: En Burundi se alcanzó el Acuerdo de Paz y Reconciliación de Arushaen en
agosto del 2000. En este acuerdo se pactó la protección de los Tutsis contra el genocidio
y de la tribu de los Hutus contra la exclusión, además el Protocolo de Pretoria firmado
en octubre de 2003 dispuso la creación de tres nuevas instituciones que garantizaran
la reparación del Estado de derecho y la reparación de las víctimas, el Tribunal
Constitucional, el Tribunal Supremo y el Ombudsman o Defensor del Pueblo. Otra de las
medidas para el restablecimiento de la paz fue la aprobación de la Resolución 1606 por
parte del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en el año 2005, mediante la cual
se estableció la Comisión de la Verdad y el Tribunal Especial para la el esclarecimiento,
sanción y reparación de los crímenes en Burundi.
En el caso de Sierra Leona, el conflicto concluyó en 1999 mediante el
Acuerdo de Paz de Lomé, que dispuso la creación de la Comisión de la Verdad
y la Comisión de Derechos Humanos. Los hechos de barbarie perpetrados con
ocasión del conflicto dieron paso al establecimiento del Tribunal Especial para
Sierra Leona en el año 2002, como resultado del acuerdo bilateral entre la ONU
y este país africano.
La victoria electoral en 1994 de Nelson Mandela pondría fin al régimen de
discriminación racial que sufría Sudáfrica. El nuevo gobierno fue el auspiciador
de la Ley de la Unidad y la Reconciliación Nacional, mediante la cual se creó
la Comisión de Verdad y Reconciliación encargada de investigar y documentar
los crímenes y actos de violencia política que tuvieron lugar durante la etapa
conocida como Apartheid, entre 1960 y 1994, y de ofrecer una amnistía a los
imputados que reconocieran públicamente su responsabilidad ante los medios
de comunicación y las víctimas.
Por último, comentaremos el caso español, en dónde casi 30 años después
de la aprobación mediante referéndum de la constitución democrática el 6 de
diciembre de 1978, el gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero consiguió la
aprobación por parte del parlamento de la Ley de Memoria Histórica, en la que
se declara la ilegitimidad del régimen franquista y se adoptan medidas especiales
como la “desfranquización” de los espacios y monumentos públicos, la apertura
de archivos oficiales y la exhumación de los restos de los desaparecidos víctimas
de las ejecuciones extrajudiciales, entre otras. Sin embargo, esta ley podría
cerrar en falso el largo proceso contencioso de los ofendidos durante la guerra
civil.
3. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL

3.1. El derecho a la verdad
Como elemento principal de la Justicia Transicional, hace alusión a la ya
mencionada obligación de los actores del conflicto o violadores de derechos
humanos, de reconocer su responsabilidad y reconocer a las víctimas de sus
actos. Sin embargo, desde esta perspectiva se plantea este derecho en una
doble vía, no sólo como un deber de los mencionados agresores, sino además
como un derecho de las víctimas. Según este criterio, estas últimas tienen
derecho a saber la verdad de lo ocurrido, lo que incluye el conocer el destino
de los desaparecidos y secuestrados. Así, a juicio de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, no puede existir una verdadera reparación sin que primero
se satisfaga el derecho a la verdad (Quinche, 2009).
Por lo anterior, no basta entonces con que las partes del conflicto o los causantes
de las agresiones entreguen las armas. Si se desea cerrar de manera plena las
heridas sociales dejadas por lo sucedido es necesario que exista una completa
claridad sobre los hechos que tuvieron lugar (Cobban, 2007). Así, los actores
del conflicto deben empezar por reconocer de manera abierta y completa cada
uno de los actos y violaciones de derechos humanos que perpetraron. De esta
forma, y al reconocer que se vulneraron los derechos humanos, se reconoce no
sólo la responsabilidad de los participantes, sino también la existencia de las
víctimas.
3.2. Derecho a la Justicia

Este elemento, hace referencia a la existencia de un proceso jurídico mediante
el cual se asignan de forma legal las responsabilidades penales a los protagonistas
de las violaciones a los derechos humanos. Esto podría parecer contradictorio,
ya que, para incentivar la desmovilización, se confieren por norma general,
indultos o amnistías motivo por el que se suele pensar que la Justicia Transicional
fomenta la impunidad. Sin embargo, esta aparente disyunción logra salvarse
mediante la figura de la alternatividad penal (Román, 2011), que ofrece
beneficios tanto a los afectados como a los agresores, además de la imposición
de penas alternativas como la solicitud de perdón públicamente y la reparación
directa de las víctimas por su parte (Teitel, 2000).
Este beneficio jurídico, contempla que se impondrán penas entre 5 a 8 años a
aquellos victimarios que se acojan en algún momento a la justicia y entreguen
las armas, esta figura está regulada en la sentencia C- 928 de 2005 solo delitos
políticos.
Uno de los aspectos por los que propugna la Justicia Transicional es la
recuperación del tejido social para lo cual se propone un reconocimiento de los
derechos de las víctimas a la par de una condonación, o rebaja, de penas a los
trasgresores de la ley. Sin embargo, gran parte de la población se ha mostrado
reticente y desconfiada con la rebaja de las penas a los victimarios, el continuo
debate social sobre la figura de alternatividad penal, la presión que ejerce la
sociedad, sumados a la disconformidad, son algunos de los elementos que han
dado origen y prolongado las críticas sobre la Ley.
Respecto al tema de la aplicación de las penas algunos autores nos explican
que: La opinión publica registra una demanda social de extensión de las penas de prisión
y endurecimiento de las leyes. Los políticos y gobernantes se encontrarían “obligados”
a dar una adecuada respuesta a estos intereses sociales, y por ello, reformar con sentido
expansionista el código penal (Becerril, 2014).
Con la introducción de la alternatividad penal como elemento esencial,
una vez realizados los procesos penales a los responsables y establecidas las
condenas que corresponderían según la normatividad penal aplicable, se les
confiere el beneficio de una pena alterna de carácter reducido en extensión o de
tipo social, a cambio de que se comprometan a decir la verdad de lo sucedido,
reparar a las víctimas de sus actos y no reincidir en conductas delictivas. Así,
resultan beneficiadas las víctimas, que ven satisfechos sus deseos de justicia
formal, al tiempo que sus agresores reciben el incentivo de una pena reducida y
una ayuda estatal para reintegrarse a la sociedad civil.
Por lo tanto, se busca que el actor deponga las armas a cambio de una pena
menor y que a través de una activa colaboración del Estado logre su reintegración
a la sociedad, así como también que las víctimas vean satisfecho su deseo
de justicia y su derecho a la reparación, logrando zanjarse, de esta forma, el
conflicto inicial, entre proporcionar justicia a las víctimas y la necesidad de
conceder indultos o penas reducidas a los actores del conflicto para impulsar su
desmovilización y entrega.
Además de lo anterior, y en los casos en que el Estado o parte de este (como
el ejército u otras instituciones estatales) hayan intervenido de forma activa
en el conflicto armado, causando daño a la población, es necesaria una
restructuración de las instituciones públicas que intervinieron en los hechos
lesivos (ICTJ, 2014). Esto tiene una triple finalidad: en primer lugar, desmantelar
la maquinaria institucional que perpetró, fomentó o permitió los abusos; en
segundo lugar, contribuir a la garantía de la no repetición de las violaciones a
los derechos humanos; y, por último, evitar que estas instituciones participes
se conviertan en herramienta para la obstrucción a la justicia o promuevan la
impunidad.
En los casos en que el Estado ha sido parte de la violación de los derechos
humanos, ya sea de forma activa por el accionar de algunos de sus miembros
o de forma pasiva por la omisión de sus agentes, al permitir que se cometieran
actos que ocasionaran daños, se hace necesario proceder a la reestructuración y
depuración de los entes estatales que se vieron envueltos en tales hechos.
Con esto no solo busca suprimir del cuerpo estatal las facciones que realizaron,
favorecieron y/o permitieron en el abuso, sino que, además, pretende evitar que
dichas instituciones interfieran en el proceso de Justicia Transicional ocultando
la verdad de lo ocurrido.
3.3. Derecho a la reparación:

Finalmente, en cuanto a la reparación de las víctimas, el concepto es bastante
amplio, ya que hace alusión tanto a elementos materiales, como el pago de
dinero, la prestación de servicios médicos y psicológicos y la restitución de
tierras, al igual que, a la aplicación de elementos de carácter simbólico, como
la elevación de monumentos, la petición de disculpas públicas por parte de
sus agresores y la creación de centros de memoria historia para recordar lo
sucedido, evitar su repetición (ICTJ, 2004). Todo lo anterior con el fin de que las
víctimas se sientan resarcidas por el daño sufrido, se restablezcan sus derechos
y se recupere su dignidad.
De lo antes mencionado se puede deducir el que vendría a convertirse en el fin
último de la Justicia Transicional, y que va más allá de la simple terminación
de hostilidades y violaciones de derechos, es decir, la superación plena del
conflicto, mediante el cierre de las heridas sociales y la reparación de la
población afectada, la reinserción efectiva de los actores de manera positiva en
la sociedad.
En resumen, la Justicia Transicional, no solo debe procurar la terminación
de la situación de agresión, sino que además debe garantizar la no repetición
de lo hechos que dieron lugar a la violación de los derechos humanos, el
fortalecimiento del tejido social y del Estado de Derecho, y que la paz pactada
se convierta en una realidad material duradera.
Dentro de los procesos de Justicia Transicional a nivel operativo deben darse
ciertos requisitos. Uno de ellos es la realización precisa de un censo de todas las
víctimas que deberán ser escuchadas y formar parte del proceso; a la vez deben
crearse las comisiones encargadas de velar para que salga a la luz la verdad de
lo ocurrido (Román, 2011). De igual forma, la reparación a las víctimas no
debe ser vista sólo desde el punto económico, sino que además debe incluir el
apoyo global necesario, es de decir, apoyo médico y psicológico con el fin de
ayudarlas en la superación de sus aflicciones.
Como se ha mencionado, uno de los presupuestos de la figura es la identificación
plena de las víctimas. Resulta evidente que no puede existir una reparación si
no se empieza por el reconocimiento mismo de estas. Esto no sólo implica
aceptar de forma general que hubo personas afectadas, sino individualizarlas
y señalar de manera concreta a qué vejaciones se vieron sometidas, para luego
buscar activa y diligentemente el restablecimiento de los derechos que se vieron
lesionados, acto conocido como Reparación.
Sobre este particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos -CIDH-
ha establecido que las víctimas de un conflicto interno o de una situación masiva
de violación de derechos humanos, son titulares de tres derechos especiales
que deben ser satisfechos de forma ineludible y prioritaria durante el desarrollo
de procesos de Justicia Transicional: derecho a la verdad, a la justicia y a la
reparación (Abuchaibe, 2012).
En el artículo 8º de la Ley de Justicia y Paz, se hace referencia al derecho a la
reparación de las víctimas, extendiendo dichos derechos no solo a la reparación
económica, sino también a la restitución, rehabilitación y satisfacción entre
otras.
Derecho a la reparación. El derecho de las víctimas a la reparación comprende
las acciones que propendan por la restitución, indemnización, rehabilitación,
satisfacción; y las garantías de no repetición de las conductas. Restitución es la
realización de las acciones que propendan por regresar a la víctima a la situación
anterior a la comisión del delito. La indemnización consiste en compensar los
perjuicios causados por el delito (Ley de Justicia y Paz. 2005).
La rehabilitación consiste en realizar las acciones tendentes a la recuperación de
las víctimas que sufren traumas físicos y psicológicos como consecuencia del delito.
La satisfacción o compensación moral consiste en realizar las acciones conducentes
a restablecer la dignidad de la víctima y difundir la verdad sobre lo sucedido.
Las garantías de no repetición comprenden, entre otras, la desmovilización y el
desmantelamiento de los grupos armados al margen de la ley.
Cabe destacar que el marco jurídico que dio paso a la figura de la justicia
transicional en Colombia fue la Ley 975 de 2005 conocida como Ley de
Justicia y Paz, cuya principal finalidad fue el de “facilitar los procesos de paz
y la reincorporación a la vida civil de miembros de grupos armados al margen
de la ley que se hayan desmovilizado individual o colectivamente, garantizando
los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación integral”.
Esta ley permitió que los miembros de los grupos armados al margen de la ley
se desmovilizaran y reingresaran a la vida civil, dándoles una opción diferente
a la de seguir delinquiendo y perpetrando violaciones a los derechos humanos.
Esta ley también dio un giro respecto a la posición que ocupaban las víctimas
dentro de los procesos de paz, ya que ahora estas ocuparían un lugar central,
siendo la parte más importante dentro de dichos procesos. En esta misma línea
la ley plasmó el concepto de víctima con el fin de dar personería a los individuos
que pretendieran hacerse acreedores de los derechos consagrados en ella, de la
siguiente forma en el artículo 5º.
Para los efectos de la presente ley se entiende por víctima la persona que
individual o colectivamente haya sufrido daños directos tales como lesiones
transitorias o permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidad física,
psíquica y/o sensorial (visual y/o auditiva), sufrimiento emocional, pérdida
financiera o menoscabo de sus derechos fundamentales [...] (Ley de Justicia y
Paz, art. 5°).
Asimismo, se tendrán como víctimas al cónyuge, compañero o compañera
permanente y familiares en primer grado de consanguinidad, de los miembros
de la fuerza pública que hayan perdido la vida en desarrollo de actos del
servicio, en relación con el mismo, o fuera de él, como consecuencia de los
actos ejecutados por algún integrante o miembros de los grupos organizados al
margen de la ley.
Además de la 975 han sido implementadas otras herramientas jurídicas
que completan el marco con el fin de hacer efectivas las garantías de verdad,
justicia y reparación, entre ellas la Ley 1448 de 2011, cuyo objetivo principal
es el de ampliar las medidas de atención, asistencia y reparación integral a las
víctimas, asimismo el contenido del acuerdo de paz firmado entre el gobierno
de Juan Manuel Santos y el grupo insurgente FARC-EP amplia de manera
importante como se surtirá los trámites para garantizar esos derechos descritos
anteriormente.
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DERECHO PROCESAL Y ADMINISTRACIÓN DE
JUSTICIA
Julio Armando Rodríguez Ortega1
Olga Sofía Morcote González (Colombia)2
Resumen: Esta ponencia presenta, una síntesis conceptual e histórica sobre
la naturaleza del derecho procesal y sus componentes como herramienta
fundamental para la administración de justicia y el ejercicio del derecho
sustantivo en todas las ramas del derecho. En la segunda parte se mencionan las
dificultades y la legitimidad de la administración de justicia en Colombia. Este
análisis socio-jurídico sobre la crisis de la justicia en el contexto del desequilibrio
de poderes resalta la impunidad que sigue caracterizando la administración de
justicia, la imagen negativa, el desprestigio y la mala percepción que se tiene de
la administración de justicia que está centrada en la morosidad, el clientelismo,
la carencia de recursos, la mala calidad de las sentencias, la congestión, la
impunidad y la falta de credibilidad, factores todos que constituyen en la
actualidad serios obstáculos para el acceso a la justicia, lo que no es otra cosa
sino la denegación de la misma.
Palabras clave: Derecho Procesal, Administración de Justicia, Derecho
Sustantivo, Crisis, congestión, credibilidad, justicia.
Abstract: This paper presents a conceptual and historical synthesis on the
nature of procedural law and its components as a fundamental tool for the
administration of justice and the exercise of substantive law in all branches of
law. In the second part, the difficulties and the legitimacy of the administration
of justice in Colombia are mentioned. This socio-legal analysis of the crisis
of justice in the context of the imbalance of powers highlights the impunity
Doctor en derecho Universidad Nacional de Colombia. Docente investigador de la

1
Universidad de Boyacá. Facultad de derecho y Ciencias políticas. Tunja enero 31 del 2019.
Contacto:[email protected].
Doctora en Ciencia Política U. de Nuevo León México. Directora de los postgrados Universidad
2
de Boyacá. Facultad de Derecho y Ciencias políticas Tunja enero 31 del 2019.Contacto:

[email protected].
that continues to characterize the administration of justice, the negative image,
the loss of prestige and the poor perception of the administration of justice
that is centered in delinquency, clientelism, lack of resources, poor quality of
sentences, congestion, impunity and lack of credibility all factors that currently
constitute serious obstacles to access to justice, which is no other thing but the
denial of it.
Keywords: Procedural Law, Administration of Justice, Substantive Law,
Crisis, congestion, credibility, justice.
1. INTRODUCCIÓN
En la historia, el Derecho Procesal surgió como una necesidad de la sociedad
para regular la actuación de las personas que administran la justicia como
necesidad de tener un cuerpo normativo que direccione la solución de los
conflictos jurídicos que se presentan producto de las relaciones en comunidad;
podría mencionarse que el Derecho procesal se refiere al conjunto de actividades
que se realizan cuando se somete a la decisión de un tribunal judicial o arbitral
la solución de determinado problema o conflicto jurídico, que se presente entre
dos o más personas, denominadas partes y que requiere la intervención de un
juez para obtener una solución en justicia y en Derecho.
Esta rama del Derecho nació a mediados del Siglo XIX como una disciplina
autónoma, y aún se encuentra en estado de formación existiendo diversas
teorías sobre sus principales instituciones, a partir de las investigaciones
originadas primero en Alemania con Savigny, desarrolladas luego en Italia con
Chiovenda, Carnelutti y Calamandrei, que permitieron expandir en distintas
latitudes y de modo muy particular en Iberoamérica y en Colombia gracias al
arduo trabajo de Jairo Parra Quijano y del Argentino Adolfo Alvarado Velloso,
quienes desde sus respectivas orillas ideológicas, cada uno de ellos representa
la doctrina que se conoce como garantismo procesal.
Se considera el proceso como un medio de investigación y búsqueda de la
verdad real dentro del proceso, que involucra también la practica oficiosa de
pruebas si se trata de encontrar la certeza de las relaciones jurídicas conflictivas
y desde luego otorgando un adecuado derecho de defensa a todos los interesados
bajo el principio de la igualdad procesal y de la imparcialidad en aras de
aplicar una pronta y efectiva justicia, en la protección de los derechos y en
consecuencia en el mantenimiento de la paz social, teniendo en cuenta que el
Derecho procesal se ha edificado sobre el principio de que las partes determinan
el inicio, conclusión y objeto de un proceso.
El Derecho procesal establece una reglas y procedimientos en su desarrollo de
tal forma que la relación jurídica procesal se hace por estadios o períodos, y el
Derecho procesal y administración de justicia 107
paso de un estadio al siguiente, supone la terminación del anterior, a fin de que
los actos procesales cumplidos queden firmes y no pueda volverse sobre ellos
impidiéndose así la repetición de etapas procesales y al mismo tiempo creándose
el progreso inmediato del proceso hasta su culminación con la sentencia.
En el curso del proceso las partes gozan de iguales oportunidades para su
defensa, con fundamento en los postulados constitucionales que consagran la
igualdad de los ciudadanos ante la ley y los principios del debido proceso base
de la organización del Estado social y democrático de derecho en el cual no
son aceptables los procedimientos privilegiados, ni las discriminaciones que en
cualquier sentido se puedan presentar.
En igual sentido se excluye del derecho procesal el denominado abuso del
derecho cuando se trata de pretensiones consideradas como derecho lícito que
obliga a reparar el daño causado a otro, por quien bajo el pretexto de ejercer un
derecho subjetivo, excede en ese ejercicio, los límites fijados por la buena fe lo
que se identifica como actos de deslealtad en el proceso.
2. SÍNTESIS HISTÓRICA
Los modelos de familias jurídicas romanas, germanas y angloamericanas
sin duda alguna lograron ejercer suficiente influencia en el desarrollo de
estándares transnacionales (Sturner, 2007, p. 439). Los países socialistas por
su parte instauraron un proceso con la primacía de los intereses generales,
donde la iniciativa individual y la autonomía privada, conservaban un limitado
lugar. Hasta hace no más de dos o tres décadas los sistemas socialistas eran
considerados como culturas jurídicas independientes a pesar del triunfo actual
de la autonomía de la voluntad y el principio dispositivo es decir la disposición
de las partes que es un presupuesto básico en un Estado Democrático y Social
de Derecho.
Por su parte la cultura jurídica en la civilización occidental, responde en
muchos aspectos, a consideraciones utilitaristas y económicas y en los valores
propios del individuo y sus derechos humanos (Sturner, 2007, p. 439). El
proceso romano solo tuvo una influencia en la estructura externa del proceso
moderno, en la división interna del material procesal en acciones y excepciones
lo que determina la actividad de las partes pues se estructuró dirigido al
descubrimiento de la verdad materializada en una sentencia proferida por los
tribunales (Cipriani, 2006, p.65).
Como lo señala el autor Sturnet en su estudio referido al Derecho Procesal y
las culturas jurídicas:
“El proceso francés, como representante prominente de la familia jurídica roma-
na, ha conservado una sorprendente continuidad. El proceso italiano se vincula
hasta ahora en forma fuerte con su pariente francés. En ambos procesos se percibe
todavía claramente el proceso escrito, aun cuando se manifiesta mayor oralidad y
la modificación de muchas reglas probatorias. El proceso español incluyo la intro-
ducción de una audiencia preliminar, efectuando luego la producción de prueba
por ante el juez que conoce en una audiencia oral concentrada, significa una orien-
tación hacia el moderno derecho procesal alemán e inglés y el desapego del modelo
románico clásico del proceso con su instrucción judicial organizada en, largas se-
cuencias de audiencias. El mismo camino toma el Código Procesal Civil Modelo
para Iberoamérica y quizás a largo plazo pueda lograr su recepción plena en Centro
y Sudamérica, que tradicionalmente pertenecieron al modelo tradicional romano.
El proceso alemán se asentó en el derecho común. El pensamiento germano inicial
de una audiencia oral con producción de prueba no sobrevive en el proceso civil”
(Sturner, 2007, p. 439).
El proceso austríaco se orientaba más en relación al proceso penal en el cual la
audiencia principal y de prueba se efectuaba en forma oral con producción de la
totalidad de la prueba. El proceso austríaco realizaba de esta manera oralidad e
inmediatez de la prueba de forma tal que, siempre el mismo juez unipersonal,
tramitaba el proceso hasta la sentencia, la que deriva de una secuencia de varias
audiencias. Esto logra sin embargo consolidar la posibilidad de que, en una
audiencia preliminar pueda darse la oportunidad para la total planificación del
proceso.
En todos los tiempos han existido cuerpos normativos y personas preparadas
para aplicarlos. Es bien sabido que aun existiendo tales cuerpos normativos
ó legales muchas veces las sociedades se encuentran en conflictos jurídicos
de toda índole. Una de las más importantes ramas del derecho es el Derecho
Procesal ya que no importa de qué tipo se trate, si es civil, penal laboral, todos
y cada uno de ellos llevara a cabo el Derecho Procesal.
El Derecho procesal es la base de cualquier proceso, y es de suma importancia
que se estudie en todos sus aspectos ya que a lo largo del ejercicio profesional
es elemental tenerlo como base y fundamento de todos los conocimientos
jurídicos. Así mismo aprendía a diferenciar entre cada uno de ellos y como sus
definiciones por separado, toda vez que los procesalistas hacen una diferencia
entre uno y otro y lo definen de diversas maneras. La distinción de los distintos
sistemas procesales contemporáneos se relaciona con la de los grandes sistemas
jurídicos vigentes en el mundo. Las doctrinas procesalistas de los distintos países
no se han puesto de acuerdo acerca de una lista taxativa de sistemas procesales,
habiendo aquellos que dan una lista restringida y otros que dan una más amplia.
Estos sistemas responden a realidades políticas, sociales, culturales y religiosas
distintas. Couture clasificaba los sistemas de la siguiente forma: “Sistemas
orientales”. Son ordenamientos jurídicos con cierta forma estática, preservando
algunas fórmulas tradicionales. Algunos de estos sistemas tienen códigos de
procedimiento civil modernos, pero la tradición, las costumbres inmemoriales
e incluso el orden religioso pueden tener influencia en el orden civil. Estos
sistemas se pueden agrupar en tres categorías: el sistema chino, el hindú y el
musulmán. En cuanto al sistema chino, no necesariamente agrupa al sistema
japonés, debido a las diferencias entre ambos ordenamientos procesalistas.
“El Sistema procesal occidental”, que agrupa —ya desde hace siglos— al derecho
procesal romano y al derecho procesal germánico. A lo largo de la historia,
los pueblos europeos han tenido contacto con uno u otro sistema procesal,
dándose como resultado algunas fusiones. Posteriormente con la influencia del
cristianismo, muchos de estos ordenamientos jurídicos tendieron a irse hacia el
derecho romano, a través de las instituciones del derecho canónico. Couture,
a continuación, clasifica contemporáneamente varios sistemas occidentales:
el sistema hispanoamericano, el luso-brasileño, el francés e italiano, el anglo-
americano, y el austro-alemán (Couture, 1958, p. 87).
Los principios del derecho procesal son reglas generales que, a pesar de que
formalmente no han sido integrados en el ordenamiento jurídico, se entiende
que forman parte de este, porque sirven de fundamento a otros enunciados
normativos particulares, o bien recogen de forma abstracta el contenido de un
grupo de ellos. Así, los principios del derecho procesal son criterios generales a
partir de los cuales el legislador va a concretar luego en numerosas disposiciones
específicas la regulación del proceso y el proceder de los sujetos procesales.
En este sentido, “toda ley procesal, todo texto particular que regula un trámite del
proceso, es, en primer término, el desenvolvimiento de un principio procesal, afirmaba
Couture” (Couture, 1958, p. 87). Los principios procesales se caracterizan
por presentarse en forma complementaria y en forma principal. La
complementariedad significa que los principios no se dan de forma aislada,
sino que muy a menudo se presentan en grupo. Por ejemplo, del principio
de igualdad en un proceso contencioso se derivan otros como el principio
de bilateralidad o el de contradicción. La principalidad se refiere a que, en
general, de un principio procesal se puede inferir su opuesto, esto es, que existe
la viabilidad técnica de su opuesto, tanto así que las legislaciones pueden, por
ejemplo, del principio de escrituralidad a su opuesto, el principio de oralidad
(Abal Oliú, 2008).
El Derecho procesal incluye el conjunto de actos mediante los que se
constituye, desarrolla y determina la relación jurídica que se establece entre el
juzgador, las partes y las demás personas intervinientes. Dicha relación jurídica
tiene como finalidad dar solución al litigio planteado por las partes, a través de
una decisión del juzgador basada en los hechos afirmados y probados, y en el
derecho aplicable. La Teoría General del Proceso es una parte muy importante
del derecho ya que esta realiza estudios técnicos jurídicos que tienen una
estrecha relación con el derecho, en sentido general es el cómo funciona la
administración de justicia en nuestro país y en cualquier otro que exista esta
Teoría.
La necesidad del ser humano y de la sociedad en general es lo que ha logrado
que se tenga una teoría acerca del proceso mismo; decir un Derecho Procesal
ya que cada día la sociedad evoluciona a pasos agigantados y es por eso que se
necesita tener cuerpos legales e instrumentos para poder llevar a cabo una buena
administración e impartición de justicia. Este conjunto de principios, conceptos
e instituciones que ya se ha mencionado sus existencia en cualquier disciplina
procesal se manifiestan como el derecho de acción, como derecho subjetivo
procesal, poder jurídico o facultad que las personas tienen para promover la
actividad del órgano jurisdiccional, con el fin de que una vez realizados los
actos procésales correspondientes, resuelva sobre una pretensión litigiosa;
la jurisdicción, como función que tienen determinados órganos del Estado
para resolver conflictos de trascendencia jurídica mediante determinaciones
obligatorias para las partes y susceptibles de ejecución; y en fin, el proceso ,
como conjunto de actos que realizan las partes, el juzgador y demás sujetos que
intervienen en el mismo, y que tienen como finalidad lograr la composición del
litigio por medio de la sentencia.
La teoría general del proceso se ocupa del estudio de los principios que
guían al desarrollo de los diversos procesos. Algunos de estos principios rigen
o deben regir todos los procesos o tipos de procesos, cual es el principio de
contradicción o del contradictorio. Este principio es consustancial al proceso,
pues le viene impuesto por la propia naturaleza del objeto sobre cual versa, es
decir, por el litigio. Por ser el proceso un medio de solución de litigios en los que
normalmente hay dos partes, el principio de contradicción impone al juzgador
el deber de resolver sobre las promociones que le formule cualquiera de las
partes oyendo previamente las razones de la contraparte o, al menos, dándole
oportunidad para que las exprese.
Countre, señala:
“El juzgador no puede resolver de plano ninguna pretensión, sino que debe otor-
gar previamente a la contraparte la oportunidad para que manifieste su actitud
frente a aquéllas y los motivos en que funde dicha actitud. Las leyes procésales pue-
den establecer salvedades a este principio cuando se trate de actos de mero trámite;
pero dichas salvedades no deben dejar en estado de indefensión a la contraparte,
pues de lo contrario infringirían a las formalidades esenciales del procedimiento.
Un importante tópico de la sociedad de masa moderna y de la idea de estado social
está constituido por el acceso de cada uno de los ciudadanos a los tribunales. No es
suficiente la posibilidad teórica del ejercicio de un derecho, sino que eso debe ser rea-
lizable y plenamente posible también económicamente” (Couture, 1958, p. 87).
Todas las culturas jurídicas conocen instrumentos para solucionar el problema
del acceso a la justicia, siendo obvio que la solución no puede ser única, sino que
la mayoría de las veces se deben acudir a mecanismos paralelos. Sin embargo,
se pueden mencionar puntos claramente elementales. Los instrumentos para
facilitar el acceso para esas partes procesales que no tienen posibilidades
patrimoniales se manifiestan en asistencias financieras estatales o privadas,
seguros de asistencia y protección jurídica o simplemente se permite el acceso
al demandante sobre la base de la posibilidad de éxito en el proceso.
En síntesis, el derecho procesal se refiere a las distintas situaciones jurídicas
procesales en que intervienen los distintos sujetos de un proceso, frente a la
norma jurídica que regula el proceso y que pertenecen a la estática procesal, al
estudio del proceso prescindiendo de su movimiento o desenvolvimiento; en
tanto que los actos procesales son la dinámica procesal, que tiene como objeto
organizar el proceso, atribuyendo a sus actores ciertos poderes y deberes para
regular su actuación.
3. LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
El derecho de acceso a la justicia y, en especial, a la tutela judicial efectiva,
plantea un enorme desafío al Estado en cuanto responsable de garantizarlo
(Zambrano, 2016) Las deficiencias del sistema judicial obstaculizan el acceso a
la justicia por parte de amplios sectores de la población y como consecuencia se
convierten en factores de exclusión y de violencia. En el marco de categorías de
análisis y estudios de impacto como elementos idóneos para la caracterización
de los indicadores previstos en la administración de justicia esta ponencia ha
“contextualizado la problemática de la justicia en el contexto del modelo social, económico
y político de Colombia”, que en América Latina ocupa el primer lugar como el
mayor país que registra las mayores y más grandes desigualdades, económicas
sociales y políticas.
Se evidenciaron las dificultades y la eficiencia de la administración de
justicia identificando las situaciones críticas de inequidad y de obstáculos, y
caracterizando en forma objetiva, la presencia y los componentes fundamentales,
como la congestión que sufre actualmente el sistema de administración de
justicia, sus formalismos que se han traducido en una verdadera negación a
su acceso, y en una seria amenaza para el colapso del aparato judicial. Las
malas prácticas judiciales, cambios fragmentados en las normas, las carencias
presupuestales, despachos abarrotados de expedientes y el desgaste en el
sistema han generado verdaderos obstáculos para el acceso a la administración
de justicia y han ocasionado retrasos, que generan impunidad.
Este análisis socio-jurídico sobre la crisis de la justicia en el contexto del
desequilibrio de poderes resalta la impunidad que sigue caracterizando
la administración de justicia, la imagen negativa, el desprestigio y la mala
percepción que se tiene de la administración de justicia que está centrada en
la morosidad, el clientelismo, la carencia de recursos, la mala calidad de las
sentencias, la congestión, la impunidad y la falta de credibilidad factores todos
que constituyen en la actualidad serios obstáculos para el acceso a la justicia
Formulado y contextualizado el proyecto, la metodología estuvo orientada
en primer lugar a la Elaboración y aplicación de los instrumentos para la
investigación y desarrollo de la mayor parte del trabajo de campo. La etapa
siguiente la tabulación y sistematización de la información orientada a su
análisis y a la contratación de la misma. Terminada la etapa de recolección
de la información y el trabajo campo, con la ayuda también de las bases de
datos y de la bibliografía seleccionada, se procedió a que la información
obtenida básicamente a través de la observación directa de la realidad se
contrastara empíricamente. Con esta finalidad se visitaron en el desarrollo de
la investigación, despachos judiciales, centros de investigación, y facultades de
Derecho, las altas cortes, y tribunales, los observatorios sobre la justicia, las
Naciones Unidas, Los medios de comunicación, Los centros de Investigación
jurídica de las Universidades.
Esta contextualización observará el papel del modelo económico y social
lo mismo que el sentido de equidad observando que están de por medio las
desigualdades en las relaciones económicas y sociales la inequitativa distribución
de la riqueza, los diferentes poderes adquisitivos, y las diferencias culturales,
que inciden objetiva y subjetivamente en el modo en que se resuelve y se hacen
efectivos los derechos y garantías y se administra la justicia.
En el contexto de referencia conceptual se tuvo como punto de partida
el marco normativo, jurisprudencial y doctrinal, los artículos y ponencias,
informes de investigación, estudios de diagnóstico, memorias de eventos,
en el marco de categorías de análisis y estudios de impacto como elementos
idóneos para la caracterización de los indicadores previstos, pero ante todo
esta investigación ha “contextualizado la problemática de la justicia en el contexto
del modelo social, económico y político de Colombia”, que en América Latina ocupa
el primer lugar como el mayor país que registra las mayores y más grandes
desigualdades, económicas sociales y políticas.
En forma progresiva se ha desplegado, en calidad de operadores de justicia,
un conjunto de mecanismos e instancias que complementan por la vía formal
el ejercicio de la justicia, y por la vía no formal, los mecanismos alternativos
de resolución de conflictos. Caben allí las figuras asociadas a la conciliación
en derecho y en equidad, el arbitraje, los jueces de paz, que conforman ya una
oferta estable, permanente, de mecanismos y figuras habilitadas para resolver,
desde la justicia, las diferencias y conflictos de todo orden entre los ciudadanos
y, sobre todo, para facilitar el acceso (Davila, 2012).
Conceptualizar la justicia y el equilibrio en las ramas del poder público,
significa hacer un recorrido por la historia del mundo jurídico de Occidente, en
donde estos conceptos constitucionales, aparecen antes que los del derecho o la
norma, que son posteriores en el tiempo, y que, en la actualidad, se mantienen
vigentes, en la teoría y en su aplicación en la sociedad, en el Estado y las
relaciones sociales y políticas de forma general.
Un Estado que proclama en su estructura general como una de las ramas
del poder público la administración de justicia como misión indeclinable
de la democracia y del Estado de derecho; en la práctica y en la realidad se
puede deducir que no es observable ninguno de estos postulados, y que carece
de sentido la razón misma de su existencia y de su justificación. En nuestra
tradición jurídica la imagen del juez ha estado muy vinculada a las concepciones
legalistas del derecho y ha operado con el modelo de referencia del gobierno
de las leyes.
Se observa en general el surgimiento de nuevos paradigmas que caracterizan
la justicia en el presente siglo: La justicia supranacional, la justicia social,
el garantismo, la justicia integral, teniendo como sustrato conceptual los
ciudadanos en cuanto sujetos de derechos y especialmente de derecho a la
tutela judicial efectiva esto es el garantismo y teóricamente se ha impulsado
una justicia asentada en la concepción social del derecho de acceso a la justicia,
igualmente de una concepción de justicia social proyectada en las grandes
instituciones sociales, que han cuestionado el modelo económico y social.
En los albores del Siglo XXI se han incorporado nuevas categorías
conceptuales relativas a la justicia, que han impulsado la concepción protectora
estatal, provocando un salto exponencial en los roles de la sociedad moderna
y global, cambiante, digital, electrónica, sometida a constante presión, con
grandes desigualdades y sustentada en la idea de control o seguridad. Nuevas
perspectivas se abren paso a partir del derecho de acceso a la justicia, y se ha
estructurado paulatinamente una nueva concepción conceptual, lingüística y
sociológica, de la justicia que pretende incorporar los nuevos paradigmas del
derecho, del Estado y de la democracia (Rodriguez Ortega, 2004, p.147).
En el contexto de la universalidad de los derechos humanos, bajo la garantía
de tribunales internacionales como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
y la Corte Interamericana de Derechos Humanos que ha sido absolutamente
esencial, para la incorporación de nuevos protagonistas en la Justicia, cada vez
más supranacional y cada vez más excepcionalmente endurecida de controles,
y de prevenciones, que encuentran respuestas en una realidad globalizada en
lo jurídico, con pérdida de identidad nacional y con respuestas que trascienden
del Estado. En Roma, Ulpiano, definía la justicia como la continua y perpetua
voluntad de dar a cada quien lo que le corresponde. Modernamente John Rawls,
principal teórico de la justicia, la concibe como Equidad y en su obra Teoría de
la Justicia en 1971 produjo una reactivación de la filosofía política, a partir de
este concepto.
Contemporáneamente han surgido teorías que intentan la armonización o
convivencia de diferentes teorías de la justicia y se sostiene que un sistema justo
será el que realice y sintetice democráticamente las concepciones particulares
de la justicia de aquellos a quienes afecta, pero particularmente se proclama el
reconocimiento de la diferencia y la redistribución de la riqueza, vinculando al
concepto de justicia la organización de las sociedades a partir de los recursos,
los bienes producidos y la riqueza disponible. De todas formas, en la mayoría
de las observaciones se han manejado conceptos parcialmente incompatibles
sobre qué es una distribución justa de los bienes y la riqueza.
4. LEGITIMIDAD DE LA JUSTICIA EN COLOMBIA. LA IN-

JUSTICIA EN CUALQUIER LUGAR ES UNA AMENAZA
PARA LA JUSTICIA EN TODAS PARTES (KING, 1963).
La justicia en Colombia ha estado en permanente estado de reforma teniendo
en cuenta que en forma significativa se evidencian sus falencias más notorias,
significativas y costosos para la imagen de esta rama del poder público ante
problemas estructurales como la paquidermia judicial y la falta de credibilidad
y percepción adecuada, que siempre tienen los ciudadanos de sus propias
instituciones. Recurrir a un despacho judicial, es encontrar una densa maraña
burocrática, que no solo afecta la legitimidad, sino incluso hay cuestionamientos
serios respecto a los procedimientos por aplicar, si se tiene en cuenta que la
justicia es base infaltable para consolidar un Estado de derecho incluyente que
garantice un sistema judicial, pronto confiable y creíble. Un sistema de justicia
independiente, ágil, accesible y eficaz es factor de legitimidad del Estado y
condición para el crecimiento y el desarrollo.
Cuando las constituciones proclaman los derechos de ciudadanía como
derechos universales, pero son incapaces de garantizarlos lo que en realidad
están diciendo es que quienes no pueden disponer de esos derechos “están
legitimados moral y políticamente para luchar por su cumplimiento y realización”. El
primero de esos derechos es la justicia.
“La legitimidad de la justicia” como fundamento del poder está sustentada en
la Eficacia de las normas con la protección de los Derechos sociales. Norberto
Bobbio (1989), considera que un poder basado solamente en la fuerza de hecho,
puede ser efectivo pero no puede ser considerado legítimo. El fundamento
del poder está en su legitimidad y en ella, su justificación cuando se trata de
establecer la relación entre el poder y la fuerza que casi siempre axiológicamente
se distingue cuando se habla de poder legítimo en el ejercicio de la justicia.
“La legitimidad de la justicia” y la “eficacia” en la protección de los derechos
fundamentales lo mismo que los principios rectores y la legalidad, son el
fundamento en la información desalentadora que proporciona la realidad de la
justicia en la actualidad que evidencian un claro deterioro de la legitimidad, y
de su función social. La legitimidad es una especie de ideología y su contenido
tiene que ver el modelo social y económico imperante supone la vigencia
de un pluralismo político, una activa participación ciudadana como base y
sustento de la democracia política que legitima una nueva idea de justicia en la
globalización.
La administración de justicia es una de las tres ramas del poder público, del
cual recientemente se han intentado reformas, tendientes a lograr el famoso
equilibrio y colaboración de los poderes, reformas que han pasado en el Congreso
pero no en la justicia constitucional. Robespierre en el proceso revolucionario
de 1793 daba vida a aquella afirmación relacionada con el equilibrio de poderes
según la cual, “que nos importan las combinaciones que balancean la autoridad de los
tiranos, cuando es la propia tiranía lo que debemos extirpar” (Blanco, 1793).
Oscar Mejía (2013) en su obra, Justicia y Democracia consensual aborda
la Teoría Neocontractualista en John Rawls, previa referencia a la Teoría del
Contrato Social inaugurada por Hobbes, profundizada por Locke, consolidada
por Rousseau, cuya fundamentación definitiva le fue dada por Kant. Según
estos filósofos del derecho el más fuerte factor de “legitimidad” de la asociación
entre los hombres, que le confiere validez racional y universal al Orden Social
es el acceso a la justicia.
La esencia del paradigma político moderno es la “legitimidad del Orden Social”,
sustentado en los valores y principios que caracterizan la ideología constitucional.
Sin embargo, se han producido confrontaciones y distanciamientos entre la
realidad constitucional y la realidad política, que han cuestionado el sistema
político liberal, generando serias y profundas crisis, que se materializan en las
corruptelas políticas del poder legislativo, de los jueces y los abusos del poder
ejecutivo que caracterizan el ya conocido desequilibrio de poderes.
Roberto Gargarella (1996) introduce en su argumentación sobre “la falta
legitimidad democrática de la justicia”, el carácter contra mayoritario del poder
judicial, la democracia deliberativa, el control de las leyes y propone un
modelo de Control Constitucional. En su obra la Justicia frente al Gobierno,
se argumenta con profundidad sobre el modelo norteamericano, el modelo
español y la jurisprudencia argentina, mostrando la forma de actuar de dos
tradiciones judiciales diferentes; la primera firme y crítica frente al Gobierno y
la segunda dependiente frente a las decisiones de los poderes políticos.
El nuevo paradigma es el Derecho dúctil de Gustavo Zagrebelsky (1995) quien
señala que el derecho no está escrito en piedra; es materia flexible y dúctil,
con capacidad para moldear y conciliar distintos valores. En su argumentación
jurídica, separa la justicia, de la ley, los jueces y el derecho; los derechos de
libertad y derechos de justicia y sobre todo la separación de los Derechos
respecto de la ley en el tránsito del Estado de Derecho al Estado Constitucional.
Ronald Dworkin (1997) crítico implacable del positivismo jurídico, construye
una Teoría General del Derecho, sin excluir ni el razonamiento moral ni
el razonamiento filosófico, sino basado en los derechos individuales, y en
procesos de razonamiento y creación de precedentes, en su propuesta sobre la
lectura moral y la premisa mayoritarita.
Kennedy intenta describir el proceso de la argumentación jurídica, tal como
ocurriría en la mente del juez, es decir, realiza una fenomenología de la decisión
judicial, en la cual se evidencia el conflicto entre lo que la ley exige y la sentencia
a la que el juez quiere llegar. Afirma que “la norma legal puede parecernos objetiva,
pero al siguiente instante bien puede parecernos manipulable” (Kennedy, 1997; p.p.
58).
Boaventura de Sousa Santos, en su análisis identifica las transformaciones
que se están produciendo en la globalización frente a las diferentes
significaciones y alcances de los valores de justicia, la ley haciendo notar como
se ha perturbado la capacidad reguladora del Estado que ha dado lugar a un
conjunto de transformaciones jurídicas, políticas, culturales y epistemológicas
que determinan los nuevos rumbos del Derecho y la justicia en la globalización
(Santos, 1992)
William Twining (2002 p. 291 ), comparte perspectivas y preocupaciones
que son objeto de consideración en el estudio del Derecho y la justicia en la
globalización. Un “Nuevo sentido Común” constituyen los más serios aportes en
el estudio de Derecho desde una perspectiva global y hace una descripción de
la teoría general o universal del Derecho, señalando los tópicos y fines, que son
comunes a todos los sistemas jurídicos y aquellas similitudes entre los diferentes
sistemas, que se encuentran en la base de la naturaleza común del hombre,
en el contexto de una teoría jurídica global, que contiene las investigaciones
históricas, científico sociales e interpretativas.
Mauricio García (2001, p.418) en su Sociología Jurídica, se refiere a la Teoría
y Sociología del Derecho en E.U. condensada en: los estudios de Derecho y
sociedad, los estudios críticos del derecho, los estudios de conciencia jurídica y
los estudios de teoría social del Derecho, se muestra partidario de construir una
sociología política latinoamericana, que incluya las relaciones entre el Derecho
y la sociedad desde el ámbito de la criminología, los derechos humanos, la
democracia, las políticas públicas, “la justicia y el multiculturalismo”. Menciona
la eficacia simbólica del derecho o los usos simbólicos del discurso jurídico
con propósitos de “legitimación institucional”, como un fenómeno que tiene
importancia en América latina, en las relaciones, hegemonía y Derecho.
Teubner afirma: “La legitimación de las normas”, depende de la capacidad de adaptarse
a las demandas sociales. Los problemas de legitimación externa de la racionalidad
jurídica tienen que ver con la insuficiencia del Derecho para atender las necesidades o
las demandas de justicia al interior de la sociedad (Pierre & Gunther, 1996, p.37) A
pesar de que en medio de la barbarie y la reiterada violación de los derechos humanos, el
legalismo y el respeto al estado de Derecho carecen de sentido, la ilusión democrática de
los gobernantes y los gobernados, reconstruyen simbólicamente el valor de la vida y de la
dignidad humana, no se espantan con el horror guerra y le apuestan a la constitución y
a la ley, permitiendo el uso de las normas como mecanismo de “legitimación del poder,
para legitimarse en él” y como forma de obtener ventajas reales, lo que no es otra cosa
que la denominada por Bourdieu, violencia simbólica, pues se asume que la violencia
material está excluida del campo del Derecho (Fraser, 2007).
Por su parte Lemaitre Ripoll, Julieta en su obra, El derecho como conjuro:
fetichismo legal, violencia y movimientos sociales afirma entre otras cosas
que, los activistas de los movimientos sociales, quieren redefinir y cambiar la
realidad social a través del derecho, mediante reformas legales, a sabiendas de
que el Derecho es solo un instrumento, que aparece más como una amenaza,
pues siempre estará del lado del más fuerte, pero también no deja de ser una
esperanza, para obtener beneficios reales; re-significar identidades, recrear sus
videos y dar sentido al sufrimiento del cual han sido testigos y del cual han
sobrevivido (Lemaitre Ripoll, 2001).
Ferrajoli, formula la tesis del carácter siempre relativo e imperfecto de la
“legitimidad” jurídica, no menos que de la legitimidad política. Entiende siempre
el Derecho, como artificio o construcción humana confiada a la responsabilidad
de los juristas y de los operadores jurídicos por eso separa el Derecho de la
moral en todas sus dimensiones y en su método analítico y liberalismo político
no hace otra cosa que proponer los límites del poder del Estado y el principio de
la primacía del individuo sobre el Estado, por cuanto el Estado ya no es un fin
en sí mismo, sino un medio que tiene como fin, la tutela de la persona humana,
de sus Derechos fundamentales de libertad y seguridad colectiva (Ferrajoli,
2001).
En la mayor parte de las sociedades actuales, los conceptos, desigualdad
de derechos y aplicación imparcial de la ley, contradicen la realidad, pues
los privilegios, los derechos de clase y los derechos jerárquicos arraigados en
numerosos sistemas culturales atentan contra la aplicación imparcial de la
ley, pues la función estructural de los conceptos legales básicos han entrado a
formar parte de estereotipos inconscientes según los cuales sin la menor duda
todos los ciudadanos son iguales ante la ley (Oscar, 2011).
La escuela del realismo jurídico(estudios críticos del derecho, Duncan y
R.Unger) y la escuela del derecho libre se contraponen a la escuela positivista
(Kelsen, Hart) y como punto intermedio la teoría de los derechos (Dworkin)
discuten la legitimidad de las decisiones judiciales, la seguridad jurídica y
los procedimientos democráticos de la producción normativa, teniendo en
cuenta que la legitimación del derecho no depende solo de la legalidad de los
procedimientos de su producción, sino que involucra razones de procedencia
moral, política y pragmática (Dworkin, 1997).
Son necesarios diferentes enfoques para entender las distintas teorías de la
justicia, las cuales se deben articular con una teoría de la pobreza y un enfoque
crítico de la igualdad y la libertad como fundamentos de las políticas sociales y
el desarrollo practico de la justicia social. Amartya Sen se pregunta en su libro
sobre la “idea de justicia”, si es la justicia social un ideal fuera de nuestro alcance
y ofrece una alternativa a las teorías convencionales de la justicia que a pesar
de sus muchos logros hace tiempo que dejaron atrás las realidades prácticas. La
perspectiva de Sen es construir una teoría de la justicia para el mundo moderno
capaz de absorber las cuestiones de la Injusticia global (Sen, 2011).
El concepto de igualdad como punto de partida orientado a la equidad,
caracteriza, la teoría de la justicia de John Rawls en su libro Materiales para
una teoría de la justicia y también se pregunta por los principios que regirían una
sociedad para denominarse justa, principios que en la era de la globalización han
cambiado sustancialmente. El Estado de Derecho es sinónimo de Garantismo, es
el Estado nacido de la moderna constitución caracterizado en el plano formal
por el principio de “legalidad” y en el que todos los poderes están subordinados
a leyes generales y abstractas y cuya observancia se halla sometida a control
de legitimidad por parte de los jueces o tribunales y en el plano sustancial la
garantía de los derechos fundamentales, por la tutela judicial.
La primera de estas dos condiciones representa la fuente de “legitimación
formal”, la segunda su fuente de “legitimación sustancial” razón por lo cual,
gracias a estas dos fuentes no existen en el estado de Derecho, poderes sin
regulación o actos de poder incontrolables. Estas dos “fuentes de legitimación”
con los dos modelos de legalidad, la legalidad en sentido amplio y en sentido
estricto exigen que el ejercicio de cualquier poder tenga por fuente la ley como
“condición formal de legitimidad”. El principio de legalidad es sentido estricto
exige la propia ley que condicione a determinados contenidos sustanciales la
legitimidad del ejercicio de cualquier poder por ella instituido
La distancia entre el deber ser y el ser constituyen la principal fuerza en el
plano jurídico, para deslegitimar los poderes, invalidar sus acciones u omisiones
y obligarlos a dar cumplimiento de dichas prestaciones. Por lo anterior el estado
de derecho es caracterizable como un modelo de ordenamiento que permite
no tanto la legitimación, cuanto si la deslegitimación jurídica o interna de los
poderes públicos y de las normas que están producen y no producen. Esta forma
de deslegitimación es uno de los principales problemas teóricos de una ciencia
jurídica garantista (Oscar. M. Q., 2002).
La voluntad general no puede ser impuesta con el argumento de ser moralmente
“legitima, por ser mayoritaria”: tiene que ser subsumida libremente por las
minorías, mediante el equilibrio reflexivo que permite articular la dimensión
política con la individual dándole a la ciudadanía la posibilidad de replantear
los “principios de justicia y la estructura social”. En toda sociedad hay unos criterios
de legitimidad que se imponen pero según el Criterio de Legitimidad que se
asuma, como punto de referencia se puede afirmar la legitimidad, pues si un
sistema económico o político es injusto y opresivo, por haber sido conculcada
la voluntad general o simplemente porque unas elites se adueñan del poder
bajo una careta democrática, se hace necesario buscar la autodeterminación a
partir de nuevas y más justas formas de sociedad (Dworkin, 1997).
Se ha dejado en evidencia la quiebra de los Estados y la Necesidad de un
orden económico mundial, más justo teniendo en cuenta además que se ha
cuestionado la “legitimidad de los regímenes actuales”, seguidores del capitalismo
global y las especulaciones financieras, que han sembrado el mundo de desempleo
y de miseria y demandan redistribución, reconocimiento y democratización
económica.
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A DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO COMO
DIREITO FUNDAMENTAL E SUAS IMPLICAÇÕES
Cleverton Cremonese de Souza (Brasil)1
Resumen: La presente investigación pretende reflexionar sobre la duración
razonable del processo como Derecho fundamental y su implicaciones en el
âmbito social y personal, tomando como fundamento la necesidad de otorgar
mayor protección normativa para el tiempo en el processo y como antecedente
en el contexto del Brasil, donde se realizo la enmienda Constitucional 45, en
el que se incluyo de manera puntual dentro de los derechos fundamentales el
derecho a la duración razonable del proceso, herramienta fundamental para
la prestación jurisdicional efectiva, rápida y oportuna que permite brindar
garantias a los ciudadanos.
Palabras clave: Duración Razonable, Processo, Derecho Fundamental,
Debido Processo, Implicaciones.
Abstract: The present investigation intends to reflect on the reasonable duration
of the process as fundamental law and its implications in the social and personal
sphere, based on the need to grant greater normative protection for the time in
the process and as background in the context of Brazil, where Constitutional
amendment 45 was carried out, in which the right to a reasonable duration of
the process was included in a fundamental manner within fundamental rights,
a fundamental tool for the effective, prompt and timely jurisdictional provision
that provides guarantees to citizens.
Keywords: Reasonable Duration, Process, Fundamental Right, Due Process,
Implications.
1. INTRODUÇÃO
O tempo é algo natural e inevitável. Dele não podemos fugir. O tempo passa,
queiramos nós que ele avance ou não. O que nos resta é aproveitá-lo da melhor
maneira possível.
Advogado e Professor Universitário, Mestre em Direito Processual Constitucional, Membro

1
da Associação Brasileira de Direito Processual Constitucional e da Associação Mundial de

Justiça Constitucional.
A cada milésimo de segundo que se passa incontáveis milhões de coisas
acontecem pelo mundo afora. Muitos dos fatos não damos a menor importância,
outros sequer tomamos conhecimento. Porém, ninguém questiona a assertiva
de que o mundo efetivamente não para.
O tempo, quando transportado para a seara do direito, guarda especial
relevância, já que assume a condição de um fato jurídico. Ele é capaz de criar,
modificar e até extinguir direitos. Pode tanto pacificar as relações jurídicas
como gerar os maiores litígios sociais conhecidos.
O tempo para quem deve é curto, para quem é credor não passa. O tempo
voa para quem goza de liberdade plena, porém certamente ganha contornos de
eternidade para quem está enclausurado.
O tempo também é algo importante para o processo. Todos somos concordes
que um processo não pode tramitar por toda uma vida. Há um limite razoável
para a tramitação de qualquer demanda, sem que efeitos sociais deletérios
venham a ser gerados, como a sensação de impunidade ou a insegurança
jurídica.
Mas qual é o tempo do processo? Até que ponto um processo pode ter sua
tramitação considerada aceitável pelas partes e pela sociedade?
O presente escorço trará algumas reflexões sobre este tema, que ganhou, a
partir da vingada do Estado Constitucional, contornos de direito fundamental
do homem.
Veremos que a partir do direito fundamental a uma tutela jurisdicional
efetiva, presente em qualquer ordenamento jurídico que ventile o monopólio
da prestação jurisdicional pelo Estado, já se é possível extrair a imposição
da tempestividade da prestação jurisdicional, porém, observaremos que
constituições mais atualizadas, conscientes da necessidade de se outorgar maior
proteção normativa para o tempo do processo, passaram a prever em seu texto
dispositivos específicos tratando sobre o tema.
É o caso do Brasil, que com a Emenda Constitucional 45, fez incluir em seu
rol de direitos fundamentais o direito à duração razoável do processo.
Passemos a uma análise mais aprofundada sobre o tema, com a fixação de
que primeiro se analisará a tutela jurisdicional efetiva e sua correlação com
a necessidade de uma prestação jurisdicional célere e tempestiva, para, na
sequencia, passar para uma análise perfunctória do direito fundamental à
razoável duração do processo.
A duração razoável do processo como direito fundamental e suas implicações 125
2. O DIREITO FUNDAMENTAL À TUTELA JURISDICIONAL

EFETIVA
Como contraprestação direta à vedação da autotutela pelos particulares o
Estado assumiu o monopólio jurisdicional e se encarregou de prestar tutela ao
direito material e realizar a pacificação social.
Em razão disso, por muito tempo perdurou entre nós o entendimento de que
bastaria ao Estado a outorga do direito de ação, compreendido apenas como
direito a uma decisão de mérito, para que o ônus da prestação jurisdicional
estivesse satisfeito.
No entanto, a concepção do direito de ação como direito apenas a uma
sentença meritória, que cumpre tão somente com uma formalidade processual,
não coaduna com o atual estágio de desenvolvimento do Estado Constitucional
que vivemos, onde o direito de ação deve ser repensado a partir do acesso a
uma justiça efetiva e preocupada com a realização do direito material.
Fala-se, nesta senda, em tutela jurisdicional efetiva e na existência de um
direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, como desdobramentos do
tradicional direito de ação.
No Brasil o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva é captado do
artigo 5o, XXXV da Constituição Federal, que prevê que a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Argumenta-se que com
base em uma interpretação teleológica do texto constitucional que estabelece
a inafastabilidade da jurisdição, seria possível exigir do Estado mecanismos
eficientes de solução de controvérsias, aptos a proporcionar a satisfação
efetiva ao titular de um direito no plano material – efeitos concretos no plano
substancial (Bedaque, 2006; p.p. 74).
Luiz Guilherme Marinoni, esmiuçando o citado comando constitucional
brasileiro, aponta para o direito de ação como direito fundamental à tutela
jurisdicional efetiva:
Tal direito não poderia deixar de ser pensado como fundamental, uma vez que
o direito à prestação jurisdicional efetiva é decorrência da própria existência dos
direitos e, assim, a contrapartida da proibição de autotutela. O direito à prestação
jurisdicional é fundamental para a própria efetividade dos direitos, uma vez que
estes últimos, diante das situações de ameaça ou agressão, sempre restam na depen-
dência da sua plena realização. Não é por outro motivo que o direito à prestação
jurisdicional efetiva já foi proclamado como o mais importante dos direitos, exa-
tamente por constituir o direito a fazer valer os próprios direitos (Marinoni, 2004;
p.p. 184-185).
No mesmo sentido, analisando o artigo 24 da Constituição Italiana, Adolfo
di Majo afirma que ao enunciado de que todos podem agir em juízo para a tutela
dos próprios direitos e interesses legítimos2 não é atribuído apenas o significado de
um direito geral de ação, mas de uma garantia de que às situações e direitos
correspondam formas de tutela adequadas, ou seja, capazes de assegurar a sua
satisfação (Di Majo, 1985).
Mesmo em países onde não se cogite da presença de textos normativos é
possível se extrair a existência de um direito fundamental à tutela jurisdicional
efetiva. Tendo em vista a possibilidade de haver norma mesmo sem a existência
de dispositivo legal (Ávila, 2005; p.p 30), em um ordenamento jurídico de onde
exista (1) monopólio da coação física legítima por parte do Estado, (2) dever
de manutenção da paz jurídica num determinado território, e (3) proibição de
autodefesa, a não ser em circunstâncias excepcionais previstas em lei (Canotilho,
2002; p.p. 493), é possível se vislumbrar a configuração do direito fundamental
à efetividade da tutela jurisdicional.
Em síntese, o que caracteriza a existência do direito fundamental à tutela
jurisdicional efetiva é o fato de que no contexto atual de desenvolvimento
normativo dos direitos fundamentais, o Estado, ao chamar para si o monopólio
da prestação jurisdicional, passou a ter a incumbência de tutelar os direitos do
cidadão de forma a dar-lhes proteção ativa e concreta (a própria efetividade),
não bastando o mero enunciado de garantia do direito de ação, de cunho
marcadamente liberal e individualista.
Como observa Luigi Paolo Comoglio, citado por Thomaz Pereira, com o
advento do Estado social, a transformação da maneira como se entende o papel do Estado
na sociedade contemporânea se traduziu em uma nova evolução quanto à maneira
como deve ser entendido o dispositivo constitucional garantidor da inafastabilidade
jurisdicional. Nessa nova perspectiva, além do sentido puramente formal – segundo o qual
todos devem ter acesso livre e paritário a qualquer órgão jurisdicional – lhe foi atribuído
um sentido substancial, segundo o qual todo processo ou procedimento jurisdicional deve
ser tecnicamente idôneo a se concluir com provimentos imperativos, os quais tenham, por
sua vez, na variedade das formas prescritas e dos casos concretos, a intrínseca idoneidade
a exprimir decisões individualmente e socialmente justas (Pereira, 2008).
Nesta linha de raciocínio o direito fundamental à tutela jurisdicional
apregoado no Estado Constitucional revela-se como um direito prestacional3
2
No original: Art. 24. Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi
legittimi. La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. Sono assicurati
ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione.
La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari.
3
É preferível não tratar o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva como direito de
defesa ou de natureza negativa, pois em sendo, se estaria regredindo a forma atual de tutela
do Estado, a exigir ações concretas do ente na busca da efetivação dos direitos
elencados pelo ordenamento jurídico.
Uma destas ações certamente tem correlação com a condução da prestação
jurisdicional de maneira célere e tempestiva, através da adoção de técnicas
processuais idôneas para produzir efeitos concretos no plano substancial, já
que, como expunha o saudoso jurista brasileiro Rui Barbosa, ainda no ano de
1942, justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta.
Luigi Paolo Comoglio, na mesma linha, destaca que non potrà mai aversi un
processo giusto, quale che sía il livello tecnico delle sue garanzie strutturali, se non esistano
anche strumenti idonei ad assicurargli una “durata” media “ragionevole”, poiché, come
tutti sanno, una giustizia colpevolemente “ritardata” equivale da sé sola, senza mezzi
termini, ad una giustizia sostanzialmente “denegata” (Comoglio, 2004).
O Estado, desta maneira, para dizer que presta atividade jurisdicional efetiva,
deve praticar ações concretas visando dar tutela tempestiva e célere aos direitos,
não bastando a simples enunciação de que tem legitimidade para tutelar direitos
ameaçados ou violados, sem nada realizar no plano material.
Surge, nesta toada, como sucedâneo do direito fundamental a uma tutela
jurisdicional efetiva, o direito a uma prestação jurisdicional célere e tempestiva,
que no Brasil é assegurado através do artigo 5º, LXXVIII da Constituição
Federal, com o nome de direito fundamental à duração razoável do processo.
3. O DIREITO FUNDAMENTAL À DURAÇÃO RAZOÁVEL DO

PROCESSO
Como afirmado, do direito fundamental a uma tutela jurisdicional efetiva
emerge o direito a uma tutela jurisdicional célere e tempestiva.
Célere no sentido de uma prestação rápida, através da tramitação dos processos
na maior velocidade possível, considerando o contexto fático e o devido processo
legal formal aplicáveis ao caso, e tempestiva no sentido da entrega da prestação
jurisdicional no tempo certo, ou seja, da realização da atividade satisfativa do
direito das partes em tempo adequado ao direito pleiteado, já que a demora
na obtenção do bem da vida litigado, por si só, já causa danos, mesmo que a
satisfação venha a ocorrer posteriormente.
No Brasil o constituinte derivado, com a Emenda Constitucional 45/2004,
optou por reforçar a proteção normativa do direito fundamental a uma tutela
ao simples direito de ação concebido nos séculos passados, o que não se amolda ao Estado
Constitucional vigente.
jurisdicional célere e efetiva e o desmembrou do artigo 5º, XXXV4. Fora gerado
um novo dispositivo no rol de direitos fundamentais (artigo 5º, LVXXIII), com
a seguinte redação: A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a
razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
O legislador Instituiu formalmente, desta maneira, o direito fundamental à
duração razoável do processo5.
Internacionalmente a previsão não é nova. Na Constituição Italiana a previsão
está contida na segunda parte do artigo 111: A lei assegura a razoável duração. Na
Constituição de Portugal o artigo 24 traz o texto: Todos têm direito a que uma
causa em que intervenham seja objeto de decisão em prazo razoável e mediante processo
equitativo. E na Constituição Espanhola, talvez a que possua a redação mais
adequada ao preceito normativo em voga, a menção é feita no artigo 24, que
denota que todos têm direito (...) a um processo público sem demoras indevidas e com
todas as garantias6.
Entre os povos americanos, na Constituição Mexicana, há uma breve passagem
no artigo 17: Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que
estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo
sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Na Carta Canadense dos
Direitos e Liberdades, no excerto que trata sobre as garantias dos acusados em
processo criminal, há o texto normativo: Toda pessoa demandada tem o direito de
ser julgada dentro de um prazo razoável. E a 6ª Emenda Norte Americana traz a
expressão speedy and public trial quando trata sobre o julgamento também de
processos criminais.
Em matéria de direito comunitário, a Convenção Europeia de Direitos do
Homem, em seu artigo 6º, 1 prevê que qualquer pessoa tem direito a que a sua
causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal
independente e imparcial7 e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, no
4
Art. 5º (...) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
5
O Código de Processo Civil de 2015 trouxe dispositivo complementar: Art. 6º Todos os sujeitos do
processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.
6
No texto original: Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la
defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso
público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes
para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocência.
7
Na íntegra: Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente,
num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer
sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer
acusação em matéria penal dirigida contra ela. O julgamento deve ser público, mas o acesso à sala de
audiências pode ser proibido à imprensa ou ao público durante a totalidade ou parte do processo, quando
a bem da moralidade, da ordem pública ou da segurança nacional numa sociedade democrática, quando
os interesses de menores ou a proteção da vida privada das partes no processo o exigirem, ou, na medida
artigo 8º, 1, estabelece que toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas
garantias e “dentro de um prazo razoável”8.
Duração razoável do processo é uma cláusula geral aberta, que somente
pode ter suas diretrizes aperfeiçoadas quando da análise de determinado caso
concreto. É uma norma que não estabelece de antemão seu significado, de
modo que é a partir da análise das condições endoprocessuais específicas de
cada caso que se estabelecerá se há ou não violação do preceito constitucional.
Luiz Guilherme Marinoni assimila o conceito de duração razoável como um
estado de coisas que deve ser promovido pelo Estado:
O direito fundamental à duração razoável do processo constitui princípio redi-
gido como cláusula geral. Ele impõe um estado de coisas que deve ser promovido
pelo Estado – a duração razoável do processo. Ele prevê no seu suporte fático termo
indeterminado – duração razoável –, e não comina consequências jurídicas ao seu
não atendimento (Marimoni et al, 2012; p.p. 678).
Tentando fornecer aportes para a matéria, a Corte Europeia de Direitos
Humanos, em tempos passados, afirmou que 1) a complexidade da causa, 2)
o comportamento das partes, e 3) o comportamento do juiz na condução do
processo seriam parâmetros empíricos para a aferição da duração razoável do
processo9.
Em tempos mais recentes10 a Corte tem dito que a importância da decisão da
causa na vida do litigante também é importante para se aferir a razoabilidade
da duração do processo. Isso principalmente em matérias que envolvam perigo
de morte para pessoas, como doenças, ou litígios que envolvam a liberdade de
réus presos, já que nestes casos o direito posto em juízo, se intempestivo, de
nada mais adiantará para a parte.
A Corte Americana de Direitos Humanos seguiu a mesma linha de raciocínio
da Corte Europeia e já se pronunciou em diversos casos concretos11 sobre o tema.
No caso Tibi contra o Equador a Corte disse que para examinar la razonabilidad
julgada estritamente necessária pelo tribunal, quando, em circunstâncias especiais, a publicidade pudesse
ser prejudicial para os interesses da justiça.
8
No original: Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por
la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación
de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
9
Corte Europeia de Direitos do Homem, Caso Neumeister vs Áustria, 1968.
10
A exemplo do caso Zarmakoupis e Sakellaropoulos vs Grécia, 2000.
11
A exemplo dos casos Juan Humberto Sánchez vs Honduras, Hilaire, Constantine e Benjamin
e outros vs Trinidad e Tobago, Suárez Rosero vs Equador, Ximenes Lopes vs Brasil, dentre
outros.
de este proceso según los términos del artículo 8.1 de la Convención, la Corte toma en
cuenta tres elementos: a) complejidad del asunto, b) actividad procesal del interesado y c)
conducta de las autoridades judiciales.
Os critérios fornecidos pelas Cortes Internacionais auxiliam, sem dúvida, na
formulação de uma ideia objetiva do que se pode entender como processo de
duração razoável, no entanto, eles também não delimitam o tempo de vida
adequado para um processo judicial, ante a abstratividade das formulações.
Para se chegar a um processo ideal, ou seja, de duração razoável, a avaliação
deve abordar todo o tempo em que pendente a judicialização do conflito entre
as partes (Marimoni et al, 2012; p.p. 679), ou seja, deve partir do instante em
que as partes confiaram a resolução da contenta para o Poder Judiciário e
deixaram de gerar expectativas particulares de pacificação (termo inicial), até
o momento em que o bem da vida pleiteado judicialmente é obtido pela parte.
Se não, até que a atividade jurisdicional seja encerrada pela via da negação do
direito pleiteado ou pela via da extinção anômala do processo (termos finais).
É neste lapso temporal que o Estado tem a incumbência de prestar jurisdição
célere e tempestiva – de duração razoável. Também é nesta quadra que as
dificuldades de formulação de conceitos e critérios precisos exsurgem.
Uma afirmação possível de ser sustentada e que talvez possa ser utilizada
como ponto de partida para a verificação da razoabilidade em nível de aplicação
do direito é a de que jamais haverá violação do direito fundamental à duração
razoável do processo quando ocorra o cumprimento regular do procedimento
pelos juízes e tribunais.
Ora, se há observância do devido processo formal, indubitavelmente não se
poderá falar em violação da tempestividade ou da celeridade. Somente quando
o processo demorar muito mais do que o tempo necessário para observância
dos tramites previstos na lei processual é que se tornará necessário o exame da
irrazoabilidade da duração do processo.
Humberto Theodoro Júnior afirma que se foi a complexidade da causa que levou
a diligencias especiais fora dos padrões normais do procedimento ou se foram os próprios
litigantes que tumultuaram a marcha do feito com incidentes e recursos abusivos, não
cabe imputar ao juízo a culpa pela maior demora na conclusão do processo. Mas, se os
atos e diligencias a cargo do órgão julgador e seus auxiliares não respeitaram os prazos
legais e se a autoridade judiciária não policiou o comportamento das partes e permitiu
que provas e diligencias inúteis e tumultuárias fossem praticadas impunemente, o Poder
Judiciário se tornou responsável pela duração excessiva e, consequentemente, pela
injustiça da prestação da tutela jurisdicional (Theodoro, 2008).
O direito a razoável duração do processo impõe que o processo tramite de
forma rápida. Rápida não no sentido da velocidade a qualquer custo12, sem
a observância dos direitos e garantias das partes, notadamente os de índole
processual, mas no sentido de se evitar dilações desnecessárias.
Neste sentido, preciso é o texto da Constituição da Espanha, que prevê a
razoável duração do processo com um processo sem demoras indevidas e com todas
as garantias asseguradas.
A demora indevida pode ser atribuída, em grande parte, pelos tempos mortos
do processo, onde ele permanece em cartório, em conclusão com os juízes, ou
mesmo em carga com as partes ou auxiliares da justiça para a realização de
determinados atos processuais, sem qualquer movimentação.
Quanto menos o processo permaneça aguardando providências burocráticas,
mais célere o processo correrá, e é incumbência do próprio Estado a adoção de
medidas para evitar este dispêndio de tempo, sob pena de violação do direito
fundamental à razoável duração do processo.
Segundo Marinoni existem atos comissivos e omissivos do próprios
magistrados que dilatam o processo de maneira não razoável:
É preciso combater os atos judiciais que dilatam o processo de forma não
razoável. Tais atos podem ter natureza comissiva e omissiva. Assim, por exemplo,
o juiz pode determinar a produção de prova sobre um fato incontrovertido ou im-
pertinente, se omitir em apreciar pedido de tutela antecipatória, baseada em perigo
de dano, antes da ouvida do réu e deixar de analisar pedido de cisão da definição
do mérito.
Além disto, a dilação indevida pode decorrer de uma escolha equivocada, ou
melhor, da escolha de uma técnica processual inidônea a dar a devida tempestivi-
dade à tutela jurisdicional. É o que ocorre, por exemplo, quando o juiz determina a
execução da tutela antecipatória de soma através das regras que servem à execução
da sentença condenatória, desprezando a utilização da multa ou do desconto em
folha ou de rendas periódicas.
O ato judicial, para importar em violação do direito fundamental, deve gerar
“dilação injustificada”. A injustificativa da dilação é imanente ao ato comissivo
12
Segundo a doutrina autorizada de Luiz Guilherme Marinoni, a própria ideia de processo já
repele a instantaneidade e remete ao tempo como algo inerente à fisiologia processual. A natureza neces-
sariamente temporal do processo constitui imposição democrática, oriunda do direito das partes de nele
participarem de forma adequada, donde o direito ao contraditório e demais direitos que confluem para a
organização do processo justo ceifam qualquer possibilidade de compreensão do direito ao processo com
duração razoável simplesmente como direito a um processo célere. O que a Constituição determina é a
eliminação do tempo patológico – a desproporcionalidade entre duração do processo e a complexidade do
debate da causa que nele tem lugar. (in MARINONI, op. cit., p. 678)
ou equivocado que determina a utilização de uma técnica processual em lugar de
outra. Mas há maior dificuldade diante de dilação omissiva. Se não há como ad-
mitir a demora na análise de pedido de tutela antecipatória, em relação a outras
situações, como a da demora em realizar audiência de instrução, proferir sentença
ou julgar um recurso torna-se difícil estabelecer quando a demora é injustificada
ou não razoável. Fala-se que a demora não é injustificada quando se equipara
àquela que tem ocorrido em casos similares. Esse raciocínio já chegou a ser utiliza-
do pelo Tribunal Constitucional Espanhol (STC 5/1985; STC 43/1985). Porém,
entender que a duração é razoável quando se consome o tempo que em outros casos
vem sendo gasto constitui pecado lógico, pois a prática reiterada do errado não o
transforma em certo ou razoável. Note-se, por exemplo, que não é possível aceitar a
demora derivada da substituição periódica de juízes, feita sem atenção a qualquer
critério racional voltado à efetividade da distribuição da justiça.
De outro lado, a costumeira desculpa judicial de “acúmulo de trabalho”, se
pode retirar a responsabilidade pessoal do magistrado pela demora do processo,
constitui verdadeira confissão de que o Estado não está respondendo ao seu dever
de prestar a tutela jurisdicional de modo tempestivo (Marinomi, 2009; p.p. 88
y 89).
A razoabilidade da duração do processo também é medida pela tempestividade
da entrega da prestação jurisdicional, a depender do direito reclamado em juízo.
Talvez até seja este o ponto mais elevado da necessidade de proteção em nível
constitucional da duração razoável do processo.
Se o direito perseguido pela parte em juízo necessita, por exemplo, de um
procedimento judicial abreviado para poder ser efetivo, é necessário que
o Estado preste a tutela de modo temporalmente adequado, sob pena da
ineficácia do provimento jurisdicional e, por conseguinte, de violação do direito
à razoabilidade da duração do processo.
Um processo cível, onde se pleiteie o direito da parte ser submetida a uma
cirurgia cardíaca de emergência, independentemente da antecipação de
honorários médicos, não pode ser tratado pelo Estado da mesma forma que
um processo de reparação por danos materiais oriundos de um acidente
automobilístico.
Por isso, no primeiro caso, em razão do bem da vida em jogo, no caso a própria
vida, é imperiosa uma prestação jurisdicional abreviada, com a existência de
procedimentos legais tendentes a dispor para à parte a antecipação dos efeitos
de uma futura sentença de mérito.
Também é mais do que necessário que o Estado, uma vez requerido
o procedimento pela parte, dê uma resposta ágil para o pleito, sob pena de
profanação do direito fundamental à uma tutela jurisdicional tempestiva, já que
justiça tardia, muito mais nestes específicos casos, não é útil para a parte.
Embora costumeiramente se pense o direito fundamental à razoável duração
do processo como um direito ínsito aos demandantes, ou seja, ao autor dos
processos judiciais, é necessário esclarecer que tanto o réu, como a própria
sociedade, têm interesse na resolução de uma demanda em tempo célere e
tempestivo.
Mais uma vez precisa a lição de Luiz Guilherme Marinoni:
O réu também tem direito à celeridade do processo, embora o seu interesse não
tenha a mesma qualidade do interesse do autor. O direito do demandado à cele-
ridade do processo não pode ser extraído do direito fundamental à tutela jurisdi-
cional efetiva ou ser visto como seu corolário. O direito do réu, mais do que exigir
prestações positivas do Estado, tem a configuração de direito de defesa, constituin-
do uma garantia do cidadão contra o Estado, precisamente uma garantia de que
não será submetido ao poder estatal - jurisdicional ou administrativo - por mais
tempo que o necessário.
A sociedade, ou aqueles que não participam do processo como partes, igual-
mente tem o direito de ver os processos desenvolvidos em tempo razoável. Pense-se,
nesta perspectiva, em primeiro lugar, nas ações voltadas à tutela da coisa pública
(ação popular) e à tutela dos direitos transindividuais (ação coletiva ou ação civil
pública), e depois nas ações de improbidade e nos processos penal e eleitoral (Ma-
rinomi, 2009; p.p. 84).
Interessante notar também que o direito fundamental à razoável duração do
processo atinge não somente o juiz e os tribunais em seu ofício, como uma
primeira visão poderia transparecer, mas também o legislador e o administrador.
Atinge o legislador, que tem a incumbência de produzir textos normativos que
potencializem o direito fundamental à duração razoável dos processos, como por
exemplo a aprovação de leis que criem técnicas processuais de antecipação de
tutela, de tratamento procedimental diferenciado de acordo com a importância
do direito em litígio, de alteração do ônus probatório para distribuição
adequada do tempo do processo entre as partes, de sancionamento de condutas
procrastinatórias e de má-fé, dentre outras tantas atuações legislativas possíveis.
E alcança o administrador judiciário, que tem a incumbência de estruturar
seus órgãos para viabilizar a entrega adequada da prestação da prestação
jurisdicional.
Isso se dá através da realização periódica de concursos públicos para
suprir a ausência de número mínimo de juízes, promotores e servidores, da
manutenção de estruturas tecnológicas adequadas, da realização de obras e
instalações condignas, do constante aperfeiçoamento do corpo técnico, dentre
outras tantas prestações fáticas existentes dentro da esfera de possibilidades do
administrador judicial.
A violação do direito à razoável duração do processo gera o direito da parte
se voltar contra o próprio Estado para exigir que ele lhe repare todos os danos
gerados pela excessiva demora na prestação jurisdicional. A responsabilidade
do Estado é pela integralidade do dano e não obsta que a parte requeira a
reparação por danos extrapatrimoniais, como por exemplo danos morais e danos
à imagem, desde que tenham liame causal com a violação da razoabilidade da
duração do processo (Marinomi et al, 2012; p.p. 680).
4. CONCLUSÕES
Atualmente não basta pensar a prestação jurisdicional apenas como o direito
a uma ação que culmine em uma decisão de mérito. Nos tempos atuais, a partir
do Estado Constitucional, é imperioso pensar a atuação jurisdicional como o
direito a uma tutela efetiva, que através de técnicas processuais idôneas, possua
o condão de viabilizar a obtenção do direito material perseguido pelas partes.
No Brasil o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva é captado do
artigo 5º, XXXV da Constituição Federal, que prevê que a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Entretanto, mesmo em
países sem texto normativo semelhante, é possível extrair a existência de um
direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, desde que haja (1) monopólio
da coação física legítima por parte do Estado, (2) dever de manutenção da paz
jurídica num determinado território, e (3) proibição de autodefesa, a não ser em
circunstâncias excepcionais previstas em lei.
O direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva revela-se como um direito
prestacional, que exige ações concretas do Estado na busca da efetivação dos
direitos elencados pelo ordenamento jurídico, e uma destas ações possui relação
com a condução da prestação jurisdicional de maneira célere e tempestiva.
Célere no sentido de uma prestação rápida, através da tramitação dos processos
na maior velocidade possível, considerando o contexto fático e o devido processo
legal formal aplicáveis ao caso, e tempestiva no sentido da entrega da prestação
jurisdicional no tempo certo, ou seja, da realização da atividade satisfativa do
direito das partes em tempo adequado ao direito pleiteado.
Do direito fundamental a uma tutela jurisdicional efetiva, portanto, é que
surge o direito a uma tutela jurisdicional célere e tempestiva, subprincípios
componentes da duração razoável do processo.
No Brasil o direito fundamental à razoável duração do processo foi
formalmente inserido pela Emenda Constitucional 45/2004, que adicionou
um novo dispositivo ao rol de direitos fundamentais, o artigo 5º, LVXXIII.
Internacionalmente diversos países possuem dispositivos semelhantes, como
por exemplo a Itália e a Espanha.
A Convenção Europeia de Direitos do Homem e a Convenção Americana de
Direitos Humanos também asseguraram proteção contra a duração irrazoável
do processo.
A Duração razoável do processo é uma cláusula geral aberta, que somente
pode ter suas diretrizes aperfeiçoadas quando da análise de determinado caso
concreto. Por isso não se pode afirmar de antemão o conteúdo normativo
do direito fundamental, senão a partir de uma verificação endoprocessual
específica.
A Corte Europeia de Direitos Humanos, assim como a Corte Interamericana
de Direito Humanos tentaram ofertar subsídios objetivos para a aferição da
razoável duração do processo.
O direito fundamental à duração razoável do processo não é somente uma
garantia do demandante, mas também do demandado e da própria sociedade.
Ele atinge também, além do juiz e dos tribunais, o legislador e o administrador.
Caso a violação do direito à razoável duração do processo gere danos para as
partes, o Estado pode ser demandado para promover a devida reparação civil.
5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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dos princípios jurídicos. 5ª ed. São Paulo: Malheiros.
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CANOTILHO, José Joaquim Gomes (2002) Direito constitucional e teoria
da constituição. 6. ed. Coimbra: Almedina.
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São Paulo: Revista dos Tribunais.
PEREIRA, Thomaz Henrique J. A (2008) O direito fundamental à tutela
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Universidade Federal de São Paulo, São Paulo.
THEODORO JÚNIOR, Humberto (2008) Direito Fundamental À Duração
Razoável do Processo. Belo Horizonte, Dezembro de 2008. Disponível em:
<http://www.anima-opet.com.br/segunda_edicao/Humberto_Theodoro_
Junior.pdf>. Acesso em 14 set. 2017.
EL JUEZ DEL SIGLO XXI Y LA PRUEBA COMO
DERECHO FUNDAMENTAL “DA MINI FACTUM, DABO
TIBI IUS”
Luis Arturo Ramírez Roa (Colombia)1
Resumen: El Derecho y la administración de justicia como elementos vitales
para el desarrollo integral de los pueblos, se han consolidado como unas de las
principales esencias de los Estados Sociales de Derecho y de desarrollo de las
sociedades en finales del Siglo XX e inicios del Siglo XXI, requiriendo para
ello Jueces garantistas y activos que hagan realidad los principios generales del
Derecho, las garantías procesales, el plazo razonable, el acceso a la justicia en
un marco del Derecho constitucional y Procesal Constitucional, para que los
Derechos Fundamentales y los Derechos Humanos, sean la columna vertebral
cuando se diriman los conflictos de manera civilizada y evitando incurrir en vías
de hecho o confrontaciones bélicas, como mecanismo determinante y único
para dirimir los conflictos de intereses y necesidades entre los seres humanos.
Pero el derecho por sí sólo, no logra que las sociedades interactúen y diriman
sus conflictos de intereses de la manera más acorde, es necesario analizar la
importancia de los operadores jurídicos (jueces), de los sujetos procesales, de los
organismos del Estado que participan en el desarrollo procesal (Ej. Procuraduría
General de la Nación) y el valor que recogen en cada una de sus actuaciones los
principios del debido proceso, el derecho de defensa, la publicidad, el acceso
1
Ingeniero Industrial y Abogado egresado de la Universidad Libre de Colombia sede Bogotá;
especializado en Derecho Administrativo y Contratación Estatal de la Universidad Santo
Tomás-Bogotá; candidato a Magister en Derecho Penal de la Universidad Santo Tomás-Bogotá
y Salamanca de España. Magister en Derecho Procesal Constitucional en la Universidad Na-
cional Lomas de Zamora (Buenos Aires), Doctorando en Derecho en la Universidad Nacional
Lomas de Zamora. Vicepresidente Ejecutivo de la Asociación Euroamericana de Derechos
Fundamentales. Huésped de Honor de la Ciudad de David-Panamá. Miembro de la Asocia-
ción colombiana de Derecho Procesal Constitucional, de la Asociación Argentina de Derecho
Constitucional y miembro fundador de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional.
Profesor Universitario conferencista en asuntos constitucionales, penales y administrativos.
Asesor y consultor en Asuntos Públicos y Privados. Autor de varios obras colectivas sobre de-
recho constitucional y Procesal Constitucional. Correo electrónico: luisarturoramirezroa445@
gmail.com Face book: Luis Arturo Ramírez Roa.
a la justicia, el plazo razonable, el impulso procesal, la lealtad procesal y el
respeto por los derechos humanos, entre otros.
Palabras clave: Juez, Siglo XXI, Prueba, Derecho Fundamental, Debido
Proceso, Derecho de Defensa, Justicia.
Abstract: The Law and the administration of justice as vital elements for
the integral development of the peoples, have been consolidated as one of the
main essences of the Social States of Law and of the development of societies
in the late twentieth and early twentieth century, requiring Judges, guarantors
and assets to make the general principles of Law, procedural guarantees,
reasonable time, access to justice within a framework of Constitutional Law
and Constitutional Procedure, so that Fundamental Rights and Human Rights
are the backbone when the conflicts are settled in a civilized way and avoiding
incurring in ways of fact or warlike confrontations, as a determining and
unique mechanism to resolve conflicts of interests and needs among human
beings. But the law alone, does not achieve that societies interact and settle
their conflicts of interest in the most appropriate way, it is necessary to analyze
the importance of legal operators (judges), procedural subjects, State agencies
involved in the procedural development (eg Attorney General’s Office) and the
value that each of its actions includes the principles of due process, the right of
defense, publicity, access to justice, the reasonable time, the impulse procedural,
procedural loyalty and respect for human rights, among.
Keywords: Judge, XXI Century, Proof, Fundamental Right, Due Process,
Right of Defense, Justice.
1. INTRODUCCIÓN
Ad-inicio permítanme hacer la siguiente pregunta ¿Cuál debe ser el papel
del Juez en el marco de los principios y garantías constitucionales dentro del
siguiente paradigma jurídico: i) la Constitución como norma de normas, ii)
Debido Proceso, iii) Administración de Justicia como Función Pública, iv)
Acceso a la Justicia, v) sometimiento de los Jueces a la Constitución, los tratados
internacionales, el convencionalismo, la Ley, la Equidad, la Jurisprudencia, los
Principios Generales del Derecho, la Doctrina, los Derechos Fundamentales
y el activismo y garantismo constitucional2? Este interrogante hoy por hoy
genera una discusión política, jurídica, académica y científica en nuestros
países que desafortunadamente gozan de un sistema retrogrado y corrupto
de administración de justicia y donde se crean Leyes para beneficio particular
y no común. El constituyente de 1991, dejo establecido en la Constitución
2
Ver Artículos 4, 29, 228, 229 y 230 de la Constitución Política.
El juez del siglo xxi y la prueba como derecho fundamental “da mini factum, dabo... 139
Colombiana un paradigma de administración de justicia que debe ser la guía
que muestra el derrotero de la administración de la misma.
Los jueces son funcionarios públicos que detentan el poder de administrar
justicia bajo los principios de: independencia, publicidad, aplicación del
derecho sustancial, diligencia, desconcentración y autonomía para cumplir con
los cometidos estatales3 y de esta manera solucionar conflictos intersubjetivos
de intereses que se colocan bajo su administración, dirección y decisión.
El administrador e impartidor de justicia es hoy la esencia de una de las ramas
del poder público del Estado Social de Derecho y colaborador importante para
mantener la Paz, la Equidad y la Justicia porque debe resolver conflictos en
un tiempo razonable y conforme a los principios del Derecho, el precedente
jurisprudencial y en especial bajo los lineamientos e imperatividad de la
Constitución como derecho viviente norma de normas y la jurisprudencia
convencional.
Entendiendo así la administración de justicia y los derechos fundamentales y
humanos requiere hoy un juez activista, garantista, pro-activo en la actividad y
función permanente de impartir justicia como sujeto necesario para conciliar un
conflicto, de manera objetiva e imparcial, permitiendo igualdad de partes para
defender sus intereses, buscar la verdad verdadera y no procesal de conformidad
con los hechos y pruebas reales que dentro de un escenario de administración
de Justicia permitan emitir un fallo de conformidad con la realidad, el debido
proceso y la dignidad humana.
2. EL JUEZ
¿Cuál es el rol que debe cumplir el juez en el proceso dentro del paradigma
de los derechos humanos, el activismo judicial, constitucional, convencional
y el debido proceso? El administrador de justicia debe ser consciente que
para dar cumplimiento a sus funciones y competencias los principios
fundamentales y los derechos humanos que iluminan toda la normativa
positiva de un Estado Social de Derecho y democrático, tiene su esencia y
origen en la Constitución Política, los tratados internacionales y la Legalidad
imperativa que se confundan en el llamado “bloque d e constitucionalidad”4.
3
Ver artículo 1º y 2º de la Constitución Política.
4
Es sabido y últimamente aceptado por algunos doctrinantes que la normatividad constitucional
no es privilegio exclusivo de los artículos que formalmente integran el texto de la Carta
Política. El Estatuto Superior está compuesto por un grupo más amplio de principios, reglas
y normas de derecho positivo que conforman el denominado “bloque de constitucionalidad”
y que comparten con los artículos de texto de la Carta la mayor jerarquía normativa en el
orden interno. En este sentido, la noción “bloque de constitucionalidad” pretende transmitir
la idea de que la constitución de un Estado es mucho más amplia que su texto constitucional,
dado que existen otras disposiciones, contenidas en otros instrumentos o recopilaciones, que
también son normas constitucionales.
Solo una vez realizada tal actividad por el Juez y precisando entonces el
verdadero sentido del denominado debido proceso constitucional (Artículo
29 de la Constitución Política de Colombia), podrá determinar cuál es su rol en el
proceso.
En su labor cotidiana los jueces toman decisiones sobre muchos asuntos que
son también, por lo menos, objeto de una importante literatura filosófica. Por
ejemplo, los jueces toman decisiones sobre personas mentalmente enfermas
acusadas de un delito, son efectivamente responsables de sus actos no obstante
su condición, y sobre si una acción particular del demandado causó realmente
el daño que el demandante alega, igualmente los conceptos de responsabilidad
y de nexo causal son temas perennes del Estudio filosófico que deben hacer y
realizar los Jueces. Los asuntos filosóficos, sociológicos, culturales, ambientales
son realmente relevantes en el Derecho Constitucional y han resultado
de inevitable referencia en las dramáticas decisiones recientes de la Corte
Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado sobre
temas tales como: el aborto, la discriminación racial, la eutanasia, la libertad
de expresión, el medio ambiente, la salud, la vivienda, el trabajo, derechos
fundamentales, justicia económica, justicia transicional, el matrimonio entre
personas del mismo sexo, entre otros.
En ese orden, considero importante que el administrador de justicia, bajo el
roll de los derechos humanos debe tener en cuenta lo siguiente:
2.1. Los principios fundamentales. En Colombia el bloque constitucionalidad5
exige que estos deben ser acatados por las leyes que el Legislativo dicte en
cumplimiento del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia y de
todas las normas, Decretos, Resoluciones y Reglamentos que se dicten por
cualquier rama del Poder Público; de lo contrario, y en virtud del control de
constitucionalidad que compete a todos los jueces por el modelo de control
difuso funcional de constitucionalidad que tenemos, pueden ser declaradas
inconstitucionales6.
5
El bloque de constitucionalidad es aquella unidad jurídica compuesta por normas y principios
que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como
parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente
integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son
pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el
nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reformas diversas
al de las normas del articulado constitucional strictu sensu.
6
El Control de Constitucionalidad en Colombia tiene diferentes modalidades, por lo cual puede
ser objeto de varias clasificaciones, y opera mediante los mecanismos de contemplados por
vía de acción y por vía de excepción, dicho control puede ser previo o posterior. Pero también
acoge la teoría que sustenta el control concentrado, instituyendo un órgano –jurisdiccional-
como principal guardián de la supremacía e integridad constitucional, tal como prescribe el
artículo 241 de la Carta Política.
2.2. El proceso. Emerge de la norma fundamental que rige para todas las ramas
del derecho en el cual se debe aplicar los principios y garantías constitucionales.
Si entendemos el proceso como la sucesión de fases jurídicas concatenadas
realizadas conforme al orden trazado por la ley que le otorga funciones
y competencias al juez, las partes y los terceros en ejercicio de los poderes,
derechos, facultades y cargas que les atribuye la ley procesal o en cumplimiento
de los deberes y obligaciones que la misma les impone, adelantadas ante órgano
jurisdiccional o administrativo competente, al cual se acude pretendiendo y
pidiendo el desarrollo de la ley para que dirima la controversia, verificando
que sean reales los hechos alegados y que dentro del debido proceso superior
se dirima el conflicto (Litis) que se plasmará en una decisión llamada sentencia
o fallo definitivo pasada por autoridad de cosa juzgada, siempre que allí se
haya respetado el debido proceso, los derechos fundamentales y los derechos
humanos.
2.3. El rol del Juez. El Juez como esencia de la administración de
justicia está subordinado al concepto del debido proceso7, como un principio
jurídico procesal o sustantivo según el cual toda persona tiene derecho a
garantías mínimas, tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro
del proceso, a permitirle tener oportunidad de ser oído y a hacer valer sus
pretensiones legitimas frente al juez, estas premisas no pueden ser desconocidas
por el Juez quien está sometido al imperio de la Constitución y la Ley.
La iusteoría procesal contemporánea se ha caracterizado por el estudio del
proceso desde sus fundamentos constitucionales que, como dice Eduardo J.
Couture, son aplicables a las diversas ramas del derecho. Por ello, en el sistema
jurídico colombiano, con la expedición de la Constitución Política de 1991, se
dio un cambio cualitativo en la superación del positivismo formalista propio
del Estado demoliberal para dar paso a una visión iusfilosofica que ubica a la
persona como centro de imputación jurídica prevalida de dignidad e igualdad
humanas en el marco del Estado Constitucional y Democrático de Derecho. A
partir de esa norma normarum en tanto fundamento del ordenamiento jurídico,
se consagraron una serie de valores, principios, garantías y derechos que son el
hontanar de una nueva concepción de la administración de justicia basada en
criterios de justicia material y constitucional dentro del Paradigma de Estado.
Esos contenidos “axiológicos” son los que permiten hacer un replanteamiento
hermenéutico de las categorías jurídicas del sistema de derecho procesal. En
este sentido, se ha sostenido que dicha labor “se traduce en una neta prevalencia
de la categoría del ser sobre el tener o del haber, dentro del marco de un hondo y genuino
7
Artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 14 del Código General del Proceso (ley
1564 de 2012)
humanismo que debe presidir los actos de los encargados de administrar justicia en todos
los niveles del sistema jurídico”8.
De esta manera, debe asumirse un cambio de paradigma en los modelos
interpretativos de las diferentes instituciones que permita una comprensión
de las normas procesales en defensa de la persona y sus consabidos derechos
fundamentales, los cuales constituyen el parámetro de la validez del proceso y
la legitimidad de la actuación jurisdiccional.
Dentro de las varias disposiciones que establecen el derecho fundamental al
debido proceso, me permito citar las siguientes:
a) La Constitución Política colombiana en su artículo 29 establece que el
debido proceso se aplicará en todas las actuaciones judiciales y administrativas
y establece allí principios ineludibles en todo proceso tales como los siguientes:
i) ley preexistente al momento de juzgar; ii) juez natural; iii) en lo penal la ley
permisiva o favorable; iv) la inocencia; v) el derecho de defensa; vi) proceso
público sin dilaciones; vii) contradicción y aporte de pruebas; viii) impugnación
de fallo; ix) el principio de non bis in ídem y x) nulidad de pruebas.
b) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
establece en su Artículo XVIII, respecto de la Justicia manifestó: “Toda persona
puede acudir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Así mismo, debe disponer
de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la
autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados
constitucionalmente”.
Esos derechos en el Estado Colombiano están consagrados en la Constitución
en los artículos 1º, 2º, 4º, 13, 15, 23, 29 y 229; luego, los administradores
de justicia deben acatar dentro de sus actuaciones que los ciudadanos están
amparados contra actos que violen en perjuicio suyo, alguno de los derechos
fundamentales consagrados constitucional y convencionalmente.
En la misa declaración el artículo XXVI del mismo bloque preceptúa sobre
el principio de la inocencia que se presume que todo acusado es inocente,
hasta que se pruebe que es culpable; luego, toda persona acusada de delito
tiene derecho a ser oída y vencida en juicio en forma imparcial, justa, tiempo
razonable y pública.
c) La Convención Americana sobre derechos Humanos9 en su artículo 8
refiere a las Garantías Judiciales, así:
8
Corte Constitucional. Sentencia T-486 de 1992. M.P Alejandro Martínez Caballero.
9
Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humano.
“1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada
contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral,
fiscal o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona
tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b. comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c. concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de
su defensa;
d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor
de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,
remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí
mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener
la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre
los hechos;
g. derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h. derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna
naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio
por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los
intereses de la justicia”.
De esto se advierte que Colombia y en suma todos los países sometidos a
un régimen constitucional, democrático y convencional deben existir métodos
procesales bajo el principio del debido proceso, las garantías constitucionales
y lo establecido en los tratados internacionales ratificados internamente,
rechazando así todo sistema totalitario que viole los derechos humanos y el
debido proceso.
La Constitución de 1991, ha tenido un desarrollo importante por la Corte
Constitucional colombiana bajo los principios del activismo judicial y
constitucional, el derecho viviente y dentro de estos paradigmas ha desarrollado
el concepto del bloque de constitucionalidad10, de acuerdo a las remisiones
normativas que incorporaban el derecho internacional mediante los artículos
93, 94, 101 y 214 de la Constitución. La primera aproximación y delimitación del
bloque permitía una comprensión de la Constitución más allá de sus contenidos
formales y materiales, posición que fue duramente criticada por generar una
apertura indefinida de la Constitución, y porque no se conocía qué hacía parte
del bloque y que esto generaba una inseguridad jurídica innecesaria. Otras
críticas señalaban que la figura del bloque de constitucionalidad podía permitir
interpretaciones demasiado laxas que terminarían vulnerando la Constitución.
Ahora bien, el bloque de constitucionalidad define en el caso colombiano los
parámetros del control de constitucionalidad, es decir, determina qué tratados
de derechos humanos componen ese parámetro y cuáles son los nuevos derechos
que amplían la interpretación constitucional.
La aplicación del bloque de constitucionalidad establece una nueva visión
sobre la garantía de los derechos humanos en la legislación interna y la necesidad
de que la normativa sea coherente con ese cuerpo internacional; pero también,
la introducción del discurso internacional en el contexto colombiano de los
derechos humanos y de derecho internacional humanitario y la necesidad de
coherencia entre la legislación interna y estos para garantizar su protección en
todos los procesos, que se desarrolle con plena igualdad de las partes y con las
debidas garantías.
A modo de conclusión en este aparte, permítanme conceptualizar que en el
derecho viviente “debido proceso” es aquel que responde al ideario dispositivista,
pudiéndose caracterizar como un método de debate pacífico y dialéctico
entre dos antagonistas en pie de perfecta igualdad ante un tercero imparcial e
independiente que actúa como autoridad heterocomponiendo oportunamente
el litigio para los principios del derecho y la buena administración de justicia
para garantizar el acceso a la justicia de las partes en igualdad de condiciones y
bajo un activismo constitucional y el derecho viviente. En el marco del derecho
constitucional y procesal constitucional el rol del juez es de activismo judicial
y constitucional que debe armonizar y aplicar el paradigma constitucional del
debido proceso11.
10
Sentencia C-067 del 4 de febrero de 2003. M. P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
11
El Estado Social de Derecho reconoce la primacía y garantiza unos derechos inalienables,
3. LA PRUEBA
La prueba concebida como el medio que nos lleva a saber si un hecho es real
o es falso, es el camino que nos permite a través de un proceso (entendido el
termino para el caso como general para todas las ramas del Derecho) confirmar
que el derecho en realidad nos pertenece o estamos usurpando el derecho de
otro u otros. El derecho a la prueba es fundamental en la medida en que es
inherente a la persona, esencia del proceso y tiene además diversos mecanismos
de refuerzo propios de los derechos fundamentales.
El contenido esencial del derecho a la prueba es la posibilidad que tienen
las partes en un proceso de utilizar todos los medios lícitos posibles en aras de
llevar al juez a un juicio razonable, objetivo y verdadero del interés material
perseguido. Se caracteriza, además, por ser un instrumento de la persona y el
Juez (prueba de oficio) por lo que de manera alguna puede expandirse hasta el
límite de arrasar con los demás derechos fundamentales.
Se trata de un derecho subjetivo exigible al juez cuyo objeto es una acción
u omisión en la actividad probatoria. Incluso, en su conexión con el derecho
al acceso a la justicia, puede tratarse de una prestación económica para hacer
seriamente efectivo este derecho, operando en todo tipo de proceso judicial o
extrajudicial.
La consagración constitucional del derecho a probar en Colombia establecido
en la Carta Política de 1991 en su artículo 29 que estableció el debido proceso,
el cual presenta una multiplicidad de garantías procesales y sustanciales, tales
como el principio de legalidad, juez competente, defensa, celeridad, la prueba
y su nulidad por violación al debido proceso; razón por la que dicho artículo
superior es de carácter complejo y no tiene un contenido único sino que depende
del ámbito jurídico en el que se enmarque un problema jurídico especial.
El Constituyente colombiano de 1991, tuvo especial interés en proteger los
derechos y el respeto a la dignidad humana, consagró, además de otros derechos
que buscaban la realización de esta, el derecho a la prueba, como una de las
barreras más potentes ante la arbitrariedad y autoritarismo del Estado.
Se plantea que esta figura del derecho a probar, se estableció en ese contexto
como una respuesta a diversos problemas políticos vividos que afectaban
derechos y garantías procesales de los ciudadanos. Así mismo, muchas
una esfera inderogable en la que se desenvuelve la racionalidad y la libertad individual,

directamente atribuidos por la Constitución como “patrimonio político” de sus titulares.
Estos garantes de la dignidad humana son los principios constitucionales; que son primeros,
prioritarios y principales; características que los convierten en fundamentales de todos los
demás de su campo de aplicación e irreductibles a otros enunciados generales. Son el origen
y fundamento de las normas y al fin, la causa del derecho positivo.
de las garantías que hoy amparan al ciudadano ante el ejercicio del poder
punitivo estatal, configuradas directamente por el Constituyente en procura
de delimitar un poder que en ciertas circunstancias venía desconocido los
atributos inherentes al ser humano. De otro lado, algunas regulaciones legales,
la arbitrariedad judicial y la falta de un trabajo sistemático que señale cada uno
de los componentes del derecho a probar, sus alcances y límites, hacen que
en muchas ocasiones dicho derecho se vea gravemente afectado, contrariando
esto la intención del Constituyente colombiano de 1991. A su vez, las excesivas
formalidades en ocasiones también vulneran el derecho a la prueba, pues se
superponen las formas frente a los derechos materiales o la verdad en el proceso.
La prueba judicial de conformidad con el tratadista colombiano Devis
Echandía (2002), quien no dice que: “todo motivo o razón aportado al proceso por
los medios y procedimientos aceptados en la ley, para llevarle al juez el convencimiento o
la certeza sobre los hechos” (pág. 25). Es por tanto, que la prueba se configura en
derecho en cuanto que a través de ella se pueden cristalizar las pretensiones o
excepciones en el proceso judicial, llegándose así a la satisfacción de derechos
materiales o sustanciales.
La otrora consideración que las pruebas era asunto de partes bajo la
consideración que al Juez no se le podía pedir que investigará o averiguara,
dado que esa no era su misión y las partes estaban obligadas a suministrarle
todos los elementos probatorios lo que hacía al Juez cumplir un roll expectante
y pasivo. En ese paradigma la dinámica procesal no existía y se abandonaba a
la iniciativa de las partes y el Juez intervenía no tanto como director del debate,
sino para determinar el vencedor del mismo como si se tratará de un árbitro de
juego sin participar en él.
Hoy en pleno activismo judicial y constitucional bajo el roll del derecho viviente
y el derecho a la verdad verdadera la prueba tiene como finalidad producir en el
juzgador una certeza, no lógica ni matemática, sino psicológica, razonable y
objetivamente analizada sobre la verdad-verdadera de la existencia o no de los
hechos afirmados por alguna de las partes transadas en Litis. A las partes les
corresponde asumir la demostración de los presupuestos de hecho contenidos en
la norma sustancial fundante de las respectivas pretensiones (carga probatoria) sin
perjuicio de la iniciativa personal del director del proceso12 ante la insuficiencia
probatoria y en vista de arribar a la verdad jurídica objetiva.
12
El numeral 4 del artículo 42 del Código General del Proceso, establece dentro de los deberes
del Juez lo siguiente: “emplear los poderes que este código le concede en materia de pruebas de oficio
para verificar los hechos alegados por las partes”.
En Colombia el nuevo Código General del Proceso13 estableció en su
artículo 164 que toda decisión judicial debe fundarse en pruebas regular y
oportunamente allegadas al proceso y consagra que las pruebas obtenidas con
violación al debido proceso son nulas de pleno derecho; así mismo habla de los
medios probatorios los cuales encontramos en el artículo 165 de la siguiente
manera: “Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el
testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los
indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del
convencimiento del juez.
El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones
que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y
garantías constitucionales.»
De lo anterior, se puede decir que la prueba judicial constituye el conjunto
de actos, hechos y desarrollo de conductas humanas que regulan la admisión,
producción y valoración de los medios probatorios que a través de una serie
de reglas que pueden emplearse llevan al juez a la convicción sobre hechos
que interesan al proceso. Luego, es una actividad mixta de las partes y del
director del proceso para lograr en el juez la convicción de la existencia
de los hechos por ellas afirmados.
A manera de cierre, pero no del debate, a este asunto se puede afirmar que la
Constitución Política de 1991, consagró el derecho a la prueba expresamente
en su artículo 29 constituyéndola en un derecho fundamental ligándola
al debido proceso. Se puede evidenciar que el derecho a la prueba se torna
fundamental en cuanto, en primera instancia, está contenido en el derecho
fundamental al debido proceso, y en segunda instancia, sin el derecho a probar
resultaría nugatorio el ejercicio del derecho a la defensa y la contradicción.
Del mismo modo, la fundamentalidad del derecho a probar se consolida en
el pronunciamiento de la Corte Constitucional, quien en Sentencia T-393/94,
dijo lo siguiente: “El derecho de toda persona de presentar pruebas y controvertir las
que se alleguen en su contra (…), constituye un derecho constitucional fundamental, y
dado que la declaratoria de inconducencia de una prueba puede conllevar la violación
del derecho de defensa y del debido proceso, con innegable perjuicio para el inculpado, el
investigador debe proceder con extrema cautela y en caso de duda, optar por la admisión
de la prueba”.
En este pronunciamiento el derecho a probar, para la Corte, constituye
un derecho constitucional fundamental, establecido en el artículo 29 de
la Constitución Política de Colombia de 1991, que protege al ciudadano en
todo proceso judicial y administrativo y lo faculta para presentar pruebas y
13
Ley 1564 de 2012.
controvertir las que se alleguen en su contra. En síntesis, se considera que la
prueba no solo es importante desde el punto de vista epistemológico, sino que es
de alta importancia desde el punto de vista jurídico para el Estado colombiano,
pues es de los pocos Estados que ha consagrado constitucionalmente la prueba
como derecho consustancial a la administración y acceso a la justicia.
Luego, es innegable que el derecho a la prueba adquiere un carácter de
fundamental, de acuerdo a los planteamientos arriba esbozados, y que la Corte
Constitucional ha sido leal a las aspiraciones, necesidades y requerimientos
provistas y previstas por la Asamblea Constituyente, en términos de exigibilidad
al Estado para permitir y proveer de medios a las personas en la realización de
este derecho, en procura del acceso efectivo a la administración de justicia,
y de imponerle barreras cuando la situación así lo amerite, en virtud de sus
obligaciones de respetar los demás derechos humanos y fundamentales. Conocer
algo es saberlo abordar, ejercer y controlar; si se conoce el derecho a probar se
tendrán criterios de interpretación que permitan una máxima protección de
su núcleo esencial para evitar la injerencia y extralimitaciones del poder del
Estado, esto es, del juez, fiscal, legislador, autoridades administrativas, policía,
particulares y demás personas; y así hacerlo valer con el rigor que caracteriza
un derecho fundamental.
Se considera que la trascendencia de la prueba es de tal entidad, en tanto es
aquel elemento que le lleva la convicción al juez para que éste decida, esto es, su
aportación o contradicción hace valer derechos sustanciales y procesales, que
no puede relativizarse o mirarse como un mero elemento del proceso.
Por ende, todo lo que está relacionado con la actividad probatoria tiene
relevancia constitucional fundamental, y es allí donde el ejercicio sobre la
prueba judicial se convierte en un derecho, con las características descritas.
4. EL JUEZ Y LA PRUEBA
El activismo judicial y procesal pone el acento en el actuar del juez, en el rol social
que éste detenta en su carácter de representante del Estado y de administrador
de justicia y lo coloca en una situación muy importante que consiste en definir
para la sociedad aquello que es justo y verdadero muy a pesar de lo que soliciten
las partes.
Esto es un dilema que genera muchas disertaciones y posiciones políticas y
doctrinantes distintas que implica desarrollar una cultura que implique el respeto
y obediencia a los mandatos judiciales; los jueces deben estar conscientes del
rol social que les ha tocado desempeñar, rol que implica la difícil tarea de tomar
decisiones justas pero que, a veces, resultan impopulares.
La justicia no se imparte en función a la simpatía que pueda generar una
decisión o los intereses de las partes de acuerdo a su condición social, económica,
política; sino, sobre la base de una profunda convicción probada de que lo que
se está haciendo y decidiendo es lo que corresponde hacer dentro del debido
proceso. Pero, acá puede resultar una pregunta importante sobre la situación
que un hombre sea capaz de decidir aquello que es justo, de descubrir la verdad
absoluta. ¿No equivaldría eso a decir que hay tantas verdades como jueces
existen? Esta es una realidad que se presenta en la administración de justicia
en la aplicación de la doble instancia que permite la posibilidad que existan
al menos dos jueces que opinen distinto respecto a los mismos hechos, algo
que sucede habitualmente cuando una sentencia es revocada por un Tribunal
Superior. En ese caso, ¿quién conoce la “verdad”?
Ahora bien, sobre la relación del Juez y la prueba, esta es una complicada
relación y su conceptualización depende del sistema reglado conforme a la
Constitución y los Códigos Procesales que existan en los distintos Estados; sin
embargo, hoy no sería aceptable que dichas normas sean ajenas y desconozcan
los retos actuales que la sociedad del Siglo XXI que espera un Juez protagonista,
oportuno, atento y activo buscando que la verdad-verdadera sea la columna
vertebral de sus decisiones conforme a los patrones constitucionales del debido
proceso y la dignidad humana.
Aceptando que la prueba tiene tres fases: ofrecimiento, producción y
valoración, es de apuño analizar la actividad de las partes y del juez en
cada una de esas fases.
4.1. La carga probatoria en el activismo judicial y procesal

Dos posibles facultades del juez en este momento son: dictaminar acerca de
la procedencia y pertinencia de los medios probatorios e incluir pruebas que
considere necesarias (prueba de oficio)14.
Ahora bien, una demanda supone una previa labor intelectual del abogado,
éste elucubra su estrategia; cuando forja la demanda, lo hace relacionando
lo que le afirma y le cuenta su cliente15 y las distintas pruebas que se tienen
o se pueden producir en el desarrollo procesal con lo que puede probar sus
pretensiones, planeando así una representación futura de cómo defender los
intereses que representa.
14
Numeral 4 del artículo 42 del Código General del Proceso colombiano (Ley 1564 de 2012).
15
Se debe recordar que el abogado es ajeno a los hechos y quien tiene la verdad y conocimiento
de los hechos es el cliente.
Naturalmente, al llegar a la etapa confirmatoria, cada parte ofrecerá los medios
probatorios tenidos en cuenta al momento de afirmar o negar los hechos, es
decir medios para verificar las proposiciones formuladas en sus pretensiones16.
El marco jurídico colombiano, cuenta con una amplia regulación normativa
en cuanto a la prueba, cuyo contenido ha sido desarrollado por la doctrina y la
jurisprudencia, en procura de hacer de este medio un instrumento eficaz en la
aplicación del derecho y el respeto por los derechos humanos.
Como es de sumo constitucional, legal y natural, el juez no puede sentenciar, si
no dispone de una serie de datos, hechos, documentos, experticias, convincentes
en cuanto a su exactitud y certeza que inspiren el sentido de su fallo.
No le pueden bastar las argumentaciones de las partes. Tales argumentaciones,
unidas a esta actividad probatoria que las complementa, integran lo que en
derecho procesal se denomina instrucción procesal. La prueba procesal se
dirige, pues, a lograr la convicción psicológica y razonada del juez en una
determinada dirección.
Por lo tanto, es fundamental que en esta etapa probatoria como en todas las
demás del proceso el juez tenga una actitud activa, es decir, no sea un simple
receptor, para que haya en toda la esencia los principios que deben regir el
proceso17, y de esta manera cumplir con la celeridad y seguridad jurídica, lo que
conduce a un camino de saludable justicia y paz social.
4.2. La teoría dinámica de la prueba

Esta doctrina importa un desplazamiento del onus probandi18 según fueren
las circunstancias del caso, recayendo en cabeza de quien está en mejores
condiciones técnicas profesionales o fácticas para producir las pruebas, más allá
de que se trate de hechos constitutivos, modificativos, impeditivos o extintivos,
y puede desplazarse del actor al demandado y viceversa, según corresponda y
ello no significa que todos los hechos alegados deberán ser probados por una
parte o por otra o por ambas, sino que en el caso concreto recaerá la carga de
la prueba en quien esté en mejores condiciones de probar determinado
hecho y además se puede aplicar juntamente con las reglas clásicas de la
distribución de la carga de la prueba.
16
Carnelutti, Francesco, La prueba civil, 2ª ed., Depalma, Buenos Aires, 2000, págs. 30 y ss.
17
Que para el caso colombiano son los establecidos en el artículo 29 de la Constitución Política
y el artículo 1º al 14 del Código General del Proceso.
18
La carga de la prueba incumbe al actor (al que alega un hecho o reclama un derecho, le
incumbe la obligación de probar su existencia).
Aplicar la doctrina de las cargas probatorias dinámicas en un proceso no
significa dejar de lado las reglas clásicas de distribución de la carga de la prueba
sino que habrá que ver en el caso concreto que reglas corresponde aplicar y,
podrán aplicarse unas u otras, o ambas, cada una de ellas para distintos hechos de
un mismo proceso según las particularidades del caso19.
El principal fundamento de esta doctrina es lograr una verdadera justicia en
cada caso concreto; no puede establecerse apriorísticamente cuando van
a ser aplicadas, porque el material fáctico del proceso y todos los procesos
son variables y muy distintos y complejos, pero si consideramos que debe
aplicarse en todos aquellos casos en que sea necesaria, en qué corresponda,
para poder desentrañar la verdad de los hechos y obtener una sentencia justa,
bajo los principios del debido proceso y el acceso a la justicia.
En el ordenamiento procesal colombiano, como ya se dijo existe el artículo
167 del Código General del Proceso (Ley1564 de 2012) que regula la carga de
la prueba y permite confirmar que la distribución de la carga de la prueba es
desarrollo del principio de colaboración con la administración de justicia, que
compete a todos para que se haga efectiva la prevalencia del derecho sustancial
sobre las formalidades y el derecho al debido proceso.
El nuevo ordenamiento procesal general de Colombia como vemos nos es
ajeno al principio de “carga dinámica de la prueba”, lo cual indica que el fallador
siempre deberá hacer el análisis de a quién le queda más fácil probar en el
proceso, sin perjuicio de su discrecionalidad para determinar si invierte o no la
carga de la prueba en los casos que es procesalmente necesario.
El Código General del Proceso, estableció que el juez tiene la obligación de
decretar pruebas de oficio y, en esa medida, la distribución de la carga de la
prueba puede tener vocación oficiosa o ser a petición de parte, lo que significa
que el sujeto débil no está desprotegido, pues ese mismo sujeto puede hacer las
peticiones necesarias para que se produzca la inversión en la carga probatoria.
La Corte Constitucional20 en el análisis de constitucionalidad de la norma
procesal antes citada (Art. 167 del C. G. P) realizó el estudio sobre los
siguientes aspectos: (i) tutela judicial efectiva y diseño de procesos judiciales
por el Legislador, (ii) el rol del juez en el Estado Social de Derecho, (iii) la
razonabilidad y proporcionalidad de las cargas procesales exigibles a las partes
y (iv) la carga dinámica de la prueba.
Es preciso y oportuno para el tema señalar la posición jurisprudencial de la
Corte Constitucional colombiana, respecto al roll del juez en el siglo XXI, quien
19
Jorge W. Peyrano. El Proceso civil, pág. 71
20
Sentencia C-086 de 2016.
ha sostenido que: “Lo que resulta cierto, en todo caso, aunque nuestro ordenamiento
permita un sistema mixto21, es que los jueces de la República “son los primeros llamados
a ejercer una función directiva en la conducción de los procesos a su cargo, para lo cual
el Legislador les ha otorgado la potestad de asegurar, por todos los medios legítimos a su
alcance, que las diferentes actuaciones se lleven a cabo”22.
En el marco del Estado social y democrático de derecho constituido para la realización
de un orden justo, se reclama un mayor dinamismo del juez y una especial sensibilidad
con la realidad viviente que le rodea.
El Juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser el “frío funcionario
que aplica irreflexivamente la ley”23, convirtiéndose en el funcionario -sin vendas- que se
proyecta más allá de las formas jurídicas, para así atender la agitada realidad subyacente
y asumir su responsabilidad como un servidor vigilante, activo y garante de los derechos
materiales24. El Juez que reclama el pueblo colombiano a través de su Carta Política ha
sido encomendado con dos tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii)
la búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen el ideal de la justicia
material”25.
En este orden de ideas, en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho,
“la mayor eficacia en cuanto a la justa composición de un litigio se obtiene a partir de
un delicado equilibrio entre la iniciativa de las partes –principio dispositivo- y el poder
oficioso del juez –principio inquisitivo-, facultades de naturaleza distinta que operadas
de forma coordinada deben concurrir en un mismo y único propósito: la solución justa y
eficiente del proceso”26.
Buscar ese equilibro en el diseño de los procesos judiciales es un desafío para
el Legislador. Asegurar su cumplimiento efectivo es la misión del juez en la
resolución de los asuntos sometidos a su conocimiento.
Así mismo, en cuanto a las Cargas procesales, razonabilidad y proporcionalidad,
el máximo tribunal constitucional27 ha manifestado:
“En la configuración de los procesos judiciales, el Legislador no solo ha de tener presente
la misión del juez en un Estado Social de Derecho. También debe evaluar si las cargas
procesales asignadas a las partes son razonables y proporcionadas.
21
Corte Constitucional, Sentencias T-264 de 2009 y T-213 de 2012
22
Corte Constitucional, Sentencia C-713 de 2008.
23
Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009.
24
Ver Sentencia C-159 de 2007.
25
Corte Constitucional, Sentencia SU-768 de 2014.
26
27
Sentencia C-086 de 2016
En efecto, el proceso, como mecanismo a través del cual se materializa el derecho de
acceso a la administración de justicia, inexorablemente conlleva la existencia de ciertas
obligaciones de índole procesal o sustancial que la ley puede distribuir entre las partes,
el juez o incluso terceros intervinientes, “ya sea para asegurar la celeridad y eficacia
del trámite procesal, proteger a las mismas partes e intervinientes o bien para prevenir
situaciones que impliquen daño o perjuicio injustificado a todos o algunos de ellos”28.
Teniendo en cuenta que el ejercicio de todos los derechos y libertades reconocidos en la
Constitución implica responsabilidades, ello no es más que una concreción del mandato
previsto en el artículo 95-7 de la Carta Política, según el cual son deberes de la persona
y del ciudadano “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la
justicia”.
De otro lado sobre lo mismo el máximo juez ordinario en cabeza de Corte
Suprema de Justicia29, jurisprudencia recogida en varias ocasiones por la Corte
Constitucional30, ha establecido la diferencia entre deberes, obligaciones y
cargas procesales.
En la actuación procesal en Colombia son deberes procesales aquellos
imperativos establecidos por la ley en orden a la adecuada realización del
proceso y que miran, unas veces al Juez (Artículo 42 del Código General del
Proceso), otras a las partes y aun a los terceros (Artículo 78 del Código General
del Proceso), y su incumplimiento se sanciona en forma diferente según quien
sea la persona llamada a su observancia y la clase de deber omitido (44, 80 y
81 ibídem.
Su caracterización imperativa y de obligatorio cumplimiento emana,
precisamente, de las normas procesales, que son de derecho público, y, por
lo tanto, de imperativo cumplimiento en términos del artículo 8° del Código
General del proceso. Las cargas procesales son aquellas situaciones instituidas
por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa,
normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae
aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una
oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho
sustancial debatido en el proceso.
28
Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-1104 de 2002. Ver también C-1512 de 2000, C-662
de 2004 y C-279 de 2013, entre otras.
29
Sala de Casación Civil, M.P. Dr. Horacio Montoya Gil, auto del 17 de septiembre de 1985,
que resolvió una reposición, Gaceta Judicial TOMO CLXXX – No. 2419, Bogotá, Colombia,
Año de 1985, pág. 427.
30
Corte Constitucional, Sentencias C-1512 de 2000, C-1104 de 2001, C-662 de 2004, C-275 de
2006, C-227 de 2009 y C-279 de 2013, entre otras.
No es de verdadera justicia que, “una carga procesal capaz de comprometer el goce
efectivo del derecho de acceso a la justicia de una persona es inconstitucional cuando es
irrazonable y desproporcionada”31.
Para ello será preciso evaluar si la carga procesal persigue una finalidad
compatible con la Constitución, si es adecuada para la consecución de dicho
objetivo, y si hay una relación de correspondencia entre la carga procesal
y el fin buscado, de manera que no se restrinja severamente o en forma
desproporcionada algún derecho constitucional32.
Con el abandono de una concepción netamente dispositiva del proceso, al
constatarse cómo en algunos casos surgía una asimetría entre las partes o se
requería de un nivel alto de especialización técnica o científica que dificultaba a
quien alegaba un hecho demostrarlo en el proceso, condujo a revisar el alcance
del “onus probandi”.
Fue entonces cuando surgió la teoría de las “cargas dinámicas”, fundada en
principios de solidaridad, equidad (igualdad real), lealtad y buena fe procesal,
donde el postulado “quien alega debe probar” cede su lugar al postulado “quien
puede debe probar”33.
La teoría de la carga dinámica de la prueba halla su origen directo en la
asimetría entre las partes y la necesidad de la intervención del administrador
de justicia para restablecer la igualdad en el proceso y así garantizar principios
fundamentales como el debido proceso, acceso a la justicia e igualdad de las
partes ante la ley.
La noción de carga dinámica de la prueba, “que no desconoce las reglas clásicas
de la carga de la prueba, sino que trata de complementarla o perfeccionarla”34, supone
reasignar dicha responsabilidad, ya no en función de quien invoca un hecho
31
32
“Para determinar si esas cargas impuestas al demandante son desproporcionadas como lo señala
el demandante, corresponde indagar (i) si la limitación que introduce el contenido normativo
acusado persigue una finalidad que resulta acorde con el ordenamiento constitucional; (ii) si
la configuración normativa que contiene dicha limitación es potencialmente adecuada para
cumplir el fin estimado, y (iii) si hay una proporcionalidad en esa relación, en el sentido que
la limitación no sea manifiestamente innecesaria o claramente desproporcionada”. Corte
Constitucional, Sentencia C-227 de 2009. La Corte declaró exequible el numeral 3° del artículo
91 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto se refiere a las causales de nulidad previstas
en los numerales 1° y 2° del artículo 140 del CPC, “en el entendido que la no interrupción de
la prescripción y la operancia de la caducidad sólo aplica cuando la nulidad se produce por
culpa del demandante”.
33
Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-741 de 2004 y T-346 de 2011, entre otras.
34
Inés Lépori White, “Cargas probatorias dinámicas”. En: “Cargas probatorias dinámicas”
(AAVV). Buenos Aires, Rubinzal – Culzoni, 2004, p.60.
sino del sujeto que, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, se encuentra
en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas de acreditarlo35.
La legislación procesal colombiana no se había ocupado de la noción de carga
dinámica de la prueba, al menos de manera directa sino hasta la aprobación
de la Ley 1564 de 2012 o Código General del Proceso colombiano, donde se
hizo eco positivo y su reconocimiento vino de la mano de la jurisprudencia,
tanto del Consejo de Estado en asuntos de responsabilidad por falla presunta
en el servicio médico36, como de la Corte Suprema de Justicia en el ámbito de
la responsabilidad civil. Esta última, por ejemplo, hizo referencia expresa a
criterios de lealtad procesal, colaboración, justicia y equidad37.
35
“La doctrina de las cargas probatorias dinámicas importa un desplazamiento del onus
probandi según fueren las circunstancias del caso, recayendo en cabeza de quien está en
mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas de producir las pruebas, más allá del
emplazamiento como actor o demandado en el proceso o de que se trate de hechos constitutivos,
modificativos, impeditivos o extintivos, y puede desplazarse del actor al demandado y viceversa,
según corresponda (…)”. Ivanna María Airasca, “Reflexiones sobre la doctrina de las cargas
probatorias dinámicas”. En: “Cargas probatorias dinámicas” (AAVV). Buenos Aires, Rubinzal
– Culzoni, 2004, p.135-136.
36
Cfr., Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del
24 de octubre de 1990, exp. 5902; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera. Sentencia del 24 de enero de 2002, exp. 12706; Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 28 de abril de 2005, exp.
14626; entre otras.
37
“En conclusión y para ser coherentes en el estudio del tema, se pudiera afirmar que en
este tipo de responsabilidad como en cualquiera otra, deben concurrir todos los elementos
o presupuestos materiales para el éxito de la pretensión, empezando por supuesto con la
prueba del contrato, que es carga del paciente, puesto que es esta relación jurídica la que lo
hace acreedor de la prestación del servicio médico, de la atención y el cuidado. Igualmente,
corresponde al paciente, probar el daño padecido (lesión física o psíquica) y consecuentemente
el perjuicio patrimonial o moral cuyo resarcimiento pretende. Ahora, probado este último
elemento, sin duda alguna, como antes se explicó, que lo nuclear del problema está en la
relación de causalidad adecuada entre el comportamiento activo o pasivo del deudor y el
daño padecido por el acreedor, pues es aquí donde entran en juego los deberes jurídicos de
atención y cuidado que en el caso concreto hubo de asumir el médico y el fenómeno de la
imputabilidad, es decir, la atribución subjetiva, a título de dolo o culpa. Pero es precisamente
en este sector del comportamiento en relación con las prestaciones debidas, donde no es posible
sentar reglas probatorias absolutas con independencia del caso concreto, pues los habrá donde
el onus probandi permanezca inmodificable, o donde sea dable hacer actuar presunciones
judiciales, como aquellas que en ocasiones referenciadas ha tenido en cuenta la Corte, pero
también aquellos “donde cobre vigencia ese carácter dinámico de la carga de la prueba, para exigir de
cada una de las partes dentro de un marco de lealtad y colaboración, y dadas las circunstancias de hecho,
la prueba de los supuestos configurantes del tema de decisión”. Todo, se reitera, teniendo en cuenta las
características particulares del caso: autor, profesionalidad, estado de la técnica, complejidad
de la intervención, medios disponibles, estado del paciente y otras circunstancias exógenas,
como el tiempo y el lugar del ejercicio, pues no de otra manera, con justicia y equidad, se
pudiera determinar la corrección del acto médico (lex artix). (Resaltado fuera de texto). Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 30 de enero de 2001, exp. 5507.
Es importante poner de presente que estas posturas jurisprudenciales
encontraron abono fértil con la entrada en vigencia de la Constitución Política
de 1991. En efecto, la teoría de la carga dinámica de la prueba tiene amplio
sustento constitucional, especialmente en los postulados característicos del rol
del juez en un Estado Social de Derecho, que según fue explicado anteriormente
propugna por un papel activo –pero también limitado en la realización del
derecho a la tutela judicial efectiva y la prevalencia del derecho sustancial y de
la consecución de un orden justo.
La Corte Constitucional ha destacado la necesidad de activar la función
directiva del juez no solo para decretar pruebas en forma oficiosa sino para
redistribuir las cargas probatorias entre los sujetos procesales, señalando que
una vez probada la existencia de un trato desigual para iguales o un trato igual
para desiguales, “la carga probatoria se invierte, pues ahora corresponde probar la
razonabilidad y proporcionalidad del trato a quien lo otorga”38.
También el máximo tribunal constitucional ha sostenido que en los casos en
los cuales una persona se encuentra en posición de debilidad o de subordinación
frente a otra persona o autoridad, de quien se cuestiona la vulneración de un
derecho, es preciso distribuir la carga de la prueba a favor de la parte menos
fuerte de la relación, como por ejemplo en el ámbito laboral39. Lo propio ha
señalado la Corte en casos en los que alega la existencia de tratos crueles,
inhumanos o degradantes por parte de superiores jerárquicos en el ámbito
castrense. En palabras de la Corte: “La regla general en materia de pruebas
en los procesos de tutela consiste en que quien alega la vulneración de un
determinado derecho fundamental debe probar los hechos que sustentan su
acusación en la medida en que ello le sea posible40; por tal razón, en cierto tipo
de casos, en los cuales quien alega la violación de su derecho se encuentra en
posición de debilidad o subordinación frente a la persona o autoridad de quien
proviene la violación, se ha dado un alcance distinto a dicho deber probatorio,
distribuyendo la carga de la prueba en favor de la parte menos fuerte en la
relación, de forma tal que ésta únicamente se vea obligada a demostrar –con
pruebas adicionales a su declaración consistente y de buena fe- aquellos hechos
que esté en la posibilidad material de probar, correspondiéndole a la otra parte
la prueba de las circunstancias que alegue en su favor para desvirtuar lo alegado
en su contra. Así ha sucedido, por ejemplo, en múltiples casos relacionados con
discriminación en el ámbito laboral41.
38
39
Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-638 de 1996 y T-772 de 2003, entre otras.
40
En este sentido, se puede consultar la sentencia T-835 de 2000.
41
Ver la sentencia T-638 de 1996, entre otras.
La justificación de esta distribución de la carga de la prueba radica en la
dificultad con la que cuenta la parte débil de una determinada relación para
acceder a los documentos y demás materiales probatorios necesarios para
acreditar que cierta situación le es desfavorable y constituye un desconocimiento
de sus derechos; es de elemental justicia que sea la parte privilegiada y fuerte,
por su fácil acceso a los materiales probatorios en cuestión, quien deba asumir
dicha carga procesal. Por eso, en materia de tutela, la regla no es “el que alega
prueba”, sino “el que puede probar debe probar”, lo cual redistribuye la carga
probatoria en beneficio de la protección de los derechos42.
La Corte Constitucional también ha avalado la regulación probatoria de las
acciones de grupo prevista en el artículo 30 de la ley 472 de 199843. Según
la norma, aunque por regla general la carga corresponde al demandante,
“si por razones de orden económico o técnico dicha carga no pudiere ser cumplida, el
juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos
probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios
probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con
cargo a ella”.
En síntesis, en la “carga dinámica de la prueba” se debe aplicar la realidad
material del asunto y aplicar los criterios de lealtad procesal, colaboración,
justicia, equidad, y autorresponsabilidad; dado que, la carga dinámica de la
prueba halla su fundamento en el deber que tienen las partes de conducirse en
el proceso con lealtad, probidad y buena fe44, en el deber de colaborar entre sí
para desentrañar la verdad de los hechos y en el deber de cooperación con el
órgano jurisdiccional para averiguar cómo ocurrieron los hechos para que éste
pueda dictar una sentencia justa45.
5. CONCLUSIONES
Al delimitar la consideración de debido proceso la Constitución determina
a su vez cuál debe ser el rol del juez y por eso en sus artículos 228, 229 y
230 establece que la administración de justicia es una función pública, donde
prevalezca el derecho sustancial y al observancia diligente de los términos
procesales, bajo el principios que toda persona tiene el derecho fundamental de
acceso a la administración de justicia y que los jueces en sus providencias están
sometidos al imperio de la ley y la equidad, la jurisprudencia, los principios
42
Ver la sentencia T-772 de 2003 y el Decreto 2591 de 1991, artículos 3, 20, 21 y 22.
43
44
Ver Artículo 78 del Código General del Proceso colombiano (Ley 1564 de 2012)
45
Sergio José Barberio. “Cargas probatorias dinámicas. ¿Qué debe probar el que no puede
probar?”pág.135. Cargas probatorias dinámicas, Jorge W. Peyrano, Rubinzal – Culzoni,
editores.
generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad
judicial.
Lo anterior aunado a lo dispuesto en el artículo 4º Superior, obliga a los
operadores judiciales a que en caso de incompatibilidad entre lo dispuesto en
la Constitución y una Ley u otra norma de menor jerarquía debe primar la
Constitución.
Siguiendo esta línea de pensamiento, las normas que otorgan las facultades
y establecen los deberes de los jueces deben necesariamente adecuarse a los
principios dispositivistas. En consecuencia las normas que comprometan la
imparcialidad, impartialidad e independencia del juzgador deben ser declaradas
inconstitucionales.
Debo concluir recordando la exhortación del poeta alemán Heinrich Heine,
quien nos advirtió que ignoramos a nuestro propio riesgo el poder que tienen
las ideas filosóficas para cambiar la historia. Sin embargo, debo dejar plasmada
una expresión más actual, porque puedo resumir mi consejo a mi profesión, y
particularmente a los jueces, en dos frases que espero muestren una fuerza en la
actualidad: “sean sinceros y sean realistas”.
Sean sinceros respecto al papel que los conceptos, filosóficos, sociológicos y
medioambientales realmente juegan, tanto en el diseño general como en los
exquisitos detalles, de nuestra estructura jurídica; sean realistas sobre el duro
trabajo que afrontarán para cumplir la promesa de esos conceptos.
ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Cristian (2004) Los derechos sociales
como derechos exigibles, Madrid: Trotta.
ARANGO, Rodolfo (2005) El concepto de derechos sociales fundamentales.
Bogotá: Legis. p. 31-32.
BARBERIO, Sergio José (2008) “Cargas probatorias dinámicas. ¿Qué debe
probar el que no puede probar?”pág.135. Cargas probatorias dinámicas, Jorge
W. Peyrano, Rubinzal – Culzoni, editores.
CARBONE, Carlos A (2009) “Cargas probatorias dinámicas y activismo
judicial”. Lexis Nexis Nº 0003/009631.
CARNELUTTI, Francesco (2000) La prueba civil, 2ª ed., Depalma, Buenos
Aires, págs. 30 y ss.
CHINCHILLA HERRERA, Tulio Elí (1999) ¿Qué son y cuáles son los
Derechos Fundamentales? Bogotá: Temis.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA (2012) Código

General del Proceso Colombiano, Ley 1564.
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA (1991)
DEVIS ECHANDÍA (1995) Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial.
T. I. ed. 5ª. Bogotá: ABC, p. 38-40.
FERRAJOLI, Luigi (2000) El garantismo y la filosofía del derecho. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia.
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Madrid: Trotta, p. Trad. Perfecto Andrés Ibáñez y otros.
WHITE, Lépori Inés (2004) “Cargas probatorias dinámicas”. Buenos Aires,
Rubinzal – Culzoni.
RODRÍGUEZ, U. citado por Sentis Melendo, S (1974) “La prueba. Los
grandes temas del derecho probatorio” Ed. E.J.E.A.
EL SISTEMA NACIONAL DE ANTICORRUPCIÓN
Manuel Alejandro Vázquez Flores (México)1
Resumen: La elaboración y contenido de la presente investigación pretende
dar a conocer el Sistema Nacional Anticorrupción-SNA en los Estados Unidos
de México, al igual que sus funciones de manera clara y precisa y sobre todo
la función e importancia que tiene este sistema en nuestro país; herramienta
jurídica que sirve de cimiento para abrir el debate en torno a uno de los flagelos,
más latente dentro de las instituciones, estructuras sociales y de la sociedad
que requiere abordarla de la forma más acertada, con el objeto de construir
sociedades más justas e incluyente.
Palabras clave: Sistema Nacional, Anticorrupción, Estado Social de Derecho,
Democracia, Conducta Desviada, Delito, Servidor Público.
Abstract: The elaboration and content of this research aims to publicize the
National Anticorruption System-SNA in the United States of Mexico, as well
as its functions clearly and precisely and above all the function and importance
of this system in our country; legal tool that serves as a foundation to open the
debate around one of the scourges, more latent within the institutions, social
structures and society that requires addressing it in the most appropriate way,
in order to build more just and inclusive societies.
Keywords: National System, Anticorruption, Social State of Law, Democracy,
Deviant Conduct, Crime, Public Server.
1
Licenciado en Derecho por la UNAM y Maestro en Derecho Procesal Constitucional por el
Instituto Nacional de Desarrollo Jurídico. Catedrático de las asignaturas Derecho Bancario
y Bursátil, Políticas Públicas y Teoría de la Constitución en la Facultad de Derecho de la
UNAM. Autor de las obras Manual de Derecho Bancario, Las Facultades y Restricciones
del Titular del Poder Ejecutivo Federal de RMR Editores y La Cuestionable Autonomía del
Banco de México. Se ha desempeñado como conferencista, articulista y analista político en
Grupo IMER y TV Educativa.
1. INTRODUCCIÓN
La reforma anticorrupción más importante en la historia de México, es la
que dio origen al Sistema Nacional anticorrupción (SNA), comprendida en un
paquete que se le conoce como “Las Siete Leyes”, destacando la Ley General
del Sistema Nacional Anticorrupción (LGSNA), publicada en julio del 2016.
El SNA es una instancia de coordinación entre las instituciones de todos los
órdenes de gobierno responsables en la prevención, detención, investigación,
control, caución, disuasión y combate a la corrupción.
Por primera vez, una política anticorrupción contempla la participación
ciudadana a través de un comité integrado por cinco ciudadanos, seleccionados
por la misma sociedad.
El presente comité de participación ciudadana, también preside el comité
coordinador y otros cuatro ciudadanos que participan en él, a través de la
comisión ejecutiva, entre otras actividades en el diseño de las políticas integrales
anticorrupción y su metodología para medir y dar seguimiento a los actos de
corrupción surgidos.
Por lo tanto, seguidamente estaremos adentrándonos en esta temática en
estudio, para reflexionar en torno a uno de los flagelos latentes en el Siglo XXI,
que requieren ser abordados.
2. MÉXICO Y LA CORRUPCIÓN
La corrupción es un lastre por los enormes costos económicos, políticos
y sociales que ocasiona en los países que la padecen con mayor agudeza,
identificar y cuantificar dichos costos es indispensable para conocer la dimensión
del problema y diseñar políticas públicas adecuadas para su prevención y
erradicación.
La situación de México en los índices de corrupción de acuerdo con el Índice
de Percepción de la Corrupción de Transparencia Internacional, entre 2008 y
2014 México cayó 31 posiciones.
De acuerdo con el Barómetro Global de la Corrupción 2013 de Transparencia
Internacional, el 88% de los mexicanos pensamos que la corrupción es un
problema frecuente o muy frecuente, y la mitad de la población considera que
la corrupción ha aumentado mucho en los últimos dos años2.
2
Ver: http://www.cide.edu/mexico-anatomia-de-la-corrupcion-maria-amparo-
casar/
El sistema nacional de anticorrupción 163
Muestra de la importancia de la corrupción en la agenda nacional es la
creciente atención que sirve por parte de los medios: entre 1996 y 2014 el
número de notas sobre corrupción en la prensa tuvo un crecimiento de más de
cinco mil por ciento.
Lamentablemente la corrupción es un gran problema que siempre ha existo en
México, en la actualidad se ha incrementado de manera catastrófica de acuerdo
a los índices y sobre todo a estudios realizados, en donde lamentablemente se
ve el incremento de este problema, para ello fue importante y determinante el
realizar un Sistema Nacional Anticorrupción en México, con su respectiva ley
y leyes.
En esta disertación, primeramente antes que nada, nos tiene que quedar claro
que es la corrupción; y la corrupción consiste en el abuso del poder para un
beneficio propio y estas se puede clasificar en corrupción de gran escala, menor
escala y política según las cantidades.
Es importante hacer mención que la corrupción se dé en todos los niveles,
tanto económicos, sociales, políticos, médicos etc.
Con este sistema evidentemente no se puede erradicar al 100% el problema
de raíz referente a la corrupción en nuestro país, pero si se está llevando a
cabo la implementación a poder cambiar la visión de los mexicanos, referente
a la corrupción, con este sistema se busca reducir poco a poco los índices tan
impactantes de corrupción que se da día a día en México.
Es importante destacar que para erradicar la situación de corrupción en
México, llevara varios años de trabajo y de implementación de dicho sistema
con sus leyes.
3. SISTEMA NACIONAL ANTICORRUPCIÓN

El Sistema Nacional Anticorrupción (SNA) es una instancia de coordinación
entre distintas autoridades federales y locales que busca combatir eficazmente
a la corrupción. Está integrado por el Comité Coordinador, el Comité
de Participación Ciudadana, el Comité Rector del Sistema Nacional de
Fiscalización y los Sistemas Locales Anticorrupción. También cuenta con una
Secretaría Ejecutiva y una Comisión Ejecutiva.
El Comité Coordinador del SNA es el responsable de establecer los mecanismos
de coordinación entre los integrantes del Sistema Nacional y de diseñar,
promocionar y evaluar las políticas públicas de combate a la corrupción.
Este comité se integra por las y los titulares de la Auditoría Superior de la
Federación, de la Fiscalía Especializada de Combate a la Corrupción, de la
Secretaría de la Función Pública, del Consejo de la Judicatura Federal, así
como, por los presidentes del Comité de Participación Ciudadana, del Instituto
Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos
Personales y del Tribunal Federal de Justicia Administrativa.
El Comité de Participación Ciudadana es, esencialmente, la instancia de
vinculación con las organizaciones sociales y académicas relacionadas con las
materias del SNA y, además, coadyuva al cumplimiento de los objetivos del
Comité Coordinador. Este comité se integra por cinco ciudadanos de probidad
y prestigio que se hayan destacado por su contribución a la transparencia, la
rendición de cuentas o el combate a la corrupción.
El Comité Rector del Sistema Nacional de Fiscalización tiene la tarea
de establecer acciones y mecanismos de coordinación para promover el
intercambio de información, ideas y experiencias con el objetivo de avanzar
en el desarrollo de la fiscalización de los recursos públicos. Este comité está
conformado por las personas titulares de la Auditoría Superior de la Federación
y de la Secretaría de la Función Pública; así como, siete miembros rotatorios de
entre las entidades de fiscalización superior locales y las secretarías o instancias
homólogas encargadas del control interno en las entidades federativas.
Los Sistemas Locales Anticorrupción deben integrarse y funcionar de manera
similar al Sistema Nacional Anticorrupción. Es decir, las leyes estatales
anticorrupción deben seguir los lineamientos de la Ley General del Sistema
Nacional Anticorrupción para conformar los sistemas locales.
4. OBJETO DEL SISTEMA NACIONAL ANTICORRUPCIÓN

El Sistema Nacional tiene por objeto establecer principios, bases generales,
políticas públicas y procedimientos para la coordinación entre las autoridades
de todos los órdenes de gobierno en la prevención, detección y sanción de faltas
administrativas y hechos de corrupción, así como en la fiscalización y control
de recursos públicos. Es una instancia cuya finalidad es establecer, articular y
evaluar la política en la materia.
Las políticas públicas que establezca el comité coordinador del sistema
Nacional deberán ser implementadas por todos los entes públicos. La secretaría
ejecutiva dará seguimiento a la implementación de dichas políticas.
Órgano de gobierno
Comité
coordinador Secretaria ejecutiva
Secretario técnico
Establece las políticas públicas Secretario

Dará seguimiento a la implementación
Por todos los entes públicos. de del SNA y deberán ser implementa-
das dichas políticas.
5. ESTRUCTURA DEL SISTEMA NACIONAL ANTICORRUP-

CIÓN
El Sistema Nacional Anticorrupción está compuesto por los integrantes del
Comité Coordinador, el Comité de Participación Ciudadana, el Comité Rector
del Sistema Nacional de Fiscalización y los Sistemas Locales Anticorrupción.
Cuenta con una Secretaría Ejecutiva y una Comisión Ejecutiva.
La función del Comité Coordinador es ser la instancia responsable de
establecer mecanismos de coordinación entre los integrantes del Sistema
Nacional Anticorrupción, así como de diseñar, promocionar y evaluar las
políticas públicas de combate a la corrupción.
Entre las tareas del Comité Coordinador se encuentran: instrumentar los
mecanismos, bases y principios de coordinación con las autoridades de
fiscalización, control y prevención de faltas administrativas y hechos de
corrupción; el establecimiento de mecanismos de coordinación con los Sistemas
Locales Anticorrupción; y participar en los mecanismos de cooperación
internacional para el combate a la corrupción.
El Comité de Participación Ciudadana es la instancia que contribuye a
cumplir los objetivos del Comité Coordinador, asimismo, tiene como función
la vinculación con las organizaciones sociales y académicas relacionadas con
las materias del Sistema Nacional Anticorrupción y está integrado por cinco
ciudadanos que hayan destacado por su contribución a la transparencia.
Está integrado por cinco ciudadanos honorables y de prestigio, que se hayan
destacado por su contribución a la transparencia, la rendición de cuentas o el
combate a la corrupción.
Algunas de sus funciones principales son opinar y realizar propuestas sobre
la política nacional y políticas integrales; proponer al Comité Coordinador los
proyectos de bases de coordinación entre las instituciones de fiscalización de
recursos públicos, los proyectos de mejora a los instrumentos de la Plataforma
Digital Nacional, así como los mecanismos para que la sociedad participe en la
prevención y denuncia de hechos de corrupción.
El Comité Rector del Sistema Nacional de Fiscalización es presidido de
manera dual por el auditor Superior de la Federación y la persona titular de
la Secretaría de la Función Pública, o por los representantes que de manera
respectiva designen para este cargo.
Es responsable de diseñar, aprobar y promocionar las políticas integrales en
materia de fiscalización; instrumentar los mecanismos de coordinación entre
todos los integrantes del Sistema e; implementar los mecanismos de suministro,
intercambio, sistematización y actualización de la información que en materia
de fiscalización y control de recursos públicos generan las instituciones
competentes en la materia.
Los Sistemas Locales Anticorrupción de los estados de la República, deberán
contar con una integración y atribuciones equivalentes a las del Sistema Nacional
Anticorrupción. Tienen acceso a la información pública necesaria, adecuada y
oportuna para el mejor desempeño de sus funciones; emiten recomendaciones,
políticas públicas e informes; así como, deben contar con atribuciones y
procedimientos adecuados para dar seguimiento a las recomendaciones,
informes y políticas que emitan.
La Secretaría Ejecutiva es un organismo descentralizado, no sectorizado, con
personalidad jurídica y patrimonio propio, con autonomía técnica y de gestión,
mismo que tendrá su sede en la Ciudad de México. Contará con una estructura
operativa para la realización de sus atribuciones, objetivos y fines. Esta funge
como órgano de apoyo técnico del Comité Coordinador del Sistema Nacional
Anticorrupción y es responsable de brindar los insumos necesarios para el
desempeño de sus atribuciones.
La Comisión Ejecutiva genera los insumos técnicos necesarios para que el
Comité Coordinador realice sus funciones; propone políticas de prevención,
control y disuasión de faltas administrativas y hechos de corrupción; plantea
la metodología para medir y dar seguimiento al fenómeno de la corrupción;
emite los informes de las evaluaciones que someta a su consideración el
Secretario Técnico respecto a las políticas; crea los mecanismos de suministro,
intercambio, sistematización y actualización de la información en materia de
fiscalización y control de recursos públicos, de prevención, control y disuasión
de faltas administrativas y hechos de corrupción.
Con lo anteriormente expuesto, podemos hacer mención que el Sistema
Nacional Anticorrupción está integrado por cuatro cosas importantes que son:
I. Primero los integrantes del comité coordinador
II. Segundo el comité de participación ciudadana
III: Tercero el comité rector del sistema Nacional de fiscalización
IV: Cuarto los sistemas locales quienes concurrirán a través de sus
representantes.
Reforma en materia de combate a la corrupción (Siete Leyes)
1 Ley Orgánica de la administración publica Reformada

2 Ley de fiscalización y rendición de cuentas de la federación Nueva
3 Código penal federal Reformada
4 Ley general del sistema nacional anticorrupción (SNA) Nueva
5 Ley general de responsabilidades administrativas Nueva
6 Ley orgánica del tribunal federal de justicia administrativa Nueva
7 Ley de la procuraduría general de la republica Reformada
La reforma anticorrupción más importante en la historia de México, es la

que dio origen al sistema Nacional anticorrupción (SNA), comprendida por
este paquete de leyes plasmadas que se le conoce como “Las Siete Leyes”,
destacando la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupción (LGSNA),
publicada en julio del 2016.
7. DISEÑO DE POLÍTICAS ANTICORRUPCIÓN

El comité de participación ciudadana, tiene las siguientes atribuciones en
materia del SNA; Opinar y realizar propuestas, a través de su participación en
la comisión ejecutiva, sobre la política nacional y las políticas integrales.
La comisión ejecutiva, tendrá a su cargo la generación de los insumos técnicos
necesarios para que el comité coordinador realice sus funciones, por lo que
elaborará las siguientes propuestas para ser sometidas a la aprobación de dicho
comité:
I. Las políticas integrales en materia de prevención, control y disuasión de
faltas administrativas y hechos de corrupción, así como de fiscalización y
control de recursos públicos.
El secretario técnico adicionalmente tendrá las siguientes funciones, que
será elaborar los proyectos de metodologías indicadores y políticas integrales
para ser discutidas en la comisión ejecutiva y en su caso, que me tiras a la
consideración del comité coordinador.
Por finalizar el comité coordinador, tendrá una fila siguientes facultades
importantes al momento del diseño de las políticas para el SNA.
Qué es la aprobación, diseño y promoción de la política nacional en
materia, así como su evaluación periódica, ajuste y modificación.
8. LEY GENERAL DEL SISTEMA NACIONAL DE CORRUPCIÓN

Esta ley está integrada con 60 artículos y cinco títulos, de igual manera cuenta
con cinco transitorios.
En esta ley, encontraremos los temas como son la integración del sistema
Nacional anticorrupción, que está conformado por un comité coordinador, un
comité de participación ciudadana, el comité rector del sistema Nacional de
fiscalización y sistemas locales representantes.
Los sistemas locales deberán contar con una integración y atribuciones
equivalentes a las de la ley general de sistema Nacional anticorrupción que las
otorga al sistema Nacional anticorrupción.
Todos los sistemas locales anticorrupción tienen que estar integrados por un
comité coordinador y un comité de participación ciudadana.
Tenemos la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupción, que aún
con su entrada en vigor resulta tener carencias, una ley general que abroga
la federal de responsabilidades administrativas de servidores públicos, sin
considerar aspectos tan importantes como lo es el procedimiento del juicio
político, contemplado en la CPEUM, con ello, veo una violación flagrante al
133 constitucional, siempre ha sido que las leyes secundarias están por encima
de nuestra Carta Magna; se tienen a los titulares de los Órganos Internos de
Control con funciones de Ministerios Públicos, situación por la que hemos
pugnado porque precisamente por eso sean independientes de las Secretarías
de Estado, de la SFP.
9. MODIFICACIONES A LAS INSTITUCIONES

Para poner en marcha el Sistema Nacional Anticorrupción, fue necesario
emitir, reformar y abrogar diversos ordenamientos jurídicos. La mayoría de las
instituciones que constituyen el Sistema Nacional de Corrupción ya existían,
pero se les dotó de nuevas áreas como la fiscalía anticorrupción y el comité de
participación ciudadana.
La creación de este sistema implicó la modificación de las siete leyes, entre
ellas la ley general de transparencia y acceso a la información, la de protección
de datos personales en posesión de sujetos obligados y de responsabilidades
administrativas. La nueva ley general de responsabilidades administrativas
también te establece que habrá faltas administrativas graves y no graves de los
servidores públicos y de particulares, así como las sanciones por sus actos u
omisiones de la ley federal corrupción en contrataciones públicas.
Ambas leyes impulsarán al sistema nacional anticorrupción y están orientadas
no sólo al sector público sino de forma muy importante también a las personas
físicas y Morales del sector privado que contratan con el gobierno.
10. LEYES SECUNDARIAS

El 18 de julio del 2016, se aprobaron las leyes secundarias que dieron vida al
Sistema Nacional Anticorrupción, ese día se aprobaron cuatro nuevas leyes y
se reforman otras tres leyes, las cuales fueron:
I. ley general del Sistema Nacional de corrupción
II.ley general de responsabilidades administrativas
III.ley orgánica del tribunal federal de justicia administrativa
IV. ley de fiscalización y rendición de cuentas de la federación
V. ley orgánica de la procuraduría general de la república
VI. ley orgánica de la administración pública federal
Estas leyes secundarias dan la vida y la creación a este sistema nación de
corrupción en México, manera son importantes ya que todo el sistema se basa
en ellas en las reformas hechas y en las creaciones hechas a ellas.
En estas leyes podemos ver el contenido plasmado del Sistema Nacional
Anticorrupción, al igual de su observatorio nacional anticorrupción, hemos de
destacar que la corrupción como ya lo mencionamos anteriormente, no se va
acabar de raíz pero si se puede llegar a controlar de manera eficaz y eficiente,
pasó a paso, con estas leyes e implementaciones a ellas.
De igual manera, hemos de mencionar que en el año 2006 cuando estas leyes
dan origen al Sistema Nacional anticorrupción, una importancia en el sistema
en México. Ya que nos da origen al problema que tenemos en nuestro país qué
es la corrupción.
11. CONCLUSIÓN
Podemos afirmar, que la corrupción es un problema muy grave que existe no tan
sólo nuestro país que es México, sino en todo el mundo y que lamentablemente
se da en diferentes niveles, tanto socioeconómicos, políticos, médicos y sociales.
Este Sistema Nacional Anticorrupción ha marcado en México, una
importancia radical; ya que nos está tratando de ayudar en dar pauta a la
disminución importante a este problema que tenemos que es la “corrupción”, y
sobre todo que nos está ayudando a eliminar, poco a poco ya que desde raíz es
imposible. Es importante destacar que este sistema y las siete leyes, que dieron
nacimiento a él, son importantes al momento de su aplicación para la sociedad
en general.
Este sistema, ha dado un gran auge y una gran esperanza aquí en México,
ya que uno de sus objetivos particulares es acabar poco a poco la corrupción
existente en los diferentes lugares y niveles en México.
Evidentemente este sistema nos hace ver que como sociedad y como país
tenemos todavía un largo camino para cambiarlo y acabar con la corrupción de
raíz, y sobre todo que nosotros podemos implementar y decir no a la corrupción.
AMPARO CASAR, María (2015) México: Anatomía de la Corrupción,
Instituto Mexicano para la Competitividad-IMC A.C,
AGENCIA DE LOS ESTADOS UNIDOS PARA EL DESARROLLO
INTERNACIONAL (2018) Manual sobre el Sistema Nacional Anticorrupción
y el Nuevo Régimen de Responsabilidades de los Servidores Públicos, México,
8 de marzo.
CONGRESO GENERAL DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS
(2016) Ley General del Sistema Nacional de Anticorrupción
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS DE
MÉXICO (2018) Texto vigente del 27 de agosto.
NECESIDADES JURIDÍCAS Y EL ACCESO A LA JUSTICIA
EN LA IMPLEMENTACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL
PROGRAMA NACIONAL DE CASAS DE JUSTICIA EN EL
MUNICIPIO DE VALLEDUPAR
María Angélica Sánchez Julio (Colombia)1
Resumen: El acceso a la justicia como un derecho fundamental, implica que
se debe implementar lo emanado por la Constitución Política de Colombia
en base a sus principios de descentralización administrativa, coordinación,
concurrencia y subsidiariedad, permitiendo lo anterior la existencia de una
política pública desde el gobierno nacional en aras de garantizar el derecho de
acceso a la justicia a los ciudadanos, situación que se materializo en el territorio
colombiano con la creación del programa Nacional de Casas de Justicia. El
Resultado de la investigación titulada análisis del impacto de las respuestas a
las necesidades jurídicas específicas de las casas de justicia del Municipio de
Valledupar, permitió estudiar los pilares fundamentales de implementación del
Programa Nacional de Casas de Justicia por parte del Estado Colombiano, de
igual se identificó el papel de los métodos alternativos de solución de conflictos,
como facilitador del acceso a la justicia en el Municipio de Valledupar. Situación
que permitió mostrar el esfuerzo del Estado en generar escenarios que garanticen
y faciliten el acceso a la administración de justicia a los ciudadanos.
Palabras Clave: Necesidad jurídica, casas de justicia, descongestión judicial.
MASC, Acceso a la justicia, Conciliación, solución de conflictos, vulnerabilidad.
Abstract: The access to justice as a fundamental right, implies that the
emanated by the Political Constitution of Colombia should be implemented
based on its principles of administrative decentralization, coordination,
1
Abogada de la Universidad de Santander-Udes, Especialista en Derechos Humanos y Derecho
Internacional Humanitario, Estudiante III Semestre en la maestría Promoción y protección
de los Derechos Humanos de la Universidad del Magdalena, Abogada Litigante y Docente
Investigadora de la Universidad de Santander-Udes Campus Valledupar. Pertenece al Grupo
de Investigación Jurisprudencia y Activismo Constitucional. E-mail: mari.sanchez@mail.
udes.edu.co.
concurrence and subsidiarity, allowing the former the existence of a public
policy from the government national in order to guarantee the right of access
to justice for citizens, a situation that materialized in the Colombian territory
with the creation of the National House of Justice program. The result of the
research entitled analysis of the impact of the responses to the specific legal
needs of the houses of justice of the Municipality of Valledupar, allowed to
study the fundamental pillars of implementation of the National Program of
Houses of Justice by the Colombian State, of the same identified the role of
alternative methods of conflict resolution, as facilitator of access to justice in
the Municipality of Valledupar. Situation that allowed to show the State’s effort
in generating scenarios that guarantee and facilitate access to the administration
of justice for citizens.
Keywords: Legal need, houses of justice, judicial decongestion. MASC,
Access to justice, Conciliation, conflict resolution, vulnerability
1. INTRODUCCIÓN
Colombia es un Estado social de Derecho a partir de la proclamación de
la Constitución política del año de 1991, situación que permitió se crearan
garantías de orden político, social, económico y de justicia a la población civil
del territorio colombiano en materia de justicia; el Estado se comprometió
desde entonces a generar escenarios que le permitan a su poblado acceder al
sistema de justicia de una manera eficaz, clara y protectora de sus derechos,
fundada en la igualdad, el respeto a las diferencias y que apruebe espacios de
garantía y amparo de derechos desde el entorno participativo y pluralista.
Por generaciones surgieron múltiples y constantes cambios en la sociedad; lo
que ha conllevado a que las dinámicas sociales y jurídicas se encuentren en una
evolución jurídica dentro del ordenamiento jurídico colombiano.
A lo que surge que dentro de esos escenarios se garanticen y faciliten el acceso
a la administración de justicia a la población civil, en aras de proteger los
derechos fundamentales en especial de las comunidades vulnerables.
De manera que se identificó que antes de la proclamación de la Constitución
de 1991, en materia de acceso a la justicia, se encontraran obstáculos que
limitaran el amparo de este derecho a la población civil, situación que resulto
fundamental en el proyecto de la Constitución de 1991, que consistió en
otorgarle al Estado unas herramientas que permitieran que esos espacios de
garantía al acceso a la justicia fueran viables por medio del pluralismo jurídico
y la democracia participativa donde se crearon de manera amplia las diferentes
formas de poder administrar justicia, para lo cual se abrió la posibilidad de
investir a los particulares con facultades otorgada de manera transitoria para
Necesidades juridícas y el acceso a la justicia en la implementación y funcionamiento... 173
este ejercicio, investidos en calidad de conciliadores o de árbitros, capacitados
y autorizados para proferir fallos en Derecho o en equidad, contemplado de tal
manera por el artículo 116 de la Constitución Nacional.
Se resalta con estas garantías el propósito estatal y de fortalecimiento al derecho
del acceso a la justicia permitiendo con estas facultades constitucionales, el
contribuir a la descongestión de los despachos judiciales y de promover formas
alternativas de resolución de conflictos.
El Estado colombiano respondió a esta garantía constitucional implementando
el programa Nacional Casas de justicia, que desde sus orígenes ha pretendido
fortalecer la presencia del Estado frente a su papel garantista y protector de
derechos a los grupos vulnerable, quienes se han visto en ocasiones inmersos
en problemas para acceder a la justicia, para lo cual el Estado en su tarea ha
generado estrategias para mejorar el acceso de la población civil a los servicios
básicos desde las actuaciones administrativas y judiciales en el ámbito de la
justica, por medio de acciones de promoción y garantía de la convivencia
pacífica y la construcción de escenarios de amparo de derechos a efecto de la
prestación de servicios de entidades concentradas en una infraestructura los
cuales son prestados de manera gratuita y eficiente.
Cabe decir, que la implementación del Programa Nacional de Casa de
Justicia está conformada por entidades del orden Municipal y Nacional, donde
se resalta que en algunas casas de justicia se cuenta con el acompañamiento
de la comunidad la cual está representada en los conciliadores en equidad y
con la participación activa de las Universidades de carácter público y privado
por medio de los consultorio jurídicos; estos programas de igual manera han
contado con el apoyo de los recursos de cooperación internacional quienes han
aportado para que el desarrollo y crecimiento significativo e impacto en las
comunidades que cuentan con la implementación de este programa contribuyan
a disminuir las brechas sociales para acceder a la justicia no sigan en ascenso,
sino por el contrario poco a poco por medio de las diferentes acciones vaya
disminuyendo y existan garantías al acceso a la justicia.
Permitiendo todo lo anterior, hacerse muchas preguntas acerca del impacto de
la puesta en marcha del Programa Nacional de Casa de Justicia, permitiéndole
a la comunidad académica e investigativa el plantear un análisis acerca del
impacto de las respuestas a las necesidades jurídicas específicas de las casas de
justicia en la ciudad de Valledupar del primero de mayo y la nevada, desde el
planteamiento de unos objetivos de carácter general y específicos, encaminados
en primer lugar, al análisis del impacto que genera en los usuarios las respuestas
que se brindan en relación a las necesidades jurídicas de carácter especificas
con las que se presentan los usuarios a las casas de justicia del primero de mayo
y la nevada en la ciudad de Valledupar, para lo que se hace necesario que la
investigación pueda profundizar acerca del funcionamiento de las casas de
justicia y de qué manera se está generando, la prevención de los conflictos en
las comunidades dentro del perímetro donde las mismas operan, finalizando
esta investigación en un punto de encentro que permita establecer si el grado
de profesionalización de los conciliadores en equidad que operan dentro de las
casas de justicia de Valledupar.
Para lo cual se implementaron instrumentos de recolección de información
como entrevistas, grupos focales y encuestas, que permitieron una recaudación
de evidencias para poder realizar un análisis ajustado a la realidad acerca del
impacto que está generando las casas de justicia de la ciudad de Valledupar en
los ciudadanos que habitan dentro de las comuna 3 y 5, que corresponden a los
lugares donde operan las casas de justicia; generando este análisis dar respuesta
a esa pregunta de investigación ¿ Cuál es el impacto de las respuestas a las
necesidades jurídicas específicas de las comunidades en las que operan la casa
de justicia del primero de mayo y la nevada de la ciudad de Valledupar?
De tal manera, que daremos inicio a plasmar el análisis de los datos
recolectados y de arrojar finalmente la realidad acerca del impacto que están
generando las casas de justicia en el ejercicio para el cual fueron creadas desde
el cumplimiento de su misión y visión; y grado de profesionalización de los
conciliadores en equidad que operan dentro de esta institución llamada casas
de justicia, como programa piloto para garantizar el acceso a la justicia a las
poblaciones vulnerables y evitar la congestión judicial por la aplicabilidad de
los Métodos Alternativos de Solución de Conflictos.
2. DERECHO AL ACCESO A LA JUSTICIA

El derecho al acceso a la justicia ha sido definido por la jurisprudencia
Constitucional como la posibilidad reconocida a todas las personas residentes
en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los entes
administrativos y judiciales, con la finalidad de propugnar por la integridad del
orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus Derechos
e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente
establecidos.
El derecho a la justicia son aquellas prerrogativas de la que gozan las personas
naturales o jurídicas, de exigir justicia, imponiendo a las autoridades públicas,
como titulares del poder coercitivo del Estado y garantes de todos los Derechos
ciudadanos, para que dicho derecho sea real y efectivo.
En general, las obligaciones que los estados tienen respecto de sus habitantes
pueden dividirse en tres categorías, a saber: las obligaciones de respetar, de
proteger y de realizar los derechos humanos. (T-283/13).
Teniendo en cuenta la anterior clasificación, seguidamente se determinará el
contenido del Derecho Fundamental al acceso a la justicia.
Primeramente, existe la obligación de respetar el Derecho al acceso a la justicia,
lo que implica para el Estado Colombiano, el compromiso de abstenerse de
adoptar medidas que tengan por resultado impedir o dificultar el acceso a la
justicia o su realización.
En segundo lugar, la obligación del Estado de adoptar medidas para impedir
que terceros interfieran u obstaculicen el acceso a la administración de justicia
del titular del Derecho.
En tercer lugar, frente a la obligación del Estado, se identifica el Deber que
este tiene de facilitar las condiciones para el disfrute y efectividad del Derecho.
Facilitar el derecho al acceso a la justicia conlleva a que el Estado Colombiano
debe adoptar normas y medidas que garanticen que todas las personas, sin
distinción, tengan la posibilidad de ser parte en un proceso y de utilizar los
instrumentos que la normativa proporciona para formular sus pretensiones.
2.1. Antecedentes e Implementación del Programa Nacio-

nal de Casas de Justicia en Colombia
El programa de casas de justicia tiene sus orígenes a partir del año 1991
cuando Colombia se transformaba en un estado social de derecho; lo que le
permitió desarrollar una conjugación de acciones como Estado para aportar
al desarrollo jurídico del país, donde resultó fundamental que dentro de las
estrategias a desarrollar se trabajara por generar aportes significativos al acceso
a la justicia; toda vez que antes de esta proclamación de la constituyente,
era evidente la necesidad del país en combatir los factores que limitaban a la
ciudadanía el hacer efectivo su derecho de acceder a la justicia.
De manera inicial quedo contemplado en la Constitución Política de
Colombia en el artículo 229 el derecho fundamental al acceso a la justicia,
“Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia”.
(C.N.1991). La Constitución brindo garantías de protección a los derechos,
constituyendo el acceso a la justicia, como un derecho fundamental para la
defensa de los Derechos de la sociedad civil, apuntándole de esa manera al
objetivo de procurar la descongestión del sistema judicial colombiano y brindar
garantías en respuestas a las necesidades jurídicas.
Uno de los desarrollos constituyentes permitió que se instaurara en el artículo2
116 de la Constitución, lo concerniente a la administración de justicia, donde
2
Artículo 116. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado,
se le faculto al Estado el otorgar a particulares la función de administrar justicia
en ciertas circunstancias para hacer del servicio de acceso a la justicia algo más
fácil y alcanzable.
En el año 1995, el Ministerio de Justicia y Derecho da inicio al programa
piloto concebido como “Centros multiagenciales que facilitan el acceso al
servicio de justicia a determinada población; servicio que puede ser formal
o no formal; que se denominó Programa Nacional de casas de justicia, que
permite en su implementación brindar una atención a los usuarios, donde se
les facilite la atención amable, integral, gratuita, por medio de la centralización
de las entidades que brindan servicios jurídicos, donde sus respuestas frente
a las necesidades jurídicas de la población civil sean brindadas de manera
centralizada, ágil y oportuna.
La implementación del programa nacional de casas de justicia se encuentra
a cargo del Ministerio de Justicia y el Derecho a través de la dirección de
Métodos Alternativos de Solución de conflictos, delegación de funciones por
medio del Decreto 2897 del 2011, y está regulado por el Decreto 1477 de 2000,
en el cual se desarrollan los objetivos fundamentales, los servicios, las entidades
participantes y las responsabilidades de cada una de ellas.
Al analizar los resultados de la implementación del programa nacional de
casas de justicia desde el piloto, se hizo necesario que revisada la proyección y
sostenibilidad del programa, se incorporaran nuevos elementos, y se firma el 29
de julio de 2005 el Convenio Nacional para la puesta en marcha del programa
Nacional de casas de justicia. (M.J.D, 2005).
De manera inicial, las casas de justicia fueron implementadas en la ciudad
de Bogotá y seguidamente en Cali. Para el año 2011 había un total de 77 casas
de justicia distribuidas en 24 Departamentos incluyendo el Departamento del
Cesar que cuenta con la implementación de 2 casas de justicia, ubicadas en
la capital de este Departamento, la ciudad de Valledupar. Para el año 2015
el número total de casas de justicia en Colombia era de 104. A la fecha no
se reportaron nuevos reportes de creación de nuevas casas de justicia en el
territorio colombiano.
la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales

y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar. El Congreso
ejercerá determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente la ley podrá atribuir función
jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo
no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares
pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición
de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes
para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.
De manera específica, y por medio del desarrollo de esta investigación
se identificó que en la ciudad de Valledupar la primera casa de justicia se
implementó en el año 1997, llamada primero de mayo, seguidamente se
implementó en la capital del Departamento del Cesar la casa de justicia de la
Nevada, donde se concentraron las entidades del Estado como la inspección de
policía, Comisaria de Familia, Defensoría del pueblo, Fiscalía local, Inspección
del trabajo, con el transcurrir del tiempo y de la acogida por la población civil se
vincularon entidades como la Registraduria Nacional y centro de conciliación;
en la actualidad el programa nacional de casas de justicia en el Municipio de
Valledupar cuenta con el auxilio de entidades que aunque no estén obligados
a prestar sus servicios, han sido fundamentales para cumplir los objetivos
del programa, en ese escenario se encuentran entidades como los centros de
escucha, oficina de defensoría al consumidor de servicios públicos, apoyo de las
universidades a través de sus pasantes y consultorios jurídicos
2.2. Implementación del Programa de Casas de Justicia en

la Capital del Departamento del Cesar- Valledupar.
La ciudad de Valledupar cuenta con la implementación del programa nacional
de casas de justicia, a la fecha se encuentran localizadas las casas de justicia del
primero de mayo que se halla ubicada en la comuna Número 3 y la casa de
justicia de la nevada que se ubica en la Comuna 5.
Fuente: El Pilón, 2015.
Las casas de justicia del Municipio de Valledupar responden en atención,

solución y dirección a las necesidades jurídicas de los usuarios de manera
constante, donde se registra una atención aproximada de 45.102 usuarios en
su totalidad anual, que resultan ser beneficiarios de los servicios que brindan
estas instituciones; según estadística proyectada y registrada en el sistema para
el año 2017, donde se indica la atención en cada una de las casas de justicia que
operan dentro de la municipalidad de la ciudad de Valledupar, identificando
con este factor que es un gran número de usuarios quienes buscan acceder a
la justicia en la búsqueda de una respuesta a sus necesidades jurídicas, por
medio de trámites administrativos y en caso de ser trámites judiciales estos
serán remitidos como una instancia donde se trató de manera inicial llegar a
una solución frente a esa necesidad jurídica y que por factores de competencia
o por no llegar a un acuerdo entre las partes, se deben remitir a las entidades
competentes o jerarquías necesarias dentro de las entidades en función.
Por medio de la aplicación de instrumentos de recolección de información,
como encuestas, fueron estas practicadas a los usuarios de las casas de justicia
y se determinó a través de la tabulación que las necesidades jurídicas que se
abarcan en las casas de justicia en Valledupar, corresponden a las siguientes:
Fuente: Construcción propia

Se evidencia que la población civil del municipio de Valledupar, que asiste
en búsqueda de los servicios de las casas de justicia, como respuesta a sus
necesidades jurídicas, se basa en buscar en esta entidad una garantía de poder
acceder a la justicia y que se les brinde de igual manera garantías de amparo
a los Derechos de cada individuo que acude en búsqueda de los servicios
administrativos o judiciales que ofrecen los programas de casas de justicia a la
comunidad valduparense.
La lectura a los datos recolectados y tabulados, nos arroja que un alto índice
de las necesidades jurídicas de los usuarios radica en encontrar respuesta a
conflictos de competencia de la comisaria de familia, como lo son la fijación
de cuotas de menores, custodia, separación de bienes, liquidación de unión
marital de hecho y demás que se encuentran sujetas a las respuestas que brinda
esta entidad.
Segundo, se evidencia que la conciliación es el trámite por el cual acuden más
usuarios a las instalaciones de las casas de justicia, de igual manera identifica
que los conflictos arraigados a relaciones de parejas también son recurrentes en
búsqueda de servicios que ofrecen las casas de justicia por motivos de maltrato
familiar y finalmente identificar que uno de los trámites administrativos que
representa una necesidad jurídica y legal para los usuarios que acuden a las casas
de justicia, se evidencia en los trámites que se adelantan ante la Registraduria
Nacional; cabe decir que estos trámites son netamente administrativos.
En consecuencia con la identificación de las necesidades jurídicas del poblado
de Valledupar, surge preguntarse ¿Cuántas veces acuden los usuarios a buscar
los servicios que oferta la casa de justicia? ¿Por qué razones acuden los usuarios,
buscando nuevos servicios, por la demora o dilación en una diligencia que ya
comenzaron?

En la ciudad de Valledupar, los usuarios que acuden diariamente a las casas
de justicia en un porcentaje del 50% acuden por primera vez, por otra parte el
17% de encuestados manifestaban acuden muy frecuentemente, toda vez que
ya han acudido en búsqueda de los servicios que se ofrecen en la entidad; el
30% manifiesta que han acudido más de dos veces por motivos de que así lo
requiere el trámite que están adelantando por parte de una de las entidades, o
por motivos de que tienen una nueva necesidad, o porque no han encontrado
respuesta ante su necesidad jurídica. Y el 1,4% manifiesta que muy poco
frecuenta las casas de justicia.
Frente al porcentaje menor de esta gráfica, se evidencia que es muy poca
la frecuencia a las casas de justicia por parte de los usuarios, toda vez, que
este último porcentaje resulta ser el menor, en razón de que las diligencias o
procedimientos que se llevan a cabo en las casas de justicia, responden a las
necesidades jurídicas de la comunidad, al evidenciarse que algunos trámites
son rápidos y sin complicaciones, en especial cuando se trata de tramites
netamente administrativos, por ejemplo, a los que se acuden ante la respuesta
que puede brindar la entidad de la Registraduria Nacional; que al prestar su
servicio, resulta ser eficaz y rápido para la ciudadanía.
Así mismo, se puede puntualizar una observación frente a la lectura de esta
gráfica, y es que frente al porcentaje del 30% de usuarios que manifiestan haber
acudido por más de 2 veces a las casa de justicia; se debe de manera excepcional
a que algunas diligencias judiciales o administrativas, pueden necesitar de la
atención de más de una vez por parte de las entidades que dentro de las casas
de justicia se encuentran, pero este porcentaje se debe más a la dilación o atraso
que se le dan a las diligencias, pudiendo ser resultas estas de una manera más
rápida, donde se le pueda ofrecer al usuario respuestas más rápidas y ejecutantes.
Para determinar todo este estudio de las respuestas a las necesidades jurídicas
por parte de las casas de justicia, se hace necesario preguntarse si los usuarios si
están encontrando en este programa la atención correspondiente, que les permita
acceder a la justicia, encontrar respuesta frente a sus necesidades jurídicas y
encontrar respuestas que sean eficaces para encontrar solución o dirección ante
su conflicto. Para lo cual, se le pregunto a los encuestados ¿Encontró atención
frente a la necesidad jurídica que lo hizo buscar de los servicios que ofrece las
casas de justicia?

Lo que permite identificar que esas necesidades jurídicas que son recurrentes,
constantes y permanentes en el desarrollo social, cultural, económico y político
de una población, han causado que los usuarios acudan a las casas de justicia
en búsqueda de una solución a su conflicto, las cuales han manifestado que si
han encontrado la asistencia, acompañamiento, y atención de los servicios que
han requeridos a la entidad objeto del estudio.
A lo que cabe identificar y analizar si los usuarios que acuden en búsqueda
de una solución a sus necesidades jurídicas en las casas de justicia, ha sido
brindada de manera eficaz y si se ha brindado solución, para lo que se hace
necesario identificar el nivel de satisfacción de los usuarios a las respuestas
brindadas en la atención requerida.
Podemos entender que estos centros de justicia y asistencia comunitaria están
realmente brindando a la comunidad la satisfacción de sus necesidades y están
cumpliendo sin lugar a dudas con el propósito para el cual fueron creadas.
A lo que cabe preguntar: ¿Se ha dado solución efectiva a los problemas que
usted puso de presente a los funcionarios de casas de justicia? ¿Los mismos se
encuentran en trámite o ya fueron solucionados?

La anterior grafica nos permite hacer una lectura con relación a como fue
brindada esa atención a los usuarios que acudieron a las casas de justicia, en
concordancia con las soluciones que fueron expuestas frente a esas necesidades
jurídicas que se presentan de manera constante por los usuarios que visitan las
casas de justicia del primero de mayo y de la nevada en la ciudad de Valledupar,
y analizamos que el 28% de los encuestados manifiesta que la respuesta a su
necesidad jurídica fue resuelta, el 23% manifestó; que no fue posible encontrar
respuesta a su conflicto, el 26% manifestó que sus actuaciones o necesidades
jurídicas estaban siendo atendiendo y se encontraban en trámite, a esperas de
encontrar finalmente una solución; y finalmente el 23% revela que al acudir a
las casas de justicia objeto de estudio se logró conciliar.
Cabe manifestar con estos procesos que llegan a la etapa de conciliación, que
las casas de justicia objeto de este estudio, no tienen una estrategia, ni control
de hacer seguimiento a identificar si ese acuerdo de conciliación fue eficaz, si
se logró cumplir o si en su defecto el usuario nuevamente acude a la casa de
justicia en búsqueda de una solución diferente a su problema que no sea la
conciliación por no haber resultado esta eficaz.
Del mismo modo, que en ocasiones las conciliaciones que se desarrollan en
las entidades que se encuentran en las casas de justicia, muchas veces resultan
ser dadas durante la práctica de la audiencia, toda vez que al no existir una
preparación a las partes, acerca del mecanismos alternativo de solución de
conflicto que es la conciliación, ¿ qué es? ¿Qué efectos jurídicos tiene? ¿Por qué
es un método recomendable? ¿Para qué fue citado? Interrogantes, que no son
resueltas, ni comunicadas a las partes, lo que hace la diligencia de conciliación,
algo traumática, poco comunicativa, y cuando se logra llegar a un dialogo y
acuerdo de la situación, las partes por desconocimiento total de este mecanismo,
no exigen la entrega de la acta, y si la reciben no la conservan para hacer
efectivo lo pactado, sino que nuevamente al pasar el tiempo y no cumplirse, se
acercan nuevamente a solicitar audiencia de conciliación, transfigurándose de
esta manera la forma de cómo debe de operar el mecanismo de conciliación.
La tabulación de los datos obtenidos, permite entender, que si bien se está
brindando un buen servicio a la comunidad, que los usuarios si están encontrando
soluciones efectivas a sus peticiones, no es menos cierto que existen servicios
que no están siendo ofertados y que la comunidad no encuentra las instituciones
encargadas de dirimirlos, por eso resulta oportuno valorar deficiencias en
prestación de atención.
Se continuó indagando sobre la percepción que tienen los usuarios de las
casas de justicia del servicio recibido o brindado frente a las respuestas de sus
necesidades jurídicas, lo que permitió preguntar a los usuarios.

Los resultados arrojados del estudio, permiten identificar la lectura acerca del
concepto o percepción que tienen los usuarios acerca de las casas de justicia del
primero de mayo y la nevada en la ciudad de Valledupar, donde se identifica
que el 38% de los encuestados manifiesta que es buena, toda vez que lograron
encontrar solución a su necesidad jurídica, de manera inmediata, sin necesidad
de tener que continuar acudiendo a las casas de justicia, a su vez el 26% de los
encuestados manifiestan que el servicio es excelente, toda vez que desde los
servicios administrativos que presta la registraduría nacional y la inspección de
policía, toda vez que los tramites a realizar son rápidos.
El 35% manifiesta que es regular porque si bien han logrado llegar a unos
acuerdos de conciliación, estos han sido imposible cumplirse, generando que la
asistencia a las casas de justicia sea recurrente y sobre los mismos hechos.
El 1% de los encuestados manifestó sentir que era mala la atención que se
recibía en las casas de justicia del Municipio de Valledupar, lo que nos permite
concluir que la percepción por parte de los usuarios es positiva porque por lo
menos tienen a dónde acudir a resolver o hacer sus trámites y que los servicios
que allí les prestan todos son gratuitos.
Como se observa encontramos resultados favorables de percepción del servicio
y denotan una comunidad satisfecha con la oferta de casas de justicia lo que
indica que el proyecto alcanza las expectativas para las cuales fue concebido y
que las deficiencias, siendo mínimas pasan por una mayor oferta de servicios
que reclama la comunidad que terminen satisfaciendo todos y cada uno de los
requerimientos.
Encontramos modelos de solución que si bien cumplen sus objetivos merecen
ser optimizados con las experiencias de casas de justicia en otras regiones del
país y que harán parte de esta propuesta de mejoramiento.
Con relación a lo manifestado por los encuestados que informan que de
manera muy frecuente les toca reincidir a recibir los servicios de las casas de
justicia, en su gran mayoría manifestaban que bien los servicios si se prestaban
de manera constante y gratuita, pero que regresar en más de 2 ocasiones
les generaba gastos por concepto de movilidad, a lo que se le pregunto a los
encuestados lo siguiente.

La anterior grafica nos permite identificar en la lectura de análisis de datos
que el 55% de los encuestados manifestó que si encontraban los servicios de
las casas de justicia cerca de su domicilio, es decir que el acceso es de más
rápido acceso, mientras que un 45% manifestó que los programas de casas de
justicia se encontraban lejos de sus lugares de domicilio, a lo cual cuando se
trata de acudir en búsqueda del servicio pueden encontrar varias limitantes, una
no encontrar al funcionario o entidad encargada en horario de atención, en los
casos que se genera una citación de conciliación y toca regresar a la fecha de
fijación de audiencia de conciliación que causa que un proceso se encuentre en
trámite, y se deba volver acudir en asistencia o finalmente que cuando se llegue
a un acuerdo de conciliación, y este no se cumpla, lo que crea en los usuario
una barrera de acceso por la limitación muchas veces de sus pocos, escasos o
ningún recurso económico.
Finalmente podemos mencionar que las necesidades jurídicas en el municipio
de Valledupar, si están siendo atendidas por el programa nacional de casas de
justicia, quienes en cumplimiento de su misión y visión están prestando servicios
jurídicos a las comunidades vulnerables, y a toda esa población que cuenta con
poca posibilidad de acceder a la justicia, garantizando estas instituciones un
gran porcentaje de garantías para acceder a la justicia y encontrar respuesta a
sus necesidades jurídicas.
La comunidad en general está satisfecha en que la justicia se acerque a sus
barrios, que los fríos escenarios de justicia y de protocolo jurisdiccional se
puedan suplir por espacios de cercanía y cordialidad en los que se atienden sus
necesidades jurisdiccionales.
Cabe resaltar una situación; y es siendo las casas de justicia un programa en
el que el nivel de aplicación de “conciliaciones” es alto, se evidencia que existe
un nivel bajo de conocimiento sobre el tema por parte de los usuarios y de los
mismos funcionarios, en los instrumentos aplicados a los usuarios nos permite
tabular la siguiente información y demostrar:
Que el 62% de los usuarios no tienen idea de lo que es este mecanismo, quizás
en algún momento lo han utilizado, pero desconocen sus efectos jurídicos; el
25% ha escuchado la palabra conciliación, pero no tienen conciencia de lo
que significa llevar a cabo un proceso de conciliación, y el 10% manifiesta que
sabe lo que es la conciliación porque lo ha visto en televisión, lo ha leído o
escuchado alguna vez, o por motivos de que se asesoró jurídicamente con una
abogado porque se vio inmerso a una citación para audiencia de conciliación.
Muchos de los usuarios de las casas de justicia propiamente, a pesar de haber
estado inmersos en una conciliación, es evidente que tienen poco manejo
del tema, que el conocimiento acerca del procedimiento es vago, muchos
manifiestan que cuando han sido citados a las audiencias de conciliación se
han asesorado con abogados previamente y por eso conocen un poco acerca del
tema.Se debe capacitar a los funcionarios en la importancia de comunicarle a las
partes de que se trata el procedimiento dentro de una audiencia de conciliación,
toda vez que los usuarios acuden llenos de mitos, prevenidos y con disposición
de no concertar, sino con el ánimo de vencer a la otra y lo que producen estas
actuaciones es que las audiencias de conciliación sean fallidas.
Para lo cual, y con el fin de tener garantías frente a las experiencias comentadas
por parte de los usuarios, se aplicó un instrumento de recolección de información
como lo son las entrevistas, la que nos permitió analizar y graficar, acerca de la
siguiente pregunta. ¿Tienen los funcionarios de casas de justicia en Valledupar,
estudios en MASC?

Concluyendo la lectura de esta grafica con la siguiente observación; el 17%
de los funcionarios manifestó haberse capacitado en temas de mecanismos
alternativos de solución de conflictos por su propia cuenta; y el 83% manifestó
que no están capacitados en el tema de mecanismos de solución de conflicto,
toda vez que no cuentan con ningún tipo de estudio que los certifique, ni
capacitación sobre los mismos. Aunque se debe resaltar que al interrogar a los
funcionarios que operan
Estas casas de justicia, si conocían los MASC la mayoría respondía tener
idea acerca de los métodos, pero al hondar acerca del tema, era evidente que el
conocimiento era muy colonial, y básico, sin fundamento académico o jurídico.
3. A NIVEL DE CONCLUSIONES
Desde el diagnostico de barreras al acceso a la justicia, se logró identificar
varios aspectos, que en el municipio de Valledupar efectivamente si se cuenta
con la existencia, implementación y funcionamiento del programa nacional
de casas de justicia en unos porcentajes de aceptabilidad por la comunidad
bastante satisfactorio.
Las casas de justicia se encuentran ubicadas en la comuna Nº3 y 5 de la ciudad,
dentro de las cuales se identificó que si cuenta con la inmensa mayoría de
funcionarios designados por las entidades involucradas en su funcionamiento,
que existen pocos programas de promoción de casas de justicia y que no existen
dificultades para el acceso físico.
Observamos cómo algunos actores importantes en el sistema de casa de justicia
en otras regiones del país aún poseen deficiencias en su funcionamiento en esta
región del país, o simplemente no actúan a la espera de ser implementados
y cumplir con su función: jueces de paz, conciliadores en equidad. Figuras
importantes teniendo en cuenta que estos se encargan de la ejecución de dos de
los mecanismos alternativos de solución de conflictos mencionados en la visión
de este programa que pretende ser líder en este tema y que de llevarse a cabo el
uso de estos serían muchos los conflictos que no llegarían a instancias judiciales
o evitarían en el peor de los casos la violencia entre las partes.
Al procurar analizar el funcionamiento de las casa de justicia se hizo necesario
identificar la oferta de conciliaciones en equidad, determinándose que en el
municipio de Valledupar solo existen dos puntos de atención y corresponde a
las casas de justicia del primero de mayo y la nevada, quienes como se había
dicho anteriormente, no cuentan con conciliadores en equidad, sino en derecho
y en consideración de la investidura y funciones que les asigna la ley, para lo
cual no fue evidenciable que los funcionarios contaran con la preparación y
capacitación en los mecanismos alternativos de solución de conflictos, siendo
totalmente difícil calificar la idoneidad de los mismos, toda vez que al revisar el
número de conciliadores capacitados, no fue posible encontrar evidencias que
permitieran determinar este factor.
Es conveniente resaltar que las casas de justicia del primero de mayo y la
nevada si generan programas de promoción acerca de los servicios que ofrecen
en sus instalaciones y a la fecha solo cuentan con los conciliadores que por
orden de ley se encuentran envestidos de estas competencias para conciliar
como es el caso de los comisarios de familia.
Quedo de esta manera demostrada que los conciliadores en equidad,
mecanismo de trascendental importancia en otras regiones del país donde
funcionan casas de justicia, aún se encuentra sin operar y cumplir funciones,
aclarando que la actividad de estos servidores, dicta mucho la actividad de un
conciliador en derecho.
La importancia percibida de la conciliación en equidad en otros centros
de oferta de casas de justicia radica en que es desde la propia comunidad,
aquella que es intervenida para solucionar controversias, es de donde salen los
conciliadores que plantean alternativas de solución de controversias.
No estamos refiriéndonos a un foráneo, formado bajo la rigidez del derecho,
encargado de buscar solución efectiva a las controversias que se someten a su
consideración, por el contrario nos encontramos es ante un miembro de la
propia colectividad, que conoce la problemática y las necesidades de su sector,
que decide asumir esta función de resolución de controversias sin requerir
formación jurídica, pues la solución propuesta en varias oportunidades está
lejos de las frías reglas de la ley y que además no recibe remuneración alguna
por su gestión de estricta colaboración.
En innumerables ocasiones hemos tenido que presenciar funcionarios
resolviendo conflictos pero sin ningún tipo de compromiso o interés por su
gestión, desarrollando en ocasiones sus funciones para satisfacer requisitos
propios pero de espaldas a las verdaderas necesidades de la comunidad. Que
mejor que un integrante de la colectividad que está siendo intervenida para
proponer fórmulas de arreglo que se estructuran en verdaderos conceptos de
justicia y no aferrados a mandatos legales rodeados de ritualidad y de imposible
cumplimiento.
Se encuentra en mora la ciudad de Valledupar de implementar verdaderos
conciliadores en equidad que permitan ofertar un servicio adicional de solución
de conflictos a la comunidad y que en otras regiones del país genera un impacto
de satisfacción digno de destacar.
Con referencia al factor de justicia y educación se evidenció que existen
convenios con universidades para el desarrollo de prácticas de consultorio
jurídico, quienes apoyan en la gestión de los funcionarios y de manera
independiente. En algunos casos los estudiantes son renuentes en acompañar
el proceso de las casas de justicia por directrices de sus coordinadores o
directores de consultorio ya que según se asegura motivos de inseguridad para
los estudiantes que prestan sus servicios como conciliadores, limitando de esta
manera su ejercicio social.
Con referencia a la misión y visión del programa de casas de justicia, el
estudio de investigación permitió identificar que estas instituciones no han
formado mediadores escolares, veredales y grupos especiales en el último año,
que además no se ha promocionado en el último año la figura de mediadores
escolares, que no existe de igual manera la figura de mediador en funcionamiento
en las juntas de acción comunal y que durante todo el tiempo de ejercicio no se
ha creado la red de mediadores de justicia no formal.
Todas estas alternativas de solución de controversias merecen ser
implementadas en las casa de justicia de Valledupar.
Los jueces de paz, creados mediante ley 497 de 1999, aun no son visibles en
las casas de justicia de Valledupar, situación que lamentamos y proponemos
como de implementación urgente, pues es conveniente recordar que resultan
ser una de las alternativas de solución de conflictos con mejores porcentajes
de satisfacción en otras instituciones analizadas gracias a la demanda de
operatividad que tienen al interior de sus colectividades.
El permitir que un verdadero juez, elegido por la comunidad, siendo estos los
únicos jueces que llegan a sus cargos en un ejercicio democrático de elección,
dirima la solución de controversias que plantean sus propios vecinos que los
han legitimado y que decida en equidad, alejado de las inalcanzables soluciones
legales, no parece ser una propuesta digna de desconocer y operar de manera
inmediata.
No puede pasar por inadvertido que esta forma de justicia requiere pocos
recursos económicos, pues los jueces de paz no reciben ninguna asignación
económica por su gestión y para el desarrollo de sus funciones requieren de
pocos instrumentos efectivos que deban ser adquiridos por el estado, teniendo
quizás en las personas elegidas el mayor de los insumos digno de considerar:
sus intenciones de colaborar al servicio de la comunidad. Es un tema de
organización y de afianzamientos de instituciones de solución de controversias
el requerido, no de dinero y de insumos que tanto dificulta gestiones en este
país.
Encontrando finalmente que en el municipio de Valledupar el impacto a las
respuestas a las necesidades jurídicas específicas que se generan en las casas de
justicia del primero de mayo y la nevada está siendo aceptables, por a pesar de que
estas instituciones han estado prestando los servicios que por ley deben prestar
a la comunidad y atienden a un sin número de usuarios de manera mensual
y anual, cabe decir que hace falta incentivar muchas políticas de acceso a la
justicia, que permitan a las comunidades sentir que es efectivo acudir a solicitar
amparo y garantía de sus derechos, que esas necesidades jurídicas cuenten con
respuestas de fondo, que sean ajustadas a su realidad y que permitan avanzar en
el desarrollo de una verdadera política de acceso a la justicia.
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norma
COMISIONES DE LA VERDAD Y DERECHO A LA
VERDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS1
Eduardo Gabriel Osorio Sánchez2
Liany Yetzira Hernández Granados (Colombia)3
Resumen: El derecho a la verdad es un componente esencial de reparación para
las víctimas de violaciones a los Derechos Humanos y el Derecho Internacional
Humanitario. Su reconocimiento ha configurado todo un proceso evolutivo,
desde su consagración tanto por instrumentos internacionales como por la
jurisprudencia y la doctrina internacionales. Es así como la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en sus pronunciamientos ha vinculado el derecho a la
verdad a la reparación individual, familiar y de la sociedad en su conjunto,
bajo la obligación de garantía de este derecho que recae en los Estados, lo que
conlleva la responsabilidad de identificación y sanción de los responsables del
daño causado; subsumiendo de forma predominante el derecho a la verdad
1
El presente capítulo de libro se deriva del Macroproyecto de Investigación sobre Justicia, verdad,
memoria y reparación en el contexto colombiano, adscrito a la Facultad de Educación, Artes
y Humanidades de la Universidad Francisco de Paula Santander, el cual fue adelantado por
los autores, como integrantes del Grupo de Investigación en Justicia, Derechos Humanos y
Democracia –JHUSDEM- de esta Universidad.
2
Abogado. Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Santo Tomás (Colombia);
Magíster y Doctor en Derecho Público por la Universidad Autónoma de Barcelona (España).
Ha sido Conjuez y Abogado Asesor del Tribunal Administrativo del Norte de Santander.
Consultor Nacional e Internacional, Profesor Investigador de la Universidad Francisco de Paula
Santander. Investigador Junior Colciencias, Miembro del Grupo de Investigación en Justicia,
Derechos Humanos y Democracia –JHUSDEM-. Email Institucional: eduardogabrielos@
ufps.edu.co
3
Abogada de la Universidad Libre de Colombia, Especialista en derecho de familia de la
Universidad Libre de Colombia, Especialista en Responsabilidad civil y daño resarcible de
la Universidad Externado de Colombia, Magister en Derechos Humanos, paz y desarrollo
sostenible de la Universidad de Valencia - España, doctorando en Sostenibilidad y Paz en la era
Postglobal de la Universidad de Valencia- España. Docente investigadora de la Universidad
Francisco de Paula Santander, Miembro del Grupo de Investigación en Justicia, Derechos
Humanos y Democracia –JHUSDEM-. Email Institucional: [email protected]
al derecho de acceso a la justicia, pero sin desconocer el carácter autónomo
del derecho a la verdad. Como complemento de satisfacción al derecho a la
verdad de las víctimas se han establecidos en contextos de justicia transicional
mecanismos extrajudiciales denominados Comisiones de la Verdad, los cuales
permiten alcanzar una verdad más allá de la judicial, que trascienda la versión
estatal, donde la victima pueda participar activamente y se propenda por la
reconciliación. En el presente escrito se analiza el rol de dichas comisiones al
interior de la jurisprudencia de la Corte Interamericana en torno a (i) el Valor
Probatorio de los informes proferidos por las Comisiones de la Verdad; (ii) la
Complementariedad entre los informes de las Comisiones de la Verdad y las
Investigaciones Judiciales; y, (iii) los informes de las Comisiones de la Verdad
como una forma de Reparación.
Palabras Clave: Justicia Transicional, Victimas, Reparación, Acceso a la
Justicia, Verdad.
Abstract: The right to the truth is an essential component of reparation for the
victims of violations of Human Rights and International Humanitarian Law. Its
recognition has shaped an entire evolutionary process, since its consecration by
international instruments as well as international jurisprudence and doctrine.
This is how the Inter-American Court of Human Rights in its pronouncements
has linked the right to the truth to individual, family and society reparation as
a whole, under the obligation of guarantee of this right that falls on the States,
which entails the responsibility of identification and punishment of those
responsible for the damage caused; predominantly subsuming the right to the
truth to the right of access to justice, but without disregarding the autonomous
nature of the right to truth. As a complement to the victims’ right to truth,
transition mechanisms have been established in extrajudicial mechanisms
called Truth Commissions, which allow reaching a truth beyond the judicial
one that transcends the state version, where the victim can participate actively
and be proactive for reconciliation. This paper analyzes the role of these
commissions within the jurisprudence of the Inter-American Court regarding
(i) the Probative Value of the reports made by the Truth Commissions; (ii)
The Complementarity between the reports of the Truth Commissions and the
Judicial Investigations; and, (iii) The reports of the Truth Commissions as a
form of Reparation.
Key Words: Transitional Justice, Victims, Reparation, Access to Justice,
Truth.
Comisiones de la verdad y derecho a la verdad en la jurisprudencia de la corte... 195
1. LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS DE VIOLACIONES A

DERECHOS HUMANOS Y AL DIH A LA VERDAD AL INTE-
RIOR DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERA-
MERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Al interior de la jurisprudencia desarrollada por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos –en adelante también Corte Interamericana o Corte
IDH- se ha venido reconociendo la importancia del derecho a la verdad de las
víctimas de violaciones graves a los Derechos Humanos y a infracciones del
Derecho Internacional Humanitario –en adelante DIH-.
El presente apartado se centrará en un primer momento en la evolución que
ha tenido el derecho a la verdad como componente del derecho de Acceso a
la Justicia de las víctimas y sus familiares al interior de la jurisprudencia de la
Corte IDH. Posteriormente, se resaltará la posición de la Corte Interamericana
de concebir dicho derecho como autónomo. Así mismo, se evidenciarán cuáles
son las obligaciones especificas de los Estados parte de la Convención frente a
este derecho, para efectos de no incurrir en su violación.
El primer caso en el que la Corte IDH se pronunció sobre el derecho a la
verdad fue en el Caso Velásquez Rodríguez Vs Honduras (1988), la Corte
IDH se ocupó de resaltar cómo en el Estado recae la obligación de investigar
“toda situación en la que se hayan violado los derechos humanos protegidos
por la Convención”, encontrando que en el caso concreto Honduras se inhibió
de investigar la desaparición de Manfredo Velásquez, así como identificar y
sancionar a los responsables (Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, 1988;
p.p. 176-180).
La Corte IDH estableció que los familiares de la víctima de desaparición
forzada, tienen el derecho a conocer el destino de ésta y de ser el caso, conocer
en dónde se encuentran sus restos, estando a cargo del Estado satisfacer esta
situación (Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, 1988, párr. 181). Sin
embargo, en la decisión de la Corte IDH se establece la violación de los derechos
a la vida (art. 4), a la integridad personal (art. 5) y a la libertad personal (art.
7) de la Convención Americana, sin hacer referencia alguna a la verdad como
parte del contenido de los artículos 8 y 25 de la misma (Acceso a la Justicia).
Posteriormente, en el caso Blake Vs Guatemala (1988), la Corte IDH se
ocuparía de analizar la responsabilidad internacional de Guatemala, con
motivo de la detención, desaparición y muerte del señor Nicholas Blake. En
este caso, por primera vez la Corte IDH relaciona el derecho de los familiares
de las víctimas de desaparición forzada a las garantías judiciales previstas en el
artículo 8.1 de la Convención. Esta consideración conllevó a que el Tribunal
Interamericano señalara unas obligaciones estatales frente a la desaparición y
muerte del señor Blake: (i) que dicha situación sea efectivamente investigada
por las autoridades; (ii) que se adelante un procedimiento judicial contra los
responsables y se impongan las sanciones que correspondan y, (iii) que se
indemnicen los daños causados a los familiares (Caso Blake Vs Guatemala,
1998; p.p. 97). Como esta obligación no se cumplió respecto de los familiares
del señor Blake, se declaró que Guatemala vulneró el contenido del artículo 8.1
en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana.
No obstante, no sería hasta el caso Bámaca Velázquez Vs Guatemala (2008)
en donde la Corte IDH establecería claramente el derecho a la verdad de los
familiares de las víctimas de desaparición forzada como parte del Derecho de
Acceso a la Justicia, conforme al análisis sistemático de los artículos 8 y 25 de
la CADH.
Este análisis se realizó con ocasión a que la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos –en adelante la Comisión o CIDH- aseguró que con la
desaparición del señor Bámaca Velázquez el Estado Guatemalteco había
vulnerado el derecho a la verdad de sus familiares y de la sociedad en su
conjunto, resaltando además que el derecho a la verdad se componía de un
carácter colectivo, que implica que la sociedad tiene derecho a “tener acceso
a información esencial para el desarrollo de los sistemas democráticos” y un
carácter particular “como derecho de los familiares de las víctimas a conocer
lo sucedido con su ser querido, lo que permite una forma de reparación” (Caso
Bámaca Velásquez Vs. Guatemala, 2000; p.p. 197).
Frente a dichos alegatos de la CIDH, la Corte Interamericana señalaría
que efectivamente a los familiares del señor Bámaca Velásquez se les impidió
conocer la verdad sobre la suerte del mismo, adicionando que dichos obstáculos
estaban directamente relacionados con la inefectividad de los diferentes recursos
judiciales que los familiares elevaron para conocer el paradero del señor Bámaca.
Así, la Corte Interamericana llega a la conclusión de que el derecho a la verdad
–en las circunstancias del caso- se encontraba “subsumido” en el derecho que
tienen las víctimas y sus familiares “a obtener de los órganos competentes del
Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades
correspondientes, a través de la investigación y el juzgamiento que previenen
los artículos 8 y 25 de la Convención”4.
4
Para autores como González-Salzberg (2008) con esta sentencia la Corte IDH reconoció el
ámbito individual del derecho a la verdad que contiene el derecho de las víctimas, pero niega
el ámbito de este derecho, entendido como el derecho de la sociedad. Sin embargo, resaltá
cómo en el año 2002, la Corte IDH en su sentencia sobre reparaciones, señaló que el derecho
a la verdad –en casos de desapariciones forzadas- no se límita al derecho de los familiares
a conocer lo sucedido, sino que este derecho es una modalidad de reparación que se debe
garantizar no sólo a los familiares sino a la sociedad en su conjunto.
En esta misma línea, en el caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala (2003) la
Corte IDH nuevamente analizaría la violación del derecho a la verdad que tienen
la víctima y sus familiares dentro de los fundamentos del derecho de Acceso
a la Justicia compuesto por los artículos 8 y 25 en concordancia con el 1.1 de
la CADH. Este caso se trató de una ejecución extrajudicial efectuada contra la
señora Myrna Mack Chang y se analizó la responsabilidad de Guatemala.
Particularmente frente a la ineficacia de la investigación, juzgamiento y
sanción de los responsables, la Corte IDH se pronunció sobre la falta de
diligencia y la inobservancia del plazo razonable en el proceso penal adelantado
con ocasión de la ejecución extrajudicial de Myrna Mack Chang, afirmando
que el propio Estado persiguió y atemorizó a los familiares de la víctima,
operadores de justicia, investigadores policiales y testigos, para que desistieran
de sus propósitos de hacer investigar y conocer los hechos del caso, así como de
la identificación y sanción de todos los responsables (Caso Myrna Mack Chang
Vs. Guatemala, 2003, párr. 207)5.
Esta posición de subsumir el derecho a la verdad de las víctimas y familiares
de violaciones a Derechos Humanos en el contenido del Derecho de Acceso a la
Justicia, sería nuevamente reiterada en el Caso de la Masacre de la Rochela Vs.
Colombia (2007); el Caso Rodríguez Vera y Otros Vs Colombia (2014) y en el
Caso Omeara Carrascal y otros Vs Colombia (2018). Sin embargo, vale la pena
resaltar –siguiendo a (González-Salzberg, 2008)- que en el Caso de la Masacre
de la Rochela Vs. Colombia (2007) la Corte IDH se ocupa particularmente de
señalar las obligaciones que los Estados parte de la CADH tienen respecto del
derecho a la verdad como componente del Derecho a la Justicia, previsto en los
artículos 8 y 25 de la Convención.
En dicho pronunciamiento, la Corte Interamericana señalaría en primer
lugar que el derecho de Acceso a la Justicia debe asegurar en tiempo razonable
“el derecho de las presuntas víctimas o sus familiares, a que se haga todo lo
necesario para conocer la verdad de lo sucedido y para que se sancione a los
eventuales responsables” (Caso de la Masacre de la Rochela Vs Colombia,
2007, párr. 146). En segundo lugar, la Corte IDH, atendiendo al caso concreto
y a las solicitudes de los representantes y de la CIDH, se ocuparía de resaltar
algunos aspectos sobre principios, garantías y deberes, que se deben tener en
cuenta en el proceso de desmovilización adelantado en Colombia con base
en la Ley 975 de 2005, conocida como la Ley de Justicia y Paz, adelantada
bajo un contexto de justicia transicional. La Corte IDH señalaría que para que
el Estado satisfaga derechos como el Acceso a la Justicia y a la verdad debe
garantizar “su deber de investigar, juzgar y, en su caso, sancionar y reparar las
5
En este mismo sentido también se puede consultar el Caso de las Hermanas Serrano Cruz
Vs. El Salvador (2005).
graves violaciones a los derechos humanos” (Caso de la Masacre de la Rochela
Vs Colombia, 2007, párr. 193-195).
Particularmente, frente al derecho a la verdad en casos de graves violaciones
a los derechos humanos y al DIH, la Corte IDH estableció que los Estados
parte deben adoptar “diseños institucionales que permitan que este derecho se
realice en la forma más idónea, participativa y completa posible y no enfrente
obstáculos legales o prácticos que lo hagan ilusorio”. En esta línea, se ocupa
de la dimensión colectiva de la verdad, señalando que su satisfacción exige “la
determinación procesal de la más completa verdad histórica posible, lo cual
incluye la determinación judicial de los patrones de actuación conjunta y de
todas las personas que de diversas formas participaron en dichas violaciones y
sus correspondientes responsabilidades” (Caso de la Masacre de la Rochela Vs
Colombia, 2007; p.p. 195).
Llegados a este punto, es viable señalar que en líneas generales la jurisprudencia
de la Corte IDH ha previsto que el derecho a la verdad de las víctimas de
graves violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al DIH se encuentra
subsumido dentro de las obligaciones que para los Estados parte se desprenden
de la lectura sistemática de los artículos 8 y 25 de la Convención (Derecho
de Acceso a la Justicia), lo que conlleva que las obligaciones que los Estados
parte deben cumplir para garantizar el derecho a la verdad de las víctimas y sus
familiares, estén direccionadas a lo siguiente:
-- En caso de desapariciones, a los familiares se les debe garantizar la existencia de
recursos judiciales efectivos, que lleven a determinar el paradero de su familiar.
-- Investigar en un plazo razonable el esclarecimiento de los hechos que
propiciaron la violación de Derechos Humanos y/o infracciones al Derecho
Internacional Humanitario.
-- Adelantar un procedimiento judicial contra los responsables y que se
impongan las sanciones que correspondan, así como las reparaciones.
-- A la sociedad en su conjunto se le debe garantizar el derecho a la verdad, lo
que implica “la determinación procesal de la más completa verdad histórica
posible, lo cual incluye la determinación judicial de los patrones de actuación
conjunta y de todas las personas que de diversas formas participaron en
dichas violaciones y sus correspondientes responsabilidades” (Caso de la
Masacre de la Rochela Vs Colombia, 2007; p.p. 195).
-- Adoptar diseños institucionales que permitan que la verdad se obtenga “en la
forma más idónea, participativa y completa posible y no enfrente obstáculos
legales o prácticos que lo hagan ilusorio” (Caso de la Masacre de la Rochela
Vs Colombia, 2007; p.p. 195).
No obstante lo señalado hasta el momento, es importante resaltar que la
jurisprudencia de la Corte IDH en casos específicos, ha reconocido que el
derecho a la verdad de las víctimas de violaciones a Derechos Humanos y al
DIH no se encuentra subsumido exclusivamente en el derecho de Acceso a
la Justicia, sino que es un derecho autónomo que dependiendo de los hechos
concretos del caso, puede estar vinculado a otras disposiciones de la CADH.
Esta situación se puede evidenciar en el Caso Gomes Lund y Otros (“Guerrilha
Do Araguaia”) Vs. Brasil (2010), donde se contempla el derecho a la verdad
de forma autonoma en relación con el derecho a buscar y recibir información
consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana” (Párr. 201).
En efecto, la Corte IDH estableció que cuando las víctimas tratan de conocer
la verdad de lo sucedido, en un contexto de graves violaciones a derechos
humanos, como las desapariciones forzadas o las ejecuciones extrajudiciales,
la negativa de acceso a la información pública por razones de la inexistencia
de los documentos solicitados, debe fundamentarse, por parte del Estado, en
la demostración que se han adelantado todas las medidas a su alcance para
comprobar que efectivamente la información solicitada no existe, señalando las
diligencias que se adelantaron para confirmar o no su existencia (Caso Gomes
Lund y Otros (“Guerrilha Do Araguaia”) Vs. Brasil (2010, párr. 211). De esta
manera, la Corte IDH encuentra a Brasil responsable por la violación del
derecho a buscar y recibir información, previsto en el artículo 13 de la CADH
en relación con los artículos 1.1, 8.1 y 25 de esta normativa.
Como se puede observar, en este caso, la Corte Interamericana reconoce la
violación del derecho a la verdad, no sólo vinculado al Derecho de Acceso
a la Justicia, sino como parte del derecho de acceso a la informción pública,
lo que para la Corte significa que el derecho a la verdad se concibe a su vez,
como un derecho autónomo, posición que sería reiterada por la Corte en
pronunciamientos posteriores (Caso Munárriz Escobar y otros Vs Perú, 2018;
p.p. 109) (Caso Vereda La Esperanza Vs Colombia 2017; p.p 220) (Caso
Terrones Silva y otros Vs Perú, 2018; p.p 215) (Caso Omeara Carrascal y otros
Vs Colombia, 2018; p.p. 256).
2. COMISIONES DE LA VERDAD EN CONTEXTOS DE JUSTI-

CIA TRANSICIONAL Y DERECHO A LA VERDAD DE LAS
VÍCTIMAS DE VIOLACIONES A DERECHOS HUMANOS Y
AL DIH
Una vez establecidos los aspectos generales del derecho a la verdad de
las víctimas a violaciones de derechos humanos y al DIH, conforme a la
jurisprudencia de la Corte Interamericana, se procederá a delimitar de él rol
que cumplen las comisiones de la verdad, en la garantía de este derecho, para
las víctimas, sus familiares y la sociedad en su conjunto.
En primer lugar se debe resaltar que la justicia transicional está diseñada para
ayudar a las sociedades que por un lapso importante han estado inmersas en
situaciones extraordinarias que afectan la democracia o la vigencia del Estado de
Derecho –dictaduras, conflictos armados internos- y que por lo tanto, requieren
de condiciones de justicia especiales, “como instrumento para transitar hacia
la democracia y el respeto de los derechos humanos” (Ayala Garcia & Osorio
Sanchez, 2018; p.p. 247-248), con el fin que los responsables rindan cuentas
de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación, ya sea a través de
mecanismos judiciales o (Secretario General, 2004; p.p. 6).
Dentro de los mecanismos judiciales a los que se ha acudido en contextos de
justicia transicional, usualmente se acude a la aplicación de leyes de amnistía6 y
de indultos, así como a leyes de alternatividad penal, en las que se aplican penas
reducidas a los crímenes cometidos. Por su parte, se ha acudido a mecanismos
extrajudiciales, dentro de los cuales se pueden encontrar a las Comisiones de la
Verdad7 o las Unidades de Búsqueda de Desaparecidos.
Frente al caso particular de las Comisiones de la Verdad y su papel frente a
la garantía del derecho a la verdad de las víctimas de violaciones a Derechos
Humanos y del DIH, se debe resaltar -como lo afirma Dorado Porras (2015)-
que se justifica la existencia de éstas, atendiendo a que si bien por medio de
los juicios se protege el derecho a la verdad de las víctimas, ésta puede llegar a
ser insuficiente. Primero, porque dentro del proceso judicial existe una visión
instrumental de la verdad, que implica que las víctimas solo ven satisfecho su
derecho en función de la posibilidad de que el hecho sea susceptible de ser
calificado penalmente, e incluso, la justicia se concentrará en aquellos hechos
que cuentan con suficiente material probatorio, para lograr la condena.
6
En Latinoamérica existen antecedentes de aplicación de leyes de amnistías y autoamnistías
que fueron aplicadas en procesos políticos que pueden considerarse como escenarios de justicia
transicional. En Chile, el Decreto Ley 2191 de 1978; Brasil, la Ley 6683 de 1979; en Argentina,
la Ley de punto final 23.492 de 1986 y la Ley de obediencia debida 23.521 de 1987; Uruguay,
la Ley de Caducidad de la pretensión punitiva del Estado 15848 de 1986; El Salvador, la Ley
de Reconciliación Nacional y la Ley de Amnistía General para la consolidación de la paz
(Decreto Legislativo 486 de 1993; Guatemala, Ley de Reconciliación Nacional, Decreto 145
de 1996; Perú, Ley de Autoamnistía 26.479.
7
En diversos escenarios de justicia transicional, se pueden encontrar ejemplos de comisiones de la
verdad. En Argentina, la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas (CONADEP);
en Chile, la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación; en el Salvador, la Comisión de la
Verdad; en Guatemala, la Comisión para el Esclarecimiento Histórico de Guatemala (CEH);
en Sudáfrica, la Comisión para la Verdad y la Reconciliacióny, recientemente en Colombia,
la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición.
Segundo, debido a que la verdad que se obtiene dentro de los procesos judiciales,
tiende a ser parcial y pragmática, pues como lo señala Dorado Porras (2015), en
los crímenes donde existen graves violaciones a derechos humanos, el proceso
judicial no es capaz de ofrecer –mas allá de responsabilidades individuales- el
panorama completo de responsabilidades en el que se cometieron los hechos
vulneratorios.
Tercero, porque en los procesos judiciales adelantados como consecuencia
de graves violaciones a los Derechos Humanos, existen graves problemas para
establecer la verdad judicial, debido a circunstancias como “la pérdida de
pruebas documentales, pérdida de memoria ante los nervios generados por las
preguntas de la defensa, barreras lingüísticas y cuestiones culturales” (Dorado,
2015).
A su vez, desde la Oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos, por
medio de la Resolución 2005/66, se reconoce la importancia de garantizar el
derecho a la verdad de las víctimas de violaciones a Derechos Humanos y al
DIH como medio para finalizar la impunidad, proteger y promover el respeto
de los derechos humanos y, en esa línea, la importancia de que los Estados
establezcan tanto mecanismos judiciales y no judiciales para la búsqueda de la
verdad y la reconciliación, tales como las Comisiones de la Verdad, las cuales
se consideran como un complemento al sistema de justicia, en la investigación
de dichas violaciones (Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas,
2005).
Igualmente, la Asamblea General de las Naciones Unidas, reconoce la órbita
colectiva del derecho a la verdad, lo que implica que éste no se circunscribe
únicamente a la víctima y sus familiares, sino que implica además, el derecho a
saber de la sociedad. Para garantizar este derecho, como lo resalta Hernandez
Granados & Latorre Osorio (2018, pág. 50), citando a (Consejo Económico
y Social, 2005), se estructuran unos principios internacionales sobre la lucha
contra la impunidad, en los que se señalan como garantía, la creación de una
comisión de la verdad u otra comisión de investigación, particularmente en
“sociedades que han experimentado crímenes odiosos perpetrados en forma
masiva o sistemática” (Principio 5).
De esta manera, se justifica la existencia de un mecanismo extrajudicial
que logre una verdad más allá de la lograda judicialmente, sin que pueda
convertirse en un vehículo para conceder amnistías a los victimarios, toda vez
que su funcionamiento no excluye la responsabilidad de investigar y sancionar
los crímenes cometidos en el ámbito judicial, ya que las amnistías en razón al
relato de la verdad al interior de las comisiones, conducen a la indefensión de las
víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente
incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana.
3. LAS COMISIONES DE LA VERDAD EN LA JURISPRUDEN-

CIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS FRENTE AL DERECHO A LA VERDAD DE LAS
VÍCTIMAS DE VIOLACIONES A DERECHOS HUMANOS Y
AL DIH
En el presente apartado se analizará que rol cumplen las Comisiones de la
Verdad en la garantía del derecho a la verdad que se ha venido construyendo al
interior de la jurisprudencia de la Corte IDH y qué posición tiene éste Tribunal,
frente al establecimiento de dichas comisiones como garantía del derecho de las
víctimas, sus familiares y la sociedad, a conocer lo sucedido en un contexto de
graves violaciones a Derechos Humanos y el DIH.
Del análisis de la Jurisprudencia de la Corte Interamericana, es posible extraer
las siguientes categorías a desarrollar: (i) el Valor Probatorio de los informes
proferidos por las Comisiones de la Verdad; (ii) La Complementariedad entre los
informes de las Comisiones de la Verdad y las Investigaciones Judiciales; y, (iii)
Los informes de las Comisiones de la Verdad como una forma de Reparación.
(i) El Valor Probatorio de los informes proferidos por

las Comisiones de la Verdad
En diversos casos, la Corte Interamericana ha tenido oportunidad de
pronunciarse sobre los informes proferidos por las Comisiones de la Verdad
y ponderar el valor probatorio que el mismo cumple dentro del análisis
de los hechos sometidos a su conocimiento y la posterior declaratoria de
responsabilidad de los Estados. Particularmente, se puede evidenciar cómo
los informes proferidos por las Comisiones de la Verdad, son utilizados como
elemento de prueba para estudiar el caso.
Es así que en el Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala (2003; p.p. 113-114),
la Corte IDH se vale no sólo del allanamiento del Estado, de los testimonios
y los peritajes presentados, entre otros, sino que acude al informe presentado
por la Comisión para el Esclarecimiento Histórico de Guatemala –Guatemala,
informe del silencio- para establecer que éste Estado es responsable por vulnerar
las disposiciones de la Convención Americana, otorgándole valor probatorio.
Sin embargo, al respecto el Juez Arturo Martínez Gálvez, en su voto
razonado y parcialmente disidente, señala que documentos como los informes
de la Comisión de Esclarecimiento Histórico y del Proyecto Interdiocesano de
Recuperación de la Memoria Histórica, si bien fueron utilizados como prueba
que apoyó la decisión de la Corte, no deben ser considerados “por sí mismos
prueba de los hechos que allí se relatan”, a pesar de reconocer que la propia
Corte en casos anteriores les ha dado valor probatorio. En ese sentido, afirma
que el allanamiento que realiza Guatemala, no les otorga a dichos informes
“categoría de documentos probatorios, en los que pueda fundamentarse un fallo
desfavorable al demandado”. No obstante este voto, no representa la posición
mayoritaria de la Corte.
En efecto, en el Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala (2004) la Corte
IDH acudiría nuevamente al Informe de la Comisión para el Esclarecimiento
Histórico y le otorgaría valor probatorio para determinar el contexto en el que
sucedieron los hechos vulneratorios de Derechos Humanos y del DIH, siendo
reiterado en diversas ocasiones en casos concretos como el Caso La Cantuta Vs.
Perú (2006), en el que se resalta cómo el informe final de la Comisión de Verdad
y Reconciliación es de “gran importancia” para contextualizar los hechos del
caso bajo estudio, para efectos de determinar la responsabilidad internacional
del Estado. De esta manera, la Corte reseña cómo la Comisión de Verdad del
Perú:
“Identificó la existencia de una dinámica propia, el modus operandi y
procedimientos codificados de la estructura de poder organizada en función
de la planeación y ejecución de esas prácticas. Asimismo, destacan el uso
de los recursos y medios del Estado en la compleja organización y logística
asociadas a la práctica de la desaparición forzada; la sistemática negación de las
detenciones y conocimiento de los hechos por parte de las fuerzas de seguridad;
así como la obstrucción de eventuales investigaciones mediante el ocultamiento
o destrucción de evidencias, incluyendo la mutilación e incineración de los
restos de las víctimas” (p.p. 87-88).
El valor probatorio de los informes de las comisiones de verdad, sería
nuevamente evidenciado en el Caso Chitay Nech y Otros Vs. Guatemala (2010).
Para este propósito, la Corte IDH se apoya una vez más en el informe proferido
por la Comisión de Esclarecimiento Histórico de Guatemala, para encontrar
acreditado -entre otras situaciones- que en el contexto en el que ocurrieron los
hechos, las fuerzas del Estado y grupos paramilitares afines a éste, fueron los
responsables del 93% de violaciones a los derechos humanos, incluyendo el
91% de las desapariciones forzadas. Además, que el 80% de las desapariciones
las cometió el Ejército; el 12% las Patrullas de Autodefensa Civil y, el 8% otras
fuerzas de seguridad, principalmente la Policía Nacional. Encontrándose que
el 91% de las violaciones fueron acaecidas entre los años 1978 y 1983, bajo las
dictaduras de los generales Romeo Lucas García (1978-1982) y Efraín Ríos
Montt (1982-1983).
Se les atribuye el mismo valor probatorio en el Caso Masacres de el Mozote
y Lugares Aledaños Vs. El Salvador (2012), donde la Corte Interamericana
analizando la responsabilidad de El Salvador por vulnerar disposiciones de
la Convención Americana, hace un recorrido extenso por el informe de la
Comisión de Verdad de ese país, en donde se describen los fáctores de violencia,
en el marco del conflicto armado, entre los agentes del Estado y los integrantes
del Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional –FMLN.
Finalmente, vale la pena resaltar el voto razonado concurrente del Juez
Álvaro Castellanos Howell en el Caso Tiu Tojín Vs Guatemala (2008),
dónde se ponen de presente los distintos cuestionamientos a los informes
presentados por la Comisión de Esclarecimiento Histórico y del Proyecto
Interdiocesano “Recuperación de la Memoria Histórica” (“Guatemala, Nunca
Más”), respecto de su valor probatorio. En este propósito, el Juez se ocupó
de resaltar un tema muy importante, relacionado con el hecho de que en el
numeral III de la reglamentación de la Comisión en Guatemala, se prevé que
“Los trabajos, recomendaciones e informe de la Comisión no individualizarán
responsabilidades, ni tendrán propósitos o efectos judiciales”.
Esta situación que se predica igualmente de la Comisión para el Esclarecimiento
de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición establecida en Colombia8, es
considerada por el Juez Castellanos, como superada en la sentencia del Caso
Tiu Tojín Vs Guatemala, resaltándo que en el texto de ésta, se despeja toda duda
frente al valor probatorio en estrados judiciales de los informes de la CEH de
Guatemala. En este sentido, reseña expresamente el Juez que “No debe quedar
duda alguna, conforme el criterio acertado de esta sentencia, que los informes
y documentos utilizados para la preparación de los mismos por parte de la
CEH como del REMHI pueden tener valor de prueba documental, directa o
indirecta, principal o subsidiariamente, si son pertinentes para el caso concreto
que se trate, ya sea a nivel nacional o internacional”.
Así mismo, el Juez Castellanos va más allá y señala expresamente en su voto
que en referencia a la norma que establece que los informes de la CEH no
tendrán efectos judiciales, la misma significa que la CEH no se podría constituir
en Tribunal y por ende, tiene prohibido “deducir responsabilidades a ninguna
persona individualmente considerada”, lo que en todo caso no significa que
dichos informes no puedan ser objeto de prueba documental a instancias de las
autoridades judiciales.
Esta afirmación, a pesar de ser un voto razonado concurrente y no el texto
de la sentencia, exterioriza el recorrido que en este apartado se ha expuesto,
8
El artículo transitorio 2 del Acto Legislativo 1 de 2017 señala que “Las actividades de la
Comisión no tendrán carácter judicial, ni podrán implicar la imputación penal de quienes
comparezcan ante ella (…)La información que reciba o produzca la Comisión no podrá
ser trasladada por esta a las autoridades judiciales para ser utilizada con el fin de atribuir
responsabilidades en procesos judiciales o para tener valor probatorio; ni las autoridades
judiciales podrán requerírsela”.
relacionado con el valor probatorio que tienen los informes de las Comisiones
de la Verdad para la Corte Interamericana, para efectos de determinar
judicialmente, en esa instancia internacional, la responsabilidad de los Estados,
sin importar si a nivel interno se prevé que las recomendaciones o informes
de estas Comisiones, no tendrán efectos judiciales o no pueden trasladarse a
instancias judiciales con el fin de determinar responsabilidades o como material
probatorio.
ii) La Complementariedad entre los informes de las Comi-

siones de la Verdad y las Investigaciones Judiciales
A pesar de la valoración positiva que la Corte Interamericana otorga a los
informes de las Comisiones de la Verdad como medio de prueba, ésta ha sido
enfática en señalar que las verdades históricas que se encuentran contenidas
en los informes presentados por estas entidades no completa o sustituye la
obligación que recae para los Estados parte de la CADH, de establecer la
verdad de lo sucedido por medio del deber de iniciar ex officio y sin dilación,
una investigación seria, imparcial y efectiva mediante los procesos judiciales,
de conformidad con los artículo 8 y 25 de la Convención (Caso La Cantuta Vs.
Perú, 2006; p.p. 224).
Esta consideración, frente a la no sustitución de la verdad determinada
judicialmente, por parte de los informes proferidos por las Comisiones de la
Verdad, sería igualmente reiterada en el caso Gomes Lund y Otros (“Guerrilha
Do Araguaia”) Vs. Brasil, 2010, párr. 297), en donde se valora positivamente
la iniciativa de éste país de crear una Comisión Nacional de Verdad, pero se
resalta que las “actividades e informaciones que, eventualmente, recabe dicha
Comisión no sustituyen la obligación del Estado de establecer la verdad y
asegurar la determinación judicial de responsabilidades individuales a través de
los procesos judiciales penales”.
Igualmente en el Caso Chitay Nech y Otros Vs. Guatemala (2010; p.p. 234-
235), se resalta que el Estado debe “conducir eficazmente la investigación que
cursa en la jurisdicción interna sobre la desaparición forzada de Florencio
Chitay para determinar a todos los responsables de los hechos de este caso y
aplicar efectivamente las sanciones y consecuencias que la ley prevea”.
En esta misma línea, la Corte IDH señalaría en el Caso Masacres de el
Mozote y Lugares Aledaños Vs. El Salvador (2012, párrs. 316-319) que si bien
el establecimiento de la Comisión de la Verdad en ese país se valora como un
esfuerzo para la contribución “a la búsqueda y determinación de la verdad de
un período histórico”, la investigación judicial de los hechos la debe asumir el
Estado como un imperativo estatal que lleven a superar “la impunidad en el
juzgamiento de los responsables materiales e intelectuales de las masacres de El
Mozote y lugares aledaños cometidas durante el conflicto armado salvadoreño”.
De esta manera, como se puede observar, es clara la postura del Tribunal
Interamericano, encaminado a la necesidad de que el derecho a la verdad de las
víctimas de graves violaciones a Derechos Humanos y al DIH, se garantice no
sólo por medio de mecanismos extrajudiciales como lo pueden ser las Comisiones
de la Verdad, sino por medio del aparato judicial del Estado, encargado de
identificar, juzgar y sancionar a los responsables. Esta es una obligación estatal
irrenunciable, que no puede ser reemplazada con el establecimiento de otros
mecanismos encaminados a garantizar la verdad de lo sucedido, que como se
observa, en la jurisprudencia de la Corte IDH, no sustituye la obligación del
Estado.
Ahora bien, esta precisión, en nada pugna con el valor probatorio otorgado
por la Corte IDH a los informes proferidos por las Comisiones de la Verdad, tal
y como se apreció líneas arriba, ni merma la importancia de éstos mecanismos
extrajudiciales como una estrategia que complementa la verdad que se puede
determinar al interior de los procesos judiciales. La Corte IDH en el Caso
Gudiel Alvárez y otros (Diario Militar) Vs Guatemala (2012), reitera que ambas
verdades –la de las Comisiones como la judicial- son “complementarias entre
sí, pues cada una tiene un sentido y alcance propios, así como potencialidades
y límites particulares, que dependen del contexto en el que surgen y de los
casos y circunstancias concretas que analicen”. De hecho, este principio de
complementariedad entre la verdad de las comisiones y la obtenida al interior
de los proceso judiciales, ya había sido reconocido desde el Caso Zambrano
Velez y Otros Vs Ecuador (2007).
iii) Los informes de las Comisiones de la Verdad como una

forma de Reparación
Finalmente, la Corte Interamericana también se ha pronunciado sobre la
manera en la que los informes proferidos por las Comisiones de Verdad, pueden
ayudar a la búsqueda de la verdad en periodos históricos, lo que constituye
una forma de reparación (Caso La Cantuta Vs. Perú, 2006, párr. 233). Así lo
reconoció en el Caso Goiburú y otros Vs. Paraguay (2006, párr. 169) al señalar
que valora como un principio de reparación la aprobación de la Ley 2225 que crea
la Comisión de la Verdad y Justicia en el Paraguay. En este sentido, resaltó que
el trabajo de la Comisión, encaminado a investigar violaciones a los Derechos
Humanos que fueron perpetradas por agentes estatales o paraestatales entre
mayo de 1954 hasta la aprobación de esta ley “podría contribuir a la búsqueda
de la verdad de un período histórico del Paraguay, por lo que ello constituye un
esfuerzo muy importante realizado por parte del Estado”.
Tener como forma de reparación a los informes proferidos por las comisiones
de verdad, se evidencia de manera más clara en el Caso Myrna Mack Chang
Vs. Guatemala (2003) en donde incluso en la parte resolutiva de la sentencia,
se ordena al Estado de Guatemala que adopte como garantía de no repetición
de los hechos sucedidos, que se le dé cumplimiento a las recomendaciones
emanadas de la Comisión de Esclarecimiento Histórico, ya que para la Corte
IDH, el “incumplimiento de estas recomendaciones impide que se cierre el
ciclo de violencia e impunidad en el país”.
Como se puede observar, esta posición de la Corte IDH de considerar los
informes proferidos por las Comisiones de la Verdad como un principio de
reparación, por la contribución en la búsqueda de la verdad histórica de hechos
sucedidos, bajo periodos en los que se vulneraron gravemente los Derechos
Humanos y/o las normas del DIH, son un reconocimiento implícito del
importante rol que cumplen las Comisiones en la garantía del derecho a la
verdad en su componente colectivo. Este componente, entendido como el
derecho a la sociedad en su conjunto a ser reparada, tal y como fue reconocido
por la Corte Interamericana desde la sentencia sobre reparaciones del Caso
Bámaca Velásquez Vs. Guatemala (2000).
De esta manera, el reconocimiento de las víctimas y el resarcimiento del
daño causado, son elementos necesarios para restablecerles su dignidad como
ciudadanos, contribuyendo así a la convivencia, la reconciliación y la no
repetición en las comunidades. Con el paso de los años, en el contexto de la
justicia transicional, ha existido un interés por expandir el derecho a la verdad
de las víctimas. Es así, como en el año 2009, el Consejero para los Derechos
Humanos de las Naciones Unidas, adoptó una resolución del derecho a la
verdad, en la cual hacia un llamado a los Estados parte, para que implementaran
y monitorearan mecanismos no judiciales como comisiones de la verdad y la
reconciliación, que complementaran el sistema judicial para investigar graves
infracciones a los Derechos Humanos y las serias violaciones al Derecho
Internacional Humanitario(Organización de Naciones Unidas, 2009).
Así mismo, como lo ha señalado la CIDH, el conocimiento de las
circunstancias de modo, tiempo y lugar, las motivaciones y la identificación
de los perpetradores son elementos fundamentales para reparar integralmente
a las víctimas de violaciones de derechos humanos. (Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, 2014).
4. A MODO DE CONCLUSIÓN
Como se ha podido observar a lo largo del presente capitulo, en el desarrollo
jurisprudencial de la Corte IDH, se ha señalado de forma predominante que
el derecho a la verdad de las victimas a graves violaciones a los Derechos
Humanos e infracciones al DIH, se encuentra subsumido dentro del derecho
de acceso a la justicia, en cuanto a las obligaciones de los Estados respecto a los
artículos 8 y 25 de la Convención (Derecho de Acceso a la Justicia).
Sin embargo, en casos específicos, la Corte IDH ha reconocido que el derecho
a la verdad de las víctimas de violaciones a Derechos Humanos y al DIH no
se encuentra subsumido exclusivamente en el derecho de Acceso a la Justicia,
sino que es un derecho autónomo que dependiendo de los hechos concretos
del caso, puede estar vinculado a otras disposiciones de la CADH, como el
derecho de acceso a la información. A pesar de esta consideración, no se puede
establecer de manera clara que el derecho a la verdad como derecho autónomo
haya tenido un desarrollo importante en los casos contenciosos de la Corte, ya
que el mismo sigue estando ligado al derecho al acceso a la justicia en los fallos
proferidos con posterioridad a su aplicación y reconocimiento como derecho
autónomo.
En el marco de la garantía del derecho a la verdad, se pudo establecer que la
jurisprudencia proferida por la Corte IDH ha analizado el rol de las Comisiones
de la Verdad en diferentes contextos en los que se han aplicado mecanismos de
justicia transicional (Colombia, Perú, Brasil, Chile, Guatemala, El Salvador,
entre otros).
En cuanto al valor probatorio de los informes proferidos por las Comisiones
de la Verdad, queda claramente definida la valoración positiva que la Corte
IDH realiza de los informes proferidos por éstas, para efectos de contextualizar
los hechos en los que se vulneran los derechos humanos de los demandantes y
determinar la responsabilidad internacional de los Estados. Si bien esta situación
tiene efectos positivos en la garantía y protección del derecho de Acceso a la
Justicia de las víctimas y sus familiares, tambien tiene un impacto muy importante
respecto de normativas transicionales que estipulan a las Comisiones de la
Verdad como mecanismos extrajudiciales, ya que para el cumplimiento de los
fines de la recoleccion de la informacion y la participacion activa de la sociedad
en dichas Comisiones, se estabece la ausencia de consecuencias penales o de
responsabilidad individual. De esta manera, el valor probatorio que le atribuye
la Corte IDH a estos informes, puede llegar a poner en tela de juicio la funcion
misma de las Comisiones en cuanto a establecer una verdad historica, toda vez
que la participacion o relato de la verdad, cuando puede conllevar una sancion,
repercute en la afluencia de victimas y victimarios para esta construccion.
Lo anterior, teniendo en cuenta además, que en voto concurrente del Juez
Castellanos en el Caso Tiu Tojin Vs Guatemala, aclara que dichos informes
de la Comisión de Esclarecimiento Histórico de ese país, pueden incluso
llegar a ser utilizados como prueba documental para el establecimiento de
responsabilidades a nivel nacional, frente a los hechos sucedidos.
Frente a la complementariedad entre los informes de las Comisiones de
la Verdad y las Investigaciones Judiciales, la Corte IDH ha sido enfática en
señalar que las verdades históricas que se encuentran contenidas en los informes
presentados por estas entidades no completan o sustituyen, la obligación que
recae para los Estados parte de la CADH, de establecer la verdad de lo sucedido
por medio del deber de iniciar ex officio y sin dilación, una investigación
seria, imparcial y efectivamediante los procesos judiciales, de conformidad
con los artículo 8 y 25 de la Convención. Esta es una consecuencia clara de la
configuración que el derecho a la verdad ha tenido al interior de la jurisprudencia
de la Corte IDH y las obligaciones que para los Estados se desprende, para
efectos de garantizar este derecho a las víctimas y familiares de violaciones de
Derechos Humanos y al DIH.
Por último, la Corte IDH resalta la importancia de los informes proferidos por
las Comisiones de la Verdad, reconociendo su contribucion en la busqueda de la
verdad historica de los hechos sucedidos en contextos de Justicia Transicional,
como componente reparador de la dignidad de las víctimas, sus familiares y
la sociedad en general, ofreciendo igualmente garantias de no repeticion,
al integrarse como parte del patrimonio historico de las comunidades,
propendiendo por el cierre de los ciclos de violencia e impunidad.
Es así, que queda claramente evidenciada, la posición de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, respecto del rol que cumplen en un contexto de justicia
transicional, las denominadas Comisiones de Verdad y el valor probatorio de
sus informes. Los cuales si bien, no sustituyen la verdad establecida al interior
de los procesos judiciales, son un complemento importante para la garantia del
derecho a la verdad de las víctimas, sus familiares y la sociedad.
Doctrina
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Guatemala (Corte Interamericana de Derechos Humanos 25 de Noviembre de
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Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala (Fondo, Reparaciones y Costas),
Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala (Fondo, Reparaciones y Costas)
(Corte Interamericana de Derechos Humanos 25 de Noviembre de 2003).
Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala (Fondo) (Corte Interamericana
de Derechos Humanos 29 de Abril de 2004).
Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador (Fondo, Reparaciones
y Costas) (Corte Interamericana de Derechos Humanos 1 de Marzo de 2005).
Caso Goiburú y otros Vs. Paraguay (Fondo, Reparaciones y Costas),
Caso Goiburú y otros Vs. Paraguay (Fondo, Reparaciones y Costas) (Corte
Interamericana de Derechos Humanos 22 de Septiembre de 2006).
Caso La Cantuta Vs. Perú (Fondo, Reparaciones y Costas) (Corte
Interamericana de Derechos Humanos 29 de Noviembre de 2006).
Caso de la Masacre de la Rochela Vs Colombia. Fondo, Reparaciones y
Costas (Corte Interamericana de Derechos Humanos 11 de Mayo de 2007).
Caso Zambrano Velez y Otros Vs Ecuador (Fondo, Reparaciones y Costas),
Caso Zambrano Velez y Otros Vs Ecuador (Fondo, Reparaciones y Costas)
(Corte Interamericana de Derechos Humanos 4 de Julio de 2007).
Caso Tiu Tojín Vs Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas (Corte
Caso Chitay Nech y Otros Vs. Guatemala (Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas) (Corte Interamericana de Derechos Humanos 25 de
mayo de 2010).
Caso Gomes Lund y Otros (“Guerrilla Do Araguaia”) VS. Brasil (Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Caso Gomes Lund y Otros
(“Guerrilla Do Araguaia”) VS. Brasil (Excepciones Preliminares, Fondo,
Noviembre de 2010).
Caso Masacres de el Mozote y Lugares Aledaños Vs. El Salvador (Fondo,
Octubre de 2012).
Caso Gudiel Alvárez y otros (Diario Militar) Vs Guatemala (Fondo,
Reparaciones y Costas), Caso Gudiel Alvárez y otros Vs Guatemala (Corte
Caso Vereda La Esperanza Vs Colombia (Excepción Preliminar, Fondo,
Agosto de 2017).
Caso Munárriz Escobar y Otros Vs. Perú (Corte Interamericana de Derechos
Humanos 20 de Agosto de 2018).
Caso Terrones Silva y otros Vs Perú (Excepciones Preliminares, Fondo,
Septiembre de 2018).
Caso Omeara Carrascal y otros Vs Colombia (Fondo, Reparaciones y Costas),
Caso Omeara Carrascal y otros Vs Colombia (Fondo, Reparaciones y Costas)
(Corte Interamericana de Derechos Humanos 21 de Noviembre de 2018).
Otros Documentos
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Derecho a la Verdad en América. Organización de Estados Americanos.
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las Naciones Unidas. Consejo de Seguridad.
LA COSA JUZGADA FRAUDULENTA Y EL PRINCIPIO
DEL NOM BIS IDEM
Juan Marcelino González Garcete (Paraguay)1
Resumen: La cosa juzgada implica que lo resuelto en un proceso por
sentencia definitivamente firme no sea nuevamente revisado por una instancia
superior y brinda seguridad jurídica a las partes. Pero en un proceso de justicia
convencional y constitucional, aunque la sentencia sea definitivamente firme
puede ser revisada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Se plantea
entonces el problema si esta revisión es un recurso, una acción o una potestad y
si viola la inmutabilidad de la cosa juzgada. Por el carácter supraconstitucional
de las normas sobre derechos humanos, deben ser interpretadas por los jueces
de conformidad con su rango en la jerarquía de las fuentes, si se interpretan de
una forma restrictiva de los derechos humanos, pueden ser examinadas por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, se plantea entonces el problema
si éste examen implica una reapertura de la cosa juzgada.
Palabras Clave: Cosa Juzgada, Principio del Nom Bis Idem, Recurso de
Revisión, Derechos Humanos.
1
Postdoctor en direito por la Facultad de Direito de IMED. Doctor en Derecho y Doctor en
Ciencias Políticas por la FDCS de la UNA. Magíster en Derecho Penal y Procesal Penal por la
Universidad Columbia. Magíster en Ciencias Forenses por la Universidad Columbia. Profesor
Escalafonado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UNA. Profesor de Maestría y
Doctorado en la Universidad Tecnológica Intercontinental. Profesor de la Facultad de Derecho
de la UCA “Nuestra Señora de Asunción”. Profesor de la Universidad del Pacífico. Profesor
del Instituto Iberoamericano de Altos Estudios Judiciales. Profesor de la Escuela Judicial del
Paraguay. Profesor Invitado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia- España.
Profesor Invitado de la Facultad de Derecho de la UMAN – México. Profesor Invitado de la
Facultad de Derecho de la Universidad Católica – Colombia. Profesor Invitado de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Panamá – Panamá. Miembro de la Red Internacional de
Juristas para la Integración Americana. Miembro de la Asociación Mundial de Justicia Cons-
titucional. Miembro de la Asociación Mundial de Derecho Administrativo Contemporáneo.
Miembro del Consejo de Redacción de varias revistas nacionales e internacionales. Trata-
dista de varias obras publicadas en Paraguay y en el extranjero. Conferencista internacional
– Tratadista. Premio al Orden al Mérito Comuneros otorgado por la Cámara de Diputados.
Premio Themis otorgado por la Confederación de Abogados y Abogadas Latinoamericanos.
Abstract: Res judicata implies that what is resolved in a definitively final
judgment process is not reviewed again by a higher authority and provides legal
certainty to the parties. But in a process of conventional and constitutional
justice, although the sentence is definitely final, it can be reviewed by the
Criminal Chamber of the Supreme Court of Justice. The problem then
arises if this revision is a resource, an action or a power and if it violates the
immutability of the res judicata. Because of the supra-constitutional nature of
human rights norms, they must be interpreted by judges according to their rank
in the hierarchy of sources, if interpreted in a restrictive way of human rights,
they can be examined by the Inter-American Court of Human Rights. Human,
the problem then arises if this examination implies a reopening of res judicata.
Keywords: Thing Judged, Principle of the Nom Bis Idem, Review Resource,
Human Rights.
1. INTROITO
Quisiera previamente, establecer los conceptos de «cosa juzgada» y del «principio
de nom bis idem», para posteriormente desarrollar toda la problemática del
concepto de cosa juzgada fraudulenta, en el sistema acusatorio. Se dice que una
sentencia judicial se encuentra firme o ha pasado en autoridad de cosa juzgada
cuando en derecho no caben contra ella medios de impugnación que permitan
revertirla o modificar su contenido, a renglón seguido, expondré sucintamente
algunas conceptualizaciones de dicho concepto, por renombrados juristas.
Al decir del maestro Hugo Alsina, en su obra Tratado Teórico Práctico de
Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo I, Parte General. Segunda Edición
Ediar. Buenos Aires, 1956, pág. 32, que «(…) las decisiones judiciales de los jueces
no pueden ser nuevamente discutidas por las mismas partes, porque interesa a
la tranquilidad social que los litigios no sean sucesivamente renovados…», y
en palabras de Eduardo Coutere (1956; p.p. 405), en su obra Fundamentos de
Derecho Procesal Civil, que « (…) la incertidumbre reinaría en las relaciones
sociales y el caos y el desorden serían lo habitual en los fenómenos jurídicos”,
sin la institución de la cosa juzgada, también se refirió que aquellas “sentencia
que de cosa juzgada solo tienen el nombre, pues en el fondo no sino el fruto
espurio del dolo y dela connivencia ilícita” (obra citada, página 364), calificando
a las mismas de cosa juzgada fraudulenta, y afirmando de manera categórica
que “la cosa juzgada obtenida con dolo, no vale como cosa juzgada..» (Coutere,
1956; p.p. 492).
Las grandes discusiones doctrinarias siempre giraron en torno «al fraude
procesal», y en este caso, la pregunta obligada es, en primer lugar, podría
reabrirse, en segundo lugar, cuál, era el procedimiento para reabrir la «cosa
juzgada». Conforme al avance del constitucionalismo moderno, y de las
La cosa juzgada fraudulenta y el principio del nom bis idem 215
teorías garantistas, hoy día el derecho penal moderno se erige sobre una serie
de principios diseñados constitucional o convencionalmente con el propósito
de garantizar al procesado las más amplias oportunidades de efectiva defensa
frente al ejercicio —en muchas ocasiones abusivo —del ius puniendi estatal.
De allí justamente la importancia del título de nuestra ponencia, ya que
uno de los pilares del procedimiento acusatorio garantista es justamente la
prohibición del doble juzgamiento, conocido universalmente como “no bis in
ídem”, es decir, constituye un obstáculo legal para someter a una persona física
por el mismo hecho punible dos veces, o en forma consecutiva, bajo el pretexto
de haber fracasado en su primer intento de hacer justicia. Este principio no
solo está consagrado en varios países como un principio constitucional,
sino convencional, debido a que varios tratados internacionales de derechos
humanos aluden expresamente al principio, enfatizando su importancia
mediante su inclusión entre las garantías mínimas del debido proceso, verbigracia,
el Art. 14.7 del pacto internacional de derechos civiles y políticos; el Art. 8.4
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; Art. 4 del Protocolo
Séptimo al Convenio Europeo de Derechos Humanos, entre otros.
Resulta entonces, como primer análisis —hasta aquí, que tanto en el plano
normativo y convencional que la prohibición del “nom bis ídem”, es un derecho
fundamental, y que surge como un escudo procesal perentoria a toda persona
sometida a un proceso penal, fundado en las garantías constitucionales
e internacionales, resulta irrelevantes si la primera decisión adoptada fue
condenatoria o absolutoria.
2. CAMBIO DE PARADIGMAS
Ahondando en el análisis sobre la prohibición del doble juzgamiento,
seguidamente quisiera exponerles sobre algunas jurisprudencias sobre este
tema, que hemos seleccionado caprichosamente, por parecernos importantes,
en ese orden hemos encontrado un importante fallo de la Corte Constitucional
de la República de Colombia, [quien en su sentencia T—537 de 2002 y
sentencia C—121 de 2012], quienes mencionaron: « (…) una vez tomada una
decisión definitiva sobre el hecho constitutivo del delito o de la falta y sobre
la responsabilidad o inocencia del implicado, no puede retomar nuevamente
ese hecho para someterlo a una nueva valoración y decisión. En virtud de ese
principio, cualquier persona cuenta con la seguridad de que las decisiones
definitivas que se han proferido en los procesos tramitados en su contra, con
miras a establecer su responsabilidad penal o disciplinaria, realizan la justicia
en cada caso particular e impiden que los mismos hechos puedan ser objeto
de posteriores debates. “Por ello se dice que el principio del nom bis in ídem es una
manifestación de la seguridad jurídica y una afirmación de la justicia material”.
A los efectos de tener también otros datos jurisprudenciales —que nos
sirvan de botón de muestra—hemos encontrado felizmente que el Tribunal
Constitucional de España, en el año 1997, cuyo criterio fue que: «siempre que
exista identidad fáctica, del ilícto penal reprochado y de sujeto activo de la conducta
incriminada, la duplicidad de penas es un resultado constitucionalmente proscrito».
El Comité de Derechos Humanos —ha tenido también la misma óptica o
pensamiento— y esto surge de lo establecido en su Observación General 32, de
fecha 23 de agosto de 2007, párrafo 3—Artículo 14, al decir que «(e)l párrafo
7 (del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)
prohíbe que una persona pueda ser juzgada dos veces por un mismo delito y
garantiza con ello una libertad sustantiva, a saber, el derecho de toda persona a
no ser juzgada o sancionada por un delito por el cual ya haya sido condenada o
absuelta en sentencia firme».
La Corte Interamericana de Derechos Humanos al referirse a este principio
del “nom bis ídem” no lo ha restringido a la prohibición del doble juzgamiento,
así lo expresó en el Caso Loayza Tamayo, en la sentencia de 17 de septiembre
de 1997, Serie C N° 33, párr. 66, pues ha sostenido que el ne bis in dem «…busca
proteger los derechos de los individuos que han sido procesados por determinados
hechos que no vuelvan a ser enjuiciados por los mismos hechos…».
Nos parece muy oportuno, referirnos que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos abordó por primera vez el problema de la denominada cosa
juzgada fraudulenta en su sentencia del caso Carpio Nicolle y otros versus Guatemala,
Sentencia de 22 de noviembre de 2004, Serie C N° 117, párrafo 131 y 132,
en los siguientes términos: «…El desarrollo de la legislación y de la jurisprudencia
internacional ha permitido el examen de la llamada “cosa juzgada fraudulenta” que
resulta de un juicio en el que no se han respetado las reglas del debido proceso, o cuando
los jueces no obraron con independencia e imparcialidad...Por tanto, no podría invocar
el Estado, como eximente de su obligación de investigar y sancionar, las sentencias
emanadas en proceso que no cumplieron los estándares de la Convención Americana...».
En ese sentido el Prof. Sergio García Ramírez—ex miembro de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, que en su voto razonado en el caso en el
caso Gutiérrez Solver versus Colombia, Sentencia de 12 de setiembre de 2005, Serie
C N° 132, párrafo 19, refirió que «Es notoria la decadencia de la autoridad de la cosa
juzgada inherente a la sentencia definitiva y firme, entendida en el sentido tradicional
de la expresión. Difícilmente podría actuar con eficacia, y quizás ni siquiera existirían,
la jurisdicción internacional de derechos humanos y la jurisdicción internacional penal
si se considera que las resoluciones últimas de los órganos jurisdiccionales nacionales
son inatacables en todos los casos...»; en el caso La Cantuta versus Perú, sentencia
de 29 de noviembre de 2006 Serie C N° 162, párrafo 9, continuando en la
misma tesis expuesta anteriormente refirió que: «La Corte Interamericana —
al igual que otros tribunales internacionales y nacionales—ha establecido criterios a
propósito de la cosa juzgada y del principio ne bis in idem: prohibición de nuevo juicio
sobre los mismos hechos que han sido materia de la sentencia dotada con autoridad de
cosa juzgada (material)», pero fue recién en el Caso Almonacid Arellano y otros.,
sentencia de 26 de setiembre de 2006, Serie C N° 154, párrafo 154, en que
estableció las causas que podrían darse para la revocación de la sentencia firme
y ejecutoriada, sosteniendo que «…error en el que incurre quien la emite, sin que se
añada otro motivo de injusticia; o bien, ilegalidad o ilegitimidad con las que actúa el
juzgado, sea en actos del enjuiciamiento (violaciones procesales que destruyen el debido
proceso), sea en la presentación (falseada) de los hechos conducentes a la sentencia. En
ambos casos se arribará a una sentencia que no sirve a la justicia y sólo en apariencia—
formalmente—atiende a la seguridad jurídica...».
El mérito de la jurisprudencia interamericana invocada, consiste en determinar
que, si no existió un debido proceso cristalino y en su lugar, se llega a realizar
un proceso amañado, parcializado, mutilado y encausado hacia la impunidad;
se pueda atribuir responsabilidad al Estado por su inobservancia para adoptar
medidas en contra de tales vicios procesales y se establezca su improcedencia
al tenor de la misma Convención americana.
Ergo, el principio de la cosa juzgada, que gozaba de la aureola de la presunción
de “santidad” se desvaneció con el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, y con la prodigiosa labor de los juristas
ante la demostración fáctica del «fraude procesal», y con ella la prohibición
del doble juzgamiento—resultan ya ineficaces, porque ya no era un principio
absoluto y axiomático. Uno de los juristas que se preocuparon doctrinariamente
ante estas cuestiones fue Eduardo Couture, que en su obra citada anteriormente,
página 406, sobre el tema objeto de análisis sentenció «la necesidad de firmeza
debe ceder, en determinadas condiciones, ante la necesidad de que triunfe la verdad. La
cosa juzgada no es de razón natural. Antes bien, la razón natural parecería aconsejar lo
contrario: que le escrúpulo de certeza; y que siempre (…) pudiera recorrerse de nuevo el
camino andado para restablecer el imperio de la justicia...».
A modo de feedback, debemos recordar que los tratados internacionales
señalan a los Estados criterios interpretativos de disposiciones relativas
a derechos constitucionales, tal como se aprecia a continuación: “Art. 5,
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16.12.1966”: a) Ninguna
interpretación puede significar la destrucción de cualquiera de las libertades
o derechos o una limitación en mayor medida que la prevista en los tratados;
b) Ninguna interpretación restrictiva o eliminación de esos derechos puede
basarse en que los tratados no lo reconocen o lo reconocen en menor grado; por
su parte el “Art. 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos”: a) Ninguna
interpretación puede permitir la supresión, goce y ejercicio de los derechos
reconocidos; o una limitación mayor a la contemplada en la Convención; b)
Ninguna interpretación puede limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho
por otro tratado o convención; c). Ninguna interpretación puede excluir o
limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre, y otros actos de la misma naturaleza.
La interpretación «pro persona», es un criterio hermenéutico que influye
en su totalidad en el derecho de los derechos humanos, al determinar la
significación de los derechos contemplados en los tratados internacionales, hay
que verificar los informes, decisiones o sentencias emanadas de los organismos
internacionales competentes para su protección e interpretación, porque los
artículos 23 y 31 de la Constitución de 1.999, reconocen que los derechos
humanos internacionalmente protegidos prevalecen sobre la Constitución
de 1.999 y el Estado está obligado a acatar las decisiones que emitan los
órganos internacionales de protección de tales derechos. Hay que señalar
que las opiniones consultivas de la Corte Interamericana tienen carácter de
fuente jurisprudencial de derecho internacional para resolver numerosos
casos contenciosos, así ha ocurrido en los siguientes casos, entre otros, en
los cuales se ha aplicado criterios de interpretación nacidos del artículo 64.1:
Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia del 29 de julio de 1.988, Caso Caballero
Delgado y Santana. Excepciones Preliminares, Sentencia del 21 de enero de
1.994 (Nikken 2.000).
Para la doctrina cuando la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
ejerce la competencia que le asigna el artículo 64.1 de la Convención, opera
como una especie de tribunal constitucional, encargado de interpretar la
Convención y otros tratados de derechos humanos. El rechazo de la simulación
judicial y por ende a la defensa procesal de la prohibición del doble juzgamiento,
también ha sido desarrollado en el derecho penal internacional—tal como se
podrá apreciar al leer el Estatuto de Roma de la Corte Internacional, aprobado
por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas
sobre el establecimiento de una corte penal internacional, en ese orden de ideas,
sostuvieron que un ciudadano juzgado en el ámbito doméstico por hechos que
constituyen crímenes internacionales y por ende de competencia de un tribunal
penal internacional, puede ser juzgada nuevamente cuando las autoridades
judiciales nacionales no hayan actuado con independencia e imparcialidad,
o fueron objeto de protección por las autoridades judiciales o actuaron con
negligencia injustificable.
3. LA COSA JUZGADA “FRAUDULENTA” Y LA IMPUNIDAD

Al respecto leí un artículo muy interesante elaborado por Luis Alberto Romero,
historiador, de la Universidad de San Andrés, disponible en este link https://
losandes.com.ar/article/la-cosa-juzgada-fraudulenta-y-la-impunidad, quien
expresara que «…El poder es impunidad». Efectivamente, la posibilidad de que no haya
sanción para quienes ignoran las leyes está en el meollo del problema institucional...».
Sigue expresando que «…la liviandad de muchas investigaciones judiciales y el rápido
cierre de causas que al menos requerirían mayor investigación, particularmente las
relativas al enriquecimiento ilícito o la corrupción, desalienta a quienes podría oponerse
a la corrupción y alienta a otros a seguir el ejemplo que viene de arriba. Por este camino
llegarmos a una democratización de la impunidad...».
Siguió expresando dicho autor que: «…El mejor camino pasa por las pequeñas
soluciones, como la que propone Federico Morgenstern en su libro “Cosa juzgada
fraudulenta”. El autor es un joven abogado que se preocupa por encontrar la solución
en el propio derecho. El viejo principio de que nadie puede ser juzgado dos veces por el
mismo delito es uno de los pilares del sistema liberal de garantías, pues evita una posible
persecución jurídica indefinida. Pero lo que importa es el principio, y no la forma literal:
se trata de que nadie esté expuesto a una segunda situación de riesgo penal. Morgenstern
argumenta que en muchos casos ese riesgo no existió por ser evidente que el juez
interviniente no se propuso investigar seriamente el caso. Sobran los ejemplos recientes
de esto. En consecuencia, si no hubo riesgo, el primer sobreseimiento no debe computarse
y es lícito realizar un nuevo juicio que, en el sentido profundo, será el primero…» (sic)
4. EL MECANISMO DE REVISIÓN
Constituye una pregunta obligada si el recurso de revisión violaría los
principios del non bis in ídem y de la cosa juzgada. El problema a considerar
bajo este rubro: La Revisión sólo procede sobre sentencias definitivamente firmes. La
Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido que si existe «cosa
juzgada aparente» la sentencia puede ser examinada o controlada para hacer
cesar sus efectos, como se admite en el derecho internacional; sin embargo, es
dable señalar, que también debemos de señalar que las decisiones judiciales
no pueden quedar sujetas indefinidamente a un ataque por revisión, pues no
habría cosa juzgada ni seguridad jurídica.
Se discute la naturaleza jurídica y características de este recurso que, para
algunos autores, no es verdaderamente tal, sino una facultad taxativamente
concedida para la reapertura o nuevo examen de un proceso finiquitado.
Igualmente, se ha también polemizado sobre si resulta aceptable la posibilidad de
una modificación de algo que se encuentra jurídicamente firme, esgrimiéndose
al respecto razones diversas. Lo cierto es que el conocimiento de casos de graves
errores judiciales, de los que la historia da cuenta, ha llevado al arbitrio de este
medio excepcional dirigido, precisamente, a dejar una puerta abierta a favor del
condenado y también de la verdad real. Sobre el particular, la doctrina italiana
ha señalado que la revisión se orienta de acuerdo con el favor rei y tiende a
hacer triunfar la justicia sustancial o material sobre la forma. En tal sentido
argumentaron Manzini y Leone y, entre nosotros, la doctrina clásica.
En el ordenamiento jurídico paraguayo, el recurso de revisión se encuentra
expresamente previsto en el artículo 481 del Código Procesal Penal. Dicho
artículo establece entre otras cosas que: «Artículo 481.Procedencia. La revisión
procederá contra la sentencia firme, en todo tiempo, y únicamente a favor del imputado,
en los casos siguientes: 1) cuando los hechos tenidos como fundamento de la sentencia
resulten incompatibles con los establecidos por otra sentencia penal firme; 2) cuando
la sentencia impugnada se haya fundado en prueba documental o testimonial cuya
falsedad se haya declarado en fallo posterior firme o resulte evidente aunque no exista un
procedimiento posterior; 3) cuando la sentencia condenatoria haya sido pronunciada a
consecuencia de prevaricato, cohecho, violencia u otra argumentación fraudulenta, cuya
existencia se haya declarado en fallo posterior firme; 4) cuando después de la sentencia
sobrevengan hechos nuevos o elementos de prueba que solos o unidos a los ya examinados
en el procedimiento, hayan evidente que el hecho no existió, que el imputado no lo cometió
o que el hecho cometido no es punible o corresponde aplicar una norma más favorable;
o, 5) cuando corresponde aplicar una ley más benigna, o una amnistía, o se produzca un
cambio en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que favorezca al condenado».
El recurso de revisión, valga la redundancia, es un recurso excepcional,
verdaderamente extraordinario, que tiende a paliar injusticias notorias y que
aparece justificado por los valores en juego dentro del proceso penal. Lo
particular de este medio impugnativo es que procede en contra de sentencias
firmes, pasadas en autoridad de cosa juzgada, supeditada a estrictos requisitos,
lo que ha llevado a que sostenga que más que un recurso propiamente dicho, la
revisión aparece como una acción con características específicas. Del análisis
del artículo 481 transcripto precedentemente, nos da las características de este
instituto, y eso como surge: a) corresponde de modo exclusivo al condenado;
b) puede plantearse en cualquier tiempo; c) se dirige contra sentencia firme;
d) cuando los hechos sobre los que se asentó el pronunciamiento aparezcan
contradichos por otra sentencia firme o se hubiera fundado en prueba falsa,
declarada tal en otro fallo firme; e) cuando la sentencia condenatoria hubiera
sido producto de actos delictivos (prevaricato, cohecho, etc.) declarados tales en
sentencia firme; f) cuando surjan o se descubran hechos nuevos que evidencien
que el hecho atribuido no existió o que el condenado no le cometió; y e) cuando
el hecho encuadra dentro de la norma penal más favorable o corresponda aplicar
de modo retroactivo una ley penal más benigna.
El recurso de revisión sólo procede contra sentencias condenatorias
y encuentran legitimación activa para interponerlo el condenado y el
representante del Ministerio Público; el primero, en forma personal o por
intermedio de un letrado; en caso de incapacidad, mediante representante
legal; si hubiese fallecido, se encuentran facultados para deducir la acción su
esposa, ascendientes, descendientes o hermanos, sin que importe, obviamente,
que la pena estuviese ya cumplida, por lo que se infiere que lo que interesa es la
rehabilitación del condenado.
Dadas las características del recurso o acción de revisión, las condiciones
para su interposición son taxativas y de interpretación restrictiva; las causales
provienen, en general, de la legislación italiana y pueden agruparse dentro de
dos amplias categorías, a las que ya nos referimos al detallar las que surgen del
articulado del nuestro Código, a saber:
a) las derivadas de la comprobación de deliberadas falsedades o fraudes que
llevaron al pronunciamiento condenatorio, y
b) las que surgen ante la comprobación posterior de hechos nuevos o elementos
de prueba que demuestren que la sentencia no se ajustó a la realidad fáctica.
En cuanto a las causales, tenemos:
a). “Inconciliabilidad de cosas juzgadas”. En el primero se establece la procedencia
cuando los hechos establecidos como fundamento de la condena fueren
inconciliables con los fijados por otra sentencia penal firme; en la doctrina, esta
norma es la que ha dado lugar a más complejas interpretaciones. Entendiéndose
por tal la circunstancia de que algún hecho decisivo de la sentencia cuya revisión
se pretende, contradiga palmariamente alguna otra descripción fáctica – fijada
con carácter de certeza – en el otro pronunciamiento firme. Un ejemplo, cuando
se daría esta causal constituye cuando la sentencia recurrida se funda en que el
justiciable cometió el hecho punible en un sitio, y la otra sentencia declara que
en ese momento el condenado se hallaba en otro lugar.
2) “Derivación de la condena, de una falsedad o de otro hecho punible”. El inciso
presenta la hipótesis de que el pronunciamiento condenatorio de la sentencia
recurrida se halla basado en prueba documental o testimonial «cuya falsedad
haya sido declarada en fallo posterior irrevocable». En ese sentido se tiene como
fundamento suficiente que la sentencia se condena cuya revisión se pide, haya
sido la consecuencia de la falsedad o del hecho delictuoso. No es necesario que
se trate de consecuencia exclusiva, siendo suficiente que la falsedad o el hecho
delictuoso haya concurrido a influir sobre la decisión.
3) “Como consecuencia de prevaricato, cohecho, violencia u otra argumentación
fraudulenta”. El tercero contempla situaciones en que la impugnación se
fundamente en la existencia de conductas dolosas que introdujeron fraudulenta
o falsamente al dictado de la sentencia impugnada. «Si la condena – dice la
norma – hubiere sido pronunciada a consecuencia de prevaricato, cohecho,
violencia u otra argumentación»; las tres hipótesis hasta ahora consideradas
implican la existencia de otro proceso válido a través del cual se haya arribado
a la demostración de la causal pertinente.
4) “Sobreviniencia de hechos nuevos o de nuevos elementos”. El inciso contempla
la situación del surgimiento de nuevas probanzas, como sería el caso de que la
pretendida víctima de homicidio apareciese con vida (tema tratado en el filme
«El crimen», de Cuenca). El punto de partida del instituto de la revisión es la
inatacabilidad del fallo en cuanto a lo que él ha constituido como juicio en el
momento de la decisión. El fallo queda firme y es inatacable en el momento
en que se forma y en el plano de los elementos de juicio que estuvieron en
conocimiento del juez. Es el iter lógico recorrido por el juez y con él todo el
material sometido a su examen, que no pueden ser objeto de revaloración porque
se destruirá la certeza jurídica que está en la base del fallo, mientras que la toma
en consideración del material de juicio desconocido al juez en el momento de
la decisión no afecta a la inmutabilidad del fallo. La novedad del elemento,
al hacer referencia a la formulación «hayan sobrevenido o se descubran», por
tanto, no debe ser individualizada en la insurgencia de él (noviter reperta);
debe individualizársela en el momento en que dicho elemento se manifiesta.
Es indiferente que el elemento de valoración preexistiera a la decisión cuya
revisión se pide; es necesario, por el contrario, que sea presentado por primera
vez al juez (noviter producto). Lo que importa es que el juez no tuvo ante sus
ojos tales elementos, aunque pudiera haberlos tenido.
5) “Cuando corresponda aplicar una ley más benigna, o una amnistía, o se produzcan un
cambio en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que favorezca al condenado”.
La amnistía es considerada una facultad inherente del poder legislativo, como
el órgano del estado encargado de sancionar y derogar las leyes. En este orden
de ideas, la amnistía, implica una renuncia a la potestad penal, fundados, en la
doctrina, en virtud de demandas provenientes de la sociedad, particularmente
por causas de interés político, que hacen necesario una revisión de la eficacia
punitiva de tal ley y una redefinición de la misma. La amnistía, por su carácter
y efectos, es una medida que anula no solamente la acción mediante ella, sino
también la pena, desde que, mediante ella, el Estado anula la incriminación,
borra el delito. Y es por esto que surte efectos antes, durante y después del
proceso. Importa una suspensión temporaria y relativa de la ley penal.
▶▶ “Ley penal más benigna”: Este supuesto se configura cuando el hecho
encuadra dentro de la norma penal más favorable o corresponda aplicar de
modo retroactivo una ley penal más benigna, abriendo las puertas a fin de que
se haga una revisión de la sentencia, tras una modificación de las pautas de
política de persecución penal, o bien, la misma derogación de una norma. Un
caso de ley penal más benigna constituirá, en definitiva, la vigencia plena del
Código de la Niñez y de la Adolescencia, en virtud del cual, el art. 207, «De la
duración de la medida privativa de libertad», pone un límite al Tribunal, a la
aplicación de las penas privativas de libertad», a un máximo, para los casos de
crímenes, el cual solo podrá llegar un máximo de duración de ocho años. Esta
decisión de política de persecución penal por parte del legislador, modifica los
parámetros sancionatorios en los artículos del Código Penal y leyes especiales,
estableciendo un límite al poder sancionador del estado. Tal implementación,
sin lugar a dudas, motivará una revisión de varias sentencias aplicadas a menores
infractores antes de la aplicación de esta ley, en caso de crímenes que superaron
estos criterios expuestos.
▶▶ “Cambio en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que favorezca
al condenado”. La norma establece la posibilidad de que el condenado pueda
utilizar en su favor, las variaciones o modificaciones en el criterio formado en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que pueda favorecer su posición.
En cuanto a la legitimación activa, el artículo 482 del Código Procesal Penal,
establece que podrán promover el recurso 1) el condenado; 2) el cónyuge,
conviviente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o por
adopción, o segundo de afinidad, si el condenado ha fallecido; y, 3) el Ministerio
Público en favor del condenado.
Según podemos apreciar, como se trata de un derecho de imputación;
naturalmente participa de todas las características de tal derecho menos las
que sean incompatibles con la particular estructura del instituto. Así tenemos
a los titulares de este derecho: Como es lógico, el condenado, y el cónyuge,
conviviente o pariente dentro del cuarto grado de consanguineidad o por
adopción, o segundo de afinidad, si el condenado ha fallecido, a través de la
que se conoce en doctrina, como la «Sustitución procesal», en el cual, según
Leone, se presenta siempre esté legitimado por un acto procesal un sujeto que
haga valer en su propio interés un derecho ajeno: Un ejemplo de sustitución
procesal lo da el derecho del pariente próximo del condenado a pedir la revisión
(…). El pariente próximo hace valer un derecho ajeno (del condenado), pero
persiguiendo un interés propio, a saber, el interés en la familia y, por tanto,
también sobre él. Así también el Ministerio Público, solamente cuando la
presentación del recurso sea para beneficio del condenado y observe que ni el
condenado o quienes la ley faculta, no hayan ejercido el derecho a solicitar el
recurso.
Respecto al trámite, la petición de revisión debe interponerse ante la Sala Penal
de la Corte Suprema de Justicia, en forma fundada y detallada y, en los casos que
correspondiere, con los elementos de juicio necesarios e indicaciones precisas
de pruebas. Si la demanda resultare en principio admisible, se dispondrán todas
las diligencias probatorias.
En un fallo en donde se rechazará la revisión por falta de aportación de
prueba, el Ministro de la Corte, Dr. Paredes había votado por la desestimación
del recurso, con el voto de adhesión de los Dres. Rienzi e Irala Burgos, fundado
en los siguientes argumentos: «…En esta oportunidad, el citado encausado recurre
nuevamente ante esta Corte a objeto de peticionar la revisión de dicha condena,
aduciendo supuesto que, analizados objetivamente, en modo alguno pueden servir de
sustento fáctico ni jurídico a los fines pretendidos. Es así, en razón de que la propia ley le
exige acompañar las pruebas que fundan este recurso, no siendo suficiente la lisa y llana
manifestación unilateral. El recurso de revisión surge como un remedio excepcional ante
el principio de la cosa juzgada, y solo para casos específicos establecidos por la propia
ley. Ese carácter del recurso se manifiesta en el hecho de que la revisión nunca debe ser
utilizada para repetir la valoración de la información: si no hay información nueva –y
el mismo principio de la cosa juzgada perdería sentido y las decisiones estatales tendrían
siempre un carácter provisional, situación inadmisible en un estado de derecho. Para
la procedencia de dicha petición excepcional, es requisito insoslayable que el pedido
vaya acompañado de la prueba que lo funda y de los datos concretos para localizarla;
es decir, el recurso debe bastarse a si mismo, no siendo admisible su uso indebido. En
consecuencia, se cuenta con un rechazo del recurso por falta de fundamentación, en esta
oportunidad, el Dr. Paredes habría votado por la desestimación del recurso, con los votos
de adhesión de los Dres. Wildo Rienzi e Irala Burgos, en los siguientes términos: «…El
recurrente fundamenta este recurso limitándose a transcribir in –extenso el contenido del
Art. 481. Incs.1°, 2° y 5°, en concordancia con el Art. 482, de la Ley 1286/98 (Código
Penal Vigente), haciendo hincapié en el Art. 14 de la Carta Magna (irretroactividad
de la Ley, salvo que sea más favorable al encausado o condenado), para seguidamente
formular una serie de disquisiciones, que en modo alguno se compadece con el imperativo
contenido en el Art. 483 del actual Código Procesal Penal. Dicha norma obliga al alzado
a fundar este recurso, haciendo concreta referencia a los motivos que la generan, así como
a las disposiciones legales aplicables, debiendo incluso, ofrecer las pruebas y agregar las
documentales pertinentes. El precepto legal deja entrever que el recurso «debe bastarse a sí
mismo», de tal modo que su lectura sea suficiente para comprender los hechos de la causa
y el problema planteado. La sola invocación y transcripción de los artículos que tratan
la materia, sin la mención concreta de los hechos y el análisis razonado del derecho,
juntamente con el acompañamiento de las pruebas que la avalen, o por lo menos la precisa
individualización de ellas, en modo alguno pueden servir de sustento a la pretensión del
recurrente…».
La tramitación del recurso, la norma prevé la posibilidad de una remisión a
las reglas establecidas para el de apelación, en cuanto sean compatibles con la
naturaleza y entidad del recurso.
Interpuesto el recurso, con los documentos y prueba que la parte considere
conducentes, la Sala Penal de la Corte Suprema, podrá disponer todas
las indagaciones y diligencias preparatorias que considere útiles y delegar
incluso su ejecución en algunos de sus miembros. Incluso, en el ámbito de sus
atribuciones, podrá disponer todas las indagaciones y diligencias preparatorias
que considere útiles y delegar incluso su ejecución en alguno de sus miembros.
Incluso, en el ámbito de sus atribuciones, podrá producir prueba de oficio en la
audiencia, precisamente en el dato en que éstos deben procurar la búsqueda de
la verdad y la justicia.
En el supuesto de que las acreditaciones resultaren confirmatorias de la
pretensión revisoría, el tribunal anulará la sentencia impugnada, pudiendo
dictar nuevo fallo o remitir al juzgado pertinente las actuaciones para una
nueva y correcta sustanciación de la causa. En el marco de un recurso de
revisión y dictada la determinación del reenvío por parte de la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia —que podrá realizarse conforme al artículo 486 del
Código Procesal Penal—, al tribunal que deberá volver a tratar sobre la cuestión
en el nuevo juicio, le estará vedado modificar la sentencia como consecuencia
de una nueva apreciación de los mismos hechos del primero, con prescindencia
de los motivos que hicieron admisible la revisión. Por otra parte, otra limitación
para el tribunal encargado del nuevo juicio es la prohibición de dictar un fallo
que pueda eventualmente contener una sanción más grave que la impuesta en
la primera sentencia. En este punto la norma pretende evitar que se produzca
una nueva decisión judicial que perjudique o empeore aún más la posición
del condenado que solicita acogerse al recurso de revisión, precautelando las
normas verdaderas fronteras al tribunal en cuanto a su potestad de aplicación
de la norma cuando dicte resolución de condena.
En virtud de la naturaleza particular del instituto, también prescribe nuestro
ordenamiento procesal penal que el rechazo de la solicitud de la revisión de
la sentencia condenatoria no impedirá la interposición de un nuevo recurso
fundado en motivos distintos, pudiendo, en consecuencia, el condenado volver
al interponer el recurso, aunque ya lo haya planteado en otra oportunidad.
5. A MODO DE CIERRE
Por todo lo dicho anteriormente, la cosa juzgada debe ser compatible con
todos los derechos y garantías constitucionales. La legislación, la doctrina y la
jurisprudencia son unánimes —conforme los datos recolectados—al considerar
que para la efectiva invocación del principio de non bis idem, el presupuesto
necesario es que la situación jurídica del procesado haya sido resuelta mediante
una decisión pasada en autoridad de cosa juzgada.
Pero como la reapertura de la cosa juzgada puede producir un conflicto con
la seguridad jurídica y la justicia, por ello, es menester que la revisión de la cosa
juzgada no atente contra la seguridad jurídica, en tanto en cuanto sea regulada
con límites de tiempo, determinadas las causales y regulado un procedimiento
adecuado a tales fines.
En Paraguay, el esquema tradicional en los procesos penales ha sido hasta
hoy, según el artículo 17 de la Constitución Nacional, que «En el proceso penal,
o en cualquier otro del cual pudiera derivarse pena o sanción, toda persona tiene derecho
a: (…) 3) que no se le juzgue más de una vez por el mismo hecho. No se pueden reabrir
procesos fenecidos, salvo la revisión favorable de sentencias penales establecidas en los
casos previstos por la ley procesal». Asimismo, el numeral 8.4 del Pacto de San José
de Costa Rica, refiere que: «El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá
ser sometido a juicio por los mismos hechos».
En otras palabras, se entiende que si se dictó una sentencia y ésta se encuentra
firme, la firmeza de la resolución cierra irreversiblemente la posibilidad jurídica
de reabrir la causa penal para revisar la sentencia. Ello se conoce como el
“Principio Nom Bis In Idem”. La excepción a la regla opera, cuando se interpone
ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia un procedimiento para
reabrir la causa, conocido como “Recurso de Revisión de Sentencia”.
Actualmente, “ello solo se permite cuando sea favor del condenado”, por así
disponerlo expresamente nuestra Constitución Nacional y el Código Procesal
Penal, ya que históricamente existió temor de que el Estado arbitrariamente
reabriera procesos penales finalizados que habían eximido de responsabilidad
penal al acusado y así, evitar incerteza jurídica para las personas que contaban
con una sentencia a su favor, pues podrían ser procesadas de nuevo. Por ende,
la concepción tradicional de la Constitución como del Pacto de San José ha
sido, por un Principio de Seguridad Jurídica, que la regla sea que una vez
firme la sentencia, no puede revisarse, excepto a favor del condenado. Las
razones en que se fundamenta son el principio de justicia, que prevalece ante
la ponderación con el principio de seguridad jurídica, pues este debe ceder si la
sentencia condenatoria, aún firme, se dictó injustamente o luego de dictarla, se
constatan errores.
Existen actualmente un cambio de paradigma en ese sentido debido a
posiciones recientes en la doctrina, derecho comparado y jurisprudencia de
tribunales internacionales, afirman que la excepción que permite reabrir causas
penales concluidas con sentencia firme, no debería operar solo a favor del
condenado, sino también en su contra, cuando medien derechos de las víctimas,
así como el principio de justicia, en supuestos en los que se dictó una sentencia
que exime de responsabilidad al investigado y esta obedeció al propósito de
sustraerlo fradulentamente de la acción de la justicia, por lo que no existió
una verdadera intención de procesar al imputado ante los tribunales, lo que
produce cosa juzgada fraudulenta o aparente, que ante posteriores pruebas que
determinen la responsabilidad penal por violación de derechos humanos, hacen
que la investigación que estaba cerrada pueda reabrirse, pese a haber sentencia a
su favor con efecto de cosa juzgada. En pocas palabras, la prohibición del doble
juzgamiento no es absoluta, debe ceder frente a la desconfianza que inspire
la autoridad judicial y a la necesidad de protección del interés colectivo de la
sociedad o de la humanidad toda, de sancionar ciertos hechos punibles.
Es así que la cosa juzgada no es un «derecho absoluto», sino relativo y por
ende, la idea de que la firmeza de una sentencia condenatoria impida reabrir la
causa (cosa juzgada), parte de la base lógica de que el proceso judicial haya sido
real y ajustado a la ley y no un fraude procesal, por lo que no podría caerse en
la idea contradictoria y formalista de que una sentencia (solo por estar firme)
que ha sido producto de un proceso ficticio, tenga idéntico efecto que uno real
llevado a cabo con las garantías del debido proceso, pues significaría utilizar
las formas legales (cosa juzgada) como escudo para abusar del derecho de
manera fraudulenta en perjuicio de las víctimas. No puede utilizarse institutos
procesales como la cosa juzgada, para casos en los que ha existido fraude de
ley, ya que la idea de dicha figura, es servir de protección frente al Estado para
evitar persecuciones múltiples arbitrarias. Ya de manera específica, la propia
jurisprudencia interamericana ha vinculado la cosa juzgada fraudulenta con
la improcedencia de la aplicación del principio del doble juzgamiento, en
los siguientes términos: «En lo que toca al principio ne bis in idem, aún cuando
es un derecho humano reconocido en el artículo 8.4 de la Convención Americana, no
es un derecho absoluto y, por tanto, no resulta aplicable: i) la actuación del tribunal
que conoció el caso y decidió sobreseer o absolver al responsable de una violación a
los derechos humanos o al derecho internacional obedeció al propósito de sustraer al
acusado de su responsabilidad penal; ii) el procedimiento no fue instruido independiente
o imparcialmente de conformidad con las debidas garantías procesales, o iii) no hubo
la intención real de someter al responsable a la acción de la justicia. Una sentencia
pronunciada en las circunstancias indicadas produce una cosa juzgada “aparente” o
“fraudulenta”»
Por ello, según mi modesto entender, se necesita una reforma Constitucional
del artículo 17 que regule la posibilidad de reabrir procesos penales para revistar
sentencias dictadas mediante cosa juzgada fraudulenta, así como adaptar las
normas del Código Procesal Penal para autorizar la revisión de la sentencia,
no solo a favor, sino en perjuicio del condenado, e incluir causales relativas
a supuestos de cosa juzgada aparente, pues en un Estado Democrático de
Derecho es inadmisible propiciar la impunidad de delitos que violan derechos
humanos que obedecen a falsos procesos penales, pues los funcionarios que
administran justicia, deben cumplir la ley. Cuando existe «cosa juzgada
aparente» o «fraudulenta», la Corte Interamericana puede exigir que el Estado
deje sin efecto dichas sentencias.
Por último, los desafíos del Estado de Derecho contemporáneo y su combate
frontal a la fraudulencia judicial, podemos resumirlos de la siguiente manera:
(i) El Estado de derecho debe bastarse a sí mismo para canalizar y resolver las
demandas y requerimientos de la sociedad, por lo que la normativa internacional
que soporta los derechos humanos debe entronizarse con el derecho interno;
(ii) en un solo intento de complementación, los ordenamientos internos y el
entorno internacional deben ir consolidando una cultura de legalidad, capaz
de permear la estructura jurídica hasta sus más hondas raíces y en esta tarea, es
menester un cuerpo de jueces y juezas que demuestren cada día su probidad en
los fallos jurisdiccionales; y (iii) consideramos que solo así se puede combatir el
flagelo de la cosa juzgada fraudulenta, revirtiendo su sintomatología –negación
de justicia, corrupción, arbitrariedad e imparcialidad judicial–, provocando
una respuesta efectiva y dispuesta a atender las nuevas demandas judiciales que
tanto exige nuestro continente latinoamericano.
Esta tesis no supone verdad. Es tan solo mi punto de vista. Sea bienvenido el
debate.
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___________ (2004). Caso de Pabla Ky vs. Finlandia. Sentencia de 26 de
junio del 2004.
BALANCE Y PERSPECTIVAS DE LA PRIORIZACIÓN Y LA
SELECCIÓN DE CASOS EN LA JURISDICCIÓN ESPECIAL
PARA LA PAZ
Alejandro Ramelli Arteaga (Colombia)1
Resumen: Tomando en consideración el extenso número de comparecientes,
su diversa procedencia, el elevadísimo número de víctimas y de delitos
relacionados con el conflicto armado interno, al igual que los grandes volúmenes
de información, la JEP viene gestionando dos herramientas, de naturaleza
constitucional y parcial desarrollo estatutario, como son la priorización y la
selección de casos, las cuales le permiten diseñar una estrategia para afrontar
una persecución penal inteligente ante escenarios de macrocriminalidad. En la
actualidad, la JEP tiene abiertos cinco (5) macrocasos y avanza en el proceso
de acreditación de las víctimas de los mismos.
Palabras claves: Jurisdicción Especial para la Paz, Priorización, Selección,
Macrocriminalidad, Macrocasos, Víctimas del conflicto armado interno,
Contexto, Proceso de Paz,
Abstract: Taking into consideration the large number of witnesses, their
diverse origin, the very high number of victims and crimes related to the
internal armed conflict, as well as the large volumes of information, the JEP
has been managing two tools, of a constitutional and partial development
nature. statutory, such as the prioritization and selection of cases, which allow
you to design a strategy to face an intelligent criminal prosecution in the face of
1
Abogado, Universidad Externado de Colombia. Máster en Derechos Humanos, Universidad de
París X, Nanterre. Doctor en Derecho, Universidad de Salamanca. Autor de numerosos libros
y artículos sobre derecho internacional humanitario, derechos humanos, derecho constitucional
y derecho penal internacional. Perito ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Se ha desempeñado como magistrado auxiliar de la Corte Constitucional y del Consejo de
Estado; Jefe de la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación, Fiscal
Tercero Delegado ante la Corte Suprema de Justicia y Jefe de la Unidad de Análisis y Contexto.
Actualmente es magistrado del Tribunal para la Paz, en la Sección de Primera Instancia para
Casos de Ausencia de Reconocimiento de Responsabilidad.
macro criminality scenarios. At present, the JEP has five (5) macro cases open
and advances in the process of accreditation of the victims thereof.
Keywords: Special Jurisdiction for Peace. Priorization. Selection.
Macrocriminality Macrocases Victims of the internal armed conflict. Context.
Peace process.
1. INTRODUCCIÓN
El objetivo del presente escrito apunta a examinar los avances y los desafíos
que actualmente tiene la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) en materia de
priorización y selección de casos. El elevado volumen de delitos relacionados
directa o indirectamente con el conflicto armado, amén del creciente número
de comparecientes, comporta la aplicación de instrumentos que permitan
racionalizar el empleo de escasos recursos logísticos y administrativos,
encausando, de la mejor manera posible, las demandas de justicia de las
víctimas.
En relación con el número de comparecientes, encontramos las siguientes
estadísticas: 9.687 exintegrantes de las FARC; 1.937 integrantes de la Fuerza
Pública; 38 agentes del Estado diferentes a miembros de la Fuerza Pública; así
como 12 personas relacionadas con hechos de protesta social. En total, 11.675
individuos han suscrito las correspondientes actas de compromiso.
Puestas así las cosas, el número de comparecientes ante la JEP no sólo
asciende a casi tres (3) veces aquel de los postulados ante la Ley de Justicia
y Paz, sino que su origen es mucho más diverso: exintegrantes de un grupo
armado, miembros de la Fuerza Pública y particulares.
En lo que atañe al número de delitos, según el inventario de la Fiscalía General
de la Nación existen 223.200 expedientes relacionados con el conflicto armado
colombiano, con 196.768 víctimas y 280.471 indiciados.
Aunado a lo anterior, el volumen, la diversidad y la calidad de la información
recibida por la JEP hacen que los trabajos de sistematización y contrastación de
fuentes primarias y secundarias resulten ser particularmente complejos.
Al momento de escribir estas líneas, la Fiscalía General de la Nación ha
entregado a la JEP los siguientes informes: (i) Un inventario de casos; (ii)
Retenciones ilegales (secuestros) cometidas por las FARC; (iii) Victimización de
la Unión Patriótica; (iv) Reclutamiento de menores; (v) Muertes ilegítimamente
presentadas como bajas en combate; (vi) Financiación de las FARC; (vii)
Victimización de líderes sociales y defensores de derechos humanos por agentes
del Estado; (viii) retención y ocultamiento permanente de personas, cometidos
Balance y perspectivas de la priorización y la selección de casos en la jurisdicción... 235
por las Farc y agentes del Estado, y (ix) Violencia de género y sexual imputable
a las FARC y agentes del Estado.
Los informes entregados por la Fiscalía constan de un inventario cuantitativo de
todos los procesos relacionados con el conflicto armado y un conjunto de textos
descriptivos sobre los fenómenos criminales más representativos del conflicto,
atribuibles a las FARC y a la Fuerza Pública. De igual manera, dichos informes
se caracterizan por: (i) Ausencia de calificación jurídica de los hechos descritos,
es decir, son meramente descriptivos de conductas punibles; (ii) Existencia
de limitaciones en la descripción de los fenómenos delictivos, debido a que la
judicialización de los crímenes internacionales ha sido parcial; (iii) Eventual
individualización de autores, en cuanto a veces la conducta simplemente se
le imputa a las FARC o a la Fuerza Pública, y sólo se individualizan autores
cuando los sistemas de información incluyen indiciados, en tanto que cuando
existen sentencias judiciales o investigaciones formales, se identifican autores
individuales; y (iv) Aplicación del principio in dubio pro conflicto, es decir, en
caso de duda sobre la relación con el conflicto armado, la conducta delictiva es
incluida en el informe.
Al mismo tiempo, la JEP ya cuenta con los informes elaborados, inter alia, por
la Secretaría Ejecutiva de la JEP, CREDHOS, CINEP, el Centro Nacional de
Memoria Histórica (80 informes), las víctimas del Club el Nogal y REINICIAR.
Otras Organizaciones no Gubernamentales han anunciado la entrega de sus
respectivos informes. En total, la JEP cuenta con 168 informes presentados por
organizaciones de víctimas y entidades estatales.
Aunado a lo anterior, con el fin de garantizar el acceso a la administración de
justicia transicional, la JEP ha innovado mediante la figura de la presentación
de informes mixtos. Se trata de una técnica que le permite a las víctimas de un
macrocaso exponer, de forma oral y escrita, los relatos sobre las conductas
delictivas que las afectaron, con el fin de brindarle a la Sala de Reconocimeinto
de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas
(en adelante, la Sala de Reconocimiento), insumos que le permitan estructurar
sus casos y convocar a versiones voluntarias a los responsables.
Así por ejemplo, en diciembre de 2018, la Sala de Reconocimiento recibió en
Apartadó (Antioquia), la fase oral del informe mixto sobre hechos de violencia
sexual y violencia basada en género, ocurridos con ocasión o en el marco del
conflicto armado en el Urabá antioqueño y chocoano.
La presentación del informe en Apartadó estuvo a cargo de mujeres, personas
con orientación sexual e identidad de género diversas y víctimas de violencia
sexual, todas integrantes de la organización Mujeres del Plantón.
Una diferencia importante entre los informes presentados por la Fiscalía
y aquellos de las organizaciones de víctimas y sociales, consiste en que los
primeros se fundan en investigaciones adelantadas por el ente de control, bien
sea que se encuentren concluidas o en curso. Por el contrario, aquellas de los
afectados suelen corresponder a relatos, más o menos detallados, de hechos
victimizantes y de afectaciones, sin individualizar, en muchos casos, a los
posibles responsables.
Téngase además presente que la estructura de la JEP es compleja: se integra
por tres (3) Salas, cuatro (4) Secciones, la Unidad de Investigación y Acusación
y la Secretaría Ejecutiva. De allí la imperiosa necesidad de armonizar el
funcionamiento de las diversas rutas procesales que deben recorrer los
comparecientes y las víctimas, asegurando una correcta interacción y flujo de
información entre cada uno de los componentes del sistema.
Tomando en consideración el extenso número de comparecientes, su diversa
procedencia, el elevadísimo número de víctimas y delitos relacionados con el
conflicto armado, al igual que los grandes volúmenes de información, la JEP
viene gestionando dos herramientas, de naturaleza constitucional y parcial
desarrollo estatutario, como son la priorización y la selección de casos, las
cuales le permiten diseñar una estrategia para afrontar una persecución penal
inteligente ante escenarios de macrocriminalidad.
Así las cosas, examinaré los siguientes temas: (i) La compleja judicialización
de la macrocriminalidad; (ii) Los aspectos generales de la priorización y la
selección de casos; (iii) Las particularidades que ofrecen estas herramientas
metodológicas en la JEP; (iv) La manera como la JEP viene priorizando y
seleccionando sus casos; y (v) Finalizaré con el planteamiento de algunas
conclusiones.
2. LA COMPLEJA JUDICIALIZACIÓN DE LA MACROCRIMI-

NALIDAD
En el derecho penal existen tipos penales, si bien más con un significado
simbólico que con uno de aplicación práctica, cuya realización sólo puede
ser comprendida en relación con desarrollos sociales de nivel superior y con
determinadas influencias y procesos de dirección estatales. Dentro de ellos
pueden contarse como ejemplo los crímenes juzgados en los procesos de
Núremberg como la planeación, preparación y conducción de una guerra de
agresión, el desplazamiento forzado de población civil o el exterminio, esclavitud
y persecución por motivos políticos, racistas o religiosos. En pocas palabras, la
mayoría de las conductas punibles por el derecho penal internacional (Herbert
Jäger, 1988, p. 172).
Se trata de manifestaciones de la criminalidad cuya planeación, ejecución,
apoyo y encubrimiento corren a cargo de organizaciones complejas (estatales o
comparables a estas). En la discusión criminológica se alude a la “criminalidad
de los poderosos” o del “carácter represivo criminal de actores estatales”, y en términos
más generales, circunscritos a la descripción del comportamiento criminal de
funcionarios estatales.
Debido a su complejidad intrínseca, la aproximación conceptual a la
macrocriminalidad y a las grandes organizaciones criminales no es unánime ni
pacífica. Por ello, para caracterizar el concepto “se tiende más bien a la enumeración
descriptiva de un conjunto de rasgos, muy variados y no siempre coincidentes” (J.L. De
la Cuesta Arzamendi; 2001, p. 85) de esta manifestación de la criminalidad.
Desde un plano descriptivo de las características de las organizaciones
macrocriminales, suelen destacarse como propios de esta forma de criminalidad:
(i) La existencia de una asociación duradera, estable o persistente de varias
personas en sociedad de intereses; (ii) Dotada de una estructura organizada con
base en criterios de disciplina y jerarquía; (iii) Que actúa con arreglo a un plan
o propósito común; (iv) En donde se dividen las funciones para su obtención;
(v) Que suele realizar de manera entrecruzada actividades lícitas e ilícitas; y (vi)
Empleando modus operandi y prácticas criminales diversas pero concentradas
o acompañadas por el ejercicio de la violencia (J.L. De la Cuesta Arzamendi,
2001, p. 100).
A pesar de esta aproximación amplia, persiste una dificultad en el ámbito de
la teoría del derecho penal y de la criminología sobre la macrocriminalidad. El
concepto de delito del derecho penal supone o requiere la culpa individual y,
sin embargo, las actividades desarrolladas por organizaciones macrocriminales
se ejecutan mediante crímenes colectivos, en los cuales se diluye o pierde su
significado principal la culpa individual (Herbert Jäger, 1988, p. 175) por actuar
siguiendo órdenes, por la fungibilidad de los ejecutores de las conductas o por
su elevada disposición a cumplir los designios de la organización.
Concentrarse en las motivaciones colectivas – en lugar de las propias del autor
material – conduce regularmente a asimilar erróneamente a los ejecutores de las
conductas criminales como actores despersonalizados y vehículos anónimos de
manifestación de voluntades superiores, porque al caracterizar a la organización
se ocultan los motivos del ejecutor en la respectiva situación que enmarca el
comportamiento (Herbert Jäger, 1988, p. 176).
Debe haber un punto intermedio: sin un análisis específico de la microesfera
– el comportamiento individual – en la macrocriminalidad, no se puede llegar
a un conocimiento realista y detallado del actuar colectivo.
3. LA PRIORIZACIÓN Y LA SELECCIÓN DE CASOS. ASPEC-

TOS GENERALES
En el derecho colombiano, la priorización es una técnica de gestión de la
investigación criminal que permite diseñar un orden racional de atención entre
demandas equiparables de administración de justicia (Directiva 01 de 2012 de
la Fiscalía General de la Nación). Se puede priorizar un caso individual (caso
ilustrativo del plan criminal) o una situación, entendida como un universo de
asuntos que comparten unos elementos comunes (vgr. territorio, calidad de las
víctimas, victimarios, tiempos, etcétera). La priorización no implica renuncia
alguna al ejercicio de la acción penal.
La selección de casos, por el contrario, comporta una renuncia condicionada
al ejercicio de la acción penal. Respecto a la finalidad, la selección permite
“centrar los esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables de todos
los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio, o
crímenes de guerra cometidos de manera sistemática” (Acto Legislativo 01 de 2012).
La gravedad y la representatividad de los casos son guías orientadoras para
determinar los criterios de selección.
Desde finales de la primera década del presente siglo, algunos autores
nacionales (López Medida, 2010), venían señalando en sus escritos la necesidad
de racionalizar el orden de atención de las investigaciones adelantadas en
Justicia y Paz, con miras a alcanzar unos resultados de mayor impacto en
términos de satisfacción de los derechos de las víctimas.
En el derecho interno colombiano, la Fiscalía General de la Nación, fijó los
siguientes criterios de priorización (Directiva 01 de 2012):
▶▶ Subjetivo: Toma en consideración las calidades particulares de la víctima,
así como las características del victimario;
▶▶ Objetivo: Parte de analizar el delito perpetrado, así como su gravedad y
representatividad, en términos de afectación a derechos fundamentales de
las víctimas y sus comunidades; y
▶▶ Complementario: Se toman en consideración factores tales como el
territorio, la riqueza probatoria, el sometimiento del asunto a una instancia
internacional de protección de los derechos humanos, entre otros.
Cada uno de esos criterios deben ser examinados y ponderados en su conjunto,
es decir, es preciso realizar un test de priorización del respectivo caso.
En el derecho comparado, la obra colectiva “Criteria for prioritizing and selecting
core international crimes cases” (2009), evidenció que si bien el vocablo “priorizar”
era usualmente empleado en la lógica del derecho penal internacional (focused
investigations) también lo era en escenarios nacionales transicionales. Tal
constatación vino a reforzarse en 2014 con la publicación del texto del Informe
del Relator Especial sobre la Promoción de la Verdad, la Justicia, la Reparación
y las Garantías de no Repetición (Pablo de Greiff, 2014), referente a la cuestión
de las estrategias de priorización en el enjuiciamiento de violaciones graves de
los derechos humanos y el derecho internacional humanitario.
A primera vista, trasplantar las técnicas de priorización y selección de casos
y situaciones del derecho penal internacional al derecho interno, podría ser
cuestionable. Los Tribunales Penales Internacionales jamás han contado con
la capacidad logística para investigar y sancionar a todos los responsables de
la comisión de crímenes de su competencia, motivo por el cual deben decidir
qué asuntos, a quiénes (selección) y en qué orden de prelación (priorización)
orientarán sus esfuerzos investigativos. Por el contrario, los tribunales internos
suelen encontrarse prima facie obligados, a investigar y sancionar a todos los
autores de crímenes de lesa humanidad, de guerra y genocidio.
A pesar de las señaladas diferencias, lo cierto es que los Tribunales Penales
Internacionales y los jueces internos transicionales, se ven abocados a retos
semejantes: un universo muy amplio de delitos, victimarios, víctimas y toda
suerte de daños materiales, sicológicos, colectivos e individuales. Abocar todo
al mismo tiempo, con una pretensión de exhaustividad (visión maximalista), sin
seguir ningún orden lógico, termina siendo una empresa condenada al fracaso.
Las discusiones sobre priorización se centran en la necesidad de fijar
una estrategia que permita crear unos criterios y unas metodologías que
permitan determinar qué casos serán examinados en primer lugar y cuáles
posteriormente. En este punto coinciden plenamente las visiones del derecho
penal internacional y del derecho interno colombiano. No ocurre lo mismo con
el vocablo “selección”.
En derecho penal internacional “seleccionar” alude a aquellas conductas
graves y grupo de perpetradores sobre los cuales un tribunal decide asumir su
respectiva competencia, quedando lo “no seleccionado” bajo la jurisdicción de
los jueces nacionales. De allí que primero se seleccione y luego, entre aquel
conglomerado de seleccionados, se priorice.
Por el contrario, en el ordenamiento jurídico colombiano, la selección tiene
unos efectos jurídicos diferentes, y por ende, sus relaciones con la priorización
son distintas.
En los términos del artículo transitorio 66 constitucional, la selección permite
centrar los esfuerzos investigativos en los máximos responsables “de todos los
delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio, o crímenes
de guerra cometidos de manera sistemática” y autoriza “la renuncia condicionada a la
persecución judicial penal de todos los casos no seleccionados”.
Los criterios de selección tienen reserva de ley estatutaria. Además, siempre
serán objeto de selección los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra
perpetrados de forma sistemática, al igual que el genocidio. De igual manera, la
no selección se distingue de la amnistía, en que esta última es una medida más
general para delitos de menor gravedad, y por ende, “la amnistía no procede para
crímenes de guerra” (Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018).
Por último, la ley estatutaria debe tener en cuenta obligatoriamente “la
gravedad representatividad de los casos para determinar los criterios de selección” (Corte
Constitucional, Sentencia C-080 de 2018).
4. LA PRIORIZACIÓN Y LA SELECCIÓN DE CASOS. ASPEC-

TOS PARTICULARES DE SU EMPLEO EN LA JEP
La puesta en funcionamiento de la JEP implica la adopción de unos criterios
de selección y priorización, dado el extenso universo de comparecientes y
víctimas de crímenes de guerra y de lesa humanidad.
La labor de definir unos criterios de selección quedó a cargo del legislador
estatutario, en tanto que aquellos de priorización lo están en cabeza de la Sala
de Reconocimiento y de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas (Artículo
7º del A.L. 01 de 2017).
El 28 de junio de 2018, la Sala de Reconocimiento expidió una guía contentiva
de los “Criterios y metodología de priorización de casos y situaciones”. A lo largo
del texto, se precisa que tales conceptos no son exactamente iguales a aquellos
manejados por la CPI y la FGN.
Según el referido documento, para la CPI, el concepto de “situación” abarca un
criterio temporal, relacionado con la fecha de entrada en vigencia del Estatuto
de Roma para el respectivo Estado, y uno territorial, el cual coincide con el
respectivo país. En la actualidad, la CPI está investigando, de forma preliminar,
las situaciones de Afganistán, Colombia, Gabón, Guinea, Iraq/UK, Nigeria,
Bangladesh, Palestina, Filipinas, Ucrania y Venezuela. Al mismo tiempo, se
encuentran abiertas las situaciones de Uganda, República Democrática del
Congo, Sudán, República Centroafricana, Kenia, Libia, Costa de Marfil,
Mali, República Centroafricana II, Georgia y Burundi. A cada una de estas
situaciones, se vinculan casos concretos, contando en la actualidad con un total
de veintiséis asuntos (26), repartidos entre las diversas situaciones.
En la CPI la diferencia entre “situación” y “caso” es fundamental, en términos
sustanciales y procesales. La Fiscalía de la CPI inicia investigando un amplio
universo de casos, y cuando considere que se encuentran presentes todos los
factores competenciales (vgr. territorial, material, personal, complementariedad,
etcétera), acudirá ante la respectiva Sala de Cuestiones Preliminares, con el
objeto de que sea aperturada la situación de un determinado Estado. De llegar a
proceder tal petición, el Fiscal decidirá a quién imputará cargos y en qué orden.
De tal suerte que el paso entre la “situación” y uno o varios casos concretos, se
encuentra mediado por un ejercicio de priorización.
En el proceso de priorización en la FGN se diferencia asimismo entre
“situación” y “caso concreto”. La primera refiere a un conjunto de asuntos
relacionados por elementos comunes, asociados analíticamente, con el fin de
adelantar una investigación integral (Caja de herramientas. Guía práctica para
la priorización, 2016); el segundo apunta a una conducta delictiva puntual.
Según el documento aprobado por la Sala de Reconocimiento, la “situación”
está definida en términos de parámetros temporales y territoriales “y de estas
pueden emerger casos a medida que se avanza en la situación” (Criterios y metodología
de priorización de casos y situaciones, 2018), en tanto que los casos “están
definidos en términos de parámetros personales, asociando a individuos y a grupos de
individuos la responsabilidad por los planes, políticas y patrones de macro-criminalidad
competencia de la SRVR”.
A mi juicio, las relaciones entre “situación” y “caso concreto” puede darse
en varias direcciones:
▶▶ Método de inductivo: Se parte de la recolección de múltiples datos, la revisión
de expedientes, la búsqueda de constantes entre los fenómenos delictivos
(zonas, modus operandi, rasgos de las víctimas, tiempos, posibles victimarios,
etcétera), una georeferenciación de los hechos, entre otros. Se trata de ir de
los casos concretos a la delimitación de la situación específica.
▶▶ Método deductivo: Con base en la información disponible (vgr. fuentes
abiertas, informes de ONG, relatorías de la ONU, etcétera) se delimita una
situación. A partir de allí, se comienzan a buscar los diversos casos que
estarían vinculados con la referida situación.
▶▶ Método regional: Se trata de delimitar una determinada región o subregión,
seleccionar los hechos delictivos más graves cometidos allí, identificar las
organizaciones armadas que operan en la zona, analizar su estructura y
funcionamiento, y finalmente, centrarse en determinar la responsabilidad
de máximos responsables.
De igual manera, se puede iniciar una investigación por macrocriminalidad
partiendo de una “temática”, para luego construir diversas “situaciones”
concretas, incluso combinando distintas variables. A cada una de estas
situaciones se adscriben numerosos casos específicos, los cuales comparten
unos mismos patrones criminales.
La experiencia muestra que priorizar tomando en consideración una única
variable, como podría ser: (i) la organización responsable de la comisión de
los delitos; (ii) la calidad de la víctima (vgr. periodista, sindicalista, defensor de
derechos humanos, etcétera); (iii) el tipo de delito (vgr. secuestro, desaparición
forzada, tortura, etcétera); o (iv) un territorio, no resulta ser lo más aconsejable.
Por el contrario, lo más indicado es construir “situaciones”, las cuales tienen
unos límites temporales y territoriales. A partir de allí, se examinan cuáles
son los hechos más graves y representativos, se identifican las organizaciones
responsables, sus patrones macrocriminales, y al interior de las mismas, a los
máximos responsables.
En el documento aprobado por la Sala de Reconocimiento se establecen
asimismo claras diferencias entre la priorización y la selección de casos,
fundadas principalmente en que la segunda comporta una extinción de la acción
penal, para los casos que no resulten ser más graves y representativos. De igual
manera, se aclara que “la priorización es una estrategia de gestión del trabajo que
busca determinar en qué orden se investiga en función de criterios estratégicos, la selección
es un mecanismo para establecer cuáles asuntos se procesan y cuáles se descartan”.
Cabe señalar que los criterios de priorización acogidos por la Sala de
Reconocimiento guardan un cierto paralelismo con aquellos que, en su
momento, aprobó la Fiscalía General de la Nación en su Directiva 01 de 2012.
En tal sentido, se establecen unas diferencias entre los criterios subjetivos y
objetivos de impacto.
El “criterio subjetivo de impacto” toma en consideración:
▶▶ La condición de vulnerabilidad de las víctimas en razón a su origen étnico
e identidad racial, sexo y género, orientación sexual e identidad de género,
edad, niñez y adolescencia, condición de discapacidad, condición de
pobreza, rol social de la víctima derivadas de patrones históricos, sociales y
culturales de discriminación y ausencia o debilidad consuetudinaria de las
instituciones estatales en el territorio afectado.
▶▶ El impacto diferenciado en los pueblos étnicos y sus territorios en especial
cuando los daños colectivos e individuales ponen en riesgo de exterminio
físico y cultural, riesgo de extinción y pervivencia de los sujetos colectivos
de derechos.
▶▶ El impacto diferenciado en otros sujetos colectivos como las comunidades
campesinas y sus territorios, las organizaciones sociales, comunitarias,
sindicales y políticas.
▶▶ La representatividad de los presuntos responsables. La participación
determinante de los presuntos responsables en los patrones de macro-
criminalidad, planes y o políticas, asociados a los casos y situaciones de
competencia de la Sala de Reconocimiento. Esta participación representativa
no se determina por la pertenencia a la cúpula de una estructura armada, ni
por pertenecer a la misma, sino que se deriva de un examen de la comisión
de los hechos mismos.
El “criterio objetivo del impacto”, a su vez, toma en cuenta:
▶▶ La gravedad de los hechos que, por su modalidad, duración, o sus efectos
afectan más gravemente los derechos fundamentales individuales y colectivos
en términos de intensidad de la violencia, sistematicidad, masividad, daños
o impactos generados; y
▶▶ La magnitud de la victimización en términos de número de afectaciones
directas e indirectas, duración en el tiempo de los hechos victimizantes, así
como extensión y concentración de los mismos en un territorio determinado. 
De igual manera, se plantea la existencia de un “criterio complementario de
disponibilidad de la información”, haciendo dos precisiones:
▶▶ Por tratarse de un parámetro complementario, tendrá menos peso que los
criterios subjetivo y objetivo; y
▶▶ Cuando se trate de casos relacionados con violencia de género,
especialmente, violencia sexual, al aplicar los criterios de disponibilidad,
viabilidad y acceso a la información se deberán considerar las dificultades
especiales de acceso y recaudo de información derivadas.
Gráficamente, los criterios pueden ser expuestos de la siguiente manera:
Fuente: Justicia Especial para la Paz, 2019.

Así mismo, la Sala de Reconocimiento adoptó unos “Elementos objetivos de
medición”, aplicables a cada uno de los señalados criterios de priorización.
Una vez acordados los criterios de priorización, la Sala de Reconocimiento
deberá fijar una agenda, es decir, un instrumento que fije el calendario de
atención de los respectivos asuntos. Para ello, por mandato constitucional, será
necesario tomar en consideración el tratamiento simultáneo y simétrico entre
agentes del Estado e integrantes de las desmovilizadas FARC.
Por último, aunque no menos importante, la construcción de los contextos en
la JEP tendrán que partir, necesariamente, del listado de comparecientes. En
otras palabras, sea que se parta de una organización (FARC o Fuerza Pública)
o de un territorio, necesariamente el listado de conductas criminales más graves
y representativas deberá cruzarse con la lista de comparecientes.
5. LA PRAXIS DE LA PRIORIZACIÓN Y LA SELECCIÓN EN

LA JEP
Una vez recibidos diversos informes de la Fiscalía General de la Nación y de
las organizaciones sociales y de víctimas, la JEP debe procesar la información
y realizar un ejercicio de priorización.
A primera vista, podría pensarse que los informes rendidos por el organismo
de control delimitarían los contornos de la futura priorización realizada por
la JEP. De hecho, la confección de aquéllos, de cierta manera, responden a
un ejercicio de priorización. De tal suerte que existirían tantas situaciones
priorizadas en la JEP como informes rendidos por la Fiscalía.
Los informes elaborados por el organismo investigador tienen una
aproximación temática, en función del delito (vgr. secuestro, reclutamiento
de menores, etcétera), cruzando tal variable con la organización responsable
y algunos nombres de víctimas; tan sólo un informe se centra realmente en
la calidad de las víctimas (Unión Patriótica). De allí que no existan informes
enfocados en regiones o, en otras palabras, con perspectiva territorial. Por el
contrario, algunos informes elaborados por organizaciones de víctimas cruzan
variables temporales, regionales con modalidades delictivas.
Tomando en cuenta lo señalado, la JEP viene empleando dos modalidades
de priorización: temática y regional. Lo anterior, con base en los “Criterios
y metodología de priorización de casos y situaciones”, elaborados por la Sala de
Reconocimiento.
Las priorizaciones “temáticas” se ven reflejadas en los siguientes Autos: (i)
001 “retenciones ilegales” (FARC-EP); y (ii) 003: “Muertes ilegítimamente
presentadas como bajas en combate por agentes del Estado”. A su vez, las
priorizaciones “territoriales” fueron decretadas en los siguientes Autos: (i) 002
Tumaco, Ricaurte, Barbacoas (Nariño, años 1990-2016); (ii) 004 Urabá (10
municipios, 1986-2016); y (iii) 005, Norte del Cauca (años 1993-2016). En fase
de concentración se encuentran: (i) Exterminio de Unión Patriótica (Fuerza
Pública); y (ii) Reclutamiento de NNA (FARC-EP).
Las priorizaciones temáticas siguen las siguientes etapas:
Las priorizaciones temáticas pueden iniciar con una aproximación nacional,

para luego concentrarse en determinadas regiones, patrones macrocriminales
y períodos durante los cuales determinado fenómeno delictivo se agudizó o
presenta sus picos más elevados.
Así por ejemplo, en el tema de muertes ilegítimamente presentadas como
bajas en combate, en su Auto número 005 del 17 de julio de 2018, la Sala de
Reconocimiento afirmó:
“De conformidad con esta base de datos habría alrededor de 1.257 víctimas de
este tipo de conductas, en su mayoría ocurridas entre 2006 y 2008”
“Se pudo observar que cuatro de las ocho Divisiones del Ejercito Nacional, Pri-
mera, Segunda, Cuarta y Séptima concentran cerca del 60% de los casos”
Como puede observarse, un ejercicio de priorización en la temática de
ejecuciones extrajudiciales, necesariamente debe tomar en cuenta unas
temporalidades y unas unidades militares, por cuando allí se concentró el
grueso de la victimización.
A su vez, las priorizaciones territoriales comprenden las siguientes fases:
Visto desde otra perspectiva, la priorización territorial parte de recorrer las

siguientes etapas:
En la fase de “agrupación” se examinan conjuntamente elevados volúmenes

de información, presentes en los informes presentados por la Fiscalía y
las organizaciones de víctimas, con miras a identificar crímenes, posibles
organizaciones e individuos responsables, lugares, fechas, modus operandi,
etcétera. De igual manera, será necesario analizar las particularidades de la
región: ubicación estratégica, subregiones, cultivos ilícitos, rutas de narcotráfico,
minería, vías de acceso, etcétera. Un trabajo de georreferenciación ayudará
igualmente a ubicar los sitios donde se concentran las mayores victimizaciones.
La fase de “concentración” apunta a establecer hechos e identificar presuntos
responsables y víctimas. Para ello es importante tener en cuenta que la JEP
aplica diversos enfoques: territorial, étnico-racial, diferencial y de género. Así
por ejemplo, en la situación del norte del Cauca se lograron identificar, entre las
peores victimizaciones, las siguientes: desplazamiento forzado de población,
retenciones ilegales, detenciones irregulares por parte de agentes del Estado
y tortura, violencia sexual, confinamiento y siembra de minas antipersonales,
reclutamiento de menores, desaparición forzada y atentados contra el medio
ambiente. Se trata, en últimas, de lograr asociar casos y encontrar patrones
macrocriminales.
A continuación, se lleva a cabo el test de priorización, con miras a delimitar
universos más acotados de conductas delictivas, víctimas y perpetradores.
Dicho ejercicio permite circunscribir el espectro de comparecientes que serán
llamados a versión voluntaria.
Es de esperarse que, con el tiempo, las diversas priorizaciones temáticas y
regionales terminen por traslaparse, lo cual puede ser un riesgo o una fortaleza,
dependiendo de la manera como logren articularse. De igual manera, puede
suceder que determinado fenómeno delictivo, cuyo examen haya iniciado desde
un enfoque territorial (vgr. violencia sexual), logre escalar a un ámbito nacional,
de llegar a encontrarse unos mismos, o semejantes, patrones macrocriminales
en otras regiones y períodos de tiempo. Aquello resultará fundamental en
términos de identificación de máximos responsables.
La selección, por su parte, es llevada a cabo en una etapa posterior del proceso:
en el texto de la resolución de conclusiones.
La selección apunta a que los partícipes determinantes y las conductas más
graves y representativas sean merecedoras de una sanción propia, en tanto que los
hechos delictivos no seleccionados serán objeto de una renuncia condicionada
de la acción penal por parte de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas. Lo
anterior implica la previa priorización de un caso o situación, el adelantamiento
de las versiones voluntarias, la contrastación de la información, así como la
recepción y el análisis de las observaciones de las víctimas.
El siguiente cuadro muestra algunas diferencias entre la priorización y la
selección:
Priorización Selección
Ayuda a organizar las Permite diferenciar entre quienes
investigaciones mediante el cruce tuvieron una participación
de variables (territorio, tiempo, determinante en los delitos y quienes
víctimas, victimarios, delitos) no.
Permite la renuncia condicionada de

No extingue la acción penal
la acción penal
No tiene reserva legal Tiene reserva legal
Informes- priorización- llamado a
Resolución de conclusiones
versiones
Fuente: Construcción propia, 2019.
6. A MODO DE CONCLUSIÓN
Primera. La mise en oeuvre de la justicia transicional en Colombia,
caracterizada por un proceso de rendición de cuentas y de preservación de la
seguridad jurídica para los comparecientes, comporta realizar investigaciones
contextuales. Analizar diversos y complejos fenómenos de macrocriminalidad
de forma aislada, individual o insular, no permite dar cuenta de lo sucedido a
las víctimas, a la sociedad, y en últimas, a la historia.
Segunda. La priorización y la selección son instrumentos propios de la justicia
transicional, los cuales permiten adelantar una persecución penal inteligente en
materia de fenómenos de macrocriminalidad. Sin embargo, su empleo genera
ciertas dificultades y debates en torno al derecho a la igualdad entre las víctimas,
y en cierta manera también entre los comparecientes. De hecho, los casos que
resulten priorizados en los primeros momentos de funcionamiento de la JEP
tendrán mayores posibilidades de resolución y de rendición de cuentas, que
aquellos que lo sean en los últimos años de labores de aquélla.
Tercera. La priorización y la selección de casos, quiérase o no, generan
una fuerte tensión con el cumplimiento de los compromisos internacionales
asumidos por el Estado colombiano en materia de lucha contra la impunidad
en materia de crímenes internacionales. Sólo un ejercicio eficaz, eficiente,
racional, equilibrado y ponderado de las referidas figuras, podrá demostrar sus
bondades frente al sacrificio que implicará, en términos de los derechos de las
víctimas, la renuncia a la persecución penal de ciertos delitos o, en el mejor de
los escenarios, su investigación tardía.
1. Libros
A.A.V.V. Criteria for prioritizing and selecting core international crimes cases (2010),
Torkel Opsahl Academic EPublisher, Oslo, 2010.
FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN (2016) Caja de herramientas. Guía
práctica para la priorización. Cartilla núm. 5, Bogotá.
RAMELLI, A (2011) Jurisprudencia penal internacional aplicable en Colombia,
Bogotá, Universidad de los Andes.
__________ (2019) La naturaleza jurídica del Acuerdo de Paz en Colombia.
Aspectos controversiales, Editorial Académica Española.
RODRÍGUEZ MEDINA, G. L (2014) “Investigaciones especiales: el análisis
de contexto como aporte a la práctica judicial de restitución de tierras”, La
restitución de tierras en Colombia: del sueño a la realidad. Bogotá, Unidad de
Restitución de Tierras.
SIERRA PORTO, H (2016) “El Control de Convencionalidad una institución
en proceso de construcción Los debates en torno a la utilización del “contexto”
en el derecho nacional”, La Constitución Política de España: estudios en homenaje a
Manuel Aragón Reyes.
2. Artículos publicados en revistas especializadas
DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L. (2001) “El Derecho Penal ante
la criminalidad organizada: nuevos retos y límites”, en F.Gutiérrez-Alviz
Conradi, M.Valcárce López (Dirs.), La cooperación internacional frente a la
criminalidad organizada, Sevilla.
HERBERT, Jäger. Versuch über Makrokriminalität. En la revista Der
Strafverteidiger 1988.
LÓPEZ MEDINA, Diego. Recomendaciones para la elaboración de
estrategias de priorización de casos en el marco de la Ley de Justicia y Paz, 17
International Law. En Revista Colombiana de Derecho Internacional 63- 86 (2010).
3.Jurisprudencia nacional
3.1. Corte Constitucional
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA (2015) Sentencia C- 694.
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA (2017) Sentencia T- 733.
3.2. Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA (2015) Sala de Casación Penal,
Sentencia del 25 de noviembre.
3.3. Consejo de Estado
CONSEJO DE ESTADO (2014) Sección Tercera, Sentencia del 9 de julio.
3.4. Tribunal Superior de Bogotá
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ (2014) Sala de Justicia y Paz,
Sentencia del 1 de septiembre.
4. Documentos
FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN (2012) Directiva 01. Por medio
de la cual se adoptan unos criterios de priorización de situaciones y casos y
se crea un nuevo sistema de investigación penal y de gestión de aquéllos en la
Fiscalía General de la Nación.
JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ (2018) Criterios y metodología
de priorización de casos y situaciones en la Sala de Reconocimiento de
Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas.
Jurisdicción Especial para la Paz. En https://www.jep.gov.co/documents/
criteriosymetodologiadepriorizacion.pdf. consultado el 07.07.
HUMAN RIGHTS COUNCIL (2014) Report of the Special Rapporteur
on the Promotion of Truth, Justice, Reparation and Guarantees of non-
Recurrence, Pablo de Greiff, 24 de agosto de 2014, A/HRC/27/56.
5. Artículos de prensa
EL TIEMPO (2018) ¿La Fiscalía perdió la competencia para investigar a las
Farc? La vicefiscal María Paulina Riveros explica los procesos que entregaron
a la JEP. http://www.eltiempo.com/justicia/jep-colombia/entrevista-de-
maria-isabel-rueda-con-la-vicefiscal-maria-paulina-riveros-229138. Consultado
el 12.07.
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN VENEZUELA BAJO
EL ENFOQUE DE LOS DERECHOS HUMANOS. UNA
MIRADA DESDE EL SOCIALISMO DEL SIGLO XXI
Doris Magaly Colina de Andrade1
Resumen: El presente artículo tiene como propósito analizar la administración
de justicia en Venezuela bajo el enfoque de los derechos humanos desde la
mirada del socialismo del Siglo XXI, partiendo de la evolución del sistema
judicial en el país, que ha ido sufriendo una serie de transformaciones
manifestadas desde los códigos de procedimiento civil, iniciándose cuando
el Congreso sancionó el primero en 1836, conocido también como el código
de Aranda, el cual se mantuvo hasta 1873, aplicado en función del derecho
sustantivo español tradicional. En la actualidad esa administración de justicia
se encuentra establecida en el Código de Procedimiento Civil de 1985, siendo
los más importantes en esta materia los de 1836, 1873, 1897, 1916 y el actual,
que hizo una recepción de las corrientes doctrinales de la escuela italiana de
derecho procesal, destacando a Chiovenda, Carnelutti; Calamandrei y otros.
Asimismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV,
1999) en su artículo 254 expresa que el Poder Judicial es independiente y el
Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) gozará de autonomía funcional, financiera
y administrativa. De igual forma destaca en el artículo 273 que el Poder
Ciudadano lo ejerce el Consejo Moral Republicano, integrado por el Contralor
general, el Defensor del Pueblo y el Fiscal general de la República. No obstante,
en este Siglo XXI Venezuela ha venido dando muestra de debilidades en la
1
Dra. en Ciencias Políticas, Posdoctorado en Estado, Políticas Públicas y Paz Social, Magister
en Ciencias de la Educación, Licenciada en Educación Básica con énfasis en Humanidades y
Lengua castellana, Abogado. Diplomaturas en Estadística para investigadores, Metodología
de la Investigación y Formación de Investigadores. Docente e investigadora, publicaciones de
artículos, capítulos de libros y libro, Co-investigadora del Grupo Transferencia del Conocimiento
Psi (UPC) y Grupo de Análisis en Ciencias Económicas (GACE, UNIMAGDALENA). Código
Orcid: orcid.org/0000-0001-7783-2196. Tutora del semillero de investigación Competencias
ciudadanas, participación política y resiliencia (COCPAPRES) de la UPC, Sabanas. Email:
[email protected]
aplicación de la justicia, revelando al mundo incoherencia en el principio de
división de los poderes y de los derechos humanos.
Palabras clave: Administración de Justicia, Venezuela, Socialismo del Siglo
XXI, división de poderes.
Abstract: The purpose of this article is to analyze the administration of
justice in Venezuela under the human rights approach from the perspective
of socialism in the 21st century, based on the evolution of the judicial system
in the country, which has undergone a series of transformations manifested
since the codes of civil procedure, beginning when the Congress sanctioned the
first in 1836, also known as the code of Aranda, which was maintained until
1873, applied according to the traditional Spanish substantive law. At present,
this administration of justice is established in the Code of Civil Procedure
of 1985, the most important in this matter being those of 1836, 1873, 1897,
1916 and the current one, which made a reception of the doctrinal currents
of the school Italian procedural law, highlighting Chiovenda, Carnelutti;
Calamandrei and others. Likewise, the Constitution of the Bolivarian Republic
of Venezuela (CRBV, 1999) in its article 254 states that the Judicial Power is
independent and the Supreme Court of Justice (TSJ) will enjoy functional,
financial and administrative autonomy. Likewise, Article 273 emphasizes that
the Citizen Power is exercised by the Republican Moral Council, composed
of the Comptroller General, the Ombudsman and the Attorney General of
the Republic. However, in this XXI Century, Venezuela has been showing
weaknesses in the application of justice, revealing to the world incoherence in
the principle of division.
Keywords: Administration of Justice, Venezuela, Socialism of the XXI
Century, division of powers.
1. INTRODUCCIÓN
El Derecho como ciencia destaca entre sus principales finalidades, por la
ordenación de la vida social, es decir, establece un conjunto de normas que
muestran cómo debe ser el comportamiento en las relaciones sociales e indica
las consecuencias derivadas cuando las mismas son incumplidas. En este punto
entra en juego el Derecho Procesal, esto es, en situaciones de conflicto, bien
sea intersubjetivo (entre sujetos particulares en materias de Derecho civil o
mercantil), o bien se trate de un conflicto de Derecho público (están implicados
intereses públicos, se habla entonces de Derecho Administrativo o Penal).
Desde las épocas pasadas, la administración de justicia, en líneas generales,
se puede considerar como la que llevan a cabo los órganos facultados
constitucionalmente para ejercer la función jurisdiccional. Dentro de ese marco,
Administración de justicia en venezuela bajo el enfoque de los derechos humanos... 253
la administración de justicia en Venezuela se circunscribe en las jurisdicciones
ordinarias: civil, penal y contencioso-administrativo; en la primera se enmarca
todo lo referido al área civil propiamente dicha, mercantil, tránsito, trabajo
y de protección de menores, empero de acuerdo con los señalamientos de
Henríquez (1978), solo las jurisdicciones laboral y de protección de menores
poseen procedimientos orales.
En ese sentido, la justicia laboral regida por la Ley Orgánica del Trabajo, los
trabajadores y las trabajadoras (LOTTT, 2012) contiene toda la normativa de
protección a los trabajadores; mientras que la de protección de menores lo hace
por la Ley Orgánica de Protección del Niño, la Niña y el adolescente (LOPNA,
2007) la cual contiene normas sustantivas y adjetivas, además de regular su
competencia en sus propios tribunales.
Mientras la jurisdicción mercantil y de tránsito se adosa al tribunal ordinario
civil, reconocido como juzgados de primera instancia en lo civil, mercantil y
de tránsito. De otro lado, la justicia penal enmarca todo tipo de delitos y se
encuentra regulada por el Código Orgánico Procesal Penal (1998), que prevé
el juicio oral acusatorio, donde el órgano acusatorio es el fiscal del Ministerio
Público o la víctima y, su organización judicial se basa en los juzgados de
control, de juicio y las cortes de apelaciones.
Por último, el contencioso administrativo se halla instituido en el artículo 259
de la CRBV (1999), cuando establece que la misma le corresponde al Tribunal
Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Desde esta
perspectiva, los órganos encargados de este tipo de justicia son competentes
para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a
derecho.
Ahora bien, señala García (2002), que hasta ahora la reforma judicial
en Venezuela se ha caracterizado por una alta conceptualización de sus
componentes, empero se ha hecho muy poco en torno a su implementación,
lo que ha llevado a que la misma solo sufra una serie de marchas y retrocesos,
cayéndose muchas veces en una inercia reformista, en donde se resalta la
falta de voluntad política de los gobernantes como el factor que atenta contra
cualquier avance.
Con lo cual hace referencia el autor, a ese ímpetu del Ejecutivo Nacional de
ir creando una serie de leyes y estructuras normativas para regular el sistema
jurídico de la nación, empero, esas reformas muchas veces quedan simplemente
en eso, porque en la ejecución de las mismas no se cumplen los procesos
adecuados o se cometen fallas que no permiten el logro de los objetivos
establecidos cuando se diseñaron.
Como puede apreciarse el sistema de administración de la justicia en Venezuela,
se encuentra claramente establecido en el marco jurídico venezolano, no
obstante, al momento de la aplicabilidad del mismo en la práctica, se observan
vicisitudes que de una u otra forma vulneran los derechos de los ciudadanos,
inclusive los derechos humanos. Ahora bien, tomando en consideración
lo expuesto hasta acá podemos expresar que varios de los problemas que se
evidencian en la compleja situación del Sistema de Justicia en Venezuela son
frecuentes y responden a causas estructurales muy arraigadas dentro de la
sociedad venezolana. Es posible afirmar que la problemática presente de la
administración de justicia en Venezuela tiene su raíz en la evolución histórica
del país, la cual ha estado caracterizada por el autoritarismo, de diversos tipos.
En función de estas afirmaciones podemos señalar que la administración de
justicia ha desempeñado un rol muy importante. Esto, debido que ella debe
investigar y castigar a todas aquellas personas que cometen actos delictivos,
incluso los casos de corrupción con enorme impacto en Venezuela.
En ese sentido, el informe de la International Bar Association (IBA, 2007),
deja claro que la impunidad y la exclusión en el acceso a la justicia continúan
siendo el pan de cada día de la mayoría de los venezolanos, lo que legitima la
desconfianza pública en el Sistema Judicial y el uso creciente de mecanismos
paralelos de administración de justicia. Como un círculo vicioso, la impunidad
que afecta al Estado de Derecho venezolano, engendra más violencia.
Por si fuera poco, los actos ilegales que permanecen impunes, unidos a la
incertidumbre del marco jurídico aplicable, la dilación de los procedimientos, el
no cumplimiento de las garantías del debido proceso, o la parcialidad de jueces
y fiscales, problemas todos que son graves por sí mismos, pero que además
crean muy bajas expectativas por parte de la población venezolana hacia su
administración de justicia, lo que al mismo tiempo mantiene una justicia
todavía de baja calidad y una continua vejación de los derechos humanos.
Dentro de este marco, la descripción de los diversos males de la administración
de justicia en Venezuela, inevitablemente llevan a pensar que se ha desarrollado
un juego de cinismo en el país porque los líderes políticos inescrupulosos, antes
de entregar la Asamblea Nacional, una vez perdida las elecciones legislativas y
trabajando apresuradamente, sin el respeto de los lapsos para el nombramiento
de los miembros del Tribunal Supremo de Justicia, escogieron personas
igualmente inescrupulosas, miembros del Partido Socialista de Venezuela
(PSUV) que fue fundado por el gobierno del expresidente Chávez para dirigir
el sistema judicial venezolano.
Todo lo antes planteado, permite trabajar esta investigación sobre la
administración de justicia en Venezuela bajo el enfoque de los derechos
humanos, una mirada desde el socialismo del Siglo XXI, porque son muchas
las denuncias presentadas a diario en los medios de comunicación, más aún en
las redes sociales, sobre violación del debido proceso, aunado a la transgresión
de los derechos humanos vinculado a la no independencia de los poderes. Se
considera que el resultado de un sistema judicial percibido como corrupto y
penetrado por el poder ejecutivo, es precisamente la ilegitimidad de sus decisiones.
Esto lleva a formular la siguiente interrogante: ¿Cómo es la administración de
justicia en Venezuela bajo el enfoque de los derechos humanos desde la mirada
del socialismo del siglo XXI? Lo cual permite establecer como propósito de la
indagación analizar la administración de justicia en Venezuela bajo el enfoque
de los derechos humanos desde la mirada del socialismo del Siglo XXI.
2. MÉTODOS
Esta investigación es de corte documental con un diseño bibliográfico que
permite el logro del objetivo trazado. De ahí que se ubica en los estudios teóricos,
partiendo de la revisión documental con un diseño bibliográfico. Al respecto, el
método empleado es el inductivo o inductivismo el cual es un método científico
que obtiene conclusiones generales a partir de premisas particulares. Se trata
del método científico más usual, que se caracteriza por cuatro etapas básicas:
la observación y el registro de todos los hechos, el análisis y la clasificación de
los hechos, la derivación inductiva de una generalización a partir de los hechos
y al contrastación.
En ese sentido, la investigación teórica afirma Villabella (2015), es aquella que
se desarrolla sobre objetos abstractos, es decir, no se perciben sensorialmente
y cuya materia prima son datos indirectos, no tangibles; especulativos; a esos
efectos se emplean métodos del pensamiento lógico, tiene un fin cognitivo, y su
propósito es la reconstrucción del núcleo teorético de la ciencia.
Dentro de ese marco, se realiza la técnica del análisis de contenido e
interpretación de la información para el logro de objetivo trazado en la misma,
siendo los documentos bases la CRBV (1999), los Informes del Instituto
Interamericano de los Derechos Humanos (2017) y la jurisprudencia relacionada
con la temática acá analizada.
3. ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
La administración de justicia se encuentra compuesta por el conjunto
de condiciones y deberes que requiere para cumplir, en las circunstancias
contingentes de obediencia de la función del derecho, con la prestación que
entrega a la sociedad. Ahora bien, la prestación que cumple la actividad judicial,
desde el punto de vista de la configuración de la sociedad, coincide, al menos
parcialmente, con la función que asignamos al Derecho. Habida cuenta, la
actividad judicial se define precisamente en relación con el Derecho: si, como
en la modernidad, es posible distinguir legislación y jurisdicción, esta última no
es sino la actividad que tiene por objeto aplicar el Derecho.
En ese sentido, para Kelsen (1979), todo acto de una cadena de validez es,
lógicamente, producción y aplicación del derecho, a excepción de ambos
extremos, de los que no forma parte ni la producción típica de éste (la ley), ni la
aplicación típica de éste (la sentencia judicial). De ahí que Wilenmann (2011),
considere que aún en su comprensión más simple, la administración de justicia
es dependiente de la concepción del Derecho no sólo por tratarse de la encargada
de su aplicación, sino que además porque se encuentra configurada por éste y
creada por éste. Por ello función del Derecho y función de la administración
de justicia tienen necesariamente un campo de coincidencia, al menos, parcial.
Desde esta perspectiva, es necesario conducir esta investigación hacia esa
relación estrecha entre el derecho, como ciencia encargada del dictado de
normas para el comportamiento social y la administración de justicia, dirigida
a la aplicabilidad de esa normativa con el propósito de solucionar conflictos
productos de esa interacción social, y la cual debe darse bajo el respeto de
los derechos humanos, en consecuencia, debe administrarse la misma en
condiciones de equidad, igualdad y cumpliendo con el debido proceso.
4. DERECHOS HUMANOS
Yorde (2009) define a los Derechos Humanos (en adelante D.H.) como un
conjunto de necesidades y condiciones humanas que adquiere el individuo
desde su concepción, para el bienestar individual, social, económico, cultural y
político y que al final es la búsqueda constante de la realización del ser humano.
En este sentido, el preámbulo de la DUDH (1948), toma como punto de partida
el respeto por la dignidad de la persona, que es a su vez, el fundamento que
daría sustento a la promoción de la libertad, de la justicia y de la paz en el
mundo.
Según se establece en dicho preámbulo, resulta esencial para el aseguramiento
de los D.H., su correcta protección a través de mecanismos jurídicos que tiendan
a evitar vías de hecho del hombre contra la tiranía y la opresión totalitaria.
El punto de partida de la declaración, de acuerdo con Baños y Buján (2012)
consiste en el reconocimiento de la libertad e igualdad de la dignidad y de los
derechos de todos los seres humanos, por cuanto se considera que todos los
seres humanos nacen libres y humanos en dignidad y derechos y por lo tanto
dotados de razón y conciencia tienen que comportarse fraternalmente los unos
con los otros.
Partiendo de los señalamientos anteriores, es preocupación dentro de este
artículo, adquirir un conocimiento sobre la administración de justicia basada
en los derechos humanos en Venezuela bajo la mirada del socialismo del siglo
XXI, por ello, son dos las grandes ideas que impulsan la investigación. Primero,
la enorme importancia concedida al respeto de los derechos humanos como vía
para evitar nuevas guerras, en ese sentido, señala la Unesco (1969)
“Los fundadores se habían dado cuenta que la violación de estos elementos esen-
ciales al ser humano habían originado la segunda guerra mundial, por ello se con-
vencieron que no habría un mundo pacífico sin una eficaz protección internacional
de los derechos humanos”. (p. 9)
En segundo lugar, la enorme importancia otorgada a la educación para
alcanzar una convivencia pacífica y respetuosa de los derechos humanos, que
engarza en buena medida con el utopismo pedagógico de la primera corriente
de la educación por la paz que representa el movimiento de la Escuela Nueva.
La cual debe descansar, según Jares (2002) en el conocimiento y divulgación
del articulado de la Declaración Universal, pasando a ser de este modo, objeto
y medio de aprendizaje. Por ende, debe existir en cada país unos defensores de
los derechos humanos.
Asimismo, la relevancia dada a este aspecto de los derechos humanos en
el texto constitucional (1999), donde con un enfoque humanista se busca la
formación del individuo de una manera integral, de ahí la importancia del
rol a desempeñar por la escuela, así como por los actores principales dentro
del proceso de aprendizaje y la influencia del entorno familiar, porque
indudablemente en el núcleo familiar se cultivan los valores esenciales de la
persona, pero la escuela debe fortalecerlos para que el futuro ciudadano, en
su mayoridad sepa defender sus derechos y reclamar una administración de
justicia basada en esos derechos humanos.
5. RESULTADOS
Tomando en consideración el objetivo central de esta investigación, se puede
señalar que en el año 2007 en una investigación realizada por la International Bar
Association (IBA), se reconoce algunos importantes avances que, en materia de
administración de justicia, ha llevado a cabo el Estado venezolano, verbi gracia
la modernización y mejora de la infraestructura del Sistema de Justicia, la
instalación y puesta en marcha de los diferentes tribunales laborales, la mejora
en las condiciones laborales de los jueces, la actuación de los jueces itinerantes
y las medidas adoptadas en beneficio del status de la mujer venezolana.
Empero, considera que los mismos no parecen estar abordando los más
significativos males estructurales y coyunturales que Venezuela realmente
sufre. La IBA concluye que el respeto efectivo y el desarrollo adecuado de los
fines y funciones de Poder Judicial en Venezuela se hallan extremadamente
afectados; sus dificultades van desde interferencias e intervenciones directas
de otros entes estatales en su labor hasta problemas sistémicos sin resolver.
Las tres jurisdicciones más vulnerables son la Constitucional, la Contencioso
Administrativa, y la Penal, al tener el control del poder en su ejercicio positivo
y represivo.
Dentro de este marco, la violación de los derechos humanos se manifiesta
constantemente en la aplicación de la justicia no solo en el área penal, sino
también en los procesos administrativos que se le siguen a algunas funcionarios,
aunado al dictamen de leyes por instituciones no destinadas a ello, como ocurre
con la Asamblea Nacional Constituyente (2017), que se supone se constituyó
con el propósito de crear una nueva constitución, pero se ha dedicado a
funciones muy distantes de aquella para la cual inicialmente se eligió, aun con
un gran porcentaje de abstención.
De otro lado, es común visualizar las interferencias y presiones directas que
han venido sufriendo los operadores judiciales por parte de miembros de otras
ramas del Poder Público -empezando por el propio Presidente de la República,
quien tiene un alto grado de influencia sobre el pueblo venezolano- socavan el
Estado de Derecho, la división de los poderes y, de manera más particular, la
independencia judicial y la defensa de los derechos humanos.
En ese sentido, el acceso a la justicia como Derecho Fundamental en Venezuela,
se ve vulnerado por distintas razones, esta prevaricación afecta principalmente a
personas de escasos recursos, y son éstas, las que representan la mayor parte de
la población. Esto no se corresponde con lo establecido en el artículo 26 de la
CRBV (1999), cuando señala que “Toda persona tiene derecho de acceso a los
órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses,
incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener
con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia
gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente,
responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o
reposiciones inútiles.”
Dentro de este marco, se observa como las personas que habitan en las zonas
más desabastecidas carecen en muchos casos de una orientación y formación
jurídica acertada para poder hacer cumplir sus derechos. De igual modo, al surgir
alguna necesidad jurídica para su normal desenvolvimiento social, los canales
para tramitar dicha necesidad son ajenos a su conocimiento o simplemente
los esfuerzos públicos en este aspecto no llegan ni pueden pretender llegar,
a cada uno de estos sectores. En este caso, el acceso a la justicia se dificulta
para aquellas personas que carecen de los recursos económicos, por lo tanto, la
administración de la misma no es tan equitativa ni igualitaria como lo expresa
el texto constitucional.
Asimismo, se evidencia falta de confianza en los órganos judiciales
encargados de la administración de justicia en el país, la cual puede ser atribuida
principalmente a varios factores, el primero es la falta de independencia del Poder
Judicial. Los jueces en Venezuela son teóricamente independientes, pues así ha
sido consagrado en nuestra Constitución Nacional, sin embargo, cuando se trata
de asuntos que puedan afectar los intereses del Gobierno, esta independencia se
ve quebrantada. En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
señalado que existen realidades en nuestro sistema judicial que ponen en duda
la independencia del mismo. (Sentencia del 5 de agosto de 2008, serie C Nro.
182, Corte primera de lo Contencioso Administrativo)
Otro de los factores que genera desconfianza en el sistema judicial venezolano,
lo hallamos en la corrupción que campea alegremente en nuestro país, como lo
señala la Fundación ProBono Venezuela (2014), se puede afirmar al respecto,
que este es un problema estructural que no se debe limitar al acto físico del
soborno, sino que se hace necesario prestar atención a la corrupción estructural
presente en los órganos y en el sistema de administración de justicia.
Esta situación, se pudo visualizar en el estudio realizado por la Fundación
ProBono Venezuela (2014), donde a la pregunta ¿Cuánta confianza tiene usted
en el poder judicial? Tomado de Latinobarómetro (2002), se observan los
siguientes resultados para estos países hermanos en América Latina (Ver tabla
1)
Tabla 1 Confianza en el poder judicial
No sabe/
País Mucha/Algo Poca/Nada No
responde
Argentina 8,7% 90,3% 1,0%
Bolivia 19,0% 74,6% 6,4%
Brasil 32,5% 63,9% 3,6%
Colombia 23,3% 71,6% 5,0%
Venezuela 30,3% 67,1% 2,6%
Fuente: Latinobarómetro (2002)
Como se aprecia en la tabla 1 entre los países latinoamericanos señalados
en ella, el venezolano con un 67,1% tiene poca o nada confianza en el sistema
judicial de Venezuela, por ende, esos resultados demuestran que el ciudadano
considera que no están dadas las condiciones para confiar en una adecuada
administración de justicia.
Otro factor que conlleva a esa desconfianza, se encuentra en el retardo procesal,
el cual lleva implícito demora en respuestas, lentitud en el conocimiento de
casos, morosidad para dictar decisión; se puede decir entonces que, este retraso
en la ejecución de los procesos judiciales, es especialmente notable en los
casos de jurisdicción penal, lo cual es aún más grave por cuanto éste repercute
directamente en el ejercicio del derecho a la libertad, que es un derecho humano
o fundamental.
Estos resultados se pueden complementar con los hallazgos de un estudio
realizado por la Fundación para el Debido Proceso Legal (2008), al analizar el
caso de los policías metropolitanos acusados de ser autores del golpe dado al
presidente Chávez en el 2002. En el cual todas las personas entrevistadas, salvo
el abogado querellante Antonio Molina, manifestaron que en este caso, no
había ningún juez que estaría dispuesto o dispuesta a absolver a los acusados.
Incluso uno de los entrevistados llegó a señalar: “el Estado ya tomó la decisión
de condenarlos” (Entrevista sostenida el día 14 de octubre de 2008 en el centro
de Caracas).
Junto a lo anterior, concurren en el caso concreto situaciones que violan
no solo el estándar fijado por la propia Constitución sino también estándares
internacionales como los fijados por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. El citado tribunal regional ha indicado que: “considera que el derecho
a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial es una garantía fundamental del
debido proceso. Es decir, se debe garantizar que el juez o tribunal en el ejercicio
de su función como juzgador cuente con la mayor objetividad para enfrentar el
juicio.”
No obstante, analizando el proceso de administración de justicia en
Venezuela, desde la mirada del socialismo del siglo XXI, se puede señalar que
tal objetividad es casi imposible observarla, por cuanto la falta de independencia
de los poderes, lleva implícita la supeditación de cada uno de estos poderes al
Ejecutivo Nacional, es el Estado quien se encarga de administrar la justicia, de
acusar, demandar, ejecutar, fallar en sentencia definitoria, pero todo de acuerdo
a los intereses del Poder ejecutivo.
Es evidente la ausencia de imparcialidad en los casos políticos, puesto que
los jueces no se atreven a dictar una sentencia contraria a los intereses del
Ejecutivo Nacional, porque se ha dado casos de remoción de cargos y es lógico,
que sientan temor de perder sus puestos de trabajo, debido a que se remueven
a los jueces sin el debido proceso administrativo. Todo esto indica que a los
ciudadanos acusados, en consecuencia, se les viola su derecho a ser juzgados
con pleno respeto del debido proceso, pero además no se cuenta con tribunales
independientes e imparciales, lo que deja en entredicho la administración de
justicia en el país latinoamericano.
6. REFLEXIONES FINALES
Todos estos señalamientos permiten redactar unas reflexiones finales sobre
la temática acá desarrollada, que permiten expresar que la administración
de justicia en Venezuela ha venido sufriendo algunas transformaciones,
partiendo de una estructura evolutiva histórica capaz de generar una serie de
instrumentos jurídicos contentivos de una cadena de normas para regular dicha
administración de justicia.
Sin embargo, con la entrada en ejecución de un modelo de gobierno
denominado socialismo del siglo xxi, que ha generado conceptualizaciones de
sistemas políticos diferentes a la democracia se ha suscitado una serie de opiniones
y elementos teóricos que dejan un vacío o laguna interpretativa acerca de la
definición clara de ese sistema de gobierno argumentando igualdad, equidad
y justicia entre ricos y pobres, que en la realidad solo ha aumentado la brecha
existente con respecto a esta temática, y que indudablemente, ha conllevado a
una inadecuada administración de justicia, dando lugar al incumplimiento del
debido proceso, al desborde de elementos como la pobreza y a la impunidad
desbordado ante el cometimiento de delitos y faltas en el ámbito territorial.
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y las Trabajadoras (Gaceta Oficial N° 6.076 Extraordinaria del 7 de mayo de
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Editorial Júpiter
PARTE II
DISERTACIONES SOBRE EL DERECHO
CONSTITUCIONAL, DERECHO
ADMINISTRATIVO, GOBIERNO
(TRANSNACIONAL, ESTADO-NACIÓN,
REGIONAL Y LOCAL) Y
CONTRATACIÓN PÚBLICA
DERECHO A LA PAZ INTERNA E INTERNACIONAL
Jaime Araujo Rentería (Colombia) 1
Resumen: El objeto de esta investigación, es el estudio de la paz en Colombia,
en el ámbito interno y en sus relaciones internacionales. Esta disertación se
hace desde la óptica jurídica y especialmente desde el Derecho constitucional
colombiano. En el momento actual, donde muchas veces, diversas voces
vuelven a llamar a la guerra interna, a hacer trizas los acuerdos de paz y a
la guerra exterior con nuestros hermanos latinoamericanos, se hace necesario
comprender cómo está regulado el derecho a la paz en nuestra constitución y
cuáles son las normas que rigen las relaciones internacionales de Colombia con
el resto de los países del mundo y especialmente con quienes hacen parte de
América Latina. Sólo con este conocimiento, podemos saber si estamos o no
violando la Constitución de Colombia y si sus violadores deben ser objeto de
alguna sanción, no sólo moral sino también jurídica.
Palabras Clave: Derecho a la Paz, Paz Interna, Paz Internacional, Justicia
Social, Relaciones Internacionales, Estado Social de Derecho.
Abstract: The object of this research is the study of peace in Colombia, in the
internal sphere and in its international relations. This dissertation is made from
the legal point of view and especially from the Colombian Constitutional Law.
At the present time, where many times, many voices call for internal war, to
tear peace agreements and foreign war with our Latin American brothers, it is
necessary to understand how the right to peace is regulated in our constitution.
and which are the norms that govern the international relations of Colombia
with the rest of the countries of the world and especially with those who are
1
Abogado de la Universidad Externado de Colombia con especializaciones en Derecho Consti-
tucional, en Derecho Internacional Humanitario de la Universidad Santo Tomás, en Ciencias
Penales de la Universidad Externado de Colombia, Derecho Financiero de la Universidad
de Los Andes (Colombia). También realizó cursos en Ciencias Administrativas en la Univer-
sidad de Roma La Sapienza y un diplomado Post Universitario en Estudios Europeos en el
Instituto de Estudios Europeo “Alcide de Gasperi”. Ex presidente de la Corte Constitucional
de Colombia y del Consejo Nacional Electoral. Docente universitario y autor de múltiples
obras en Derecho.
part of Latin America. Only with this knowledge, we can know whether or not
we are violating the Constitution of Colombia and whether its violators should
be subject to any sanctions, not only moral but also legal.
Keywords: Right to Peace, Internal Peace, International Peace, Social Justice,
International Relations, Social State of Law.
1. INTRODUCCIÓN
En Colombia, se vuelven a sentir los tambores de guerra y a rendirle culto a
Marte, el dios Romano de la guerra: guerra interna y guerra internacional.
Hay quienes, en vez de pedir que se consolida el proceso de paz con los
beligerantes con quien fue firmada, piden a gritos que se hagan trizas los acuerdos
ya firmados y que no se firmen otros, con los otros beligerantes y, como si esto
fuera poco, piden otra guerra, con el hermano pueblo de Venezuela: rugidos de
guerra interior y exterior para el pueblo colombiano.
En ese clima de guerra, se hace, imperioso, hacer una reflexión jurídica, desde
la constitución colombiana de las normas que regulan el derecho a la paz en
nuestro país y en las relaciones internacionales con los pueblos y gobiernos
extranjeros.
2. DERECHO A LA PAZ Y JUSTICIA SOCIAL

En este tema, nuestro punto de vista coincide con el de la sociedad civil y el
de las víctimas, al analizar el derecho a la paz.
Lo primero que debemos recordar es que el derecho a la paz lo tiene ya la
sociedad civil, en su conjunto, como los individuos que la integramos y que en
consecuencia no es un regalo, este derecho, ni del gobierno ni de los beligerantes.
La historia del derecho a la paz demuestra una relación inversa a la tradicional
del desarrollo de los derechos humanos. Normalmente los derechos humanos
han venido del ámbito interno al ámbito internacional. El derecho a la paz
ha tenido una evolución contraria. Comenzó en el derecho internacional y ha
venido al derecho interno. Y en el derecho internacional, cuando se fue creando
el derecho a la paz, surgieron las preguntas de quienes eran los titulares de esos
derechos. Uno encuentra declaraciones de organizaciones internacionales, en
la ONU, de la propia Unesco, que los atribuían por ejemplo a los pueblos, a
las naciones, a esos sujetos colectivos. El derecho a la paz como un derecho de
sujetos colectivos. También desde el primer momento se identifico el derecho
a la paz, como un derecho de los individuos que forman la sociedad civil. En
Colombia no existe duda, por mandato del artículo 22 de la Constitución que
dice: “La paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento”; que
Derecho a la paz interna e internacional 267
es un derecho de cada uno de los colombianos, como individuos o personas
lo tenemos; además, es un derecho fundamental y como tal irrenunciable; la
consecuencia es que lo tenemos y no podemos desprendernos de él, aun que
quisiéramos.
Normalmente el principal violador de los derechos humanos, incluido el
derecho a la paz, son los Estados. Entonces a los individuos les toca reivindicar
sus derechos contra todo el poder político. Y cuando decimos poder político
comienza por el gobierno, también el Congreso y los jueces; porque también
los jueces pueden violar derechos fundamentales. Por ello he sido partidario de
la tutela contra providencias judiciales.
No hay duda en que los individuos son titulares del derecho a la paz, para
ejercerlo frente al Estado, en primer lugar y frente a cualquier otro sujeto que
pueda violarlo, público o privado.
Hoy, a diferencia de antes cuando se decía que para que un derecho fundamental
pudiera respetarse y aplicarse se necesitaba una ley para permitirlo –entonces los
Congresos nunca sacaban las leyes, para que se siguieran violando los derechos
humanos– está claro que son de aplicación inmediata y son obligatorios para
todos los funcionarios del Estado y para los particulares. En Colombia, como
derecho fundamental es un derecho que es irrenunciable.
Adicionalmente, es un derecho para cuya defensa y ejercicio podemos
asociarnos, porque el grupo como tal puede tenerlo. Pero no necesariamente su
ejercicio está condicionado a que yo pertenezca a un grupo. De tal manera que
no es cierto que yo tenga que pertenecer a un movimiento como colombianos
por la Paz, o al Frente por la Paz, para que pueda ejercer mi derecho a la paz.
Cada uno de nosotros puede ejercerlo individualmente o puede asociarse con
otros, en cualquier movimiento u organización, para ejercer el derecho a la paz.
2.1. Historia del Derecho a la Paz

El derecho a La Paz, ha tenido una evolución que va desde una connotación
negativa, a una positiva. Inicialmente se identificaba la paz con la ausencia de
guerra, o la ausencia de violencia a nivel interno e internacional. Este derecho
evolucionó también en una dimensión negativa al considerarlo no sólo como
la falta de violencia física sino también como la ausencia de violencia social y
económica en las relaciones sociales.
Posteriormente adopta además una connotación positiva cuando se le
considera no sólo como una ausencia de violencia sino además como una
cuestión de desarrollo, una forma de cooperación no violenta, igualitaria, no
explotadora, no represiva entre personas pueblos y estados y modernamente
se considera que no es posible estar en paz si no existe el respeto y realización
plena de los derechos civiles, políticos y económicos sociales culturales y de
solidaridad.
Los antecedentes de este derecho se encuentran, además, en el derecho
internacional en la resolución de la asamblea general de la ONU del 15 de
diciembre de 1978: “Declaración sobre la preparación de las sociedades para
vivir en paz”.
Posteriormente el 12 de noviembre de 1984, la misma asamblea general de
la ONU (resolución general 39/11), aprueba la declaración sobre el derecho
de los pueblos a la paz”; es la primera vez que se habla del derecho a la paz,
ya que en 1978, se hablaba solo de vivir en paz. En su numeral 1 “se proclama
solemnemente que los pueblos de la tierra tienen un derecho sagrado a la paz”.
La UNESCO, se refirió también al derecho a la paz en 2 declaraciones: La
declaración sobre la enseñanza de los derechos humanos y la declaración sobre
los medios de información.
En América latina el 1 antecedente se encuentra en la conferencia general
del organismo para la proscripción de las armas nucleares en América Latina,
celebrada en Quito en 1979, se aprobó una resolución en el mismo sentido de
la declaración adoptada en las Naciones Unidas el año anterior por lo cual en
ella se afirma, una vez más que se reconoce el derecho de todas las personas, los
estados y la humanidad a vivir en paz (resolución 128 (VI))
Es un derecho que ha surgido en el derecho internacional y ahora se ha
consagrado en el derecho interno de algunos estados.
El derecho a la paz, pertenece a la 3 generación de derechos y es al mismo
tiempo un derecho individual y colectivo. Como se puede observar según el
derecho internacional existen varios sujetos titulares del derecho a la paz: los
estados, los pueblos, la humanidad y los individuos. En el derecho interno, y
en el caso concreto de Colombia en el constitucional (art 22), es un derecho de
que son titulares los individuos; los colombianos. Los colombianos tienen una
doble atribución del derecho a la paz; por el derecho internacional directamente
y también por la constitución, con el rango de derecho fundamental esto trae
importantes consecuencias jurídicas como son: Todo colombiano tiene derecho
a negarse a participar en una violación de la paz, en una agresión o guerra
de agresión así sea promovida por el propio estado o gobierno de Colombia;
contra otro estado o su propio pueblo.
Con fundamento es este derecho, los colombianos pueden formar partidos
políticos y movimientos pacifistas, ser agentes de paz, participar en la lucha por
la paz, promoverla y organizarse para lograrla y mantenerla.
Pueden también, con fundamento en este derecho, objetar de conciencia,
negarse a prestar el servicio militar y si lo está prestando, negarse a participar
en una guerra de agresión o en una intervención militar ilegal o ilegitima o en
la preparación militar que tenga estas finalidades.
En relación con los miembros de las fuerzas armadas, el derecho a la paz
trae importantes consecuencias: Los miembros de toda institución militar o
de seguridad tienen derecho a no participar en guerras de agresión u otras
operaciones armadas, internacionales o internas, que violen los principios
y normas del derecho internacional de los derechos humanos o del derecho
internacional humanitario. Tienen también la obligación de desobedecer
órdenes contrarias a los principios y normas citadas. La obediencia debida
no es eximente del cumplimiento de estas obligaciones y la desobediencia de
esas órdenes no constituirá en ningún caso delito militar; tiene derecho a no
participar en –y a denunciar públicamente– la investigación científica para la
producción y/o el desarrollo armamentista.
2.1.1. Síntesis:
Podemos concluir que el derecho a la paz, es un derecho de la sociedad civil,
de sus miembros individualmente considerados o asociados, que no nos lo está
regalando el gobierno de turno, porque no es una dadiva, gracia o canonjía que
nos están dando quienes le prenden velas al Dios Marte.
Como la paz tiene una doble dimensión negativa: ( 1.- La falta de violencia
física y psíquica y 2.- La ausencia de violencia social y económica en las
relaciones sociales)y una dimensión positiva, pues se le considera no sólo como
la ausencia de violencia sino además como una cuestión de desarrollo, una
forma de cooperación no violenta, igualitaria, no explotadora, no represiva
entre personas pueblos y estados y modernamente se considera que no es posible
estar en paz si no existe el respeto y realización plena de los derechos civiles,
políticos y económicos sociales culturales y de solidaridad. Los colombianos
queremos una verdadera paz con justicia social; esto es, con más derechos; un
derecho a la paz pleno y no medio derecho a la paz.
2.2. Paz con Justicia Social

No se podía tener el derecho a la paz si además de eso no se tenían acciones
positivas alrededor de los otros derechos del hombre: la salud, la educación,
la vivienda, el trabajo. Eso es muy importante, porque el proceso de paz que
nosotros queremos es un “Proceso de Paz” con Justicia social y cuando decimos
justicia social decimos que haya más derechos.
Mientras no haya derechos humanos no habrá paz como dice el preámbulo de
la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de la ONU: “Considerando
que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la
dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de “todos” los miembros de
la familia humana”… y que es “esencial que los derechos humanos sean protegidos por
un régimen de derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso
de la rebelión contra la tiranía y la opresión”, en desarrollo de este mandato de
toda la humanidad, se hace imperioso, ir más allá del acuerdo de La Habana,
en el tema de los derechos humanos, en principio para que las víctimas de la
violencia en Colombia, tengan de verdad, derecho a la reparación, a la justicia,
a la verdad y a la no repetición; y para que la sociedad civil, toda, tenga una
verdadera paz con justicia social; esto es, con más Derechos Humanos.
2.3. Paz y Orden Público

El derecho a la paz que nosotros tenemos no podemos confundirlo con la
responsabilidad que tiene el gobierno en el manejo del orden público.
El Presidente, con el argumento de que es responsable del orden público,
nos quiere quitar o arrebatar nuestro derecho constitucional a la paz y se ha
querido apoderar del tema de la paz. No permite que nadie presente otra visión
del derecho a la paz, señalando que él es el responsable del orden público.
En esa visión, si hoy alguien, como ciudadano o como miembro del pueblo
Colombiano, quisiera ir a hablar de paz con el pueblo Venezolano o los rebeldes
de Colombia, inmediatamente se convierto en delincuente, con el argumento
de que el gobierno es el responsable del orden público. Y eso no es cierto
su derecho a la paz no está, constitucionalmente condicionado por el orden
público.
El gobierno es responsable del orden público, pero el derecho a la paz no
nos lo puede quitar, pues está ahí como derecho fundamental. Ese derecho
fundamental no es monopolio del gobierno. Al contrario, yo puedo ejercerlo
contra el gobierno porque el gobierno tradicionalmente ha sido su violador.
Pero además de eso puede, este u otro gobierno, seguirlo violando en el futuro.
3. NORMAS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LAS RELA-

CIONES INTERNACIONALES EN COLOMBIA
La constitución de Colombia, es una de las pocas constituciones del mundo,
que tienen normas expresas, sobre la manera como el Estado debe dirigir sus
relaciones internacionales.
El antecedente, de esta técnica constitucional de regular las relaciones
internacionales en la propia constitución, se encuentra en la constitución de
la antigua URSS de 1977.Esto es importante, ya que el poder constituyente le
puso límites a la arbitrariedad de los poderes constituidos en el manejo de las
relaciones internacionales; de manera, que si un poder constituido, incluido el
Presidente de la República, viola estos límites, está violando la constitución y
podría ser responsable de su violación.
La regulación que hace la constitución, de las relaciones internacionales, se
hace en las normas más importantes, comenzando por el propio preámbulo
que obliga al Estado colombiano y especialmente al gobierno a impulsar
la integración de la comunidad latinoamericana; y como si esto fuera poco
en el título primero que establece los principios fundamentales del orden
jurídico colombiano en su artículo noveno, se establecen los fundamentos de
las relaciones exteriores del Estado y que dice: “Artículo 9º”. Las relaciones
exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a
la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios
del derecho internacional aceptados por Colombia.
De igual manera, la política exterior de Colombia se orientará hacia la
integración latinoamericana y del Caribe.”. Esta norma basilar de la manera
de conducir las relaciones internacionales de Colombia, tiene por lo menos 4
aspectos importantes: primero; la obligación de orientar la política internacional
hacia la integración latinoamericana y del Caribe; como carretera el preámbulo
de la constitución. Segundo; el reconocimiento de los principios del derecho
internacional aceptados por Colombia; no hay duda que uno de sus principios,
desde que se creó la organización de Naciones Unidas (ONU), es que está
proscrito por el derecho internacional, la guerra, el uso de la fuerza y también la
simple amenaza del uso de la fuerza; la razón es muy simple los estados deben
dirimir sus conflictos por vías pacíficas; sólo la ONU está legitimada para usar
la fuerza y los estados sólo para defenderse de una agresión; en los demás casos
está proscrito el uso de la guerra y de la fuerza para dirimir las controversias
entre estados. Tercero; el Estado colombiano debe ser soberano, por lo que es lo
mismo su política internacional no está sometida ni condicionada por ningún
otro Estado, por muy poderoso que sea ese otro Estado; pues si Colombia
somete su política internacional a los dictados de una gran potencia, deja de ser
un Estado soberano y se convierte en una colonia de ese otro Estado. Cuarto;
el respeto a la autodeterminación de los pueblos. Este principio es fundamental
para el derecho internacional, ya que es esencial para la paz internacional. Si
no se respeta la autodeterminación de un pueblo y se quiere imponer a la fuerza
otro régimen político u otro gobierno, eso será fuente de eternas guerras, pues
no hay gobiernos ni sistemas políticos que les guste a todo el mundo, siempre
habrá alguien a quien no le gusta el régimen político de otro y bajo ese pretexto,
estaríamos en una perenne batalla armada por cambiar esos regímenes o esos
gobiernos.
Cuando se estudia, a la luz del derecho internacional, la historia del principio
autodeterminación de los pueblos, se descubre que fue un principio que nació
de la mano de los movimientos sociales, de las luchas de liberación colonial y
de las ideas socialistas que luchaban por la paz mundial, a comienzos del Siglo
XX y que se impuso después de la Segunda Guerra Mundial, para lograr la
coexistencia pacífica entre ideologías opuestas. Antes de que se consolidara este
principio, lo que existía en el derecho de las potencias coloniales, de avasallar
a sangre y fuego a los pueblos más débiles económica y militarmente. Durante
muchos años los reyes y las potencias coloniales, expoliaron y masacraron al
resto de la humanidad tenía razón el poeta John Dryden, cuando afirmó en el
Siglo XVII que la guerra era el oficio de los reyes. Si el gobierno de Colombia
no respeta el principio de autodeterminación de los pueblos, comenzando por
el de los pueblos latinoamericanos, no puede esperar que otros gobiernos del
mundo, respeten nuestro derecho a nuestra autodeterminación y nos veremos
enfrascados en infinitas guerras, que sufrirán los hijos del pueblo colombiano.
El título séptimo, de la constitución nacional, trae un capítulo especial,
el octavo dedicado exclusivamente a fijar las bases constitucionales de las
relaciones internacionales de Colombia, que obliga a todos los poderes
constituidos, comenzando por el Presidente de la República, es pertinente
recordar dos artículos de ese título, los artículos 226 y 227 de la constitución
que dicen: “Artículo 226”. El Estado promoverá la internacionalización de las
relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad,
reciprocidad y conveniencia nacional.
“Artículo 227”. El Estado promoverá la integración económica, social y
política con las demás naciones y especialmente, con los países de América
Latina y del Caribe mediante la celebración de tratados que sobre bases de
equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos supranacionales, inclusive
para conformar una comunidad latinoamericana de naciones. La ley podrá
establecer elecciones directas para la constitución del Parlamento Andino y del
Parlamento Latinoamericano.”.
Sobre estos dos artículos, se pueden decir muchas cosas, empero, para ser
sintéticos, debemos decir que se hace un llamado a la justicia en las relaciones
internacionales; relaciones internacionales justas En general, y en cada caso en
particular, ya que la equidad, no es más que la justicia del caso concreto, una
particular manera de justicia. Lo es también el principio de reciprocidad: yo te
doy porque tú me das; o tú me das porque yo te doy; el do ut des. El último de
estos artículos vuelve a reiterar, el sueño de Bolívar, la unidad latinoamericana
y la creación de una especie de Estados Unidos latinoamericanos, parecida al
proceso de integración de la unión europea.
4. CONCLUSIONES
Podemos ahora sacar unas pocas conclusiones: la primera sería que el
derecho a la paz, es un derecho que tenemos cada uno de los colombianos,
como individuos, pero también cuando nos reunimos para reclamarla. Que
nuestro sistema jurídico es un derecho fundamental con todas las consecuencias
que eso implica: nadie puede impedirlo su ejercicio, aun que quisiéramos no
podemos renunciar a él; que ningún gobierno puede privarnos de este derecho,
ni siquiera bajo el pretexto de que él es el responsable de mantener el orden
público. Que como dice el preámbulo de la ONU, la verdadera paz sólo se logra
otorgándoles a todos los colombianos todos sus derechos humanos, sólo habrá
paz con justicia social.
La segunda gran conclusión, es qué a la luz del sistema constitucional
colombiano, ningún poder constituido comenzando por el gobierno puede
violar el preámbulo, el artículo noveno, ni el título séptimo, capítulo octavo
de la constitución, especialmente los artículos 226 y 227 que regulan las
relaciones internacionales a que está sometido el gobierno nacional y el Estado
colombiano y qué si lo hace, está violando la constitución y es responsable por
esa violación. Sería importante en el momento actual abrir un debate para saber
si los principios constitucionales y los valores consagrados en la constitución del
respeto a la autodeterminación de los pueblos, a una política exterior soberana,
a la amenaza o al uso de la fuerza, a lo que es más grave, embarcarnos en
una guerra, contra nuestros hermanos latinoamericanos, en vez de promover la
integración con ellos, constituye otra violación impune de la constitución.
ARAUJO RENTERIA, Jaime (2015). Filosofía o Teoría del Derecho
Constitucional. Bogotá, Colombia, Grupo Editorial Ibáñez.
BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE, Agustín. (2001). Filosofía del Derecho
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RONZITTI, Natalino. (2013). Introduzione al diritto internazionale. Torino,
Italia: G. Giappichelli
PONDERACIÓN Y CONFLICTOS CONSTITUCIONALES,
A PROPÓSITO DE LA TESIS NEGATIVA DE LUIGI
FERRAJOLI
Ricardo Rivera Aldunate (Bolivia)1
“Sé muy bien que es difícil despojarse de nuestras preferencias; pero precisamente en
ello reside la nobleza del científico. La neutralidad axiológica es la virtud del científico,
como la imparcialidad es la virtud del juez: a nadie se le ocurría sugerirle a un juez que,
dado que es muy difícil ser imparcial, lo mismo da que no lo sea”.
N. Bobbio
Resumen: Sería un descomunal despropósito si anunciase o pretendiere un
estudio minucioso –en esta ponencia– de la teoría lógica del derecho de Luigi
Ferrajoli, pero sí el esfuerzo será mayor por describir ciertos elementos centrales
y así proponer una lectura distinta a la propuesta en la teoría lógica de Ferrajoli.
Por otro lado, si algún amable lector viese en este trabajo alguna cosa que pueda
ser calificada de analítica pues de seguro estaría siendo guiado por la lectura
bondadosa que de hecho le agradecería si la abandonase ya que mi propósito
es descriptivo y de locuras muy íntimas. El artículo presenta y estudia ciertos
aspectos relevantes del tratamiento de la lógica jurídica ofrecido por Luigi
Ferrajoli. En particular, el artículo contiene: a) la reconstrucción, desde tres
perspectivas diferentes (teoría jurídica, órdenes jurídicos y ciencia jurídica) de
los fundamentos del sistema lógico de Ferrajoli; b) el examen de los postulados
de completitud y consistencia que desarrollan un papel básico en la teoría
axiomática de Ferrajoli y, finalmente c) algunas observaciones críticas acerca
de la concepción de las normas lógicamente derivadas defendida por Ferrajoli.
Ahora, a partir del estudio de Luigi Ferrajoli, nos ubicaremos en el desarrollo
de la disciplina del Derecho Procesal Constitucional y aún más en la incursión
1
Abogado por la Universidad Mayor de San Simón, docente de Derecho Constitucional, Derecho
Procesal Constitucional y Argumentación Jurídica, en reciente obtención, en la materia de Filosofía
del Derecho de la UNICEN-Bolivia y UNIFRANZ y Argumentación y Constitución en el posgrado
de la Universidad Mayor de San Simón. Co-director de la firma de abogados “Rivera & Arispe” y
Miembro–fundador del grupo de estudios jurídicos TAIS. Contactos: Teléfono: (+591) 70391896;
Email: [email protected]; Facebook: Ricardo Rivera Aldunate.
de tal disciplina acompañada de la Filosofía del Derecho nos encontraremos
con una serie de elementos tanto de teoría, dogmática y pragmática jurídica
que requieren de una especial y seria atención. Uno de estos elementos a
ser estudiados, en este caso desde la teoría, es el de la comprensión, perfil y
proyección de aplicación de los denominados conflictos constitucionales como
alternativa a la lectura lógica del derecho de Ferrajoli. Es así que en el presente
trabajo abordaremos desde la teoría los conflictos constitucionales a partir de su
concepción, su diferenciación con –las reglas como elementos de estudio en–
las colisiones y así proyectar el mecanismo de ponderación como una ineludible
herramienta para comprender y resolver los conflictos constitucionales. Todo
ello como alternativa a la teoría expuesto por el profesor Luigi Ferrajoli.
Palabras clave: Teoría Axiomatizada del Derecho, Completitud, Consistencia,
Lógica de Normas, Lógica de Proposiciones Normativas, Colisiones, Principios,
Reglas, Conflicto Constitucional.
Abstract: It would be a huge nonsense if it announced or intends a thorough
study in this paper of the logic theory of the right of Ferrajoli and thus propose
a different reading to the proposal in the logic theory of Ferrajoli. On the
other hand if some kind reader saw this work as an analytical because surely
it would be guided by the kindly reading that in fact I would appreciate if you
leave because my purpose is descriptive and very intimate madness. The article
presents and analyses some relevant aspects of the treatment of the legal logic
offered by L. Ferrajoli. In particular, the article contains: a) the reconstruction,
from three different perspectives (juridical theory, legal orders and legal science),
of the fundamentals of the logical system of Ferrajoli; b) The examination of
the postulates of completeness and consistency that develop a basic role in his
theory axiomatic, and finally c) Some critical remarks about the conception
of the rules logically derived defended by Ferrajoli. Now, in the development
of the discipline of constitutional procedural law and even more the incursion
of such discipline accompanied by the philosophy of law originate a series of
elements both of theory, dogmatic and legal pragmatics that require a special
and Serious attention. One of these elements to be studied, in this case from the
theory, is that of the comprehension, profile and projection of application of
the so-called constitutional conflicts. In the present work we will approach from
the theory the constitutional conflicts from its conception, its differentiation
with – the rules as elements of study in – the collisions and thus to project
the mechanism of weighting as an inescapable necessity for Understand and
resolve constitutional conflicts. All this as an alternative to the theory exhibited
by Professor Luigi Ferrajoli.
Ponderación y conflictos constitucionales, a propósito de la tesis negativa de luigi... 277
Keywords: Axiomatized Theory of Law, Completeness, Consistency,
Logic of Norms, Logic of Normative Proposals, Collisions, Principles, Rules,
Constitutional Conflict.
1. UNA DE DOS NECESARIAS INTRODUCCIONES

Se encuentra uno con ciertas épocas y años en que la generosidad del tiempo
nos permite encontrarnos con libros como Teoria de los derechos fundamentales o
Principia Iuris. Claro que me refiero al mundo estrictamente jurídico. Y es que
esta generosidad del tiempo me permite, con cierto recelo, recordar la lectura de
la Teoria assiomatizzata del diritto publicada en el año 1970, el primer paso de la
completa axiomatización de la teoría del derecho del profesor Luigi Ferrajoli.
Ahora, a más de 37 años después, Luigi Ferrajoli publica su magnum opus que
es el gran Principia Iuris. Magna obra que se propone un estudio filosófico del
derecho en función al logicismo, lo que implica una idea de centrar el derecho
como conocimiento a un conjunto restringido de axiomas fundamentales los
mismos que pueden ser desarrollados –exclusiva, casi únicamente– por medio
de razonamientos deductivos.
Bajo esta comprensión, para nada analítica o valorativa, me dedicare –en un
campo estrictamente descriptivo– a desarrollar de manera parcial la ambiciosa
pretensión logicista del derecho propuesta por Luigi Ferrajoli como concepción
central de la tesis negativa de Ferrajoli hacia los conflictos constitucionales. Y a partir
de ello hacer explicita una lectura principialista y razonamiento jurídico
ponderacional del derecho como alternativa de lectura a la propuesta por
Ferrajoli. Y ello define mi objetivo por demás escaso que será el de exponer
con cierto detalle algunos aspectos fundamentales de la teoría lógico-jurídica
de Luigi Ferrajoli.
Es así que se expondrán:
(i) algunas características principales de la lógica jurídica propuesta por Luigi
Ferrajoli, enfatizando particularmente en los diferentes estatus que se le pueden
adscribir,
(ii) brevemente algunas observaciones críticas acerca de los postulados de
consistencia y completitud, que son el fundamento de la teoría del derecho de
Luigi Ferrajoli y,
(iii) sumariamente las normas implícitas o derivadas, así como su estatus en
los sistemas jurídicos organizados en diferentes niveles jerárquicos, todo lo
cual permitirá elaborar –en un campo estrictamente teórico– un conjunto de
elemento que permitan diferenciar los conflictos normativos o antinomias de los
conflictos constitucionales que necesariamente exigen prima facie el abandono de la
comprensión estrictamente lógico y subsuntivo del Derecho.
2. TRES CONCEPCIONES SOBRE LA LÓGICA JURÍDICA Y

TRES ANTECEDENTES DE NEGACIÓN DE LOS CONFLIC-
TOS CONSTITUCIONALES
Siempre con la obra del profesor Luigi Ferrajoli e en la mano pues, podemos
identificar –a los fines del presente trabajo– tres tipos de perspectiva lógico–
normativa del derecho, así tenemos a:
(i) la lógica de la teoría axiomática o de sintaxis del derecho,
(ii) la lógica del derecho y, finalmente
(iii) la lógica de los juristas.
Perspectivas todas, que contiene un fuertísimo discurso cuyo contenido
estaría integrado por aserciones jurídicas o lo que podría comprenderse como
proposiciones descriptivas que tienen que ver con el contenido del derecho.
Estas perspectivas si bien no son expuestas expresamente bajo tales y
arbitrarios denominativos pero si pueden encontrarse tales sentidos bajo cierta
interpretación de las obras de Ferrajoli y en el mismo Principia iuris y más que
emergen de la clara exposición y consideración de la lógica deóntica y de la
teoría jurídica.
Abusando del consentimiento suyo, amable lector, a propósito de las tres
lecturas de la teoría de Ferrajoli, pasemos pues a exponer cada una de ellas.
Y a ver si en ellas encontramos algún sitio aunque minúsculo para hablar de
conflictos constitucionales y ponderación.
2.1 La sintaxis de la teoría del Derecho

La magnífica y objetiva elaboración de los instrumentos lógicos necesarios
para construir una teoría jurídica muy propia pues constituye desde ya el
fundamento y pilar del estudio bajo una configuración lógica de Luigi Ferrajoli.
Como el mismo Ferrajoli viene defendiendo y desarrollando su concepción
axiomática del derecho. Esta concepción parte de ciertas asunciones así como
de ciertos postulados para luego derivar todas sus consecuencias –las más
relevantes– lógicas. Es en esta primera aserción que es indispensable resaltar
que Ferrajoli considera como presupuestos esenciales de su teoría jurídica:
(i) la consistencia que se expone, por cierto, como el principal requisito para el
éxito de su teoría jurídica,
(ii) la exactitud semántica de los términos que componen la teoría,
(iii) la transparencia acerca de las elecciones pragmáticas o explicativas que
subyacen a la teoría y,
(iv) el carácter fructífero de la teoría, que lógicamente consiente el control de su
misma consistencia y demanda expresamente ulteriores desarrollos teóricos bajo
la forma de nuevos teoremas que aún no se encuentran derivados (Ferrajoli,
2011; p.p. 354).
Estas aserciones nos permiten ver que la teoría de Luigi Ferrajoli se funda
en predicados tanto primitivos así como definidos, que lógicamente son
estructurados mediante la combinación de los términos igualmente primitivos.
Es así que en la sintaxis del derecho las conectivas lógicas usuales son empleadas
de manera bastante tradicional.
Cabe advertir –que si bien la sintaxis del derecho– que la concepción de
Ferrajoli se configura bajo una estructura de términos primitivos, pues en el
desarrollo de la sintaxis del derecho nos encontramos con que la conectiva
disyuntiva «∨» es usada de manera ambigua en la teoría, es decir, que se
presenta con cierta insistencia como una disyunción incluyente, pero a veces
también como disyunción excluyente, según el significado que adquieran los
predicados, y esto es lo que genera precisamente cierta confusión.
Lo que nos lleva a comprender que todas las conectivas cuyas definiciones son
correlacionadas entre sí, pues no se presentan como conectivas estrictamente
sintácticas, sino también como conectivas semánticas, lo que hace a una
concepción mixta de las mismas. Planteada así la teoría, se tiene que –basada
en la lógica proposicional, la lógica de predicados y la lógica modal– presenta
cuatro niveles de axiomas y reglas de inferencia. Finalmente, presenta en
particular un axioma de carácter metateórico que es denominado como “PM”;.
Ahora, aplicando los cuatro niveles de axiomas y el axioma metateórico
contamos con el siguiente símbolo:
(y)(Py ↔ M(∃x)Pyx)
Esto se explicaría en el hecho de afirmar que, si y sólo si un predicado es
monádico en relación con un cierto argumento y, entonces es posible que exista
otro argumento x acerca del cual P funciona como un predicado diádico. Lo
que orientaría a la concepción del Derecho hacia un sistema lógico deductivo.
Lo que eliminaría cualquier posibilidad de discutir en torno a la posible
existencia de conflictos constitucionales legítimamente auténticos (Ferrajoli, 2011;
p.p. 311). Todo ello en razón a que si admitiríamos la presencia de conflictos
constitucionales legítimos pues necesariamente pondríamos a la sintaxis del
derecho de Ferrajoli en una seria situación de cuestiones negativas y hasta de
continua revisión. Pero esto se desarrollará más adelante.
2.2. La lógica del Derecho

La tan desarrollada teoría de los sistemas normativos estáticos y sistemas normativos
dinámicos de Hans Kelsen constituyen el eje guía a la teoría de la lógica propia
del derecho propuesta por Luigi Ferrajoli pero que posteriormente sofisticara su
desarrollo. Posiblemente no lo sea, pero a riesgo de repetitivo, tenemos que, los
sistemas dinámicos se diferencian de los estáticos, en razón a que los primeros
son aquellos en los que «una norma existe y es válida si puede ser deducida de otras
normas del mismo sistema», en cambio, los segundos, son aquellos en los que la
existencia de una norma depende del hecho de haber sido promulgada por una autoridad
normativa competente (Ferrajoli, 2011; p.p. 114 y 115).
En esta definición de la lógica del derecho pues Ferrajoli establece un vínculo
entre el Estado legislativo y un sistema normativo absolutamente dinámico, lo
que no ocurre en el Estado constitucional puesto que en este tipo de Estado se
presenta comparativamente como un sistema normativo mixto, es decir, como
un sistema estático y a la vez dinámico, ambos conceptos nos serán muy útiles
a los fines de establecer una teoría de los conflictos constitucionales.
Es en esta definición que la lógica del derecho comienza su desarrollo pleno,
ya que se acentúa la tesis de que en los sistemas del primer tipo, los principios
de no contradicción y de completitud pasan a constituir un riguroso sistema de
leyes lógicas internas o más aun constitutivas del sistema, lo que el propio Luigi
Ferrajoli llama principia iuris et in iure, en cambio, estas leyes son externas siempre
que se relacionen a los sistemas dinámicos y, que en el lenguaje de Ferrajoli,
eran denominados como principia iuris tantum, que se expresan como modelos
normativos impuestos al derecho vigente por la lógica y la teoría jurídica (Ferrajoli,
2011; p. 117 y 172).
Así desarrollada la Teoria lógica del derecho, se tiene que Luigi Ferrajoli
genera la única posibilidad de hablar tan sólo de la teoría de las antinomias y
las lagunas normativas, mismas que son de imposible presencia en los sistemas
normativos estáticos, puesto que cuando una norma es (considerada) incompatible
con otra, una de estas dos normas debe ser excluida como inválida, o mejor inexistente,
bajo la amenaza de la inconsistencia del propio sistema (Ferrajoli, 2011; p. 115).
En este sentido se tiene que los postulados P1 y P2 —que simbólicamente
expresan los principios de no contradicción y de completitud— fuera de generar,
por parte de Ferrajoli, una compleja dicotomía, deben comprenderse como
postulados estrictamente descriptivos en relación con los sistemas estáticos, lo
que implica que en los sistemas dinámicos estos postulados son considerados
como postulados prescriptivos.
Es así que el profesor Luigi Ferrajoli, nuevamente introduce otra dicotomía en
relación con la consistencia y la completitud del derecho; esto se percibe –leyendo a
Ferrajoli– en los sistemas jurídicos con un solo nivel normativo tal como sucede
en los llamados Estados legislativos, Estados en los cuales no es posible si quiera
prima facie pensar en lagunas o antinomias, en razón a que tales antinomias y
lagunas –que sólo pueden ser aparentes– pues encuentran fácilmente solución
en el conjunto de los criterios proporcionados por el mismo sistema jurídico.
Ahora el mismo derecho admite la aplicación de principios tales como los de
lex superior, lex posterior y lex specialis y el razonamiento analógico, lo que permite
perfectamente aplicarse como reglas de inferencia lógicamente válidas, sentido
que no encuentra reconocimiento o compatibilidad con las reglas de inferencia
establecidas por la teoría de Ferrajoli. Por otro lado los principios a que se
hizo referencia como es lógico, al margen de no generar soluciones a todos
los posibles defectos sistémicos, pues no serían conceptualmente necesarios a
diferencia de las reglas lógicas propuestas por Ferrajoli (Ferrajoli, 2011; p.p.
650).
Ahora, partiendo de lo expuesto es razonable deducir o entender que el
profesor Ferrajoli sostiene que en los sistemas jurídicos de un solo nivel siempre
pueden solucionarse –vía interpretación– los defectos sistémicos internamente, lo
que no ocurre con los sistemas articulados en diversos niveles, tal como sucede
en los sistemas propios de los Estados constitucionales, es así que tales lagunas
o antinomias –que más adelante se verán como conflictos constitucionales– pues
no son solucionables mediante un procedimiento de interpretación de la regla
o, de forma más arriesgada, de principios, ya que estos conflictos requieren
ineludiblemente de una intervención ab extra de las autoridades legislativas y
jurisdiccionales competentes (Ferrajoli, 2011; p.p. 13).
Ferrajoli insiste al sostener que las lagunas y las antinomias reales o verdaderas
tan sólo son posibles en los sistemas jurídicos articulados en más de un nivel;
Ferrajoli admite esta tesis tan sólo cuando la misma se vincula como defectos
atribuidos a:
(i) la omisión de producción de una norma requerida por el nivel normativo
superior y,
(ii) la producción de una norma en colisión con lo que dispone el nivel
normativo superior (Ferrajoli, 2007, I, p, 685-686).
Se debe resaltar que –tal como afirma Ferrajoli– estos defectos sistémicos
se originan en la violación de una norma acerca de la producción de normas
jurídicas, cuyo contenido no es otro que el de regular el contenido de normas
que deben o no deben ser producidas por la actividad legislativa estatal.
2.3. La lógica de los juristas

Usted amable lector –de seguro ya en la lectura del índice– seguramente
elevando las cejas o moviéndolas a un lado, pues se habrá preguntado y cómo
se puede hablar sobre algo de lo que Ferrajoli muy poco expone en su Principia
iuris. Ya el profesor Riccardo Guastini sostiene que Ferrajoli muy poco se ocupó
respecto al razonamiento de los juristas, y continua afirmando que Ferrajoli
no expone una teoría que mencione la distinción fundamental entre normas
y proposiciones normativas (Guastini, 2016, p. 76), ya que su teoría no ocupa la
atención necesaria en aquellas proposiciones descriptivas que versan sobre la
pertenencia de las normas a los sistemas jurídicos y, más aun, como elementos
de descripción del derecho vigente. Esto posiblemente se deba a que Ferrajoli
asume directamente el hecho de que los sistemas jurídicos deben ser completos
y consistentes. Bajo tal concepción se tiene que como inmediata consecuencia
pues el comportamiento lógico de las normas y proposiciones normativas es
realmente idéntico. En cambio en cuanto nos situamos ante estas condiciones,
y acudimos al uso de proposiciones normativas, se posibilita el comportamiento
lógico de las normas, lo que quita la apremiante necesidad de poder distinguir
entre permisión fuerte y permisión débil, entendidos estos como:
(i) aquella situación en la que entre la proposición que afirma el hecho de que una cierta
norma, que autoriza o prohíbe una cierta conducta, pertenece a un determinado sistema
jurídico y,
(ii) aquella situación en la que la proposición que describe el hecho de que una cierta
norma, que prohíbe o permite una cierta conducta, no pertenece a un determinado
sistema jurídico.
Todo lo que genera el estado ideal para exponer con fuerza tanto la completitud
así como la consistencia del derecho. Y este hecho se distingue claramente cuando
Ferrajoli afirma que:
(a) como cuestión empírica “la completitud y la consistencia (...) son virtualmente
excluidas en el Estado constitucional de Derecho” y que
(b) “es inevitable” que “en un mismo orden jurídico positivo existan normas
contradictorias” (Ferrajoli, 2011, p. 117 y 443).
Admitiendo la validez de tales tesis, pues se tiene que lógicamente las normas
y las proposiciones normativas no pueden ser equiparadas y, consecuentemente
diferentes a los distintos tipos de permisión que deben ser no sólo admitidos
sino explicados por la teoría. Ahora, si consentimos que todo ello es correcto
pues surge la posibilidad de leer las fórmulas de la teoría axiomática de Ferrajoli
bajo distintas formas:
(i) La primera forma de lectura nos permite:
(a) una lectura ya sea como fórmulas que expresan normas (o, mejor dicho, ideales
regulativos) o,
(b) igualmente, una lectura a manera de fórmulas que expresan proposiciones acerca
de normas.
(ii) En cambio, la segunda forma de lectura, que arbitrariamente, respondería a la
lectura formulada por la lógica de los juristas, pues se presenta de la siguiente manera:
(a) interpretadas que fueran como proposiciones normativas, muchas fórmulas —como
por ejemplo «(x) ((∃y’) PERy’x → ¬(∃y’’) PRHy’’x)» que asevera que un argumento no
puede ser paralelamente permitido y prohibido— pues afirmaría por lo general, siempre
conforme a los criterios ofrecidos por Ferrajoli, una proposición falsa en relación con los
Estados constitucionales y,
(b) en otro sentido, la afirmación o lectura de (a), se tiene que como una proposición
verdadera en relación con los Estados legislativos.
En términos genéricos, se puede afirmar que los valores de verdad de dichos
enunciados, pueden ser determinados sólo como una cuestión empírica, lo que
elimina su posibilidad de estudio y determinación conceptual, todo en razón
a –en términos conceptuales– que las proposiciones normativas son relativas a
un cierto sistema normativo independientemente o vinculadamente del Estado
en el que se esté hablando o la posición iusfilosófica con la que se las lean.
Siendo que estos postulados vienen a constituir la tesis de fondo para exponer
y explicar tanto la completitud así como la consistencia de la teoría y del sistema
del derecho como elementos centrales de la tesis negativa de los conflictos
constitucionales expuesta por Luigi Ferrajoli, ahora que mencionamos con
énfasis a la tesis negativa pues detengámonos muy rápidamente a realizar
un análisis del conjunto de tesis que sí sostienen la existencia de los conflictos
constitucionales y sea no sólo como una cuestión teórica sino como una lectura
alternativa a la teórica lógica del derecho de Luigi Ferrajoli.
2.3.1 Los Conflictos Constitucionales y su Inexistencia en la Teoría de

Luigi Ferrajoli, una Visión Teórica, Introductoria y Alternativa.
Uno de los temas crecidamente recurrentes tanto en la teoría constitucional
y aún más en la disciplina del Derecho Procesal Constitucional es aquello
que debemos entender por conflictos constitucionales (Carbonell, 2006; p.p.
200-201). Es precisamente este tema que abordaremos desde una perspectiva
esencialmente teórica y alternativa a lo formulado por Luigi Ferrajoli. En
principio, lo que uno asimila respecto del conflicto en materia constitucional
es –de manera insistente– el dificultoso elemento de las colisiones. Al respecto, se
tiene que incomparables profesores vienen afirmando diversas posturas –sobre
las situaciones de colisión– que trazan una clara línea divisoria entre aquellos
que niegan el conflicto, obviamente, no en el sentido de que de hecho no se
planteen controversias que involucren distintos derechos fundamentales o bienes
constitucionales, sino en el sentido de que no existen verdaderas colisiones o
contradicciones normativas en el ámbito dogmático que es el de los derechos
fundamentales (García, 1988; p.p. 20), lo que convierte al fondo del tema en un
problema aparente y no así real o material y, en el otro extremo se tiene a los
profesores que:
i) Asumen como válido, material o real la existencia de conflictos o colisiones normativas,
aunque aclarando que tales conflictos o colisiones no necesariamente se presentan en la
totalidad de los casos (Dworkin, 2002; p.p. 20) y,
ii) Concentran toda investigación y producción en poder generar o construir los medios,
métodos o técnicas de cómo tratar adecuadamente tales conflictos o colisiones, lo que
demanda un plano teórico y dogmático de como analizarlas y resolverlos correcta y
satisfactoriamente (Alexy, 2007; p.p. 205-206).
En tales conflictos se pueden situar a grandes y esplendidos representantes,
así se tiene que entre los profesores que niegan tal situación, sin el ánimo de
registrar un listado, se identifican a: Luigi Ferrajoli, Jürgen Habermas o Juan
Antonio García Amado; ahora, entre los profesores que representan la teoría de
la existencia de las colisiones se tienen a: Robert Alexy, Ronald Dworkin, con
algunos matices el italiano Riccardo Guastini o los profesores españoles Luis
Prieto Sanchís, Manuel Atienza o José Juan Moreso, entre otros profesores.
Extrayendo los argumentos que exponen los profesores que niegan el conflicto
–problema de las colisiones– se tiene que pretenden, o mejor, sostienen que el
problema es una cuestión de interpretación de los preceptos constitucionales
(García, 1988; p.p. 21) y no es un conflicto como tal (Ferrajoli, 2000; p.p. 280-
281), como se vio en la teoría lógica del derecho de Luigi Ferrajoli. Y esta tesis
centra su atención en la posibilidad de establecimiento de los límites precisos
del ejercicio material de cada derecho fundamental que circunstancialmente se
encuentren en escenario conflictivo. Un ejemplo, al margen de recurrente,
preocupante, es aquel supuesto concreto en el que aparentemente existe una
tensión entre la libertad de decisión o autodeterminación personal de la mujer
gestante y la vida del ser en gestación; al respecto se puede apuntar que:
(i) lo que realmente puede ocurrir es que o bien se trata de expresiones no amparadas por
el derecho a la autodeterminación personal, y estamos fuera de su ámbito de aplicación
y consecuentemente de protección, concluyendo así que lo único que corresponde es la
protección de la vida del ser gestado,
(ii) en contraste con la protección de la libertad de decisión de la gestante a interrumpir
voluntariamente su embarazo, o bien no queda lesionado el derecho a la libertad de
decisión o autodeterminación de la mujer gestante en razón a que se trata de un aspecto o
dimensión no tutelados por ese derecho fundamental,
(iii) se podría concluir primariamente que en realidad ningún ejercicio legítimo de la
libertad de decisión o autodeterminación de la mujer gestante lesionaría el derecho a la
vida del ser gestado, lo contrario implica que estamos ante un ejercicio no legitimo del
derecho, lo que, en sentido estricto, significa el no ejercer tal Derecho.
Ahora, claramente se puede deducir que en ciertas circunstancias este
argumento no constituye el punto de llegada de un razonamiento, ya que se
puede delimitar como un inicio, puesto que se puede partir de la no colisión y a
partir de allí se comienza con la difícil tarea de poder delimitar concretamente
el contenido significativo de cada derecho que generaría una regla que más o
menos establecería que “uno tiene tales derechos, a no ser que”, si asumimos como
válida tal pretensión pues nos encontraríamos ante una petitio principii que será
objeto de desarrollo a momento de abordar el necesario tema de la ponderación.
Ahora nos concentraremos en los argumentos de los profesores que
esencialmente sí asumen como existente o valido el conflicto; es preciso aclarar
que existen numerosas tesis con ciertas diferencias y matices, pero que es
posible identificar y apuntar un conjunto de elementos o tesis compartidas que se
vinculan a los conflictos constitucionales. En un orden teórico general se tiene que
los profesores que si asumen los conflictos primariamente coinciden en que:
“No es posible sin el debido y cuidadoso estudio asimilar o comparar de manera
directa o automática esta naturaleza de conflictos a las antinomias o contradiccio-
nes normativas clásicas” (Atienza y Ruiz, 2012; p.p. 78).
Un ejemplo de este tipo de antinomias sería el de una colisión entre la norma
F1 y la norma F2, así la norma F1 establece que: “Se prohíbe consumir alimentos
en dependencias del hospital” y la norma F2 establece que: “Se permite consumir
alimentos en el comedor del hospital”. Estudiemos pues la existencia o no de un
conflicto constitucional en sentido estricto y su diferencia respecto de una
colisión o antinomia. Para ello acudiremos a una serie de posturas que nos
permitan demostrar las diferencias y lo que nos permitirá afirmar la existencia en
sentido estricto de los conflictos constitucionales y, a partir de ello, generar una
serie de preocupaciones y escenarios conflictivos que nos llevan a la ineludible
necesidad del uso de la ponderación. Pasemos al desarrollo del estudio.
2.3.2 Visiones Diversas pero Convergentes

El fondo o esencia de análisis que nos permita abordar la serie de diferencias
entre una antinomia corriente y un conflicto constitucional se delimita, precisamente,
en el tipo de elementos que entran en colisión (Borowski, 2003; p.p. 150-151). Es
así, que elementos como F1 y F2 serían estrictamente reglas (Ferrajoli, 2006; p.p.
10-11), se tiene que los elementos –derechos, bienes, garantías o deberes– que
entran en conflictos de colisión en lo que son conflictos constitucionales presentan
elementos de sintaxis y estructura que no son tenidos estrictamente como
reglas sino como principios (Dworkin, 2002; p.p. 161-162). A partir del tipo de
elementos que entran en conflicto se puede plantear toda una clasificación entre
normas, prescriptivas –en terminología de Otto Von Wright– o regulativas –en
terminología de John Searle– (Atienza y Ruiz, 2012, p. 73), ahora, en el afán de
ser exhaustivos y excluyentes se tiene que, si bien es cierto que la caracterización
de estas normas llamadas principios no goza de toda la claridad exigida en teoría
y así también no están al margen de una serie de dificultades (Nino, 1996; p.p
70-71), que más adelante intentaremos aclarar, pero no es menos cierto que
estos principios deben ser estudiados, tratados y resueltos como elementos que
caracterizan a los conflictos constitucionales. Finalmente, el sólo hecho de que
los elementos involucrados en el conflicto sean principios y no reglas conlleva,
en razonamiento de los profesores que consienten tales conflictos, un conjunto
importante de consecuencias que necesitan de rigurosa atención.
Una de las consecuencias –a las que hacíamos referencia– consiste en el grado
y momento en que se presenta el problema y en el de solución o determinación
de los elementos que entran en conflicto o colisión. Así se tiene que en el
ámbito de las antinomias entre reglas es posible determinar a priori o en abstracto
los supuestos de colisión (Prieto Sanchís Luis, 2003; p.p. 80-81); regresando al
ejemplo arriba señalado se tiene que clara y frecuentemente se planteara una
colisión entre F1 y F2 cada vez que alguien se halle consumiendo alimentos
en el comedor del hospital, lo que no ocurre en las colisiones entre principios
o conflictos constitucionales, puesto que la determinación de que si existen o no
colisiones o conflictos en lo que son los principios pues involucra un razonamiento
jurídico en abstracto válido y consistente, pero que no son admisibles en el
razonamiento práctico, ya que tan sólo en determinadas situaciones concretas se
pueden generar, identificar o calificar una serie de conflictos (Prieto, 2000; p.p.
71), y estas situaciones de conflicto no son a priori determinables ya que además
requieren de un análisis en concreto de la situación problemática. Esto nos
permite concluir que los conflictos entre principios se validan sólo en presencia
de un caso concreto ya que tan sólo en esta situación puede hacerse manifiesta
la incompatibilidad entre principios. Si se planteara el ejemplo en un nivel
abstracto podemos apreciar que no se plantea ningún problema de inconsistencia
o colisión entre la libertad de decisión o autodeterminación de la mujer gestante
y el derecho a la vida del ser gestado, ahora, si se generase una situación o unos
supuestos concretos –con una delimitación clara de situaciones problemáticas–
realmente sería posible el hecho de poder determinar que el ejercicio del primer
principio alcanza a lesionar el ejercicio material del segundo principio. O ya
sea en ciertos supuestos dados que permitan ver que el ejercicio del segundo
principio podría lesionar el ejercicio del primer principio. Al respecto, el
profesor Luis Prieto Sanchís (2003, p. 81 y 82) sostiene esta tesis en diversos
trabajos, así el profesor Prieto Sanchís señala que: “(…) se incorporan (al texto
constitucional) normas que resultan coherentes en el nivel abstracto o de la
fundamentación, pero que conducen a eventuales conflictos en el nivel concreto
o de la aplicación” más adelante sostiene que:
“(…) no es posible determinar exhaustivamente los supuestos de colisión (…) la
colisión sólo se descubre, y se resuelve, en presencia de un caso concreto, y los casos
en que ello ocurre resultan a priori imposibles de determinar (…) Así, la libertad
de expresión y el derecho al honor están recogidos en normas válidas y coherentes
en el plano abstracto, pero es obvio que en algunos casos entran en conflicto; con-
cretamente, en aquellos casos en que, ejerciendo la libertad de expresión, se lesiona
el derecho al honor” (Prieto, 2003; p.p. 80).
Traduciendo el escenario conflictivo respecto del ejercicio de la libertad de
expresión y por otro lado el derecho al honor al escenario de la autodeterminación
de la mujer gestante y la vida del ser gestado, en un nivel abstracto ambos
principios se encuentran valida y armoniosamente establecidos en normas que,
en un plano abstracto, no generan ninguna situación o escenario de colisión o
conflictivo, lo que implica necesariamente la exigencia de contar con un supuesto
en concreto que permita denotar una colisión entre estos dos principios.
Por su parte, el profesor Günther Jakobs, citado por Prieto Sanchís, igualmente
sitúa su teoría en función a la distinción entre un nivel abstracto o “discurso de
validez”, en el cual pueden generarse colisiones “internas”, y un nivel concreto
o “discurso de aplicación”, en el que pueden producirse colisiones “externas”.
Así se tiene que las colisiones internas “son identificables independientemente
de las situaciones tales de aplicación”, en cambio se tiene que “las colisiones
externas o del discurso de aplicación sólo pueden identificarse en situaciones de
aplicación” (Prieto, 2003; p.p. 98).
Para un estudio de mayor reparo es la perspectiva bajo la cual aborda el
problema el profesor Riccardo Guastini, esto en razón a que:
i) Guastini siempre ha expuesto en el enorme número de trabajos su escepticismo
sobre la existencia de la categoría de los principios. Pero que al profesor Guastini no le
imposibilita analizar las colisiones entre principios,
ii) por otro lado, el profesor italiano realiza una distinción entre conflictos in abstracto
y conflictos in concreto. Dentro de las antinomias o colisiones del primer tipo se tiene que
los escenarios conflictivos son necesarios –más no contingentes–, en el entendido de que
no es necesaria la ocurrencia de un supuesto de hecho concreto para lograr identificar la
colisión, ya que todos los supuestos de hecho concretos regulados por el primer principio
son también regulados –de forma incompatible– por el segundo (Guastini, 2001, p. 167).
Los conflictos del segundo tipo en cambio se presentan como conflictos contingentes, en
el sentido de que sólo se revelan en supuestos de aplicación siempre a casos en concreto,
iii) el profesor Guastini en un sentido distinto a las tesis de otros autores sostiene con
gran firmeza que no existe impedimento teórico alguno para sostener que pueden haber
colisiones entre principios in abstracto: así traduciendo el razonamiento al caso boliviano,
por ejemplo, en un orden de normativa constitucional, se tiene la situación de tensión
entre el principio de presunción de inocencia del inculpado y la permisión de la detención
preventiva. Esto pone en claro, que el tipo de conflicto no estaría necesariamente vinculado
a la estructura de la norma –regla o principio–, ya que este tipo de conflictos estaría
vinculado al contenido concreto de las disposiciones normativas. Aun habiendo Guastini
generado este escenario teórico–problemático se tiene que el profesor italiano consciente
y defiende que en gran o el mayor número de los casos, los conflictos son in concreto es
decir en presencia de un caso en concreto. Pero si recordamos la concepción de Guastini,
se puede resaltar que estos conflictos in concreto sean, por Guastini, concebidos como
antinomias de tipo parcial–parcial, esto según la clasificación de Alf Ross (Guastini,
2001; p.p. 125-126). Ahora, se apunta que el tipo de antinomias parcial–parcial surge tan
sólo en situaciones que sean simultáneamente subsumibles en dos normas que establecen
consecuencias normativas incompatibles entre sí, poseyendo cada una de ellas un campo
de aplicación propio en el que no podemos ver que el conflicto no se produce. Como se podrá
advertir, se tiene que, en un sentido, el conflicto es contingente debido a que el conflicto
en si depende de que se produzcan situaciones de ese tipo, es decir situaciones que estén
dentro el campo de regulación de las normas que generan consecuencias incompatibles
entre sí. Afirmaciones todas que desde ya riñen con la teoría o conceptuación lógica del
derecho –como ya se vio– de Luigi Ferrajoli.
Guastini, a fin de graficar este grado u orden de antinomia, recurre a un
ejemplo que es el siguiente:
“(…) supongamos que un principio P1 establece que los ciudadanos deben pagar
impuestos, mientras que otro principio P2 exime de impuestos a los desocupados. El
conflicto no es necesario en el sentido de que ninguna colisión se produciría en los casos de
ciudadanos ocupados o extranjeros o apátridas desocupados, pero sí que surgirá cuando
un ciudadano esté desocupado” (Guastini, 2001; p.p. 145).
En este ejemplo, el profesor Guastini expresamente califica esta situación de
antinomia in concreto o contingente ya que la antinomia la vincula al hecho
de que se produzcan situaciones de este tipo. Ahora bien, Guastini sostiene
que la condicionante para que una antinomia sea in abstracto pues depende de
que entre los antecedentes de las normas , es decir, entre las propiedades que
definen o regulan los casos, exista necesariamente una relación conceptual, lo
que demanda ineludiblemente que no exista independencia lógica. Guastini
pretende apuntar a que sólo puedan incluirse en esta categoría las antinomias
de tipo total–total o total–parcial, debido a que en ambos casos debe darse una
coincidencia –total o parcial– entre los antecedentes, lo que permite excluir de
esta concepción a las antinomias de tipo parcial–parcial. Sobre este razonamiento
de Guastini cabe apuntar que el mismo no es del todo conveniente, ya que es
posible también en las antinomias de tipo parcial–parcial el hecho de que se
presenten ciertos casos de conflicto que son determinables por razones lógicas
y con independencia de las circunstancias empíricas concretas. En este sentido,
se puede pensar que lo más adecuado es utilizar:
i) la categoría de conflictos in abstracto tan sólo para aquellos casos en que la
determinación de los supuestos de conflicto puedan ser determinados a priori, además
de que estos casos puedan generarse con independencia de las circunstancias empíricas
concretas del caso y, siempre por razones de adecuación,
ii) la categoría de los conflictos in concreto para todos aquellos supuestos en que la
colisión se deba no a razones lógicas, sino a razones estrictamente de teoría del caso o
empíricas.
Regresando con la postura del profesor Prieto Sanchís, se tiene que el profesor
español considera que la caracterización de los conflictos entre principios como
antinomias parcial–parcial no resulta adecuada, debido a que en ese tipo de
antinomias, así como en las de tipo total–total y total–parcial, se tiene que
los supuestos de colisión pueden determinarse exhaustivamente en abstracto,
mientras que, como ya se apuntó, Prieto Sanchís sostiene que los conflictos
entre principios son a priori imposibles de determinar (Prieto Sanchís Luis,
2003, p. 99-100). Si revisamos el ejemplo de Guastini se puede otorgar razón a
la tesis de Prieto Sanchís respecto a la determinación de los casos de conflicto
en las antinomias parcial–parcial, ya que en el ejemplo puesto por Guastini, se
puede mostrar que el conflicto se producirá siempre y en todos los casos en los
que haya un ciudadano desocupado, independientemente de que produzca o no
algún supuesto de hecho concreto con esas cualidades e incluso aunque nunca
se diera tal circunstancia. Debido a lo apuntado la teoría de Guastini puede
llevarnos a confusiones ya que su concepción de las antinomias in abstracto e in
concreto no es del todo clara y estricta en su determinación. Lo que nos lleva, en
razón de claridad y conveniencia, reservar:
i) La denominación in abstracto para todos aquellos conflictos averiguables a
priori por su vínculo a razones lógicas o estructurales y,
ii) la denominación in concreto para todos los conflictos que obedezcan
estrictamente a circunstancias empíricas, inadmisibles de catalogar
exhaustivamente a priori.
Si se razonara en el sentido contrario pues estaríamos en algún sentido
afirmando que las antinomias total–total y total–parcial igualmente serian
también contingentes o in concreto puesto que el que se produzca el conflicto
dependería de la circunstancia de que se diera el supuesto de hecho, y el conflicto
no surgiría si tal circunstancia nunca se hubiera producido.
Una de las más importantes y esenciales consecuencias que devienen del
hecho de que los elementos en juego sean principios y no reglas se exterioriza en
el método de resolución de los llamados conflictos constitucionales a diferencia del
de las colisiones o antinomias (Rivera, 2015; p.p. 65). Es muy recurrente, desde
Ross, sostener que ante la presencia de un conflicto de/entre reglas se presentarían
tan sólo dos alternativas posibles para solucionar este tipo de conflictos, así se
tiene que una de las reglas en conflicto es la de declarar invalida o, en su caso,
introducir una excepción en una de las reglas a fin de que la colisión no se
produzca (Alexy Robert, 1997, p. 88). Ahora, esta solución de declaratoria de
no validez de la regla se la realiza acudiendo a los muy conocidos criterios
de lex superior, lex posterior y lex specialis. Cabe resaltar que la solución que se
genera –a partir del uso de los criterios ya citados– es definitiva, esto debido a
que todos los subsiguientes conflictos serán, o mejor, deberán ser resueltos de
idéntica manera o en igual sentido.
Ya en otro rumbo y en un sitio opuesto al de la forma de solucionar las
colisiones o antinomias entre reglas, se tiene que ante los supuestos en los que
se genere una colisión de principios, se tiene que:
i) ninguno de los principios en colisión o conflicto es susceptible de ser declarado como
invalido (Rivera Aldunate Ricardo, 2015, p. 65),
ii) no es posible el hecho de introducir una cláusula de excepción.
Aplicando estas tesis al ejemplo de conflicto constitucional entre el
principio de autodeterminación y vida del ser gestado, pues estaríamos ante
un supuesto de principio que mandaría que se reconoce la libertad de decidir
o autodeterminación personal de la mujer gestante salvo en los casos en que
este amenace o vulnere el mandato de vida del ser gestado o la felicidad del
progenitor. Esto nos permite ver que, al contrario de lo que sucede en la colisión
entre reglas, los principios en conflicto mantienen plena validez y vigencia,
además de que no permiten generar o introducir cláusulas de excepción de
naturaleza general.
Habiendo comprobado la no posibilidad de declarar la no validez de un
principio así como la no posibilidad de generar excepción en el mandato de
principio y aun mas, la no aplicabilidad de la lectura o concepción lógica del
derecho propuesta por el profesor Luigi Ferrajoli a la teoría de los conflictos
constitucionales, pues la teoría constitucional apoyándose en la filosofía jurídica
y la teoría de la argumentación jurídica, evidencian que definitivamente los
conflictos constitucionales entre principios pueden ser resueltos tan sólo a
través de un mecanismo denominado ponderación y no en base a la aplicación
de los axiomas del derecho propuestos por Ferrajoli y menos aun acudiendo
al razonamiento deductivo que hacen a la Teoria axiomatizada del derecho;
es así que en aplicación de la teoría del peso de los principios, es posible por
medio de la ponderación, establecer para el caso cuál de los principios en contra
–eventualmente– debe prevalecer sobre el otro principio que juega en contra
(Rivera, 2015, p. 35).
La prevalencia, a que hicimos referencia, por su eventualidad o vinculación
a determinadas circunstancias o supuestos fácticos no es de carácter general,
esto implica que ante la posibilidad de un supuesto distinto al primero en el
que entren en conflicto los mismos principios, se tiene que podría ser resuelto de
manera contraria, lo que implica que el principio que prevaleció en el primer caso
puede sucumbir ante el principio sobre el que prevaleció, dando así prioridad al
otro principio que juega en contra. Recogiendo este razonamiento, se tiene que
ante la presencia de este tipo de conflictos pues todos los elementos mantienen
su validez y son aplicables prima facie al caso en concreto, pero sólo uno de ellos
resultara el adecuado atendiendo todas las circunstancias de la situación, lo que
significa que en otros supuestos bien puede suceder que el principio adecuado
no sea el mismo sino otro. En suma, se tiene que la resolución del conflicto,
aplicando el mecanismo de ponderación, mantiene intactos los principios
que eventualmente y bajo determinadas circunstancias han colisionado y
deja indeterminada o, en su caso, no totalmente determinada la resolución de
futuros conflictos entre los mismos principios pero bajo disimiles circunstancias.
Teórica y genéricamente –ya que un estudio minucioso de la ponderación será
objeto de otro trabajo– se tiene que la ponderación consiste en un método o
mecanismo para la resolución de conflictos en sede de principios constitucionales.
3. CONCLUSIONES
Considerando todo lo apuntado, se puede concluir que, partiendo de las
diferentes concepciones de los diversos profesores, y principalmente de la tesis
negativa de Luigi Ferrajoli, se puede definir que la caracterización doctrinal de
los conflictos constitucionales encuentra fundamento en las siguientes tres tesis:
Tesis 1: Los elementos normativos que entran en colisión en los conflictos
constitucionales no son reglas, que en definición de Ferrajoli son las únicas piezas
en la sintaxis del derecho, sino principios, entendidos estos como una categoría
de normas prescriptivas o regulativas distintas –en sentido estricto entendidos
como mandatos de optimización– y autónomas respecto de las reglas.
Tesis 2: Los conflictos constitucionales no se expresan bajo el clásico modelo de
las antinomias, debido a que no son consecuencia de inconsistencias lógicas en
el sistema normativo. Opuesta a la tesis de Ferrajoli. Lo que implica que los
conflictos constitucionales no pueden ser tratados como conflictos o antinomias in
abstracto o determinables a priori, ya que estos conflictos sólo pueden ser tratados
y estudiados como colisiones in concreto, lo que significa que se presentan como
conflictos que dependen de concretas y claras circunstancias empíricas bajo la
delimitación clara y expresa de un “caso”.
Tesis 3. Ante la presencia de un conflicto constitucional se tiene que la solución
de dicho conflicto no es posible acudiendo al propio sistema y menos a los
mecanismos tradicionales de resolución de antinomias tales como: lex superior,
lex posterior o lex specialis, puesto que estos mecanismos no son los adecuados.
Es precisamente esta circunstancia que genera la ineludible necesidad de un
mecanismo específico y más complejo que es conocido como ponderación, el
mismo que elimina toda posibilidad de generar, por un lado la invalidez de uno
de los principios que juega en contra y, por otro lado, evita la posibilidad de
generar una introducción de excepciones a la aplicación o ejercicio del principio.
ALEXY, Robert (1997) Teoría de los derechos fundamentales. Trad. de Ernesto
Garzón Valdés. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid.
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Imaginarte. Cochabamba.
LA TUTELA O AMPARO CONSTITUCIONAL CONTRA
ACTOS DE PARTICULARES
Dr. Boris Barrios González (Panamá)1
Resumen: La Acción de Tutela tuvo su origen en la Comisión Primera de
la Asamblea Nacional Constituyente que dio nacimiento a la Constitución
de Colombia de 1991. La acción de Tutela contra actos de particulares es un
mecanismo de derecho procesal constitucional, con carácter específico y directo
que procede, por la vía de excepción y conforme al principio de subsidiaridad,
contra una autoridad pública o un ente particular encargado de la prestación de
un servicio o actividad pública, frente a la cual se encuentre en circunstancias
de subordinación o de indefensión, o cuando hay grave afectación del interés
colectivo.
Palabras Clave: Tutela contra Particulares, Vía de Excepción, Principio de
Subsidiaridad, Servicio Público, Interés Colectivo, Condición de Subordinación,
Indefensión, Procedibilidad.
Abstract: The Tutela Action had its origin in the First Commission of the
National Constituent Assembly that gave birth to the Constitution of Colombia
of 1991. The action of Tutela against private acts is a mechanism of constitutional
procedural law, with specific and direct character that proceeds, by way of
exception and in accordance with the principle of subsidiarity, against a public
authority or a particular entity responsible for the provision of a public service
or activity, against which it finds itself in circumstances of subordination or
defenselessness, or when there is a serious Impact of the collective interest.
1
Doctor en Derecho por la Universidad Católica Santa María La Antigua de Panamá.
Especialista en Justicia Constitucional y Tutela Jurisdiccional de los Derecho por la Universidad
de Pisa, Italia. Especialista en Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales por
la Universidad Castilla-La Mancha, de Toledo, España. Catedrático de Derecho Procesal
Constitucional. Presidente de la Asociación Panameña de Derecho Procesal Constitucional.
Correo Electrónico: “[email protected]”
Keywords: Guardianship against Individuals, Way of Exception, Principle
of Subsidiarity, Public Service, Collective Interest, Condition of Subordination,
Helplessness, Procedural Law.
1. INTRODUCCIÓN
Bajo la concepción del Estado liberal de derecho siempre se creyó que las
garantías fundamentales contenidas en las normas constituciones solo eran
aplicables en relaciones que tenían su origen entre el Estado y los particulares;
y, por lo tanto, que sólo se podían interponer recursos para el reconocimiento
y restauración de las garantías fundamentales ante violaciones provenientes de
los poderes públicos, esto es del Estado, en otras palabras de sus autoridades
o funcionarios públicos en ejercicio de mando y jurisdicción; y esto es lo
que se conoce, tradicionalmente, como dimensión subjetiva de los derechos
fundamentales.
La extensión o mutación jurídica al ámbito de las relaciones privadas
de las libertades constitucionales que, en sus orígenes, y en la estructura
del Estado liberal de Derecho, sólo fueron concebidas como prerrogativas
individuales del ciudadano frente a las actuaciones del Estado implica hoy
día, en el constitucionalismo posmoderno o contemporáneo, un profundo
cuestionamiento a los dogmas tradiciones que otrora sustentaron la ideología
jurídica y constitucional del Estado liberal de Derecho.
Es así que, de la transición del Estado Liberal de Derecho al Estado
Constitucional, Social y Democrático de Derecho se produce, como
consecuencia, un cambio en la concepción de ejercicio y tutela de los derechos
y desde el precedente de 1950-1951 sentado por el Tribunal Constitucional
alemán en el caso Lüth, la tutela de los derechos fundamentales se extiende,
también, a los actos entre particulares.
Es con el fallo Lüth, 1950-1951, sentado por el Tribunal Constitucional
Alemán, que nace la “doctrina de la eficacia entre particulares de los derechos
fundamentales” (la Drittwirkung) y constituye una de las cuestiones más
interesantes y extendidas en la dogmática constitucional contemporánea.
En la Alemania de 1950 el director cinematográfico VaitHarlan estrenó
una película titulada “UnsterblicheGeliebte”. Fue, entonces, que Erich Lüth,
presidente del club de prensa de la ciudad de Hamburgo llamó, públicamente,
ante productores y directores de cine, al boicot contra la excibición de la película
“UnsterblicheGeliebte”, bajo el argumento que el director de la misma, el señor
VeitHarlam había sido, en la época del “Tercer Reich”, un difusor de películas
al servicio de la ideología del régimen nazi, por lo que VeitHarlan se había
descalificado para siempre, y especialmente por haber realizado una película
La tutela o amparo constitucional contra actos de particulares 297
que antes había titulado “JudSüss”, uno de los “más importantes exponentes
de la criminal campaña antisemita de los nazis”. El productor de la compañía
distribuidora de la película “UnsterblicheGeliebte” demandó a Lüth por sus
declaraciones y el tribunal ordinario de instancia lo declaró culpable y calificó
la conducta de Lüth como “contraria a las buenas costumbre” (artículo 826
del BGB- Código Civil), y le condenó, en consecuencia, a abstenerse de seguir
emitiendo sus opiniones sobre VeitHarlan y el film “UnsterblicheGeliebte”.
Contra este acto, Erich Lüth interpuso un recurso de “queja constitucional”
(Amparo) y el Tribunal Constitucional anuló dicha sentencia por considerar
que el acto que se consideraba como ilícito civil no era tal porque, a su juicio,
constituía el ejercicio de la libertad de expresión.
La importancia del caso Lüth es que suscitó, por primera vez, luego de la
segunda guerra mundial y con el recién instaurado Tribunal Constitucional
Federal Alemán y la reciente proclamación del Estado Constitucional, Social y
Democrático de Derecho alemán, una sorprendente cuestión de procedimiento
puesto que era la primera vez que se interponía una queja de amparo (“recurso
de amparo”) contra una sentencia judicial en firme que implicaba el control de
relaciones entre particulares.
He aquí el presupuesto procesal sobre el cual se sustenta la decisión del caso
Lüth pronunciada por el Tribunal Constitucional Federal alemán: es que el acto
demandado era una decisión del órgano judicial ordinario y competente, y por
lo tanto un acto de poder público legitimado conforme a la tradición del Estado
de Derecho.
El Tribunal Constitucional Federal alemán se declaró competente para conocer
del recurso de “queja constitucional” interpuesto (Amparo), a pesar de que la
cuestión que se debatía era un conflicto surgido en el marco de una relación
entre particulares y le imputó a la sentencia judicial que condenaba a Lüth una
afectación de derechos, y que por tanto significaba que era la actuación de un
poder público que producía la violación de un derecho fundamental. Y de ésta
manera, el Tribunal Constitucional Federal de Alemania instauraba la tesis de
la “imputación judicial de vulneración” que hoy sigue siendo aplicada por el
Tribunal alemán, también asimilada por el Tribunal Constitucional español y
teoría influente en la asimilación de la doctrina de la eficacia de los derechos
fundamentales entre particulares.
2. LOS TRIBUNALES, CORTES, PLENOS Y SALAS CONSTI-

TUCIONALES
Un Tribunal, Corte, Pleno o sala Constitucional es aquel órgano que tiene
a su cargo, principalmente, hacer efectiva la primacía de la Constitución, o en
términos del neoconstitucionalismo: la tutela de los derechos fundamentales.
Tradicionalmente, un Tribunal, Corte, Pleno o Sala Constitucional tiene
la atribución de revisar la adecuación de las leyes, los procesos frente a la
constitución y, eventualmente, de los proyectos de ley, los decretos y actos del
poder ejecutivo frente al texto de la Constitución, realizando un examen de
constitucionalidad y de tutela de los derechos fundamentales.
Si atendemos al modelo kelseniano, el Tribunal Constitucional debe actuar
como un legislador negativo, porque carece de la facultad de crear leyes pero,
en el caso de que entienda que una de las promulgadas vulnera lo dispuesto
en la Constitución, tiene poder para expulsarla del ordenamiento jurídico,
declarando su inconstitucionalidad.
No obstante, teorías más recientes, nacidas en el neoconstitucionalismo,
sostienen que la tarea de un Tribunal, Corte, Pleno o sala Constitucional,
esto es el órgano que detente el poder de control constitucional, es ejercer una
función jurisdiccional, resolviendo conflictos de carácter constitucional, que
puede incluir la revisión de la actuación del poder legislativo, la protección de
los derechos fundamentales y la distribución de competencias entre los poderes
constituidos.
Cuando el constituyente del centro y el este de Europa, en las constituciones
surgidas de la posguerra, crearon en esos países sus Cortes y Tribunales
Constitucionales, lo hicieron configurándolos a partir del ejemplo brindado
por los ya existentes en la mitad occidental del continente: Francia, Alemania
e Italia.
El referente ha sido, entonces, ese modelo de justicia constitucional que la
mayor parte de autores denominan “justicia constitucional concentrada”, por
oposición al modelo de control “difuso” de la constitucionalidad propio de la
experiencia anglosajona o estadounidense (Flores y Torres, 2001; p.p. 86).
3. ANTECEDENTES DE LA EFICACIA DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES ENTRE PARTICULARES Y LA DOGMÁ-
TICA CONSTITUCIONAL DE LA SEGUNDA POSGUERRA.
Para entender el fundamento ideológico del “Amparo contra Actos de
Particulares” es indispensable revisar la doctrina de la “eficacia de los derechos
fundamentales entre particulares”, por lo que tenemos que acudir al antecedente
del caso Lüth de 1950-1951, en Alemania, y hacer referencia, necesariamente,
a la dogmática del derecho constitucional alemana: “La Drittwirkung Der
Grundrechte”; pues he allí su origen.
Se puede asegurar, entonces, que la eficacia de los derechos fundamentales,
en las relaciones entre particulares, tuvo su origen en la legislación alemana, a
través de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional Federal con
el caso Lüth.
En la doctrina se puede encontrar el enunciado teórico bajo distintas
denominaciones, así es fácil leerlo como “eficacia horizontal de los derechos
fundamentales”, “eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales”,
“validez de los derechos fundamentales en el derecho privado”, “eficacia de
los derechos fundamentales en las relaciones jurídicas privadas”; no obstante,
todas tienen su origen en el fallo Löth del Tribunal alemán de 1951, aunque hoy
ese precedente jurisprudencial haya sido mutado a nuevas tesis que procuran la
eficacia de los derechos fundamentales entre particulares y sea el antecedente
directo del “amparo contra actos de particulares”.
Según la argumentación elaborada por el Tribunal Constitucional Federal
alemán en el caso Lüth, los derechos fundamentales constituyen “un orden
objetivo de valores” que irradia todo el ordenamiento jurídico, esto es que
alcanza a las distintas actividades del derecho, así a lo civil, administrativo,
comercial, legislativo y hasta jurisprudencial. Es por ello que ese “orden objetivo
de valores”, necesariamente, tiene que ser atendido por el órgano judicial al
momento de la solución de los conflictos que llegan a su conocimiento y “de no
hacerlo se produciría una vulneración iusfundamental, atribuible al aplicador
del derecho” (Estrada, 2007; p.p. 125).
Ahora bien, haciendo una valoración retrospectiva, mientras en el caso Lüth
se puede comentar que pudo haber sido relativamente fácil imputar la lesión del
derecho fundamental a la autoridad judicial, y ello a razón de la actuación del
tribunal ordinario que sancionó a Lüth; la afirmación imputativa no resultaría
tan fácil de hacer frente a casos que se sucedieron después, como los casos
Lebach2 y Blinkfüer3, casos estos en lo que se pretendía por los recurrentes
era, precisamente, lo contrario a lo que se pedía en el caso Lüth; esto es que a
diferencia del caso Lüth, en los casos Lebach y Blinkfüer lo que se pretendía
era que el órgano judicial actuará para impedir una vulneración de derechos
2
En el caso Lebach el demandante había sido condenado por complicidad en el asesinato de unos
soldados y en el robo de armas de un depósito que custodiaban y, lo que pretendía, entonces,
el demandante era evitar que se emitiera un documental televisivo sobre el crimen, a razón de
que estaba próximo a cumplir su sentencia y en consecuencia a salir de prisión y consideraba
que la emisión televisiva del documental sobre el crimen en el que había participado, en el
que aparecía su foto y además en el que se le mencionaba expresamente por su nombre, lo
afectaba en su derecho a la intimidad y ponía en riesgo sus posibilidades de resocialización;
empero, los tribunales ordinarios que habían conocido del caso se habían negado a impedir
la emisión del documental, por lo que habían desestimado la pretensión.
3
El caso Blinkfüer trata del Amparo Constitucional interpuesto por un semanario contra un
grupo editorial que había boicoteado su distribución; y la pretensión del semanario había sido
desestimada por los tribunales ordinarios que habían conocido del caso.
fundamentales por actos de particular, y los tribunales ordinarios se abstuvieron
de brindar la protección pretendida.
Resultaba evidente, entonces, que en los casos Lebach y Blinkfüer era
imposible atribuir la lesión iusfundamental a los tribunales, a menos que se
recurriera a la figura del deber de protección, pero resulta que el Tribunal
Constitucional federal alemán no se acogió al deber de protección, sino que
basa su argumentación en la concepción de “orden de valores y de eficacia
objetiva de los derechos fundamentales”.
El análisis del caso Lüth frente a los casos Lebach y Blinkfüer pone de
manifiesto lo complejo de la teoría de la “imputación judicial”, puesto que en
los tres casos intervino la justicia ordinaria, pero sólo en el caso Lüth se puede
aplicar la teoría de la “Imputación judicial” y no así en los casos Lebach y
Blinkfüer; y, porque de otra manera, sólo en el caso Lüth la justicia ordinaria
ignoró la protección de los derechos fundamentales; mientras que en los casos
Lebach y Blinkfüer actuó de manera garantista.
4. EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y LA EFI-

CACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS
PARTICULARES COMO CAMBIO DE PARADIGMAS DEL
CONSTITUCIONALISMO LIBERAL AL CONSTITUCIO-
NALISMO SOCIAL.
El constitucionalismo del Estado constitucional, social y democrático de
Derecho trae, entre otras propuestas, la integración de las poblaciones, clases
sociales, grupos étnicos o sectores menos favorecidas o, genéricamente, de las
minorías; en este sentido se proyecta en evitar la exclusión y la marginación, a
través de la compensación de las desigualdades y de la redistribución de la renta
por medio de los impuestos y el gasto público desde el contexto interpretativo
de la constitución.
Cualquier tendencia del modelo de Estado Constitucional, social y
democrático de Derecho utiliza como instrumentos de adaptación los sistemas
de educación y sanidad, en mayor o menor grado públicos o controlados por el
Estado, obligatorios o universales y gratuitos o subvencionados, pero siempre
financiados con cotizaciones sociales; y sin eludir la intervención del mercado
y la planificación de la economía. Todo ello en contra de los principios del
liberalismo clásico (Flores y Torres, 2001), pues no debemos olvidar que el
Estado Constitucional, social y democrático de Derecho surge como reacción
política y económica contra el liberalismo político y económico.
En este sentido, la tendencia actual, y el debate del constitucionalismo
contemporáneo, es que los países y sus modelos democráticos evolucionen de
cualquier modelo de Estado de Derecho a un modelo de Estado Constitucional
de Derecho, en donde éste garantice los derechos de todos los asociados de
manera efectiva; y no solo atendiendo a la dimensión subjetiva, entendiendo los
derechos fundamentales como mecanismos de protección o defensa contra los
poderes públicos sino, también, como un deber de protección, protegiendo los
derechos fundamentales por violaciones que se originen en las relaciones entre
particulares.
A diferencia del Estado liberal de Derecho, en donde la Constitución opera
como un elemento limitador del poder político y los derechos fundamentales
en ellas recogidos; en un sentido amplio, se puede entender por Estado
Constitucional de Derecho aquel que promueve la consecución de una igualdad
y libertades reales y efectivas para los individuos y los grupos en que éstos se
integran, ya no desde la Ley conforme al viejo modelo de “igualdad ante la
ley” sino ahora desde la constitución o desde una visión universal de igualdad
que vincule al mismo legislador al concepto de igualdad universal; y es que hoy
la idea de igualdad, como derecho fundamental, no está dada en base a la ley
sino a un estándar internacional de igualdad universal, por lo que el legislador
nacional no puede legislar por debajo de ese estándar porque, entonces, vulnera
el principio universal de igualdad.
La trascendencia de los derechos fundamentales en el contexto del Estado
Constitucional, Social y democrático de Derecho radica en el hecho de que su
materialización requiere de un proyecto de Estado para su implementación, ya
sea en forma de prestaciones materiales que desde la estructura constitucional
se imponen, de allí la razón del deber de protección del Estado de los derechos
fundamentales, o bien a manera de obligaciones impuestas por el legislador
nacional a los particulares en función social; he aquí del por qué en el
Estado Constitucional de carácter social la tutela y eficacia de los derechos
fundamentales se extiende, también, a actos de particulares.
No era atribución de la ley, so pretexto de dar cumplimiento a un mandato
constitucional, determinar los derechos fundamentales que pueden ser invocados
por el solicitante cuando el sujeto pasivo de la tutela es un particular, pues los
derechos fundamentales son la base, el sustento de toda legislación, y no su
efecto. Si la acción de tutela procede para proteger los derechos fundamentales
de las personas, entonces no resulta lógico realizar una diferenciación
respecto de cuáles derechos pueden ser amparados y cuáles no. El mecanismo
consagrado en el artículo 86 constitucional, es aplicable a todos los derechos
fundamentales, esto es, los que se encuentran consagrados en la Constitución,
los que determinen los tratados internacionales, y los que reconozca la Corte
Constitucional al realizar la correspondiente revisión de los fallos de tutela,
teniendo en consideración la naturaleza del derecho y el caso en concreto.
Siendo ello así, entonces la acción de tutela contra particulares es viable cuando
se intente proteger, dentro de las tres situaciones fácticas que contempla la
norma constitucional, cualquier derecho constitucional fundamental, sin
discriminación alguna4.
Es a razón de la trascendencia de los derechos fundamentales en el interés
social y en la estructura del Estado constitucional de Derecho que no es
excepcional que la tutela judicial efectiva alcance hoy el acceso a la justicia
para tutelar violaciones de derechos fundamentales por actos de particulares; y
se habla, entonces, de la doctrina de la eficacia de los derechos fundamentales
entre particulares.
5. LA DIMENSIÓN SUBJETIVA Y OBJETIVA DE LOS DERE-

CHOS FUNDAMENTALES
5.1. La Dimensión Subjetiva de los Derechos Fundamentales.
La dimensión subjetiva de los derechos fundamentales conlleva el
reconocimiento de que éstos son auténticos derechos subjetivos; y es que para
el tradicionalismo del Constitucionalismo del Estado Liberal de Derecho los
derechos fundamentales continúan concibiéndose, principalmente, como
derechos subjetivos, es decir derechos propios, individuales, de protección y
defensa frente a violaciones por parte de los poderes públicos del Estado.
En efecto, es que en la concepción del Estado liberal de Derecho las relaciones
privadas que se cumplían al amparo de las libertades constitucionales se
concibieron como prerrogativas individuales frente al Estado; de allí la teoría
de las garantías individuales, hoy remplazada por la teoría de los derechos
fundamentales o los Derechos Humanos.
Hoy día, y en alas del constitucionalismo posmoderno o contemporáneo,
la “doctrina de la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares”
se fundamenta en que los Tribunales o Cortes Constitucionales, o el órgano
que ejerza el Control de Constitucionalidad subjetivo y la tutela de los
Derechos Fundamentales, adapten las garantías consagradas en los distintos
ordenamientos para la protección de los derechos fundamentales; los que si
bien fueron concebidos, inicialmente, para ser justiciables solo frente a lesiones
iusfundamentales provenientes de los poderes públicos, hoy es imperativo que
esa tutela judicial se extienda a los conflictos que tienen lugar en el trafico
jurídico entre particulares (Estrada, 2000; p.p. 126).
4
Sentencia No. C-134/94, Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
5.2. La Dimensión Objetiva de los Derechos Fundamentales

La dimensión objetiva de los derechos fundamentales trasciende el ámbito de
la eficacia de los derechos fundamentales por violaciones provenientes de los
poderes públicos y se extiende a las relaciones entre particulares; y es que en el
constitucionalismo posmoderno o contemporáneo esta concepción evoluciona
del método de la “legitimidad constitucional de las leyes” o “del control de
constitucionalidad” o la “guarda de la integridad de la Constitución”, entendido
así bajo la ideología del Estado liberal de Derecho, a un nuevo esquema
que se manifiesta en la tutela de los derechos fundamentales en el Estado
Constitucional, social y democrático de Derecho desde la doble dimensión
subjetiva y objetiva.
En este sentido, no se puede soslayar que el mismo Tribunal Constitucional
Federal alemán en el fallo Lüth, de 1951, en la argumentación que sustenta
la decisión constitucional se vale del concepto de “orden de valores” para
explicar la misión que los derechos fundamentales cumplen en el contexto del
ordenamiento jurídico objetivo (Estrada, 2000; p.p. 131).
Desde su origen doctrinal se puede encontrar, con diferentes denominaciones,
el estudio evolutivo de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales,
así se pueden encontrar títulos como: “orden objetivo de valores”
(objektivewertordnung), “sistema de valores” (wertsystem), “decisión
constitucional fundamental” (verfassungsrechtlichegrundentscheidung),
“derechos fundamentales como normas objetivas” (grundrechtealsobjektive
normen) ; no obstante, esa variedad terminológica que en la doctrina explica la
evolución de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales es superada por
el desarrollo de la jurisprudencia dogmática constitucional que ha desarrollado
conceptos como: “principio valorativo” (wertentscheidendegrundsatznorm”),
“decisión valorativa jurídico - objetiva” (objektivrechtlichewertentscheidung),
“principios estructurales” -strukturprinzipien-(Estrada, 2000; p.p. 131).
No obstante, es de advertir que si bien el Tribunal Constitucional Federal
alemán en el fallo Lüth empleó el concepto “orden de valores”, para referirse
a la tutela objetiva de los derechos fundamentales, no lo desarrolló y sólo se
limitó a exponer el principal efecto de la dimensión objetiva de los derechos
fundamentales, cual es la irradiación que éstos producen sobre el conjunto
del ordenamiento jurídico; y fue con los casos Lebach y Blinkfüer que se creó
jurisprudencia con posterioridad al caso Lüth.
En efecto, fue con los casos Lebach y Blinkfüer que el Tribunal Constitucional
Federal alemán recurrió al desarrollo del concepto de “orden objetivo de
valores”; y sostuvo que la conducta del juzgador constitucional al ignorar
el efecto de irradiación de los derechos fundamentales en el conjunto del
ordenamiento jurídico, y en especial en las relaciones entre particulares, supone
no sólo lesionar el orden constitucional objetivo sino también vulnerar a la
persona del ciudadano en su derecho constitucional subjetivo.
No obstante, y si bien los fallos de los casos Lebach y Blinkfüer desarrollan el
concepto de “orden objetivo de valores”, el mismo Tribunal Constitucional Federal
alemán en supuestos similares posteriores ha preferido mutar su jurisprudencia
a la concepción del “deber de protección”.
Empero, cualquiera que sea la tendencia jurisprudencial que se exprese, sea
el “orden objetivo de valores” o el “deber de protección” del Estado, la dimensión
objetiva de los derechos fundamentales es la construcción que justifica el influjo
de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares.
La dimensión objetiva de los derechos fundamentales, concepción de la cual
dimana la validez universal de éstos, con efectos no solo frente al Estado sino
también ante actos que se suscitan o surgen de relaciones entre particulares, es lo
que le da sentido al último párrafo del artículo 1 de la ley de Amparo de 2013;
y al último párrafo de la Fracción II del artículo 5 de la misma Ley de Amparo.
El constitucionalismo posmoderno o contemporáneo, al que se hace
referencia con los derechos fundamentales establecidos en las Constituciones
de los Estados constitucionales, democráticos de Derecho y de carácter sociales
que se promulgaron después de la segunda guerra mundial, ya no entiende a los
derechos fundamentales únicamente como límites, prerrogativas o potestades
del titular del derecho respecto a los poderes públicos, sino que los entiende
como principios y valores objetivos de todo el ordenamiento jurídico; lo que
incluye, también, la tutela contra actos de particulares, ya sea bajo el concepto
de “orden objetivo de valores” o bajo el concepto de “deber de protección” del Estado.
Así, entonces, es incuestionable que el reconocimiento de la dimensión objetiva
de los derechos fundamentales trae consigo determinadas consecuencias para
el conjunto del ordenamiento jurídico, y estas son el efecto de irradiación o
expansión de los derechos, el deber de protección y la eficacia entre particulares
(Anzures, 2010).
6. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

ENTRE PARTICULARES POR LA VÍA DE TUTELA O AM-
PARO CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA.
6.1. Origen de la Tutela
La Acción de Tutela tuvo su origen en la Asamblea Nacional Constituyente
y su trámite de creación en la Comisión Primera de la misma, ante la cual
se presentaron algunos proyectos. Es fruto de esas diversas iniciativas y de la
combinación de la de los Delegados con la propuesta del Gobierno, que quería se
llamase, como en México, Derecho de Amparo; sin embargo, la denominación
que se aprueba es “Acción de Tutela”.
6.2. Constitución de Colombia de 1991

La Constitución Política de Colombia del 4 de julio de 1991, regula los derechos,
garantías y deberes, en el Título II (Capítulo I de los Derechos Fundamentales,
Capítulo II de los Derechos Sociales, Económicos y Culturales, Capítulo III
de los Derechos Colectivos y del Ambiente, Capítulo IV.- de la Protección
y Aplicación de los Derechos y Capítulo V de los Deberes y Obligaciones).
En el Título VIII, el Art. 239 crea la Corte Constitucional como parte de la
Función Judicial, y en el numeral 9 señala la función de revisar en la forma
que determina la Ley las decisiones judiciales, relacionadas con la Acción de
Tutela de los derechos constitucionales. De ella y de otras normas se deduce
que la Acción de Amparo es conocido en Colombia como “Acción de Tutela”
(Blacio, 2018).
6.3. Definición
La acción de Tutela contra actos de particulares es un mecanismo de
derecho procesal constitucional, con carácter específico y directo del que se
puede valer toda persona, cuando considere que sus derechos fundamentales
han sido violados o existe amenaza de violación o de vulneración por parte
de una autoridad pública o de un particular encargado de la prestación de un
servicio o actividad pública, frente a la cual se encuentre en circunstancias de
subordinación o de indefensión, o cuando hay grave afectación del interés
colectivo5.
5
“La Acción de Tutela es una acción judicial autónoma, de origen constitucional, para la
protección inmediata y concreta de los derechos fundamentales”. Véase: CORREA HENAO,
N. R., Derecho Procesal de la Acción de Tutela, Bogotá, 2001 (consultado: 5/Enero/2018); o, “La
Acción de Tutela no es un instrumento alternativo o sustantivo de las acciones ordinarias que la
Constitución y la ley asignan a las distintas jurisdicciones, según su especialidad, para que ellas
dentro de sus competencias definan si se han violado los derechos y resuelvan lo pertinente al
caso, a fin de que cese la violación y que aquellos se restablezcan. La Acción de tutela tampoco
tiene el propósito de instruir a los apoderados judiciales sobre cuál es la acción pertinente para
atender los pleitos confiados a su cuidado, si es deber ineludible del juez de tutela, cuando
llega a la conclusión de que hay precisión libre de toda ambigüedad, la vía instituida para
tal finalidad, sin que pueda dejar de cumplir con esa obligación cuando la Acción de Tutela
se presenta por conducta de apoderado judicial”. Véase: SANIN GREIFFENSTEIN, J.,
Sentencia T-453 de 1992 (Consultado: 5/Enero/2018)
6.4. LA TUTELA CONTRA ACTOS DE PARTICULARES PROCE-

DE POR LA VÍA DE EXCEPCIÓN Y CONFORME AL PRIN-
CIPIO DE SUBSIDIARIDAD.
En Colombia, la Corte Constitucional colombiana ha considerado que el
amparo constitucional puede formularse de manera excepcional contra un
particular, debido a que en sus relaciones jurídicas y sociales pueden presentarse
asimetrías que generan el ejercicio de poder de unas personas sobre otras.
De esta manera, la Corte Constitucional colombiana, mediante la
interpretación de los artículos 86 Superior y 42 del Decreto Ley 2591 de
1991, ha precisado las siguientes subreglas jurisprudenciales de procedibilidad
excepcional de la acción de tutela contra particulares6:
6.4.1. Cuando está encargado de la prestación de un servicio público.

La Acción de Tutela contra particulares, por prestación de servicio público,
según la Corte Constitucional Colombiana se sustenta en que resulta un
contrasentido, que el legislador, desconociendo el espíritu del Constituyente y
uno de los propósitos fundamentales del nuevo ordenamiento constitucional
colombiano, pretenda limitar el radio de acción de la tutela, al señalar en
forma taxativa aquellos derechos fundamentales que, a su juicio, puedan ser
amparados cuando la conducta nociva provenga de un particular. La acción
de tutela procede contra particulares que prestan un servicio público, debido
a que en el derecho privado opera la llamada justicia conmutativa, donde
todas las personas se encuentran en un plano de igualdad. En consecuencia,
si un particular asume la prestación de un servicio público -como de hecho lo
autoriza el artículo 365 superior- o si la actividad que cumple puede revestir ese
carácter, entonces esa persona adquiere una posición de supremacía material
-con relevancia jurídica- frente al usuario; es decir, recibe unas atribuciones
especiales que rompen el plano de igualdad referido, y que, por ende, en algunos
casos, sus acciones u omisiones pueden vulnerar un derecho constitucional
fundamental que requiere de la inmediata protección judicial7.
6.4.2. Su actuación afecta, gravemente, el interés colectivo.

La acción de tutela procede contra particulares cuando se trata de proteger un
interés colectivo, esto es, un interés que abarca a un número plural de personas
que se ven afectadas respecto de la conducta desplegada por un particular.
6
Sentencia T-030/17, Magistrada Sustanciadora: Gloria Stella Ortiz Delgado
7
6.4.3. La persona que solicita el amparo constitucional se encuentra en un

estado de subordinación o de indefensión.
Sostiene la Corte Constitucional colombiana, en su jurisprudencia que
la acción de tutela contra particulares procede en las situaciones en que el
solicitante se encuentre en estado de indefensión o de subordinación.
Al igual que en el caso del servicio público, esta facultad tiene su fundamento
jurídico en el derecho de igualdad, toda vez que quien se encuentra en alguna
de las situaciones referidas no cuenta con las mismas posibilidades de defensa
que otro particular. Por ello, el Estado debe acudir a su protección -en caso de
haberse violado un derecho constitucional fundamental-, la cual no es otra cosa
que una compensación entre el perjuicio sufrido y el amparo inmediato del
derecho. Con todo, también debe advertirse que las situaciones de indefensión
o de subordinación deben apreciarse en cada caso en concreto.
6.5. Casos específicos de procedibilidad

Está establecido, conforme a la jurisprudencia reiterada de la Corte
Constitucional colombiana que la Acción de Tutela procede contra actos de
particulares, frente a las condiciones de encargados de la prestación de un
servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo,
o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o
indefensión.
Frente a las condiciones generales de procedibilidad establecidas por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Acción de Tutela contra actos de
particulares procede, entonces contra acciones u omisiones de los particulares
en los siguientes casos:
▶▶ Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de
la prestación del servicio público de educación para proteger los derechos
consagrados en la Constitución.
la prestación del servicio público de salud para proteger los derechos a la
vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía.
la prestación de servicios públicos domiciliarios.
▶▶ Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra
quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación
que motivó la acción siempre y cuando el solicitante tenga una relación de
subordinación o indefensión con tal organización.
▶▶ Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace
violar el artículo 17 de la Constitución colombiana.
▶▶ Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la
solicitud en ejercicio del hábeas data, de conformidad con lo establecido en
el artículo 15 de la Constitución colombiana.
▶▶ Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En
este caso se deberá anexar la transcripción de la información o la copia de
la publicación en condiciones que aseguren la eficacia de la misma.
▶▶ Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas,
en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas.
▶▶ Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien
se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del
particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión
del menor que solicite la tutela.
La providencia que inadmita o rechace la tutela deberá indicar el procedimiento
idóneo para proteger el derecho amenazado o violado. No se podrá conceder la
tutela contra conductas legítimas de un particular (Blacio, 2018).
7. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS PERSONAS JURÍDI-

CAS PARTICULARES
En la Sentencia T-030/17 la Corte Constitucional Colombiana analizó la
evolución jurisprudencial de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema
de Justicia en materia de responsabilidad civil de las personas jurídicas,
especialmente la extracontractual y concluyó que existe una responsabilidad
directa de estos entes particulares como consecuencia de los perjuicios
producidos por los actos cometidos por sus subalternos, cualquiera que sea el
vínculo jurídico en el que se sustenta esa subordinación, siempre que actúen en
ejercicio de las funciones encomendadas o con motivo de las mismas.
En materia de protección de derechos fundamentales estas reglas son
aplicables, bajo adicionales ingredientes normativos de cualificación, como
son:
▶▶ el principio de legalidad y su observancia por los particulares (art. 6 C.P.);
▶▶ el carácter inalienable de los derechos (art. 5 C.P.);
▶▶ el deber de defensa de los derechos fundamentales y la observancia del
principio de no abuso del derecho; y,
▶▶ los amplios criterios de interpretación sobre la legitimación por pasiva en
la acción de tutela.
8. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD COMO REQUISITO DE

PROCESIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA O AMPA-
RO CONSTITUCIONAL
El análisis de la procedibilidad de la acción de tutela exige al juez la verificación
de las siguientes reglas jurisprudenciales, esto es procede el amparo como:
▶▶ mecanismo definitivo, cuando el actor no cuenta con un mecanismo ordinario
de protección o el dispuesto por la ley para resolver las controversias, no es
idóneo y eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso que se
estudia;
▶▶ Procede la tutela como mecanismo transitorio: ante la existencia de un
medio judicial que no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable,
conforme a la especial situación del peticionario. Además,
▶▶ Cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren
especial protección constitucional - como los niños, mujeres cabeza de
familia, personas de la tercera edad, población LGBTI para proteger su
derecho a la no discriminación por su condición sexual, entre otros - el
examen de procedencia de la acción de tutela se hace menos estricto, a
través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos.
9. CONCLUSIONES
En la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana resaltan aspectos
técnicos que implican la fundamentación de la Tutela Contra Actos de
particulares, relativos al concepto de subordinación e indefensión y derecho a
la rectificación en condiciones de equidad en el escenario de las redes sociales
que es indispensable atender.
a). Subordinación
El estado de subordinación corresponde a la situación de quien se encuentra
sujeto al “acatamiento y sometimiento a órdenes proferidas por quienes, en razón de sus
calidades, tienen la competencia para impartirlas” y alude a la existencia de una relación
jurídica de dependencia que tiene su origen en “la obligatoriedad de un orden jurídico o
social determinado”. Incluso, de manera más específica la Corte Constitucional ha
definido dicho estado como “una relación jurídica de dependencia, que se manifiesta
principalmente entre trabajadores y patronos, o entre estudiantes y profesores o directivos
de un plantel educativo”.
b). Indefensión
La Corte ha señalado que ésta alude a aquellas situaciones en las que la
persona no cuenta con la posibilidad material de hacer frente a las amenazas
o a las transgresiones de otra, en algunas ocasiones por la ausencia de medios
ordinarios de defensa y en otras porque éstos resultan exiguos para resistir
el agravio particular del que se trata. Así, ha precisado que “el estado de
indefensión es un concepto de naturaleza fáctica que se configura cuando una
persona se encuentra en un estado de debilidad manifiesta frente a otra, de
modo que, por el conjunto de circunstancias que rodean el caso, no le es posible
defenderse ante la agresión de sus derechos”, bien porque se “carece de medios
jurídicos de defensa” o porque “a pesar de existir dichos medios, los mismos
resultan insuficientes para resistir o repeler la vulneración o amenaza de sus
derechos fundamentales”8.
c). Derecho a la rectificación en condiciones de equidad
Alcance:
1. la rectificación en condiciones de equidad ha sido tratada como un derecho
fundamental autónomo, pero íntimamente ligado a los derechos al buen nombre y a la
honra;
2. existe un derecho a la rectificación en condiciones de equidad en aquellos eventos
en los que la información suministrada por un medio de comunicación resulta falsa,
tendenciosa, incompleta o induce a error;
3. los medios de comunicación son responsables por la calidad de la información que les
proveen sus fuentes informativas;
4. el derecho a la rectificación en condiciones de equidad implica que la corrección tenga
un despliegue comunicativo similar al inicial, que se haga dentro de un tiempo razonable
y que el medio de comunicación reconozca su error.
d). Derecho a la rectificación en condiciones de equidad en el escenario de
las redes sociales.
Subreglas que desarrollan específicamente el concepto de equidad. La Corte ha
considerado que corresponde hacer, para el caso específico de las redes sociales,
un análisis sobre las subreglas que desarrollan específicamente el concepto de
equidad de la rectificación en el escenario de las redes sociales, como son:
8
Sentencia T-145/16, Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez. http://www.
uasb.edu.ec/documents/62017/1494568/Sentencia+T-145-16/e26e7078-408c-4a40-8481-
5ab49d2bdeef (Consultado: 5/Enero/2018).
1. que las condiciones de equidad no suponen una correspondencia matemática en
cuanto a duración, extensión o espacio entre la publicación inicial y la aclaración o
rectificación de la información falsa o parcializada, sino que ésta constituya un verdadero
remedio a la vulneración de los derechos, para lo cual se requiere que tenga, al menos, igual
despliegue e importancia, para que los destinatarios tengan claridad sobre la corrección
de información que no era veraz o imparcial;
2. que “el medio llamado a rectificar debe hacerlo en un término razonable a partir de
la solicitud correspondiente, desde luego, previa verificación de los hechos”;
3. que la carga de la prueba corresponde a quien solicita la rectificación;
4. que se debe restringir la rectificación en condiciones de equidad solamente al
contenido informativo o, incluso, sobre los presupuestos fácticos en que se fundamenten
las opiniones; y
5. que la reparación de los derechos, según el mandato constitucional, consiste en la
rectificación9.
e). Derecho a la rectificación en condiciones de equidad en el escenario de
las redes sociales.
Alcance:
Para el caso de las redes sociales igualmente resulta aplicable la regla relativa
a que la reparación constitucional de los derechos consiste en la rectificación,
pues debe advertirse que en este escenario aquella no implica ni mucho menos
se reduce a la posibilidad de hacer uso del derecho de réplica en la red social en
donde tuvo lugar la vulneración de los derechos fundamentales. Por consiguiente,
en los escenarios de mensajes instantáneos ofrecidos por las nuevas tecnologías
no corresponde que se abra una discusión en la plataforma virtual de que se
trate para darle la oportunidad a la persona afectada de que aclare o exponga
su punto de vista, sino que, por el contrario, la protección inmediata y eficaz de
sus derechos se concreta con la publicación de una rectificación en condiciones
de equidad por parte de quien hizo la publicación dañosa, de tal forma que sea
esa misma persona quien asuma la carga de comunicar que la información por
ella no era del todo veraz y que con ella efectivamente vulneró los derechos de
otra persona en particular o, según sea el caso, de un tercero.
9
Sentencia T-145/16, Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez. En: http://www.uasb.edu.ec/
documents/62017/1494568/Sentencia+T-145-16/e26e7078-408c-4a40-8481-5ab49d2bdeef
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SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA:
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Sentencia T-030/17, Magistrada Sustanciadora: Gloria Stella Ortiz Delgado
NIETZSCHE CONTRA EL CONSTITUCIONALISMO
PRINCIPIALISTA
Luis Gonzalo Inarra Zeballos (Bolivia)1
«El término “superhombre” de Nietzsche (…) no significa otra cosa en este contexto
que la exhortación a crear (…) una obra de arte del Yo que se forma plásticamente a sí
misma. De este programa se sigue consecuentemente la transición desde la prioridad del
autoconocimiento a la prioridad de la autorrealización».
P. Sloterdijk / Temperamentos filosóficos
Resumen: El presente escrito busca mostrar desde del pensamiento
hermenéutico de Friedrich Nietzsche, su perspectivismo y su crítica a las
ficciones reguladoras de la vida como la moral, el lenguaje y el derecho, que
es posible refutar los fundamentos en los que se apoya la tesis del objetivismo
moral sostenida por el constitucionalismo principialista, por medio del método
de la genealogía, a fin de descubrir las contradicciones que supone el resolver
casos difíciles a partir de una supuesta moral objetiva o verdadera.
Palabras Clave: Nietzsche, constitucionalismo principialista, ficciones
reguladoras, moral, derecho, voluntad de poder, perspectivismo, objetivismo
moral, justicia, principios, superhombre.
Abstract: The present paper seeks to show from Friedrich Nietzsche’s
hermeneutical thought, its perspectivism and its criticism to the regulatory
fictions of life such as morality, language and law, that it is possible to refute
the foundations on which the thesis of objectivism is based. moral sustained by
principialist constitutionalism, through the method of genealogy, in order to
discover the contradictions involved in solving difficult cases from a supposed
objective or true moral.
1
Abogado de la Universidad Mayor de San Simón de Bolivia, Magister en Defensa Legal del
Estado de la Universidad Andina Simón Bolívar de La Paz- Bolivia, Docente Universitario
de diversas Universidades en Pregrado y Posgrado de la República Plurinacional de Bolivia.
Autores de Libros y Artículos científicos. Miembro de Latín Iuris Capítulo Bolivia.
Keywords: Nietzsche, principialist constitutionalism, regulatory fictions,
moral, law, will to power, perspectivism, moral objectivism, justice, principles,
superman.
1. INTRODUCIENDO LA PROBLEMATIZACIÓN
En la teoría jurídica contemporánea, en los últimos decenios, ha tomado
particular protagonismo la corriente del neoconstitucionalismo, o también
llamado constitucionalismo principialista. Esta corriente, en una de sus tesis
centrales, afirma que la solución de los denominados casos difíciles2 debe pasar
por la aplicación de principios jurídicos (derechos en muchos casos), cuya
naturaleza y estructura es diferente a las reglas, que tienen por particularidad
la inclusión de valores morales, y que en palabras de Dworkin son definidos
como: «(…) El estándar que ha de ser observado (…) porque es una exigencia
de justicia, equidad o alguna otra dimensión de la moralidad» (López Ruf,
2011; p.p. 283).
Entre los principales representantes del constitucionalismo principialista están
Ronald Dworkin, Robert Alexy y Manuel Atienza, quienes concuerdan en que
los principios se diferencian de las reglas porque éstas suponen un esquema
de todo o nada, debido a que en su contenido se encuentran las condiciones
de aplicación, así como sus consecuencias jurídicas. En cambio, los principios
orientan las soluciones de casos absolviendo la incertidumbre del juez por lo
que se podría afirmar que no son de aplicabilidad obligatoria como las reglas,
además, como identifica Dworkin, poseen un «peso», que se hace evidente al
producirse colisiones entre principios, debiendo primar, después de la aplicación
de un test de proporcionalidad, el principio que mayor propiedad de peso tenga
en el caso específico. El peso no es otra cosa que la capacidad justificadora y
de fundamentación que provee un principio para la solución correcta del caso.
Para Dworkin, los principios permiten orientar al juez Hércules hacia la
«solución correcta» de un caso, para Álexy, los principios se constituyen en
«mandatos de optimización» (a diferencia de las reglas que son mandatos
definitivos) que: a) sólo pueden ordenar que algo sea realizado en la mayor
medida posible, por lo que pueden ser cumplidos en diferente grado, b) que
2
HLA Hart identificaba a estos casos en razón a que el lenguaje jurídico no es preciso en
muchos de ellos, sino más bien vago, por lo que poseen una textura abierta, indicando que
toda expresión lingüística tiene un núcleo duro de significado y una zona de penumbra. En la
primera expresión se incorporarían los casos fáciles de interpretación debido a la claridad del
lenguaje, y en la segunda, los casos difíciles por lo controvertible que puede ser la aplicación de
una expresión de textura abierta a los hechos examinados. «Hart sostiene que debido a que la
vaguedad es una característica inherente al lenguaje jurídico y que en la decisión de los casos
difíciles existe más de una interpretación razonable, cuando estos casos llegan a los estrados
judiciales los jueces tienen discrecionalidad para escoger la interpretación que consideren más
apropiada» (Rodríguez, 2005, p. 34)
Nietzsche contra el constitucionalismo principialista 317
el grado de su cumplimiento depende por una parte de las posibilidades
reales o fácticas y, c) las posibilidades jurídicas también dependen de que
sean restringidas por principios opuestos (1993; pp. 292-293). De ahí que los
principios son indeterminados y las reglas determinadas.
Ahora, cuando se producen conflictos de principios se deberían resolver,
según Álexy y Atienza principalmente, mediante la aplicación de un test de
proporcionalidad, bajo una ley de la ponderación que presenta la siguiente
fórmula: «(…) cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación
de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción
del otro» (Atienza, 2016, p.14). Todo con la finalidad de justificar, no sólo
jurídicamente, sino también moralmente, la decisión de un determinado caso.
La crítica que se pretende presentar al principialismo, va dirigida en particular
a lo que nos parece su tesis medular, que no es otra que la creencia en una
moral verdadera o válida en la que se sostendrían los principios jurídicos y
consecuentemente la pretensión del restablecimiento de la conexión entre
derecho y moral mediante la toma de decisiones judiciales en los mencionados
casos difíciles. En particular, Luigi Ferrajoli, ya adelantó dicha crítica al acusar
a los principialistas de tratar de imponer un objetivismo moral vinculándolo
a aquella «(…) concepción racionalista de quien considera que los juicios
morales pueden ser tenidos como verdaderos o como falsos según cuenten o no
con una justificación adecuada fundada en principios morales asumidos como
objetivamente válidos» (Ferrajoli, 2014, p. 103), como si todos los miembros
de la sociedad compartiéramos los mismos valores y los tuviéramos como
verdades objetivas. En consecuencia, una decisión judicial tomada desde
la creencia de una moral objetiva va en contra del pluralismo que impera en
nuestras sociedades, pues «(…) El rasgo distintivo y el fundamento de la ética
laica residen en la elección, y por ello en la autonomía de la persona: en no
hacer el mal y en hacer el bien, no porque lo quiere Dios o alguna norma o
valor objetivo y heterónomo, sino porque se quiere de manera autónoma (…)»
(Ibíd., p. 106).
En tal sentido, intentaremos mostrar que la filosofía hermenéutica de Friedrich
Nietzsche, como Vattimo la ha denominado (2002, p. 130), brinda una serie de
razonamientos y contenidos que permiten sostener un alegato en contra del
objetivismo moral, desmitificando la existencia de verdades morales o de una
única verdad que pueda imponerse como contenido de derechos humanos, que
en muchos casos precisamente consisten en principios jurídicos. Esta visión,
planteada desde su “perspectivismo”, como veremos, es plenamente coherente
con la idea del pluralismo moral y político que impera (o debería imperar) en
los Estados Constitucionales y, más aún, reviste un pensamiento que va más
allá, pues su crítica desnuda a la moral, a la modernidad y las concepciones
que el hombre ha creado durante la historia para mostrarnos que su filosofía es
“dinamita”3, porque consigue remover nuestras más profundas convicciones y
nos lleva a cuestionar sobre los cimientos de las mismas.
2. LA GENEALOGÍA, LA MORAL Y EL ADIESTRAMIENTO

DEL HOMBRE
Antes de proseguir con nuestro recorrido, quizás sea bueno preguntarse ¿por
qué Nietzsche?, pues bien, esta interrogante intentará ser respondida en todo
el trayecto de nuestro escrito, sin embargo, es posible adelantar que, como
dijo Steiner, la filosofía de Nietzsche hace imposible volver a la «inocencia
epistemológica de los constructos aristotélicos y cartesianos sobre la certeza»
fundados en «la racionalidad y comprensibilidad de las relaciones entre el
intelecto humano y el cosmos empíricamente analizable» (González, 2011, p.
166), sobre los cuales está construido todo el discurso del neoconstitucionalismo,
los derechos humanos y todas las ficciones reguladoras de la vida, como además
son la política y principalmente la moral. La proeza de Nietzsche es liberar al
pensamiento de las servidumbres recibidas por la historia, que si bien en algún
momento pudieron ser aptas para interpretar la realidad, pues ahora ya no lo
son4.
De ahí, precisamente, la importancia de su método genealógico, que para
filósofos como Vattimo hace viable la membresía de Nietzsche en la filosofía
hermenéutica, puesto que la genealogía presenta un rol preponderante que
permite escudriñar en todos los aspectos de la historia que han quedado
relegados por el discurso oficial impuesto por la moral, la metafísica o lo divino,
llegando a hacer una crítica a la cultura (Vattimo, 2002; p.p. 232). Por eso es
que Nietzsche emplea la genealogía para contradecir la idea generalizada de
que la historia es el registro de los hechos hacia una mejora constante de la
humanidad, pues esa idea sencillamente no es útil para comprender todo lo
que ha quedado velado, oculto y enterrado en el pasado. Foucault fue certero
al expresar: «El genealogista necesita de la historia para conjurar la quimera del
origen un poco como el buen filósofo tiene necesidad del médico para conjurar
la sombra del alma. Es preciso saber reconocer los sucesos de la historia, sus
3
Así se autocalificó Nietzsche: «Conozco mi suerte. Alguna vez irá unido a mi nombre el
recuerdo de algo monstruoso, de una crisis como jamás la hubo antes en la Tierra, de la más
profunda colisión de las conciencias, de una decisión tomada, mediante un conjuro, contra
todo lo que hasta ese momento se ha creído, exigido, santificado. Yo no soy un hombre, soy
dinamita» (2011, p. 151).
4
En gran parte del trabajo nos basaremos en dos estupendos estudios sobre Nietzsche elaborados
por M.J. González en 2015 y 2016 publicados por la revisa Derechos y Libertades del Instituto
Bartolomé de Las Casas. Se aclara que en el caso de las coincidencias de citas de las obras
de Nietzsche se ha preferido citar directamente las mismas debido a que también contamos
con ellas en nuestra biblioteca.
sacudidas, sus sorpresas, las victorias afortunadas, las derrotas mal digeridas,
que dan cuenta de los comienzos, de los atavismos y de las herencias» (Foucault,
1980; p.p. 11-12).
Nietzsche, mediante la genealogía, detecta como atavismo y herencia a la
moral cristiana en virtud a que con el paso del tiempo se fueron consolidando
las tradiciones, y con ello se fue asentando un concepto de deuda hasta forjar un
sentimiento de culpa que desliza en sí una idea concreta de justicia dentro del
instinto del individuo, logrando que pase por verdad lo que en realidad es sólo
una contingencia: «Criar un animal que tenga derecho a prometer (…) no es
precisamente esta la paradójica tarea que la naturaleza se ha impuesto respecto
al hombre? ¿No es este el auténtico problema del hombre? (…)» (Nietzsche,
2010; p.p. 97) «Esta es precisamente la larga historia de la procedencia de la
responsabilidad. Ya hemos comprendido que esa tarea, criar un animal que
tenga derecho a hacer promesas, implica como su condición y preparación la
tarea, más próxima, de hacer primero al hombre en cierta medida necesario,
uniforme, igual entre iguales, regular y, en consecuencia, previsible» (Ibíd., p.
50). «Pero, ¿cómo llegó al mundo esa otra “cosa siniestra”, la conciencia de la
culpa, toda la “mala conciencia”? (…) La “culpa” (Schuld), ese concepto moral
fundamental, procede del concepto, muy material, de “deudas” (Schulden,
p 103). «En esta esfera, es decir en el derecho de obligaciones, se fragua el
universo de conceptos morales “culpa”, “conciencia”, “deber”, “santidad del
deber”» (Ibíd., p. 106). «El sentimiento de culpa, de obligación personal (…) se
originó (…) en la relación personal más antigua y originaria que existe, en la
relación entre comprador y vendedor, acreedor y deudor: aquí se enfrentaron
por primera vez las personas, aquí se midieron por primera vez las personas
entre sí (…) Fijar precios, tasar valores, inventar equivalentes, cambiar (…) en
cierto sentido es el pensar (…) Quizás nuestra palabra “hombre” (Mensch)
(manas) expresa todavía algo de ese sentimiento de sí mismo: el hombre se
designaba como el ser que mide valores, que valora y mide, como el “animal
evaluativo en sí” (…) La mirada estaba ya adaptada a esa perspectiva (…)
pronto se alcanzó la gran generalización: “todo tiene un precio”; “todo puede
pagarse”: el más antiguo e ingenuo canon moral de la justicia, el comienzo de
todo “carácter bondadoso”, de toda “equidad”, de toda “buena voluntad”, de
toda “objetividad” sobre la tierra. En este primer estadio, la justicia es la buena
voluntad entre seres que aproximadamente tienen el mismo poder, la voluntad
de llegar a un arreglo, de “entenderse”, de nuevo mediante una compensación
(…) y, en relación con los menos poderosos, de obligar a una compensación a
los que están por debajo (…)» (Ibíd., pp. 110-112).
Es con fuego como lo moral y lo justo (y por tanto también el derecho) se han
ido grabando en la memoria de la humanidad, y como dice Valadier, Nietzsche
«(...) no recula frente a la pintura de las prácticas de torturas, de castigos,
de laceraciones que se supone fueron las maneras de actuar habituales para
inculcar una memoria al animal humano, y obligarlo de ese modo a cumplir
sus promesas, a obedecer a la ley o a la moralidad de las costumbres, a volverse
moral y a constituirse libre; porque “el individuo soberano”, del que estamos
tan orgullosos, no se habría sobrevenido a sí mismo sin ese aprendizaje brutal y
sangriento. Es el heredero inconsciente y, en cierto sentido, siempre el deudor.
El acceso a la libertad se paga con el precio de la crueldad sufrida y formadora
de una voluntad capaz de prometer (…)» (Valadier, 2016; p.p. 61).
Es así como en la historia se comenzó a constituir verdades que han quedado
tatuadas para la posteridad, incluso muchas de ellas como verdades irrefutables,
en cierto tiempo y lugar. Entre ellas está la idea de Dios, pero como toda verdad
producida por la fuerza de los poderosos, es posible rescatar el siguiente relato
de Nietzsche atinente a este punto: «las acciones no egoístas fueron elogiadas
y llamadas “buenas” por aquellos a quienes favorecían, es decir, por aquellos
a quienes resultaban útiles; más tarde se olvidó el origen de estos elogios, y las
acciones no egoístas, solo porque siempre fueron elogiadas por costumbre, se
sintieron también como buenas en sí mismas (…)», así «¡el juicio “bueno” no
procede de aquellos a quienes se “beneficia”! Antes bien, fueron los propios
“buenos”, es decir, los distinguidos, los poderosos, los de posición de intenciones
superiores, quienes se sintieron y valoraron a sí mismos y a sus acciones como
“buenos”, es decir, como de primer rango (…) este es el origen de la oposición
“bueno” y “malo”. El derecho de los señores a dar nombres llega tan lejos
que podríamos permitirnos concebir el origen del lenguaje mismo como una
manifestación del poder de los señores: dicen “esto es tal o cual”, marcan
cualquier cosa o acontecimiento con el sello de un vocablo así en cierto modo
toman posesión de ellos» (Nietzsche, 2010, pp. 67-68).
Es así como es posible encontrar genealógicamente los constructos que la
humanidad ha tejido por el correr de la historia, constructos que iniciándose en
prejuicios, errores o sencillamente inventos para dominar y que por siglos fueron
repetidos, lograron convertirse en costumbres que ingresaron en nuestra moral
en calidad de verdades: «Nosotros tomamos aún nuestro fuego de ese incendio
provocado por una fe milenaria, esa fe de los cristianos que fue también la fe
de Platón, la fe en que Dios es la verdad, en que la verdad es divina (…) Pero
¿qué sucede si Dios mismo se revela como nuestra mentira más duradera? (…)
El ideal ascético ha dominado hasta ahora toda la filosofía, porque la verdad
misma fue establecida como el ser, como Dios, como instancia suprema; porque
no era lícito que la verdad fuese un problema» (Nietzsche, 2010; p.p. 197).
En la modernidad se tiene por creencia la superación de una época oscura
como fue el mundo medieval, teniendo por premisa la muerte de Dios sin una
plena conciencia por parte de los hombres modernos de las razones y causas
de este deceso, es por ello que podemos encontrar irónicamente a quienes aún
en la actualidad creen en su existencia. Como vimos Nietzsche nos aporta
esas razones genealógicas, llegando a mostrar que el anuncio de la muerte del
«todopoderoso», conlleva otros problemas como la desaparición de la moral
y verdad únicas: «Desde el momento en que se niega la fe en Dios del ideal
ascético, hay también un nuevo problema: el problema del valor de la verdad
(…) La voluntad de verdad requiere una crítica, precisemos con esto nuestra
propia tarea: por una vez debe intentarse poner en cuestión el valor de la verdad»
(Ibíd., p. 198)
Más adelante nos adentraremos en la cuestión del perspectivismo o
hermenéutica desarrollada por Nietzsche y observaremos cómo este anuncio
de la muerte de Dios produce el nihilismo y posteriormente la necesidad de
hallar respuestas a la cuestión de la vida.
3. LA CRÍTICA A LA MODERNIDAD, A LA IGUALDAD Y A LA

JUSTICIA
En la interpretación que presenta Paul Valadier sobre el pensamiento de
Nietzsche encontramos que él Así habló Zaratustra contiene una crítica relacionada
al hombre moderno, representada por la vaca multicolor, que vendría a ser el
pueblo conformado por todos estos hombres quienes han alcanzado la creencia
de que se han despojado de su pasado oscuro y tenebroso y han asimilado que
no hay más moral que la propia o creada autónomamente. Esto, pondría al
hombre en la cúspide de todas las especies, en una lógica antropocéntrica sin
precedentes en la historia. Sin embargo, los grandes males y pesares que este
hombre debe soportar, le recuerdan cada día que no es más que un animal
domesticado, frágil y que aún no comprende los avatares negativos de su propia
vida y de la vida en general.
Valadier interpreta, de sus lecturas de Nietzsche, que esto constituye una
primera trampa, pues al creerse el hombre generador de la moral y que no hay
más bien que el propio suyo, todo aquello que se oponga vendría a decaer en
el mal. El hombre moderno cree firmemente en la igualdad, y que ésta sería el
resultado de todo un proceso de evolución que no tendría retroceso, pero como
aún existen las injusticias, las penas, los sufrimientos, que en la lógica de la
racionalidad moderna ya no deberían existir, incluyendo las desigualdades, esta
realidad hace que se produzca una insatisfacción en la humanidad moderna
sin que ésta pueda comprender las razones; entonces el hombre distanciado de
la clave de este enigma se moviliza para condenar y destruir toda oposición al
disfrute de la felicidad que tanto añora.
Felicidad que siempre es inalcanzable porque aún no quiere aceptar que el
mundo deviene en precisamente la desigualdad, misma que pretende ser opacada
y oscurecida por un ideal en el cual se desea que todo y todos sean parecidos
a los otros, donde la igualdad reine verdaderamente, pero «el sabbat de todos
los sabbat», como Nietzsche lo llama, jamás llega, deviene en inalcanzable, sin
embargo, el hombre continúa la batalla de manera incansable pero también
sumamente agotadora que no es otra que la demolición de toda desigualdad,
de toda injusticia.
Lo que es peor todavía, es que el hombre moderno cae en una segunda
trampa, que es aquella basada en la creencia de que la eliminación de todas las
diferencias y el asentamiento de un reino de la igualdad lo hace identificarse
con el convencimiento de una verdadera moral, justicia e igualdad, que le lleva
a combatir al mal, a la injusticia y a la desigualdad, en tanto que tal emprende
un camino donde se ha propuesto reordenar el mundo, pensarse «contra» el
mundo. No se trata de combatir contra los malos, sino de hacerlo contra sus
ideales, los cuales serían contra la verdad, la justicia y que por eso la lucha
estaría plenamente justificada y sería legítima, y como el mar no cesa, la batalla
se torna en inacabable.
Nietzsche explica aquí que esta realidad engendra una insatisfacción
generalizada, pues el reino de la igualdad conllevaría lo que él denomina una
tiranía que no puede terminar; idea compartida con Alexis de Tocqueville, que a
su vez pensaba que la extensión progresiva de la igualdad de condiciones hacía
siempre más viva y más insoportable la más mínima desigualdad, y engendraba
de ese modo una rivalidad generalizada entre cada uno y todos los demás. Así,
Nietzsche estimó que «la aparición de hombres iguales e igualmente mediocres»
haría irritable el sentido de la igualdad, porque en realidad el hombre moderno
jamás sentirá que es totalmente igual a los demás. Tal mediocridad en el
hombre moderno, en cierto sentido, se hace latente en el persistente intento de
resguardarse bajo el manto del Estado moderno, omnipresente y benefactor, el
nuevo ídolo, según el célebre canto del Así habló Zaratustra, al que le reclama
su protección contra cualquier riesgo o peligro (siempre más Estado), pero
contradictoriamente se le reclama también discreción (siempre menos Estado),
como si las fuerzas dominantes que se hacen con él no tuviesen voluntad de
poder (Valadier, 2016; p.p. 23-31).
El ataque a la igualdad perpetrado por Nietzsche está inmerso en lo que él
comprende como el phatos de la distancia, que precisamente en su concepción
del superhombre obtiene relevancia, puesto que sólo éste puede diferenciarse
entre los individuos y posee la voluntad de ser uno mismo, de destacarse. Tal
como interpreta Valadier, se trata aquí de una distancia de carácter psicológico
en el sentido de la palabra: «una manera total de relacionarse con el mundo,
una aptitud para no proyectarse sobre las cosas, para no relacionar todo
consigo mismo, una manera de mantener la distancia, alejando la confusión,
la identificación, la voluntad de reducir al otro a lo mismo. En resumen, una
nobleza que supone tacto, saber vivir, amplitud de miras, sentido y respeto por
la regla» (Valadier, 2016; p.p. 71). De ahí que tenga una moral de esclavo todo
aquel que, por el contrario, confunda, nivele, pretende echar mano de todo y
desprecia lo que está separado, lo que se ha dejado a parte.
La teoría de la igualdad pasa por ser la idea de justicia misma, la que es
tomada por Nietzsche como una estrategia de los débiles que buscan dominar
por medio de la desvalorización de los más altos valores y culpa al cristianismo
por fomentar los valores de la igualdad y esparcirlos tan sistemáticamente,
librando una guerra sin cuartel contra todo sentimiento de veneración y de
distancia jerárquica entre los hombres, esto es, contra la premisa de toda
elevación y expansión de la cultura. Ahora bien, como Valadier lo intuye estas
últimas expresiones de Nietzsche han sido consideradas en sus obras póstumas,
en las cuales es bien conocido que el filósofo estaba ya tensionado y sumergido
en los delirios de la locura que se encontraba muy próxima, lo que refleja más
un resentimiento apasionado. No obstante, dicho exceso continúa inserto en la
lectura crítica de la igualdad (Ibíd., pp. 72-73).
Como se dijo precisamente, la crítica es que el ideal de igualdad (de justicia)
en la modernidad, que tuvo como su promotor al cristianismo, ha provocado en
el hombre moderno la sensación e interés de no diferenciarse de los demás, de
no buscar sobresalir, hoy «(...) Todos quieren lo mismo, todos son iguales: quien
tiene sentimientos distintos marcha voluntariamente al manicomio». «Nosotros
hemos inventado la felicidad», dicen los últimos hombres (Nietzsche, 2003; p.p.
41-42). Precisamente, este nihilismo es el que preocupa al filósofo alemán que
evidencia que en la modernidad lo metafísico se ha ofuscado, desaparecido, pero
el hombre quedó sin poder llenar el vacío que la «muerte de Dios» ha dejado,
porque inclusive el cristianismo es nihilista ya que supone un dios inexistente.
La moral que el hombre moderno dice haber inventado, por la influencia que
aún queda del cristianismo, provoca que el hombre moderno continúe pensando
en «una sola moral verdadera», que como dice Kouba: «obliga a ver siempre
el mundo con un único significado general, es decir, como un problema que
tiene una manera de solucionarse» (Kouba citado por González, 2016, p. 376).
Más adelante, observaremos que Nietzsche propone superar este miopismo del
hombre desde su concepción del perspectivismo y del superhombre.
4. EL DERECHO COMO PODER REGULADOR DE LA VIDA.

Precisamente el fundamento del pensamiento nietzscheano es su concepción
de la vida, la cual no sería otra que: «esencialmente apropiación, ofensa,
avasallamiento de lo que es extraño y más débil, opresión, dureza, imposición
de formas propias, anexión y al menos, en el caso más suave, explotación
(…) La explotación no forma parte de una sociedad corrompida o imperfecta
y primitiva: forma parte de la esencia de lo vivo, como función orgánica
fundamental, es una consecuencia de la auténtica voluntad de poder, la cual
es cabalmente la voluntad propia de la vida. –Suponiendo que como teoría eso
sea una innovación, –como realidad es el hecho primordial de toda historia:
¡seamos pues honestos con nosotros mismos hasta este punto!» (Nietzsche,
1984, p. 221).
Pese a que esta concepción incluso fue erróneamente interpretada como
justificativo de regímenes nefastos como el nazismo, es posible aclarar que es
el propio Nietzsche quien acepta que el hombre primero asienta una serie de
valores (moral o morales) como ordenación (o ficciones) de la vida, pero aclara
que un tipo de moral sana es aquella que no acalla los instintos de vida, a
contrario de la «(...) moral contranatural, es decir, casi toda moral hasta ahora
enseñada, venerada y predicada se dirige, por el contrario, precisamente contra
los instintos de la vida, –es una condena, a veces encubierta, a veces ruidosa
e insolente, de esos instintos (…)” (Nietzsche, 1973, pp. 56-57). En sí sólo un
superhombre no rechaza la verdadera concepción de la vida, la acepta tal cual
es, y por el contrario sólo un hombre mediocre se niega a aceptar tal realidad
porque tiene miedo a asumir la vida en toda su profundidad. Una moral como
la del cristianismo, con su moral de «esclavos», impediría el desarrollo de
individuos superiores (Estermann, 2011, p. 45).
Ese temor nos ha llevado a la construcción de la moral, pues de acuerdo con
Brandes, es posible afirmar que la moral es preciosa e ilógica a la vez: «“preciosa”
porque ejerce sobre el individuo la presión duradera necesaria que le obliga y
lleva a alcanzar su mayor desarrollo posible pero “ilógica” también en la medida
en que generaliza y homogeiniza aquello que ni se deja ni se puede igualar
puesto que ni hay actos idénticos, ya que los propios individuos no lo son, ni
hay actos como tal a valorar sino que con lo que el individuo se encuentra y la
conciencia lleva a cabo es una interpretación moral de los mismos y que, por
tanto, variará según el tiempo y lugar» (Citado por González, 2016, pp. 378-
379).
Por su parte, si bien el derecho también es producto de aquel temor de aceptar
la vida tal cual es, no necesariamente para Nietzsche constituye una negación
a la vida, situando «(...) a los Estados de derecho dentro de las situaciones de
excepción, mientras que son, sin embargo, y por suerte, “restricciones parciales
de la auténtica voluntad de vida -esa voluntad que va en pos del poder-”;
en este aspecto, “se subordinan a los fines globales de dicha voluntad como
instrumentos puntuales, esto es, como instrumentos para crear unidades de
poder más grandes”» (Valadier, 2016; p.p. 68). Estas unidades que restringen
parcialmente la vida como explotación son los Estados, y son los que permiten
que las «voluntades creadoras» puedan desplegarse, pues «(…) en la práctica,
la voluntad de poder y “la lucha por la existencia conduce irremisiblemente a
la lucha de los poderes y a la lucha por los poderes. Desde ese punto de vista
el derecho es un medio en la lucha de los poderes”, no cabe entenderlo de
otro modo en la filosofía de Nietzsche pues “tomado como absoluto, como un
medio contra la lucha en general sería un principio hostil a la vida”» (Brandes
citado por González, 2016; p.p. 379).
Así el derecho supone un orden de lo instituido o de lo cultural que no implica
necesariamente una restricción a la relación de los juegos de poderes vitales, a
la voluntad de poder, ya que no se convierte en cómplice de las fuerzas reactivas
o primitivas del resentimiento y de la venganza, por tanto, no constituye «un
principio hostil a la vida, destructor y disolvente del hombre, un atentado
contra el futuro del hombre, un signo de cansancio, un camino subrepticio
hacia la nada». El derecho como institución se impone por medio de reglas que
inauguran y regulan un espacio social y político por medio del cual las fuerzas
no se desconocen sino que se subordinan a la posibilidad de una expresión de
poderes creadores y, por consiguiente, diferentes y desiguales (Valadier, 2016;
p.p. 68).
De esta forma, Nietzsche responde a aquella preocupación que se vierte
contra él, en el sentido de que su pensamiento justifica sistemas políticos de
opresión y de desigualdad, pues como vimos este filósofo, en realidad lo que
busca por medio de su genealogía es revelar las contradicciones de las diferentes
instituciones como la moral y el derecho, observando que este último, a
diferencia de la moral cristiana, abriga la esperanza de constituirse en una fuerza
reguladora que no niega la esencia de la vida, sino que más bien puede ser un
medio regulador de la correlación de fuerzas desiguales que pugnan por hacer
prevalecer su verdad, asentarla y tratar de hacerla permanente, en el ejercicio
incansable de la voluntad de poder: «En todos los lugares donde encontré
seres vivos encontré voluntad de poder (…) sólo donde hay vida hay también
voluntad: pero no voluntad de vida, sino – así te lo enseño yo – ¡voluntad de
poder!» (Nietzsche, 2003; p.p. 176-177).
5. EL PERSPECTIVISMO, EL SUPERHOMBRE Y LA IMPOSI-

BILIDAD DEL OBJETIVISMO MORAL.
La cuestión de la verdad y del conocimiento, en Nietzsche aparece como una
cuestión vinculada al interés, por cuanto el conocimiento no es un fenómeno
desinteresado. Al contrario de Kant, que estaba convencido de que es posible
conocer bajo condiciones de objetividad a partir de elementos aprioristicos,
Nietzsche, se ve más cercano a la vida, al sujeto, y llega a adoptar una posición
según la cual no es posible el conocimiento desde la sola contemplación,
sino que el conocer y el vivir hacen que quién conoce (el sujeto) esté siempre
condicionado por circunstancias endógenas y exógenas que incluso llegan a
limitar su visión de las cosas. Ello le lleva a denunciar la «ilusión objetivista», la
cual pretende hacer creer que se puede conocer sustancialmente la verdad, pero
que sin embargo, simplemente es pura ficción.
Como interpreta muy bien María José González, dichas ficciones, sostenidas
y mantenidas a lo largo del tiempo, han llegado a ser interiorizadas al punto de
permanecer y arraigarse en el imaginario como realidades objetivas, generando
la ilusión de ser «verdad» lo que empezó siendo «mentira» (2015, p. 173). Esto
muestra el continuo afán del hombre por encontrar de la verdad: «tanto por
necesidad como por hastío, desea existir en sociedad y gregariamente, precisa
de un tratado de paz y de acuerdo con éste, procura que, al menos, desaparezca
de su mundo el más grande bellum omnium contra omnes. Este tratado de paz
conlleva algo que promete ser el primer paso para la consecución de ese
misterioso impulso hacia la verdad. En este momento se fija lo que a partir de
entonces ha de ser “verdad”, es decir, se ha inventado una designación de las
cosas uniformemente válidas y obligatoria y el poder legislativo del lenguaje
proporciona también las primeras leyes de verdad» (Nietzsche, 2008; p.p. 20).
La verdad ha sido creada para dar una sensación de paz al hombre que se
encuentra tan seguro y convencido de su razón, que no es otra cosa que una
ilusión asentada por la tradición. Los inicios de las convenciones marcan la
apertura de aquella ilusión objetivista de la verdad, y en el momento en que
terminen, terminará la paz, provocando una abertura para que las fuerzas
contendoras de la vida pugnen por el asentamiento de sus verdades, ya que:
«Toda dominación equivale a una interpretación nueva que, imponiéndose,
borra la precedente y termina por hacerla caer en el olvido» (Kofman citado
por González, 2015, p. 179). Esto es posible en cualquier circunstancia de
tensionamiento entre poderes, debido a que: «todo suceso del mundo orgánico
es un someter y un dominar, y, a su vez, todo someter y dominar es un volver a
interpretar y un reajustar, en los que, por necesidad, el “sentido” y la “finalidad”
anteriores han de quedar oscurecidos o incluso completamente borrados (…)
Toda finalidad y toda utilidad no son más que indicios de una voluntad de
poder que se ha enseñoreado de algo menos poderoso, y, a partir de sí misma,
ha impreso a ese algo el sentido de una función. De este modo, toda historia
de una “cosa” –un órgano, un uso– puede equivaler a una ininterrumpida
cadena indicativa de interpretaciones y reajustes siempre nuevos, cuyas causas
ni siquiera es necesario que se relacionen entre sí; por el contrario, a veces se
suceden y se relevan de una forma simplemente fortuita (…)» (Nietzsche, 2010;
p.p. 119).
Quien termina venciendo logra incorporar su verdad no debido a la
«objetividad» de su verdad porque «la fuerza de los conocimientos no reside en
su grado de verdad, sino en su antigüedad, en su grado de asimilación, en su
carácter de condición vital» (Nietzsche citado por González, 2015; p.p. 176). No
obstante todo esto, aún queda la acuciante interrogante de saber entonces ¿Qué
es la verdad?, pues la respuesta también nos la da nuestro filósofo al expresar
que es sencillamente: «Una hueste en movimiento de metáforas, metonimias,
antropomorfismos, en resumidas cuentas, una suma de relaciones humanas
que han sido realzadas, extrapoladas y adornadas poética y retóricamente y
que, después de un prolongado uso, un pueblo considera firmes, canónicas y
vinculantes; las verdades son ilusiones de las que se ha olvidado que lo son,
metáforas que se han vuelto gastadas y sin fuerza sensible, monedas que han
perdido su troquelado y no son consideradas ahora como moneda sino como
metal» (Nietzsche, 2008; p.p. 25).
Pese a que las «verdades» se han asentado y solidificado con el pasar de los
tiempos, Nietzsche «sabe que ninguno de esos actos de conocimiento, ninguna
de esas tomas de posesión, son una verdadera posesión, un conocimiento
definitivo y que la verdad, en su verdadero sentido, nunca se deja poseer por
nadie (…) Por eso Nietzsche no trata de conservar a su lado la verdad, por
eso no construye nada como refugio intelectual» (Zweig citado por González,
2015; p.p. 176). Esto significa que la realidad es susceptible de interpretación, y
como tal es posible la pluralidad de perspectivas, la diversidad de conocimientos
que nos llevan a la desmitificación de la metafísica y de la idea de objetivismo
moral. Incluso Nietzsche llegó a reclamar un cambio a la concepción del
derecho predominante de su tiempo al indicar que: «mientras la ciencia del
derecho no se coloque en un nuevo terreno, a saber, en la historia comparada
de los pueblos, seguirá produciéndose en el campo estéril de las abstracciones
esencialmente falsas que hoy suelen considerarse “Filosofía del Derecho”, en
completo divorcio con el hombre actual. Aunque este hombre actual sea un
tejido tan complicado, aun en el plano de sus valoraciones jurídicas, que permite
las más distintas interpretaciones» (Nietzsche, 2006; p.p. 494). Esta crítica
clama porque también desde la ciencia jurídica se vierta un perspectivismo que
permita el desarrollo de otras concepciones filosóficas, que de uno u otro modo,
por el impacto de la filosofía de la ciencia y del pensamiento crítico, hoy se
produce variada literatura teórica sobre el derecho.
Empero, el hombre, impactado por la fuerza de las tradiciones y la moral,
alejado del perspectivismo, y con la convicción de haber alcanzado la cúspide
del conocimiento objetivo, es criticado una vez más por Nietzsche cuando
asegura que creamos lo que necesitamos y lo hacemos como podemos en aras
de la «razón», y por tanto: «No se debe interpretar esta necesidad de conceptos,
especies, formas, fines y leyes (“un mundo de casos idénticos”) como si con
ello fuéramos capaces de fijar el mundo verdadero, sino como necesidad de
hacer un mundo en el que sea posible nuestra existencia: que sea para nosotros
calculable, sencillo, entendible, etc.» (Nietzsche citado por Habermas, p. 292).
Esta advertencia de Nietzsche lleva a comprender que al igual que la supuesta
moral objetiva, la lengua y la gramática se constituyen en obstáculos para
conocer el origen de la verdad, puesto que el lenguaje en sí condiciona a los
conceptos, los cuales al partir de las palabras se alejan cada vez más de la
verdad que se pretende describir y conocer: «Con las palabras jamás se llega
a la verdad (…) Creemos saber algo de las cosas mismas cuando hablamos de
árboles, colores, nieve y flores y no poseemos, sin embargo, más que metáforas
de las cosas (…) Todo concepto se forma por equiparación de casos no iguales
(…) La omisión de lo individual y de lo real nos proporciona el concepto (…)
En la construcción de los conceptos trabaja originariamente el lenguaje (…)
Ese impulso hacia la construcción de metáforas, ese impulso fundamental
del hombre del que no se puede prescindir ni un solo instante, pues si así se
hiciese se prescindiría del hombre mismo, no queda en verdad sujeto y apenas
si domado por el hecho de que con sus evanescentes productos, los conceptos,
resulta construido un nuevo mundo regular y rígido que le sirve de fortaleza
(…) Ese enorme entramado y andamiaje de los conceptos al que de por vida se
aferra el hombre indigente para salvarse, es solamente un armazón» (Nietzsche,
2008; p.p. 22-36).
Ahora, como señala María José González, cuando se trata de la regulación
establecida por el derecho es mayor la profundidad de la ordenación de la vida,
no sólo porque la imposición normativa consta de definiciones, prohibiciones,
obligaciones u otros moduladores deónticos, sino también porque el derecho es
dependiente del lenguaje, por lo que este añade un grado más de alejamiento
respecto a lo «natural», permitiendo que la moral quede grabada por la norma
y la lengua (González, 2016, p. 366). De esta forma, la moral, el derecho y el
lenguaje perpetúan un engaño que intenta mostrar una verdad objetiva como
si fuese la única posible, del que sólo un superhombre puede eludir en tanto
que conocedor de que solo es posible una multiplicidad de perspectivas, puesto
que «no existen hechos sino solo interpretaciones» (Nietzsche, 2009, p. 283).
Nuestro filósofo alemán lucha contra aquella metafísica que se traduce en una
moral de contrarios y que niega y opaca la complejidad de la vida, limitándola,
provocando su debilidad y decadencia.
6. ESBOZANDO CONCLUSIONES
Sin perjuicio del repaso sucinto que hicimos sobre el pensamiento del
decimonónico Nietzsche, pudimos avizorar que su concepción de la vida y
férrea defensa de ella lo ha llevado a plantear críticas contra la moral cristiana,
la modernidad, el lenguaje, el Estado y el derecho, mediante el método de
la genealogía que le permite desempolvar todas las cuestiones que quedaron
olvidadas en la historia y que posibilitan descubrir la esencia e inicio de las cosas
y como éstas nos fueron heredadas engañosamente en un sentido de verdad
objetiva. Todas estas regulaciones o ficciones de la vida (unas más que otras)
no hicieron más que ofuscarla y reducirla todo porque el hombre (incluido el
moderno) ha inventado maneras de negar que la vida es en sí explotación, caos,
lucha de contrarios y sobre todo voluntad de poder.
Entre los descubrimientos que nos permite observar Nietzsche, y es el que
más se relaciona con la tesis que pretendemos demostrar, se encuentra que
el objetivismo moral sobre el cual hoy la corriente del constitucionalismo
principialista basa sus principales fundamentaciones, ha devenido si no es en
error, por lo menos en una ilusión, que con el paso del tiempo ha recibido
la protección de un manto falaz que se convirtió en tradición, y como tal
en una verdad aparente. Dicha tradición es heredera del iusnaturalismo
racionalista ilustrado, que pone a la razón en el sitial que Dios ocupaba en el
antiguo iusnaturalismo clásico (cristiano), pero que ambos son herederos del
pensamiento griego socrático, apolíneo y racional que postula el mundo de las
ideas por encima del mundo fáctico. Es decir, todas estas herencias vienen de la
concepción metafísica que reclama la conexión entre el derecho y moral, que
en la lógica nietzscheana no puede ser más que una ficción, porque «la moral»
(una sola), en sentido metafísico, en realidad no existe.
A lo largo de toda la travesía que supuso este escrito se ha podido evidenciar
que el perspectivismo nietzscheano posee sólidos fundamentos, porque además
ha logrado refutar con contundencia la idea kantiana de que es posible conocer
por medio de la contemplación ciertos fenómenos y tomarlos como verdades, o
más bien dicho, como la verdad única, cuando en realidad no es posible para el
hombre interpretar y conocer sin que por medio se presente un interés subjetivo
y una visión parcializada de la realidad.
Asimismo, no podemos olvidar, que la revelación de la muerte de Dios ha
llevado a repensar el problema de la verdad, del nihilismo, dándole respuesta
mediante su concepción del superhombre que logra superar el miedo a la vida
y logra aceptarla tal cual, ejerciendo la voluntad de poder para dominar
los embustes que la moral, la religión, el lenguaje y el derecho imponen al
hombre. Por estos motivos creo que es importante dejar al lector pensando
en las siguientes interrogantes: ¿Es realmente racional argumentar desde la
moral? ¿No debería ser lo realmente racional aquello que no se plantea desde la
moralidad o la justicia, sino desde el plano ontológico existencial, es decir, desde
la transvalorización de todos los valores que deberá lograr todo superhombre?
Sin ánimo de pretensión de dar una respuesta certera a dichas preguntas, por
lo menos podemos acordar que para Nietzsche un juez, como superhombre,
no debería en el plano del derecho, tomar decisiones bajo la creencia de estar
aplicando una «moral correcta o verdadera» para la solución de casos difíciles
(ni para cualquier caso), y tampoco pretender como lo hace Dworkin que
tal aplicación permite hallar la respuesta correcta (moralmente correcta) del
caso, porque sencillamente no existen morales objetivas o verdaderas y, en
consecuencia, tampoco respuestas moralmente correctas.
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JUSTICIA Y PLURALISMO EN EL MARCO DE LA
DEMOCRACIA. ALGUNOS APUNTES SOBRE COLOMBIA
Y VENEZUELA
Edith Mabel Cuñarro Conde (Uruguay)1
Resumen: En este artículo se reflexiona acerca de las distintas miradas que
contemporáneamente señalan la urgencia de construir dialógicamente un pacto
para la convivencia. En escenarios de turbulencia beligerante, la administración
de Justicia se encuentra acotada por la radicalización del conflicto político,
frente al cual se hace necesario un debate en libertad donde voces plurales
hagan posible la equidad en un marco de acuerdos fraguados en democracia
en un mundo cruzado por una violenta hostilidad. Se acude como base para
la deliberación que guía la indagación a diversos autores: Constant, Berlín,
Bobbio Touraine, Rawls, Mouffe, entre otros, elaborando a través de sus
planteos un constructo que sirva de base al binomio conflicto-consenso para
administrar justicia y edificar en paz modelos democráticos que en libertad y
practicando el pluralismo político puedan adecuarse a las variopintas realidades
latinoamericanas.
Palabras Clave: Democracia, Justicia, libertad, pluralismo, conflicto-
consenso, Venezuela, Colombia.
Abstract: In this article, we reflect on the different perspectives that at the
same time point to the urgency of constructing a covenant pact dialogically.
In scenarios of belligerent turbulence, the administration of Justice is limited
by the radicalization of the political conflict, in front of which it is necessary a
debate in freedom where plural voices make possible the equity in a framework
1
Edith Mabel Cuñarro Conde, Investigadora Activa del Instituto de Estudios Políticos y De-
recho Público (LUZ). Ex Directora del Instituto de Estudios Políticos y Derecho Público,
Facultad Ciencias Jurídicas y Políticas (LUZ) Ex Editora de la Revista Cuestiones Políticas
(FCJP-LUZ) Miembro Activo del Comité Académico del Programa de Doctorado en Ciencia
Política (LUZ) Doctora en Ciencias (Mención Ciencia Política, UCV) Profesora de Planta
del Programa en Ciencias Política (LUZ) Profesora de Planta del Programa de Doctorado en
Ciencia Política de URBE. Email: [email protected].
of agreements forged in democracy in a world crossed by a violent hostility. It
is used as a basis for the deliberation that guides the investigation to various
authors: Constant, Berlin, Bobbio Touraine, Rawls, Mouffe, among others,
elaborating through their proposals a construct that serves as a basis for the
binomial conflict-consensus to administer justice and build in peace democratic
models that in freedom and practicing political pluralism can be adapted to the
varied Latin American realities.
Keywords: Democracy, Justice, freedom, pluralism, conflict-consensus,
Venezuela, Colombia.
Justicia y Pluralismo en el marco de la Democracia

“el pluralismo, que implica libertad ‘negativa’, me parece un ideal más verdadero y
más humano que los fines de aquellos que buscan en las grandes estructuras disciplinarias
y autoritarias el ideal de autocontrol ‘positivo’ de las clases, de los pueblos o de la propia
humanidad. Es más verdadero porque, al menos, reconoce el hecho de que los fines
humanos son múltiples, son en parte inconmensurables y están en permanente conflicto”.
Isahia Berlín
1. INTRODUCCIÓN
Cuando nos reunimos ciudadanos de diversos países a cavilar sobre la
Justicia, nos enfrentamos a un tema álgido en el mundo, pero particularmente
angustioso e incierto para la región latinoamericana.
La reflexión sobre la conflictividad política, así como la elaboración de
propuestas que busquen soluciones a la creciente radicalización de nuestras
sociedades conlleva nos aproximemos a temas polémicos que implican el
esclarecimiento de cómo entendemos pragmáticamente la interrelación entre
justicia, libertad, pluralidad y democracia.
América Latina ha sido históricamente, y aún lo es, una de las regiones más
desiguales del planeta. Desde los procesos independentistas que abarcaron el
Siglo XIX, la emergencia de países que devinieron “Estados Nacionales” reveló
una fragmentación social, política y económica que en el transcurso de dos
siglos aún no ha sido superada. Es más me atrevería a decir que la región ha
devenido, más conflictiva al convertirse, en las últimas décadas, en ficha clave
del desequilibrio geopolítico mundial.
Ya durante las primeras décadas del Siglo XX despuntaba en los diversos
países interpretaciones de la problemática latinoamericana que enfrentaban
lecturas antagónicas no sólo de las raíces de la desigualdad, de la injusticia y
Justicia y pluralismo en el marco de la democracia. Algunos apuntes sobre colombia... 335
de la opresión que apremiaba las naciones emergentes, sino también y este es
el núcleo de nuestras reflexiones, de cómo administrar justicia para superar los
conflictos pacíficamente en el derrotero hacia un desarrollo sostenible.
Así fueron emergiendo movimientos sociales, organizaciones políticas con
visiones y modelos contrapuestos de cómo lograr el crecimiento económico, la
paz social y la libertad política en las sociedades políticas de la región.
En los procesos históricos latinoamericanos, vividos a fines de la segunda mitad
del Siglo XX, la superación de las heridas y la desazón organizativa que dejaron
los regímenes de democracia restringida, dictatoriales y burocrático-autoritarios
fueron los catalizadores que detonaron una reflexión que ha conllevado una
resignificación de la política: Dentro de este proceso deconstructivo de las
pasadas certezas se hace necesaria la contraposición de una lógica política a
la lógica de la guerra. Esta nueva mirada de la política no debería apuntar ya
al aniquilamiento del adversario, sino, por el contrario, habría que iniciar una
apertura hacia el reconocimiento recíproco de los sujetos entre sí.
En el conflictivo acaecer latinoamericano algunas corrientes se orientan
a señalar que la política democrática debe ser concebida a partir de las
diferencias, de la pluralidad, enfocando la resolución de la crisis como una
decisión política. En este devenir se intenta delinear una búsqueda que articule
mecanismos institucionales novedosos para la elaboración de opciones y toma
de decisiones en torno a la construcción de un modelo alternativo al Estado
céntrico imperante en las décadas anteriores. En este proceso, diversos sectores
consideran que la resolución de la crisis económica y la construcción del sistema
democrático han de ser abordados como procesos simultáneos y que las reglas
de juego que se vayan instaurando deberían plasmarse en un pacto socio-político
y económico sostenible. Pero para ello, es necesario que se incorporen a la toma
de decisiones políticas incluyentes que otorguen Justicia a todos los actores.
El panorama político de América Latina ha atravesado en las últimas décadas
transformaciones fundamentales que han dotado a la región de un nuevo rostro.
En los países que la conforman se han abierto procesos políticos que, aunque
se autodenominan como democráticos, los regímenes resultantes oscilan entre
las “democracias representativas” y los “populismos autoritarios” exhibiendo
entre uno y otro extremo del continuum una serie de matices que conllevan
diversos grados de conflictividad por la radicalización de las posiciones en el
espectro ideológico.
En los nuevos desarrollos políticos se evidencia la perentoriedad de una tarea
central de la democratización: un cambio de la cultura política. En este sentido
la democracia viene siendo pensada de dos maneras diferentes. Para algunos,
se trata de dar forma a la soberanía popular; para otros, de asegurar la libertad
del debate político. En el primer caso, la democracia se define por su sustancia
(libertad positiva, lo que se “debe hacer”), en el segundo por sus procedimientos
(libertad negativa, puedo hacer todo lo que no perjudique al otro) (Touraine,
1994; p.p. 169) En este contexto conflictivo cabe recordar las palabras de N.
Bobbio pronunciándose en apoyo a la democracia procedimental antes que a
la sustantiva, corriente en cuyas raíces marxistas puede rastrearse el surgir del
pensamiento único instaurado a partir de la dictadura del proletariado.
En el marco de la polémica sobre la democracia a construir surge en
Latinoamérica el tema del pluralismo como una exigencia apremiante. Las
ideologías antagónicas predominantes en el Siglo XX y que se originaron en
la Revolución francesa, (de donde tomaron sus denominaciones de izquierda
y derecha basada en la ubicación de las tendencias políticas en el seno de
la Asamblea Constituyente francesa de 1789-1793) siguieron la trayectoria
radicalizada de la Razón Iluminista dando lugar a versiones particulares de los
autodenominados “liberalismo político” y “socialismo científico. Su expresión
concreta se hizo realidad en la llamada “Guerra Fría” durante la cual se
enfrentaron, por el control del mundo los “demócratas occidentales” bajo la
égida de USA y las “repúblicas populares” bajo la tutela de la Rusia Soviética.
Aún durante el Siglo XXI que transcurre, los discursos verticales y excluyentes
de ambas corrientes políticas siguen luchando por la hegemonía y se han venido
traduciendo en América Latina en la existencia de partidos y movimientos que
se enfrentan por imponer su “verdad” enclaustrada en una suerte de catequesis
derivada de las versiones más anquilosadas y retardatarias de ambas tendencias.
Las interpretaciones más cerradas y monológicas del liberalismo y del
socialismo buscan imponer su dominio totalitario sobre la sociedad mediante
un discurso único, es decir, no aceptan ni reconocen la necesidad democrática
de respetar la pluralidad de doctrinas o posiciones políticas, de donde resultan
tomas de decisiones asimétricas que no tienen en cuenta las múltiples caras que
debe asumir la Justicia en la resolución de conflictos. Siendo que el pluralismo
conlleva la apertura de espacios deliberativos a grupos sociales y preferencias
políticas diversas, las directrices que las tendencias antes mencionadas buscan
imponer se basan en visiones monistas que no dan espacio a la diversidad ni a la
diferencia, dificultando la inclusión de demandas y reparaciones consideradas
indispensables para hacer Justicia a los demandantes.
En este contexto la administración de Justicia se encuentra acotada por la
radicalización del conflicto político, frente al cual se hace necesario un debate
en libertad donde voces plurales hagan posible la equidad en un marco de
acuerdos fraguados en democracia.
Es por eso que se afirmaba más arriba que el pluralismo en la región
latinoamericana es una exigencia apremiante para que dé lugar al “polemos”
entre sectores con diferentes ideas ya sea como aliados en la toma de decisiones
o como contrincantes en los procesos electorales.
A continuación, se escudriñan los orígenes filosófico-políticos que jerarquizan
el pluralismo político trazando un hilo conductor desde sus manifestaciones
ilustradas hasta sus expresiones actuales en las tendencias republicanas ya sea
que adhieren al socialismo democrático o al liberalismo neocontractualista.
2. EL DESARROLLO HISTÓRICO DE LA RELACIÓN PLURA-

LISMO-LIBERTAD-JUSTICIA
Si rastreamos en los anales de la filosofía política se destaca como precursor
del pluralismo Benjamin Constant [1767-1830], quien fuese uno de los más
vigorosos defensores de la libertad y la privacidad quien sostuvo que, como
mínimo, la libertad religiosa, de opinión, de expresión y el derecho de propiedad
debían estar protegidas frente a cualquier invasión arbitraria. En la larga
transición hacia la modernidad, los conceptos epocales fueron decantándose
y transformándose paulatinamente, hasta arribar a las nociones actuales de
pluralismo, libertad y democracia. (Fonnegra, 2015; 40)
El fin de los antiguos era dividir el poder social, señalándole a todos los
ciudadanos lo que debían hacer en el marco de una misma patria: esto era lo
que ellos llamaban libertad. El objeto de los modernos es la seguridad de sus
goces privados; y en este marco, se denomina libertad a las garantías concedidas
por las instituciones para preservar el disfrute de estos derechos adquiridos
(Constant, 1988; p.p. 76)
A pesar de escribir durante la primera mitad del Siglo XIX las ideas de
Constant eran visionarias acerca de los derroteros ideológicos que amenazaban
a la libertad en el seno de la era que se iniciaba, ya en su época advertía como
los revolucionarios franceses de 1789 -quienes fungirían como abanderados en
contra de la tiranía- habían caída posteriormente en la defensa de la dictadura
de la mayoría, poder arbitrario al cual le concedían derecho al dominio
absoluto. Le preocupa la identificación de la soberanía popular con la voluntad
general pues considera que ésta puede conllevar que la comunidad abuse de la
autoridad para someter a los individuos, por tanto, afirma que hay que repudiar
cualquier intento de dominio en contra de los derechos civiles (Constant, 1979).
Esta claridad en cuanto a los peligros que se cernían para la naciente libertad
ilustrada lo convirtió en “el más elocuente de todos los defensores de la libertad
y la intimidad, que no había olvidado la dictadura jacobina” (Berlín, 1996;
p.p.196).
Particularmente proféticas de los peligros que acechaban a la libertad en el
seno de la modernidad resultan las siguientes palabras:
Lo que nos importa no es que nuestros derechos no puedan ser violados por uno
de los poderes sin la aprobación del otro, sino que ningún poder pueda transgredir-
los. No basta que los agentes del poder ejecutivo necesiten invocar la autorización
del legislador; es preciso que el legislador no pueda autorizar su acción sino en la
esfera que legítimamente le corresponde. No basta que el poder ejecutivo no pueda
actuar sin el concurso de una ley si no se ponen límites a ese concurso, si no se
declara que hay materias que escapan a la esfera de competencia del legislador, o
en otros términos, que la soberanía es limitada, y que ni el pueblo ni sus delegados
tienen derecho a convertir en ley cualquier capricho (Constant, 1979; p.p. 13).
En este mismo sentido el autor también le apuesta a la democracia
representativa y al fomento de virtudes públicas basadas en el ejercicio de la
justicia, en consonancia con el ideal aristotélico de que el ejercicio de la virtud
conlleva al perfeccionamiento de las facultades humanas y a involucrarse en los
problemas de la polis, pero todas estas ideas destacan la necesidad del pluralismo
poniendo en evidencia que, para el autor, la relación entre democracia y
liberalismo es un principio fundamental para el libre ejercicio de la soberanía
así como de los derechos civiles:
La libertad política es el más poderoso y enérgico modo de perfección que el cielo
nos ha dado entre los dones terrenos. Ella sometiendo a todos los ciudadanos sin
excepción al examen y al estudio de sus más sagrados intereses, agranda su espíri-
tu, ennoblece sus pensamientos y establece entre todos ellos una especie de igualdad
intelectual, que hace la gloria y el poder de un pueblo (Constant, 1988; 91).
Pero, para actualizar el concepto de libertad política inherente al pluralismo,
la diferencia entre la libertad positiva y la libertad negativa fue explicada por
Isahiah Berlin en su ensayo, fechado en 1958 y llamado “Dos Conceptos de
la Libertad” (“Two Concepts of Liberty”). En dicha obra el autor argumenta
que ambos conceptos pueden y suelen entrar en conflicto y también arguyó
que, históricamente, la utopía de la libertad positiva, en particular en regímenes
caracterizados por el totalitarismo, ha sido utilizada a menudo como excusa
para reprimir las libertades negativas de los ciudadanos.
El concepto de libertad negativa parte de la idea de que vivimos en un mundo
donde realizar un fin implica necesariamente el sacrificio de otros fines (el
“costo de oportunidad”), por lo cual “los hombres otorgan tanta importancia
a la libertad de elegir”. En su defensa de este concepto, el autor afirma que los
valores o fines son plurales, por lo que no pueden jerarquizarse justificadamente
de forma interpersonal. (Berlin, 1958)
De manera usual, la libertad negativa se atribuye a las personas individualmente
consideradas, mientras que en su forma positiva se atribuye a colectividades o
a los individuos considerados como miembros de tales colectividades. Por esta
razón, las discusiones políticas sobre la libertad en su dimensión positiva se
suelen relacionar necesariamente con principios como la autodeterminación
individual y la autonomía. El pluralismo valorativo que defendiera Berlin es
fundamental, porque perseguir un solo objetivo como sociedad, como pretenden
regímenes totalitarios, elimina la libertad individual para elegir por sí mismo.
Las personas deben ser libres para que se les permita reconocer y perseguir
todos los valores que asumen como deseables, en consecuencia el autor afirma:
“La libertad es la libertad, no la igualdad, la justicia, la cultura, la felicidad
humana o una consciencia tranquila. Si mi libertad o la de mi clase o nación
dependen de la miseria de otros seres humanos, el sistema que promueve esto es
injusto e inmoral” (Berlín, 1958). Aquí se expresa su defensa del liberalismo y
sus críticas al fanatismo intelectual y al extremismo político (representados por
el comunismo, el fascismo y el neoliberalismo extremo).
Como se ha venido planteando más arriba según la opinión de diversos autores,
la pregunta sobre la libertad puede ser argumentada en forma “negativa”: es
decir, hasta donde puedo llegar sin lesionar el derecho del otro. Pero también
puede formularse de forma “positiva”. En este caso se abren dos vertientes,
que en realidad son muy cercanas pues conducen a un mismo resultado. Por
un lado, el sujeto por sentirse parte de un grupo cede su libertad a una entidad
externa que puede ser un partido político, un grupo étnico, una comunidad
religiosa y otros. Por otro lado, el sujeto puede buscar guiarse por “la razón”
asumiendo que su libertad se encasilla dentro de los límites que aquella le
establece y que por tanto debe obedecerla. El peligro que se vislumbra en este
caso para la libertad es que el individuo acepte que alguna autoridad externa
es más “racional” que él mismo, por ejemplo “la razón de Estado” esgrimida
por los regímenes burocrático autoritarios del Cono Sur que fue una forma
de justificar esa autoridad externa por la suprema razón de “un bien mayor”,
conduciendo a la heteronomía, lo que culmina con una flagrante contradicción
de la Libertad que se ha venido persiguiendo. En el contexto de la disyuntiva
antes planteada se sitúa Touraine cuando afirma:
“la libertad de los modernos es la reformulación de la libertad de los antiguos:
conserva de ésta la idea primitiva de la soberanía popular, pero hace estallar las
ideas de pueblo, nación, sociedad, de donde pueden nacer nuevas formas de poder
absoluto para descubrir que sólo el reconocimiento del sujeto humano individual
puede fundar la libertad colectiva, la democracia. Este principio es a la vez de al-
cance universal pero de aplicación histórica limitada y no impone ninguna norma
social permanente”. (Touraine, 1994: 173)
Al respecto es interesante recordar las profundas reflexiones de Hanna
Arendt -pionera en el tratamiento del conflicto en sociedades democráticas-
quien discurre tempranamente acerca del totalitarismo y sobre los peligros que
encarnan las “revoluciones” que aplican una lógica de guerra y no una lógica
política de búsqueda de una vida buena y en paz. Su libro “Los orígenes del
Totalitarismo se publicó en 1951”, doce años después divulgó Arendt otro de sus
clásicos: “Sobre la Revolución”.
Comparando a la revolución norteamericana con la francesa, Arendt
argumenta que mientras la primera solo intentó cambiar un orden político,
la segunda nació conteniendo la patología representada por un enemigo
meta-histórico. Y bien, ese es precisamente el punto que une a la revolución
jacobina, con la bolchevique y con la fascista. Mientras la norteamericana fue
una revolución que tuvo lugar en un marco histórico determinado, las que
le siguieron nacieron para derrotar a enemigos “universales”. Los jacobinos
soñaban con la destrucción del “antiguo régimen”. Los bolcheviques con el
fin del capitalismo. Los nazis con el fin del judaísmo. Las tres configuraban a
un Enemigo Total frente al cual no cabían concesiones. El totalitarismo que
surgió de las revoluciones bolcheviques y nacional-socialista necesitaba de
un Enemigo Total y ese solo podía ser enfrentado con un Estado Total. Pero
si analizamos algunos nuevos o renovados movimientos sociales y políticos
en auge durante el Siglo XXI, veremos que la pretensión de totalizar la lucha
política frente a un enemigo absoluto no ha desaparecido, sirvan como ejemplo
los populismos autoritarios latinoamericanos que se han concentrado en el fin de
“El Imperio Yanqui”. La lógica meta-real del totalitarismo continúa existiendo
tanto en izquierdas como en derechas. La tentación totalitaria comienza con
la gramática totalitaria.
3. UN NUEVO MODELO DE DEMOCRACIA: LA JUSTICIA

COMO IMPERATIVO REGIONAL Y GLOBAL
En sus reflexiones sobre la democracia Bobbio considera necesario “adaptar
los principios abstractos a la realidad”, para ello –argumenta- deberíamos ser
realistas y abandonar las esperanzas de una «democracia verdadera», de una
sociedad perfectamente reconciliada, de un consenso perfecto. La democracia
moderna, insiste, debe armonizar con el pluralismo, y esto implica que es
inevitable cierta forma de disenso como vía para evitar la instauración de
regímenes autócratas y heterónomos que amenazan constantemente la lucha
por la autonomía, fuerza impulsora de la democracia, (Bobbio et al, 1997; p.p.
325).
En palabras del propio Bobbio, las dificultades son las siguientes: «En resumen,
estos cuatro enemigos de la democracia —entendiendo por democracia el
método óptimo para tomar decisiones colectivas— son la gran escala de la vida
moderna; la creciente burocratización del aparato del Estado; la índole cada
vez más técnica de las decisiones que es necesario adoptar; y la tendencia de
la sociedad civil a convertirse en sociedad de masas». (Bobbio, 1986; p.p. 80).
Bobbio argumenta, que es posible un socialismo liberal que pueda ofrecer
una solución a los actuales inconvenientes de la democracia proveyendo un
contrato social, que lleve en su centro el principio de la justicia social. El
objetivo está en combinar derechos sociales, políticos y civiles, dándoles a todos
un vigoroso fundamento individualista mediante el recurso al principio según
el cual la fuente última del poder reside en el individuo. El autor comentado
presenta el problema del individualismo como decisivo, pues sostiene que «sin
individualismo no puede haber liberalismo». La compatibilidad de liberalismo
y democracia descansa para él en el hecho de que uno y otra comparten un
punto de partida —el individuo— y, por tanto, uno y otra tienen su fundamento
en una concepción individualista de la sociedad. A su juicio, la idea moderna
de contrato social representa una revolución copernicana en la relación entre
lo individual y lo social, porque indica el final de una concepción organicista y
holística de la sociedad y el nacimiento del individualismo.
Y sigue argumentando:
«En el tipo de relación entre grupos de intereses opuestos (representativos de in-
dustriales y de trabajadores, respectivamente) y el Parlamento, que en los Estados
de Europa se está convirtiendo ya en norma, encontramos la confirmación de la
victoria —definitiva, me atrevería a decir— de la representación de intereses sobre
la representación política imparcial. Esta relación ha producido un nuevo tipo de
sistema social que, correctamente o no, se conoce como “neocorporativismo” (Bob-
bio, 1986; p.p. 55).
Contrastando sus ideas con las de Bobbio, frente a la problemática de la
democracia, Mouffe opina que para desarrollar soluciones a los problemas que
encaran hoy en día las democracias liberales y para suministrar una articulación
efectiva entre metas socialistas y los principios de la democracia liberal, es
menester trascender el marco del individualismo. No se trata de postular el
retorno a una concepción holística de la sociedad, claramente premoderna e
inadecuada a la democracia moderna, sino que se trata de dar espacio a otras
alternativas.
“El problema está en teorizar lo individual, no como una mónada, un yo «sin
trabas» que existe con anterioridad a, e independencia de, la sociedad, sino como
constituido por un conjunto de «posiciones subjetivas», inscritas en una multipli-
cidad de relaciones sociales, miembros de diversas comunidades y participantes en
una pluralidad de formas colectivas de identificación” (Mouffe, 1999; p.p. 101).
Por tanto, se arguye que para construir democracias más incluyentes debe
buscarse un nuevo tipo de articulación entre lo universal y lo particular, que
incorpore al individuo como un abanico de varias identidades que convergen
en el sujeto democrático. En el debate contemporáneo sobre la democracia
a construir deben abrirse múltiples espacios deliberativos que operen como
mecanismos agonísticos para derrotar la lógica de la guerra y elaborar la lógica
del reconocimiento del otro y de la paz.
El individualismo también es un obstáculo para la elaboración de la nueva
concepción de ciudadanía que las actuales exigencias de la política democrática
requieren. Los términos del debate son ahora mismo demasiado restrictivos y dan
origen a muchos falsos dilemas y malentendidos políticos. Por un lado están quie-
nes defienden una visión «comunitaria» de la política y la ciudadanía, que privile-
gia un tipo de comunidad constituida por valores morales compartidos y organiza-
dos alrededor de la idea de «el bien común». Por otro lado está la visión liberal que
afirma que no hay bien común y que cada individuo debería ser capaz de definir su
propio bien y realizarlo a su manera. Los comunitarios desean revivir la concepción
cívica republicana de ciudadanía como la identidad clave que se yergue por encima
de todas las otras y su enfoque corre el riesgo de sacrificar los derechos del individuo.
Para los liberales, por el contrario, nuestra identidad en tanto ciudadanos —que se
limita al estatus legal y a la posesión de un conjunto de derechos que mantenemos
ante el Estado — es sólo una entre muchas otras y no desempeña un papel privile-
giado (Mouffe, 1999; 101, 102).
Tras la polémica entre liberales y comunitarios se encuentran diferentes
concepciones de la vida política en sociedad, esta contraposición de ideas tiene
como trasfondo la crítica a la concepción organicista que lleva a la creación
de mecanismos neocorporativos basados en una concepción sustancial del
bien común, mecanismos que chocan con el pluralismo que debiera imperar
en una concepción moderna de democracia. En consecuencia, es importante
reconocer la especificidad de la democracia moderna y el papel central que en
ella debe llegar a desempeñar el pluralismo.
La pertenencia a una comunidad política se trata de la aceptación de un
lenguaje específico de intercambio civil, la res publica
La identificación con esas reglas crea una identificación política co-
mún entre personas que de lo contrario se comprometerían en muchas
empresas y comunidades diferentes. No es una idea sustancial de bien co-
mún lo que mantiene unida esta forma moderna de comunidad política,
sino un vínculo común, una preocupación pública. En consecuencia, es
una comunidad sin forma definida y en constante reactualización. (Mou-
ffe, 1999; p.p. g104).
3. JUSTICIA Y PLURALISMO EN EL MARCO DEMOCRÁTICO

En contrastación con lo argumentado anteriormente desde la óptica del
socialismo democrático, es interesante retomar algunas de las ideas de Rawls.
En la Teoría de la justicia Rawls quien desde la perspectiva del liberalismo
neocontractualista, argumenta heurísticamente en favor de una reconciliación
de los principios de libertad e igualdad a través de la idea de la “justicia como
equidad”. Sostiene que la justicia es la primera virtud de las instituciones: por
tanto, se necesitan criterios normativos para discernir esa justicia y aceptar
también la tolerancia para poder construir una nueva sociedad a nivel local
y mundial entre personas con distintos criterios normativos. El autor es un
constructivista de intención práctica, que busca establecer las características
mínimas de las instituciones en el mundo de la globalización, de las sociedades
plurales, de la necesaria convivencia de los diferentes (Rawls, 1979).
De forma medular a este esfuerzo corresponde realizar un recuento de las
circunstancias de la justicia, y de una situación de elección justa para las
partes enfrentadas a tales circunstancias y que se encuentren en la búsqueda
de principios que guíen su conducta. Dichas partes se enfrentan a una escasez
moderada y no son ni naturalmente altruistas ni puramente egoístas: tienen fines
que buscan promover. Rawls ofrece un modelo de una situación de elección
justa (la posición original con su velo de ignorancia) al interior de la cual las partes,
hipotéticamente, escogerían principios de justicia mutuamente aceptables. Bajo
tales restricciones, se argumenta que las partes encontrarían particularmente
atractivos sus principios de justicia favorecidos, superando a otras alternativas,
incluyendo la “utilitarista” y la “liberal-libertaria” (Rawls, 1979)
El pluralismo, una consecuencia del libre juego de la razón humana, no es
obstáculo para la existencia de sociedades ordenadas y estables, siempre que
sean sociedades donde se reconozca al otro, al ajeno, como un ser igualmente
digno, libre y razonable, capaz de crear y de creer.
La cooperación social y la amistad cívica sustituyen en las sociedades bien
ordenadas, como son las democráticas, al enfrentamiento y a la dialéctica
amigo-enemigo propios de las sociedades cerradas. El pluralismo es el único
escenario posible de este modelo, lo que no significa que estas sociedades
no incluyan concepciones filosóficas contrapuestas. Sólo es exigible que esas
filosofías contrapuestas sean superponibles y no incompatibles. Deben ser,
como dice Rawls, ‘filosofías comprehensivas razonables’(Rawls, 1979, p. 19).,
es decir, que expresan una concepción del mundo que se distingue de otras
por los valores que prima, que suponen una cierta estabilidad, que no desean
usar el poder político para impedir la expresión del resto de las doctrinas, y
finalmente, que aunque crean en su verdad, no desean imponerla, ni piensan
que supone, además, la única moralidad política. Rawls plantea una teoría de
la justicia que cuestiona la lógica del capital pero su intención no es cuestionar
el modelo económico sino desentrañar los cambios en el modelo político que
hagan posible una sociedad más justa.
Este pluralismo es imposible cuando una concepción del bien o una filosofía
comprehensiva pretenden ser el núcleo de la razón pública, es decir, cuando
intentan que su ética privada, su idea de la virtud, de la felicidad, del bien o de
la salvación, es decir, su núcleo de verdad, se conviertan en la ética pública de
la sociedad. La disolución de la ética privada en ética pública es propia de las
filosofías totalitarias.
4. LIBERTAD, PLURALISMO, JUSTICIA EN COLOMBIA Y

VENEZUELA
En la revisión teórica de la cuestión de la democracia se destaca el “pacto
sobre las reglas de juego”. El grueso del debate político intelectual puede ser
situado dentro de la temática “neocontractualista”. En América Latina, tras
la experiencia de desorden bajo los gobiernos autoritarios se fortaleció una
aspiración generalizada por una institucionalidad estable y participativa.
Apoyada en tal respaldo masivo, la noción de pacto expresa la búsqueda
de un acuerdo complejo en que se sobreponen la restauración de las reglas
de juego, la negociación de un itinerario y un temario mínimos así como el
establecimiento de mecanismos de concertación socioeconómica. Aunque
analíticamente podamos distinguir entre pacto constitucional, pacto político
para la democratización y pacto social strictu sensu, de hecho los tres niveles se
entrecruzan necesariamente (Lechner, 1995).
En América Latina la actual revalorización de los procedimientos e
instituciones formales de la democracia no puede apoyarse en hábitos
establecidos y en normas reconocidas por todos. Se trata de crear las normas
constitutivas de la actividad política, es decir, la elaboración de una nueva
gramática. El inicio del juego democrático y el acuerdo sobre las reglas de juego
son dos caras simultáneas de un mismo proceso.
5. COLOMBIA Y VENEZUELA
Reflexionando sobre los sistemas políticos colombiano y venezolano se
examina si se dan en ambos, los requisitos para la existencia de una democracia
basada en la libertad y el pluralismo. Para ello retomamos la caracterización
realizada más arriba en el sentido de que la pertenencia a una comunidad política
se trata de la aceptación de un lenguaje específico de intercambio civil, la res
publica, o sea, que además de una narrativa democrática elaborada en común
y respetada por la sociedad, también se busca determinar si la filiación con las
reglas de juego democráticas ha logrado crear una identificación política común
entre personas que de lo contrario se comprometerían en muchas empresas y
comunidades diferentes. Se constataría la existencia de un vínculo común en
el seno de la república que fuese sometido, en la medida de las circunstancias
cambiantes, a una constante reactualización.
La situación latinoamericana en la primera década del siglo XXI ha estado
caracterizada por la emergencia de gobiernos con una vocación particular
centrada en la atención de la “cuestión social”. La mayoría de los sistemas
políticos imperantes en los países latinoamericanos se han reorientado hacia
la búsqueda de cambios en los cuales se otorgue a sectores antes excluidos voz
y representación. Pero, en el marco de la globalización, se ha producido un
proceso en el sistema-mundo en el sentido de que éste tiende cada vez más
a la concentración de la riqueza en manos de unos pocos y a la miseria de
las mayorías. Este acentuamiento de las desigualdades a nivel planetario se
evidencia en una conflictividad creciente. En los casos estudiados (Colombia y
Venezuela), esta contradicción se ha puesto de manifiesto en profundas luchas
libradas en el marco de los estados nacionales, por una redistribución del poder,
de la riqueza, de la tierra, del trabajo y de la libertad. Encuadradas en “una
revolución que nadie soñó”, al decir de Mires, las sociedades latinoamericanas
han sufrido la aplicación de diversos modelos (el desarrollista, el neoliberal, el
castro comunista y el socialdemócrata) a la búsqueda siempre anhelada pero
nunca alcanzada de una profundización de la democracia.
No obstante, tanto la sociedad colombiana como la sociedad venezolana
al cabo de algunos años, no han podido superar una creciente polarización.
El antagonismo entre gobierno y guerrilla en Colombia, y la confrontación
del oficialismo chavista y la oposición en Venezuela, han llevado a ambas
colectividades a una beligerancia violenta por el control del poder.
La amenaza que pende como espada de Damocles sobre las democracias
latinoamericanas es la dictadura. Estas circunstancias conllevaron que, en las
últimas décadas del siglo pasado, se comenzara a poner el acento en el proceso
de negociación buscando ampliarlo y dotarlo de mayor transparencia como
forma de amortiguar la conflictividad creciente mediante la administración de
justicia con equidad.
La historia del proceso de paz colombiano corre paralela con la historia de la
reforma política, desde 1982 hasta 1991 la política de paz estuvo inevitablemente
ligada a la necesidad de llevar a cabo una profunda reforma del régimen político
colombiano. (Restrepo,1995). La agenda de este proceso ha incluido, entre
otros, el desmonte de las restricciones del régimen político, la apertura de la
competencia, la ampliación y mejoramiento del sistema de representación,
la entrada de nuevas fuerzas, el ensanchamiento de los mecanismos de
participación política y otros.
Desde 1958 (año en el cual se desplazó del poder al dictador Pérez Jiménez)
hasta principios de los años ochenta se mantuvo, al menos aparentemente, la
regularidad democrática en Venezuela, alimentada por las altas expectativas
socioeconómicas, la bonanza petrolera, políticas estatales distributivas-
proteccionistas y por los pactos que contribuyeron a la estabilidad del sistema
político. (Salamanca)
La renovación constante del sistema de pactos mediante tácticas que los
revitalizaban les permitió subsistir como médula del sistema político durante
más de dos décadas. Ya, desde 1979 en adelante, se hicieron cada vez más
evidentes las contradicciones inherentes al modelo económico y político, el
cual suprimía a amplios sectores a la hora de la consulta, de la negociación
y de la formulación de las políticas públicas fundamentales. A esta realidad
política se agregó la devaluación del bolívar (el viernes negro el 18-2-83), la cual
evidenció lo delicado de la situación socioeconómica, pautada por la excesiva
dependencia de un solo producto, y con una renta petrolera decreciente en
razón del descenso transitorio de los precios internacionales del petróleo. (De
La Cruz).
6. LOS PROCESOS CONSTITUYENTES COMO “HORIZON-

TES COMPARTIDOS”
En Venezuela, hasta 1998 y en Colombia hasta 1991 había predominado el
régimen político conocido como democracia representativa, posteriormente
ambas cartas magnas consagraron constitucionalmente el rango participativo.
La democracia representativa, se expresaba fundamentalmente en el voto para
elegir periódicamente unos representantes que, debían “interpretar” la voluntad
del pueblo. En dicho modelo político predominó, por diferentes circunstancias,
la manipulación de los partidos políticos. Estas asociaciones políticas, destinadas
a mediar la relación entre el Estado y la sociedad, abusaron del poder y
terminaron corrompiéndose conllevando a ambos sistemas políticos a procesos
turbulentos. Los procesos constituyentes de 1990-91 en Colombia y de 1998-
1999 en Venezuela cuyos actores impulsaron la consagración constitucional del
principio participativo, fueron mecanismos de retroalimentación utilizados para
tratar de superar las tensiones políticas emergentes del carácter excluyente de
ambos sistemas que conllevó a la polarización creciente de ambas sociedades.
En Colombia, el enfrentamiento armado entre gobierno y guerrilla se origina
en una lucha que se “asume” como ideológica. Se dice se “asume” porque
en la práctica cotidiana y en las orientaciones seguidas por los actores priman
actualmente los intereses creados de los anillos de poder o “roscas” que
dominan y usufructúan los ingentes recursos generados por el contrabando de
armas y el narcotráfico. El factor político predominante al cual se resiste la
ciudadanía colombiana, víctima del enfrentamiento armado, es el monopolio
representacional que intentan mantener los sectores pertenecientes a los partidos
conservador y liberal, otrora tradicionales, pero cuyos límites ideológicos se han
desdibujado en función de la lucha por posiciones de poder y del pragmatismo
político.
En Venezuela el conflicto entre partidarios del gobierno y de la oposición,
también tiene carácter político ya que el antagonismo es político-ideológico.
Se trata de dos orientaciones ideológicas enfrentadas, por un lado se encuentra
la oposición que agrupa a diversos sectores, fundamentalmente de orientación
socialdemócrata, abarcando desde aquellos que vienen de los partidos
tradicionales y no quieren perder sus privilegios hasta sectores que no comparten
el proyecto chavista por considerarlo peligrosamente anti-democrático, y por el
otro lado se encuentran los sectores oficialistas, que apoyan el proyecto ideado e
instaurado por el Presidente Chávez, tampoco son homogéneos, encontrándose
en su seno fuertes tendencias burocrático-comunistas (al estilo de la Unión
Soviética) Este conflicto también tiene en su centro fundamentalmente la
exclusión política, ya que ambos sectores de la polarizada sociedad no aceptan
la necesidad de incluir al contrario en su proyecto nacional lo que condiciona
la administración de Justicia con equidad en ambos países.
Han transcurrido ya varios años de vigencia de las cartas magnas, no obstante,
ambas sociedades, la colombiana y la venezolana, aún se encuentran a la espera
de la consolidación democrática.
Como consecuencia de la antedicha polarización, ambos países enfrentan,
a inicios del siglo XXI, una conflictividad política creciente, derivada de la
existencia de proyectos político-ideológicos antagónicos que cruzan dichas
sociedades de forma tajante. Para resolver los problemas, administrar justicia con
equidad y superar los desafíos actuales se requiere ascender a un nivel superior
de información, inteligencia, recursos, organización y eficiencia que rebase las
potencialidades gubernamentales y las de cualquier actor económico y social,
razón por la cual se exigen formas sinérgicas de deliberación democrática entre
todos los sectores sociales respetando la pluralidad de ideas y proyectos.
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EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA EJECUCIÓN
DE LAS SENTENCIAS EN UN ESTADO SOCIAL Y
DEMOCRATICO DE DERECHO: PANORÁMICA
RESPECTO DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA DOMINICANA1
Denny E. Díaz Mordán (República Dominicana)2
Resumen: En la presente investigación se aborda la problemática de la
ejecución de las sentencias del Tribunal Constitucional dominicano, analizando
el marco normativo que regula dicha ejecución y sus deficiencias actuales.
Asimismo, pone atención a la vinculación del Poder Legislativo a las decisiones
del Tribunal Constitucional y la eficacia de tales sentencias frente a dicho poder
estatal. Realiza un análisis respecto a las sentencias del TC que conceden amparo
o tutela a particulares, así como de las sentencias exhortativas que involucran al
Congreso Nacional y su grado de ejecución o cumplimiento.
Palabras claves: Tribunal Constitucional, Poder Legislativo, sentencias
exhortativas, ejecución de sentencias, tutela judicial efectiva, debido proceso.
1
Esta ponencia fue elaborada tomando como punto de partida la tesis de máster intitulada
“Ejecución de las sentencias del Tribunal Constitucional Dominicano: Análisis de su eficacia frente al
Congreso Nacional, 2013-2015”, presentada por el ponente en la Universidad Autónoma de
Santo Domingo (UASD), República Dominicana, en junio de 2018, para optar por el título
de Magíster en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional.
2
Licenciado en Derecho, mención Cum Laude, por la Universidad Autónoma de Santo Domingo
(UASD), 2007; Especialista en Justicia Constitucional, Interpretación y Aplicación de los
Derechos Fundamentales, por la Universidad Castilla-La Mancha (UCLM), 2016; Magíster
en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional por la Universidad Autónoma de Santo
Domingo (UASD), 2018. Es profesor titular en grado de las asignaturas Derecho Procesal
Constitucional en la Universidad Pedro Henríquez Ureña (UNPHU); Derecho Procesal Civil I
y Derecho Civil II en la Universidad Federico Henríquez y Carvajal (UFHEC) y en posgrado
imparte Derecho Procesal Electoral en la Universidad Autónoma de Santo Domingo (UASD).
Actualmente es Director de Asuntos Contenciosos Electorales en el Tribunal Superior Electoral
(TSE) de República Dominicana, institución a la cual ingresó en marzo de 2012 como letrado.
Abstract: In the present investigation the problem of the execution of the
judgments of the Dominican Constitutional Court is addressed, analyzing the
normative framework that regulates said execution and its current deficiencies.
Likewise, it pays attention to the linking of the Legislative Power to the decisions
of the Constitutional Court and the effectiveness of such judgments in relation
to said state power. It carries out an analysis regarding the judgments of the
TC that grant protection or protection to individuals, as well as the exhortatory
sentences that involve the National Congress and its degree of execution or.
Keywords: Constitutional Court, Legislative Power, exhortatory sentences,
enforcement of judgments, effective judicial protection, due process.
1. EL DERECHO A LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS

COMO PARTE DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBI-
DO PROCESO
El Estado constitucional asume al individuo como centro de su atención, de
ahí que el mismo sea considerado ya no como mero objeto de derecho, sino
como un verdadero sujeto de derechos, los cuales ha de poder reclamar tanto
frente al propio Estado como frente a los demás integrantes de la comunidad.
De lo anterior se desprende que en el Estado constitucional el individuo
cuente con un conjunto de garantías que le permitan, efectivamente, reclamar
sus derechos y, consecuentemente, obtener la satisfacción de los mismos; entre
dichas garantías está la tutela judicial efectiva y el debido proceso. Pero, como
bien ha afirmado (Tribunal Constitucional, 2013), el derecho a la tutela judicial
efectiva comprende un contenido complejo que incluye los siguientes aspectos:
el derecho de acceso a los tribunales; el derecho a obtener una sentencia fundada
en derecho; “el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales”; y el derecho al
recurso legalmente previsto.
De modo que formando parte de la tutela judicial efectiva está el derecho
de acceso a la justicia, el cual no se debe agotar y, en efecto, no se agota con
la sola posibilidad de apoderar sin mayores obstáculos a la jurisdicción para
proteger los intereses particulares, sino que este derecho de acceso a la justicia
se extiende hasta la posibilidad de lograr la plena ejecución de la decisión que
intervenga con ocasión del litigio en cuestión.
1.1.- El derecho a la ejecución de las sentencias en la Cons-

titución de República Dominicana
La Constitución de República Dominicana (CRD), en la primera parte del
párrafo I del artículo 149 prevé que “la función judicial consiste en administrar
justicia para decidir sobre los conflictos entre personas físicas o morales, en
El derecho fundamental a la ejecución de las sentencias en un estado social y... 353
derecho privado o público, en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar
lo juzgado”. Con base en lo anterior es que el (Tribunal Constitucional, 2013) ha
sostenido que
la tutela judicial efectiva engloba también el derecho a ejecutar las de-
cisiones judiciales, tan necesario para que la tutela judicial efectiva sea tal,
y es, además, cuestión de esencial importancia para dar efectividad a la
cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho, que implica, entre
otras manifestaciones, la vinculación de todos los sujetos al ordenamiento
jurídico y a las decisiones que adopten los órganos jurisdiccionales, no
solo juzgando, sino también haciendo ejecutar lo juzgado.
Así, del contenido del texto constitucional previamente transcrito es posible
afirmar, sin más, que existe a cargo del Estado, específicamente vía el poder
jurisdiccional que reside en sus tribunales, la obligación de garantizar que lo
decidido por los jueces sea ejecutado. De esta forma se concretiza, desde el
texto constitucional, el derecho fundamental a la ejecución de las sentencias.
Ahora bien, aun cuando el texto constitucional en comento está ubicado en el
Título correspondiente al Poder Judicial y, por ende, solo alude a las decisiones
judiciales, entendidas como aquellas pronunciadas por los jueces y tribunales
integrantes del Poder Judicial, es necesario concluir que también quedan
amparadas por este derecho las sentencias dictadas tanto por las jurisdicciones
especializadas (p.e. Tribunal Superior Electoral), como aquellas proferidas
por el Tribunal Constitucional (TC) en el ejercicio de las competencias
jurisdiccionales que le han sido conferidas primero por el constituyente y luego
por el legislador orgánico.
1.2.- El derecho a la ejecución de las sentencias en el ámbi-

to interamericano
El artículo 25, numeral 2, literal c) de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (CADH) prevé con meridiana claridad que los Estados
partes están obligados “a garantizar el cumplimiento, por las autoridades
competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.
Sobre el particular se puede afirmar, siguiendo a (Ibáñez Rivas, 2014), que el
compromiso establecido en el artículo 25.2.c refuerza la obligación estatal general
consistente en garantizar el ejercicio de los derechos humanos reconocidos en
la Convención Americana, conforme lo dispone el artículo 1.1 de la misma.
Es decir que, en definitiva, el derecho a la ejecución de las sentencias o
resoluciones encuentra reconocimiento expreso en el Sistema Interamericano
de protección a los Derechos Humanos y no solo a lo interno del ordenamiento
dominicano. Como se verá más adelante, República Dominicana forma parte
del Sistema Interamericano de protección a los Derechos Humanos y, por ende,
estas disposiciones también rigen en el ámbito interno.
2. MARCO NORMATIVO PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SEN-

TENCIAS CONSTITUCIONALES EN R. D.
Actualmente, el procedimiento para la ejecución de las sentencias del Tribunal
Constitucional está regulado por un conjunto de disposiciones normativas.
Veamos:
2.1 Disposiciones constitucionales

De conformidad con lo previsto en el artículo 6 de la Constitución de la República
Dominicana (CRD), ella es norma suprema y fundamento del ordenamiento
jurídico del Estado. De lo anterior se extrae que la Constitución ocupa el lugar
más elevado en la jerarquía normativa del Estado dominicano y que todo el
accionar de las personas e instituciones, como el resto del ordenamiento, debe
partir del contenido de aquella, pues tal como lo plantea (García de Enterría,
2006), la Constitución no sólo es una norma, sino precisamente la primera de
las normas del ordenamiento entero, la norma fundamental, lex superior.
En conexión con lo expresado, el artículo 184, in medio, de la CRD dispone
que las decisiones del Tribunal Constitucional (TC) son definitivas e irrevocables
y constituyen precedentes vinculantes para los poderes públicos y todos los
órganos del Estado. Ahora bien, que las sentencias del TC sean definitivas e
irrevocables implica, de una parte, que no están sujetas a ningún recurso y, de
otra parte, que son ejecutorias a partir de su notificación.
Tal y como se apuntará previamente, el párrafo I del artículo 149 de la CRD
prevé que la función judicial implica juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. De ahí
que corresponda a los Tribunales, según cada caso, velar por el cumplimiento
de sus decisiones, pues, como ha juzgado el propio (Tribunal Constitucional
Dominicano, 2013), la función jurídica [judicial –DEDM–] no culmina con la
expedición de una sentencia, sino que incluye hacer efectivo el cumplimiento
de esa decisión.
De lo expuesto hasta aquí es dable establecer que la ejecución de las sentencias
constitucionales encuentra respaldo en las disposiciones de los artículos 6, 149,
párrafo I y 184 de la Constitución de la República Dominicana, en tanto la misma
es norma suprema y fundamental del Estado, así como en la jurisprudencia del
propio Tribunal Constitucional, cuyas sentencias no tienen disponible ningún
recurso para ser atacadas y, por tanto, devienen en ejecutorias una vez han sido
notificadas.
2.2 Convención Americana sobre Derechos Humanos

El numeral 1 del artículo 26 de la CRD prevé que la República Dominicana
reconoce y aplica las normas del derecho internacional, general y americano,
en la medida en que sus poderes públicos las hayan adoptado. En tanto que el
numeral 2 del referido artículo dispone que las normas vigentes de convenios
internacionales ratificados regirán en el ámbito interno, una vez publicados de
manera oficial.
De otra parte, el numeral 3 del artículo 74 de la CRD señala que los tratados,
pactos y convenios relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por el
Estado dominicano, tienen jerarquía constitucional y son de aplicación directa
e inmediata por los tribunales y demás órganos del Estado. Estas disposiciones
del artículo 26, numerales 1 y 2, unidas a la previsión del artículo 74.3 de la
CRD, incorporan al ordenamiento, con rango constitucional, las normas
de derechos humanos adoptadas por el Estado, las cuales son de aplicación
inmediata una vez adoptadas por los poderes públicos.
En ese sentido, el artículo 25, numeral 2, letra c), de la CADH prevé que
los Estados se comprometen a garantizar el cumplimiento, por las autoridades
competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.
Este compromiso ha sido, asimismo, reconocido por la propia (Corte
Interamericana de Derechos Humanos, 2006), al sostener que
“la responsabilidad estatal no termina cuando las autoridades competentes
emiten la decisión o sentencia. Se requiere, además, que el Estado garantice los
medios para ejecutar dichas decisiones definitivas. La efectividad de las sentencias
depende de su ejecución. El proceso debe tender a la materialización de la protec-
ción del derecho reconocido en el pronunciamiento judicial mediante la aplicación
idónea de dicho pronunciamiento”.
Es decir, que de acuerdo a lo previsto en el artículo 25.2.c de la CADH,
existe por parte del Estado dominicano la obligación de garantizar a sus
ciudadanos la ejecución de las sentencias, incluidas, evidentemente, las
sentencias constitucionales. Como consecuencia de ello, es indudable que
dichas disposiciones convencionales resultan aplicables a la ejecución de las
sentencias del TC.
2.3 Ley Núm. 137-11, Orgánica del Tribunal Constitucional

y de los Procedimientos Constitucionales
La parte in fine del artículo 9 de la Ley Núm. 137-11, Orgánica del Tribunal
Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales (LOTCPC o Ley
Núm. 137-11), dispone que el Tribunal Constitucional dirimirá las dificultades
relativas a la ejecución de sus decisiones. Asimismo, la parte capital del artículo
31 de la referida ley prácticamente reproduce las disposiciones del artículo
184 de la CRD, al señalar que las decisiones del Tribunal Constitucional son
definitivas e irrevocables y constituyen precedentes vinculantes para los poderes
públicos y todos los órganos del Estado.
El artículo 50 de la LOTCPC, de su lado, preceptúa que el TC dispondrá en
la sentencia o en actos posteriores, el responsable de ejecutarla y en su caso,
resolver las incidencias de la ejecución conforme las disposiciones del artículo
89 de dicha ley. En tanto que el artículo 89 de la Ley Núm. 137-11 dispone
que la sentencia que concede el amparo debe indicar: a) la persona en favor
de quien se concede el amparo; b) la persona física o moral, órgano o agente
de la administración pública contra cuyo acto se concede el amparo; c) la
determinación precisa de lo ordenado a cumplirse, de lo que debe o no hacerse;
d) el plazo para cumplir lo decidido; y, e) la sanción en caso de incumplimiento.
Sobre el particular, (Concepción Acosta, 2016) plantea que estos preceptos
buscan asegurar el acatamiento efectivo y oportuno de la decisión en provecho
del accionante y a cargo del TC, garantizando la supremacía de la Constitución
y defensa del orden constitucional, al cumplimentar la tutela judicial efectiva.
No obstante, en ninguna de las disposiciones constitucionales y legales
previamente referidas se le otorga al TC la potestad de adoptar medidas
restrictivas o coercitivas para garantizar el cumplimiento o la ejecución de sus
sentencias, como sí sucede, por ejemplo, con el Tribunal Constitucional Español
(TCE), cuya Ley Orgánica, en su artículo 92, fue objeto de una reforma en los
años 2007 y 2015 para permitir justamente esta posibilidad, ante lo recurrente
o común que era el incumplimiento o desacato de sus decisiones.
Así, se aprecia que en el caso del TCE la reforma de su Ley Orgánica en este
aspecto se hizo para fortalecer la capacidad de dicho órgano al momento de
adoptar medidas tendientes a lograr la fiel ejecución y cumplimiento de sus
sentencias, otorgándole la potestad de imponer multas y hasta la suspensión
del funcionario renuente a cumplir tales decisiones. Sin embargo, en el caso
del TCRD la posibilidad de que el mismo imponga multas o la destitución de
algún funcionario renuente a la ejecución o cumplimiento de sus sentencias
es de dudosa constitucionalidad, dado que esas sanciones no están previstas
en la norma actualmente. Por ello, si el TC impusiera multas coercitivas o
destituyera a un funcionario con el propósito de hacer cumplir sus sentencias,
estaría actuando de espaldas al principio de legalidad de las sanciones, recogido
en el artículo 40, numeral 15 del texto constitucional.
2.4 Reglamento Jurisdiccional del Tribunal Constitucional

El artículo 4 de la LOTCPC preceptúa que el TC dictará los reglamentos
que fueren necesarios para su funcionamiento y organización administrativa.
Fue en el contexto anterior que el Tribunal Constitucional dictó su Reglamento
Jurisdiccional (RJTC), en fecha 17 de diciembre de 2014, estableciendo en el
mismo las formalidades complementarias para la tramitación de los procesos
y procedimientos ante esa Alta Corte, así como asuntos concernientes a su
funcionamiento interno en materia jurisdiccional. En ese sentido, los artículos
26 y 27 de dicho reglamento crean la Unidad de Seguimiento de la Ejecución de
las Sentencias (USES) como órgano adscrito al Pleno y encargado de tramitar
las solicitudes de dificultad de ejecución de las decisiones del TC, las cuales
serán resueltas por el Pleno del TC.
En los mencionados artículos 26 y 27 del RJTC se crea la Unidad de
Seguimiento de Ejecución de Sentencias y para ello reproducen, prácticamente,
las disposiciones de los artículos 9 y 50 de la LOTCPC, en lo relativo a las
dificultades de ejecución de las sentencias, las cuales serán resueltas por el Pleno
del TC previo informe rendido por la USES. Según se desprende del artículo
26 del RJTC, la parte interesada debe cursar una solicitud ante la USES, la que
documentará el caso y lo pondrá en conocimiento del Pleno del TC.
Sin embargo, es posible sostener, siguiendo a González Castillo (2017) que
“la estructura de la instituida Unidad de Seguimiento para la Ejecución de
Sentencias (USES) no garantiza dicha efectividad de cumplimiento de sentencias,
puesto que se enmarca en un organismo adscrito al pleno del Tribunal Consti-
tucional compuesto y coordinado por el secretario de dicho tribunal, dependiente
directo del presidente del tribunal, así como por el encargado jurídico del Tribunal
Constitucional”.
A lo anterior habría que agregar, como ya se ha indicado, que al día de hoy
el TC carece de habilitación constitucional o legal para imponer sanciones –
distintas al astreinte– con el propósito de lograr la plena efectividad, ejecución
o cumplimiento de sus sentencias.
2.5 Resolución TC/0001/18

En fecha 5 de marzo de 2018 el Tribunal Constitucional dictó la Resolución
TC/0001/18, para organizar el procedimiento de recepción, investigación y
trámite de las solicitudes tendientes a resolver las dificultades en la ejecución
de las decisiones del Tribunal Constitucional y regular el funcionamiento de la
USES.
Si bien es posible advertir que la indicada resolución prevé un procedimiento
riguroso para resolver las dificultades de ejecución de las sentencias del TC, sin
embargo, resulta también que el procedimiento previsto en dicha resolución es
circular, pues si una vez resuelto el incidente de ejecución de sentencia, la parte
o el funcionario obligado a cumplir persisten en su incumplimiento, entonces
el beneficiario de la sentencia tiene que reiniciar nuevamente el procedimiento
desde cero para obtener otra resolución, y así sucesivamente mientras no se
acate la decisión original del TC.
Asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la resolución en
cuestión, se advierte que el TC podrá dictar las medidas que estime necesarias
para el cumplimiento de sus sentencias, de donde se extrae que dicho órgano
goza de un amplio margen de discrecionalidad para seleccionar el tipo de
medida que adopta en cada caso particular. No obstante, tal y como se señaló
previamente, resulta cuesta arriba pensar que dentro de ese amplio margen de
acciones que el TC puede tomar, esté la adopción de multas coercitivas o la
destitución contra los funcionarios obligados a cumplir o ejecutar las sentencias,
pues tales medidas deben estar previamente prescritas de forma expresa en
la normativa, so pena de que las mismas, de ser impuestas, devengan en una
infracción a la Constitución, específicamente a su artículo 40, numeral 15.
2.6 Propuesta legislativa

En fecha 23 de abril de 2018 fue depositada en el Senado de la República un
proyecto de ley sobre la ejecución de sentencias del Tribunal Constitucional de
la República Dominicana. En dicho proyecto se recoge, íntegramente, todo lo
previsto en la Resolución 0001/18 dictada por el Tribunal Constitucional en
fecha 5 de marzo.
El proyecto de ley en cuestión pretende “regular” la ejecución de las sentencias
del TCRD, sin embargo, lo que trata dicho proyecto, concretamente, es el
procedimiento para la tramitación y resolución de las dificultades de ejecución
de las sentencias del TCRD, tal y como ha sido conceptuado en la Resolución
0001/18, previamente referida. No obstante, de aprobarse tal y como fue
presentado, el mismo consistiría en una ley circular, tal y como acontece con
la resolución en la cual está inspirada, pues no le da facultades coercitivas al
TCRD para lograr el cumplimiento y ejecución de sus sentencias.
2.7 Situación actual con la ejecución de las sentencias del

TC
Se sabe que los Tribunales Constitucionales hoy día no se limitan a ejercer
una labor de control respecto a la legislación infraconstitucional, sino que se
le han asignado competencias con miras a garantizar, además, la defensa de
los derechos fundamentales, para lo cual se han instituido diversos cauces.
En República Dominicana, por ejemplo, el TC tiene competencia para
conocer de las acciones directas de inconstitucionalidad contra disposiciones
infraconstitucionales, de los conflictos de competencia y del control preventivo
de constitucionalidad de los tratados internaciones.
Además, de acuerdo a lo previsto en la Ley Núm. 137-11, el TC tiene
competencia para conocer de la revisión contra las sentencias que deciden la
acción de amparo, de hábeas data, de amparo de cumplimiento, de amparo
electoral, así como para revisar las sentencias que hayan adquirido la autoridad
de la cosa irrevocablemente juzgada ante los tribunales judiciales. Cuando
el TC actúa ejerciendo estas últimas competencias, entonces la sentencia
que intervenga puede tutelar los derechos subjetivos de alguna de las partes
envueltas en el litigio. Lo anterior implica, de suyo, que dicha parte deba
ejecutar la sentencia que le ha favorecido. Esta situación, sin embargo, encuentra
obstáculos cuando la parte obligada a cumplir lo decidido se niega, a pesar de
que quien ha dictado sentencia ha sido el TC.
Esta situación se puede constatar, al menos en República Dominicana, con solo
leer la prensa (Pérez, 2016), la cual deja bien claro que las propias instituciones
estatales, tales como la Procuraduría General de la República (PGR), la Armada
de la República Dominicana (ARD), el Ministerio de Defensa (MIDE), el
Ejército de la República Dominicana (ERD) y la Fuerza Aérea de la República
Dominicana (FARD), por solo citar estos casos, se niegan a cumplir con las
sentencias del TC que ordenan, por ejemplo, la reintegración de miembros de
dichas instituciones que habían sido separados de sus posiciones sin seguir el
debido proceso previsto en la Constitución.
La situación ha sido, asimismo, causa de preocupación del propio juez
presidente del TC, quien en varias ocasiones ha dado la voz de alerta al respecto.
Así puede constatarse al leer el trabajo de Cabrera (2015), dando cuenta de que
además de las instituciones previamente mencionadas, el Poder Judicial se niega
a cumplir con la sentencia del TC que ordena la reintegración de empleados o
funcionarios destituidos sin seguir el debido proceso.
Según los datos estadísticos disponibles en el portal del Tribunal Constitucional
(Estadísticas, 2018), desde 2014 hasta 2018 ese órgano jurisdiccional ha
recibido 31 solicitudes por dificultades en la ejecución de sus sentencias. Sin
embargo, de acuerdo al propio informe, ninguna de las indicadas peticiones
ha sido solucionada o resuelta por el TC al día de hoy. Lo anterior plantea,
evidentemente, un problema serio para el Estado Social y Democrático de
Derecho que proclama la Constitución de República Dominicana.
3. LAS EXHORTACIONES DEL TC AL CONGRESO NACIONAL

3.1 Tensiones entre el TC y el Poder Legislativo
La interacción entre los Poderes del Estado y los órganos constitucionales
tiende a generar conflictos o tensiones entre ellos, en especial cuando los mismos
ejercen las competencias que le han sido asignadas por la Constitución. A lo
anterior no escapan el Tribunal Constitucional y el Poder Legislativo, sobre
todo cuando el primero ejerce el control de constitucionalidad sobre las leyes
que elabora el segundo. Respecto a esta cuestión la doctrina se ha referido de
forma amplia, señalando los escenarios más comunes en que dichas tensiones
suelen generarse. Sobre el particular, (Aja, 1998), plantea que estas tensiones se
producen porque
“los Tribunales Constitucionales, al asumir una posición tan activa en la pro-
tección de los derechos, necesitan acudir a nuevas formas de sentencias, de variada
denominación según los países (interpretativas, aditivas, manipulativas…) que les
permita una intervención eficaz de los derechos. […] Este nuevo tipo de sentencias
reinterpretan las leyes, anulan parcialmente una norma para dar otro sentido a
la ley, limitan algunos efectos de las propias sentencias, incluyen nuevos sectores
sociales en leyes que no les afectaban, dirigen mandatos al legislador… A menudo,
los Tribunales dejan de ser legisladores negativos para convertirse en legisladores
positivos, en auténticos legisladores”.
En un sentido similar se expresa Schaffer (1998), quien afirma que en
Austria esas tensiones se manifiestan en la nueva jurisprudencia del TCA
[que] implica un control más minucioso y unos límites más estrechos para el
legislador. Asimismo, Weber (1998) plantea que el conflicto descrito como
tensión entre el derecho y la política es potencialmente posible en cualquier
tipo de procedimiento. […] En este sentido, la justicia constitucional constituye
un control y una limitación del principio democrático que se manifiesta en la
voluntad mayoritaria del legislador.
Similar posición sostiene Peñas Torres (2006), para quien las tensiones entre el
TC y el PL se manifiestan con mayor grado con la dictación de las denominadas
sentencias interpretativas y sentencias manipulativas que complementan,
corrigen o, incluso, sustituyen la voluntad del legislador.
Es posible apreciar entonces que las tensiones entre el Tribunal Constitucional
y el Poder Legislativo encuentran su origen en la propia existencia del primero,
por cuanto está dotado de la competencia y, por ende, el poder para anular las
leyes aprobadas por el segundo.
Pero, asimismo, estas tensiones tienden a incrementarse con el dictado de las
denominadas sentencias atípicas, en las cuales el Tribunal Constitucional no se
limita a ejercer la función de legislador negativo, en la concepción kelseniana,
anulando las disposiciones contrarias a la Constitución y expulsándolas del
ordenamiento o rechazando la queja de inconstitucionalidad y manteniendo
las normas enjuiciadas en el ordenamiento jurídico, sino que, por el contrario,
asume una posición más activa y llega incluso en algunos casos a ejercer la
función de legislador positivo, realizando interpretaciones de las disposiciones
enjuiciadas y procediendo, en ocasiones, a dictar sentencias aditivas,
manipulativas o interpretativas propiamente dichas, en las cuales en cierto
modo invade el ámbito de competencia del legislador.
3.2 Vinculación del Poder Legislativo a las sentencias del

Tribunal Constitucional
La cuestión respecto a cómo está vinculado el legislador a las decisiones del
TC, o si el mismo está o no vinculado a dichas sentencias, ha sido objeto de
profundos y prolíficos estudios por parte de la doctrina. Sin embargo, previo a
todo cabe advertir que la vinculación del Poder Legislativo (PL) a las decisiones
del TC ha de ser analizada, por un lado, con respecto de las decisiones que
declaran pura y simplemente inconstitucional una disposición (estimatorias) y,
de otro lado, con relación a las decisiones que, además declarar inconstitucional
una disposición (o rechazar la queja de inconstitucionalidad en algunos casos),
contienen recomendaciones al legislador (exhortativas). En este momento
el análisis se hará respecto de las sentencias estimatorias, es decir, las que se
limitan a expulsar las normas del ordenamiento por considerarlas contrarias a
la Constitución, dejando las exhortativas para luego.
Realizada la aclaración anterior, en lo que concierne a la República
Dominicana, el análisis de la cuestión planteada debe partir, necesariamente,
de lo previsto en el artículo 184 de la CRD, según el cual, las decisiones del TC
son definitivas e irrevocables y constituyen precedentes vinculantes para los
poderes públicos y todos los órganos del Estado, redacción que es replicada en
el artículo 31 de la LOTCPC. En palabras de (Jorge Prats, Comentarios a la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales,
2013), estos artículos dejan claro
“que la sentencia constitucional tiene capacidad para vincular y obligar a los
poderes públicos. Si no fuera así, no tendría sentido establecer el control concentra-
do de constitucionalidad. Esta vinculación significa que la sentencia constitucional
tiene fuerza de ley, tanto en su parte dispositiva, como en las partes esenciales de su
parte motiva. Ello implica que el legislador no puede reincorporar al ordenamiento
preceptos declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional”.
Ahora bien, la cuestión de la vinculación del legislador a las sentencias del TC
no encuentra una posición unánime en la doctrina. Así, por ejemplo, (Ahumada
Ruiz, 2012), sostiene que el legislador queda
“obligado por lo decidido por el Tribunal, en particular, en aquellos casos en que
como resultado del pronunciamiento constitucional se ha producido una modifica-
ción en el ordenamiento, bien por la anulación total o parcial de una regulación,
bien por la imposición de una interpretación que de hecho tiene el efecto de alterar
el modo de aplicación de una ley, afectando, normalmente, a sus consecuencias
jurídicas”.
Asimismo, De Otto (2012) plantea que la vinculación del legislador a las
decisiones del TC es clara, pues las sentencias del Tribunal Constitucional no
sólo tienen el valor normativo propio de su fallo, a través de la eficacia propia
de resoluciones cuyo objeto es precisamente la ley, sino que, además, tienen el
valor jurisprudencial que les corresponde en cuanto con ellas se interpreta la
Constitución.
En algunos Estados de Europa el legislador sí queda obligado por las sentencias
del TC que declaran la inconstitucionalidad de alguna norma inferior. En
efecto, en Alemania, Francia y Portugal sucede así, tal y como lo plantean
(Weber, 1998), (Bon, 1998) y (Nunes de Almeida, 1998). De manera que en
dichos Estados el legislador no puede volver a aprobar una norma declarada
inconstitucional, ni puede repetir el error constitucional cometido. Tampoco
puede retomar exactamente la disposición declarada inconstitucional y menos
adoptar una disposición redactada de forma diferente, pero que, en realidad,
en sustancia, tiene un objeto análogo a aquel de la disposición ya declarada
contraria a la Constitución.
Sin embargo, en el caso de Austria, según sostiene (Schaffer, 1998), la sentencia
estimatoria de inconstitucionalidad
“no tiene ningún efecto directo frente al legislador, pero éste lógicamente se orien-
tará en su actuación cuando apruebe nuevas normas o las normas que sustituyan a
las derogadas. […] Cuando el legislador está obligado a determinadas actuaciones
sobre la base de sentencias del TCA, ello resulta simplemente del propio derecho
constitucional positivo. En ningún caso puede derivarse una obligación de actuar
del legislador directamente a partir de las sentencias del TCA”.
Partiendo de lo expuesto es dable concluir que en algunos Estados europeos el
legislador sí se encuentra expresa y directamente vinculado a las decisiones del
TC, por lo cual no puede reiterar, mediante una ley posterior, los preceptos que
han sido declarados inconstitucionales previamente por el TC. Empero, una
parte de la doctrina sostiene que el legislador no está vinculado a las sentencias
del TC y que, por tanto, puede insistir en la aprobación de una disposición
declarada previamente inconstitucional, con lo cual se produciría, en ese
aspecto, un dialogo entre ambos órganos.
En el caso de República Dominicana, tanto la Constitución y la LOTCPC
se limitan a señalar que las sentencias del TC vinculan a todos los poderes
públicos y órganos del Estado, de donde cabría sostener que, siendo el Poder
Legislativo un Poder del Estado, entonces el mismo sí estaría vinculado a las
decisiones del TC. No obstante, nada se opone a que el legislador insista en la
aprobación de una disposición idéntica a la que ha sido previamente declarada
inconstitucional por el TC, aunque corre el riesgo de que si la misma es
atacada en inconstitucionalidad el TC vuelva a reiterar su criterio y la declare
nuevamente inconstitucional. Pero también corre el riesgo de que el TC, en la
segunda ocasión, reconsidere su posición y estime que la disposición atacada
ahora sí es conforme con la Constitución. Se produciría así lo que algunos han
llamado diálogo entre el TC y el legislador.
3.2.1 Eficacia de las sentencias exhortativas frente al legislador

La eficacia de las sentencias exhortativas frente al legislador ha sido objeto de
tratamiento intenso por la doctrina y, en ese sentido, la opinión mayoritaria se
inclina por afirmar que este tipo de decisiones carece de eficacia frente al Poder
Legislativo. Así, por ejemplo, Díaz Revorio (2001) sostiene que si la exhortación
“no tiene un plazo concreto, su cumplimiento parece quedar, al menos en prin-
cipio, en manos del legislador (aunque el Tribunal siempre podría declarar la nu-
lidad de la regulación en una sentencia posterior, si se vuelve a plantear la misma
cuestión). Y si la sentencia establece un plazo para establecer la nueva regulación,
el problema estará en determinar qué legitimidad asiste al Tribunal para imponer
dicho plazo al legislador”.
Posiciones similares expresan (Mota Cruz, 2014), (Zapata Larraín, 2006) y
(Castro Cruzatt, 2011), para quienes la eficacia de las sentencias exhortativas
es precaria, bien por la falta de algún plazo para cumplir el exhorto; o por falta
de atención del legislador o por la falta de mecanismos de la propia sentencia
para obligar su cumplimiento; o por la falta de sanción ante su incumplimiento.
Se observa que de forma mayoritaria la doctrina se inclina por negar
efectividad a las sentencias exhortativas frente al legislador, en razón de que,
según sostiene, la ejecución de este tipo de sentencias depende exclusivamente
de la voluntad del legislador. Y es que, en efecto, dichas sentencias carecen de
efectos coercitivos frente al legislador y, por tanto, queda en la plena voluntad
política del mismo darles cumplimiento, lo cual hará en el tiempo y en el modo
que estime.
3.3 Exhortos del Tribunal Constitucional y su ejecución

por parte del Poder Legislativo entre 2013-2015.
Entre el 1 de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2015 el Tribunal
Constitucional dominicano dictó un total de 5 sentencias exhortativas cuyo
cumplimiento o ejecución quedaba en manos del Congreso Nacional,
compuesto por el Senado y la Cámara de Diputados. En algunos casos el TC
le concedió al Poder Legislativo un plazo para cumplir con la exhortación y en
otros no fijó ningún plazo o se limitó a señalar que debía hacerlo en “un plazo
prudente”. A continuación se analizan dichas decisiones y las respuestas que
han recibido por parte del legislador. Veamos:
3.3.1. Sentencia TC/0110/13

Esta sentencia fue dictada en fecha 4 de julio de 2013, con ocasión de una
acción directa de inconstitucionalidad incoada por la Asociación Dominicana
de Alguaciles contra la Resolución núm. 14379-05, de fecha 11 de noviembre
de 2005, emitida por la Procuraduría General de la República y contra la
Circular de fecha 4 de abril de 2012, emitida por la Suprema Corte de Justicia,
para regular el otorgamiento de fuerza pública para la ejecución forzosas de
sentencias.
Mediante esta decisión el Tribunal Constitucional declaró inadmisible la
acción directa de inconstitucionalidad contra la Circular de la Suprema Corte
de Justicia, pero acogió la acción respecto a la resolución de la Procuraduría
General de la República y, a tal efecto, declaró la inconstitucionalidad de dicha
resolución, difiriendo los efectos por 2 años, al tiempo que exhortó al Congreso
Nacional para que legislara sobre el modo de ejecución de las sentencias del
Poder Judicial, de acuerdo a lo previsto en el artículo 149, párrafo I, de la
Constitución.
Dicha sentencia fue notificada al Senado y a la Cámara de Diputados el 2 de
agosto de 2013, es decir, que el plazo de 2 años otorgado en la misma concluía
el 2 de agosto de 2015. Al respecto, en la Cámara de Diputados, en fecha 2 de
julio de 2015, fue depositado un proyecto de ley para regular el otorgamiento
de la fuerza pública, siendo declarado de urgencia y aprobado en 2 lecturas
consecutivas en fecha 14 de julio de 2015.
Posteriormente, en fecha 10 de mayo de 2017 fue depositado nuevamente
el indicado proyecto ante la Cámara de Diputados, sin embargo, el mismo
perimió en fecha 12 de enero de 2018, sin que pudiera ser aprobado en esa
cámara. Luego, en fecha 18 de abril de 2018, fue reintroducido nuevamente el
indicado proyecto por ante la Cámara de Diputados, cuyo último movimiento
registrado fue “en orden del día” en la sesión de fecha 3 de mayo de 2018.
En el Senado, sin embargo, ni se ha producido siquiera alguna iniciativa
legislativa relacionada con la sentencia en cuestión. Esta sentencia, por tanto,
no ha sido ejecutada por el Congreso Nacional hasta nuestros días.

Esta decisión fue dictada en fecha 26 de diciembre de 2013, con motivo de
la acción directa de inconstitucionalidad incoada por Manuel Ramón Tapia
López, contra la Ley núm. 91, de fecha 3 de febrero de 1983, que crea el
Colegio de Abogados de la República Dominicana. El Tribunal Constitucional
acogió la acción directa de inconstitucionalidad y declaró inconstitucional, por
vicios de procedimiento, la ley atacada, pues la misma había sido aprobada en
3 legislaturas y no en 2 como manda la Constitución. Al mismo tiempo, el TC
dejó los efectos de esa sentencia diferidos y exhortó al Congreso Nacional para
que aprobara una nueva ley sobre el Colegio de Abogados, para lo cual no le
fijó ningún plazo.
La sentencia fue notificada al Senado y a la Cámara de Diputados en fecha
30 de enero de 2014. En la Cámara de Diputados, respecto a esta sentencia, se
originó un proyecto de ley que fue depositado en fecha 29 de mayo de 2014,
sin embargo, el mismo perimió en fecha 12 de enero de 2015 sin haber sido
aprobado en la indicada cámara. Posteriormente, en fecha 31 de octubre de
2017, fue nuevamente depositado el indicado proyecto en esa cámara, pero
el mismo volvió a perimir en fecha 12 de enero de 2018, sin haber recibido la
aprobación correspondiente.
En el Senado, respecto a esta sentencia, se originó un proyecto de ley que
fue depositado en fecha 31 de enero de 2018. Finalmente, este proyecto de
ley fue aprobado en ambas Cámaras Legislativas y el 24 de enero de 2019 fue
promulgada por el Poder Ejecutivo la Ley Núm. 3-19, que crea el Colegio de
Abogados de la República Dominicana, dando así cumplimiento al exhorto
en cuestión, para lo cual hubo que aguardar 5 años después de haber sido
notificada la precitada decisión.

Pronunciada en fecha 25 de septiembre de 2014 con ocasión de una acción
directa de inconstitucionalidad interpuesta por los señores Esteban Cedano
Castro, Carlos Vinicio Pineda Reyes, Luis Manuel Richiez Peralta, Luis Castro
Pierre, Pedro Julio Mercedes Guerrero y Daniel Enrique Pérez Guerrero, contra
el acápite h) del artículo 6 de la Ley núm. 385-98, que crea la Corporación del
Acueducto y Alcantarillado de la Romana (COAAROM), de fecha 24 de julio
de 1998 y el literal h) del artículo 2 del Reglamento Interno del Consejo de
Directores de la COAAROM.
Mediante esta sentencia el Tribunal Constitucional acogió la indicada acción
directa de inconstitucionalidad y declaró no conforme con la Constitución las
disposiciones impugnadas, porque los legisladores no pueden formar parte de
ningún otro poder, órgano o institución del Estado. En ese sentido, el TC difirió
los efectos de esa inconstitucionalidad y exhortó al Congreso Nacional para
que, en el plazo de 2 años, subsanara la situación a través de una ley.
Dicha sentencia fue notificada al Senado y a la Cámara de Diputados en fecha
21 de noviembre de 2014, por lo cual el plazo de 2 años otorgado vencía el 21
de noviembre de 2016. En la Cámara de Diputados, en fecha 22 de agosto de
2016, fue depositado un proyecto de ley con relación a la sentencia en cuestión,
sin embargo, el mismo perimió en fecha 26 de julio de 2017, sin que pudiera
recibir la aprobación correspondiente. Luego de esa fecha, con relación a esta
sentencia, en la indicada cámara no se registra que se haya reintroducido esa ni
otra iniciativa.
En el Senado, en fecha 7 de noviembre de 2014, fue depositado un proyecto
de ley con relación a la sentencia en cuestión, el cual fue colocado en agenda y
tomado en consideración en la sesión de fecha 12 de noviembre de 2014, luego
enviado a comisión en la sesión de fecha 13 de noviembre de 2014. Finalmente,
este proyecto perimió en fecha 26 de julio de 2015.

Dictada en fecha 15 de julio de 2015, con motivo de la acción directa de
inconstitucionalidad incoada por Hermes Guerrero Báez y Remberto Pichardo
Juan, contra el Decreto núm. 847-08, emitido por el Presidente de la República
Dominicana en fecha 22 de diciembre de 2008, mediante el cual concedía
indulto presidencial a varios condenados a penas privativas de libertad.
El Tribunal Constitucional rechazó la acción directa de inconstitucionalidad,
pues el acto atacado era de efectos particulares, es decir, no se trataba de un
acto de carácter normativo general; pero exhortó al Congreso Nacional para
que legislara y subsanara el vacío normativo, aprobando una ley que regulara
todo lo relativo al indulto, dado que se trata de una materia con reserva de ley,
según lo dispuesto en el artículo 128, numeral 1, literal j), de la Constitución,
para lo cual no le fijó plazo.
Esta decisión fue notificada al Senado y a la Cámara de Diputados en fecha
18 de agosto de 2015. Después de la notificación de la aludida sentencia, en
el Senado ni en la Cámara de Diputados se ha producido alguna iniciativa
legislativa tendiente a cumplir con la exhortación contenida en la misma.

Pronunciada en fecha 6 de noviembre de 2015, en ocasión de la acción directa
de inconstitucionalidad interpuesta por Edesur Dominicana, S.A., contra la
Ley núm. 491-08, que modifica los artículos 5, 12 y 20 de la Ley núm. 3726, de
1953 sobre Procedimiento de Casación.
El Tribunal Constitucional acogió la acción directa de inconstitucionalidad
y declaró no conforme con la Constitución el artículo 5, párrafo II de la Ley
núm. 491-08, que establecía una limitación para acceder al recurso de casación,
basado en la cuantía del litigio. A tales fines, el Tribunal difirió los efectos de
esa inconstitucionalidad por 1 año y exhortó al Congreso Nacional para que,
en ese plazo,
Esta decisión fue notificada al Senado y a la Cámara de Diputados en
fecha 19 de abril de 2016, es decir, que el plazo de 1 año otorgado vencía el
19 de abril de 2017. En fecha 21 de noviembre de 2017 fue depositado en la
Cámara de Diputados un proyecto de ley para modificar la ley de procedimiento
de casación en lo relativo al monto para admitir el recurso. Este proyecto fue
enviado a comisión y el plazo para rendir el informe venció el 4 de abril de 2018,
sin que se registre ningún otro tipo de movimiento de esa pieza. En el Senado
de la República, en cambio, no se ha producido ninguna iniciativa relativa a la
sentencia en cuestión.
4. CONCLUSIONES
Indudablemente que hoy día el derecho a la ejecución de las resoluciones
judiciales forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el
debido proceso y que, por tanto, el Estado, a través de su función jurisdiccional,
está llamado no solo a decir el derecho, sino también a procurar la ejecución
plena de lo decidido.
En República Dominicana el derecho a la ejecución de las sentencias
encuentra respaldo en el texto constitucional, así como en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, instrumento éste debidamente adoptado
por el Estado dominicano y que, por tanto, forma parte de su derecho interno
con rango constitucional.
Sin embargo, en el caso de las sentencias del Tribunal Constitucional, el
marco normativo para su ejecución es insuficiente y débil, pues no permite que
el máximo intérprete de la Constitución pueda imponer sanciones coercitivas
con el propósito de hacer cumplir sus sentencias, exceptuando, como se vio,
la imposición de astreinte. De manera que se hace necesaria una reforma a la
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional con el propósito de fortalecer los
mecanismos para la ejecución de las sentencias y que están sean verdaderamente
eficaces.
Actualmente en República Dominicana existe una renuencia por parte de
las propias instituciones Estatales a cumplir con las decisiones dictadas por
el Tribunal Constitucional tutelando derechos fundamentales de ciudadanos.
Esto, evidentemente, plantea un problema de trascendencia para el correcto
funcionamiento del Estado Social y Democrático de Derecho que proclama la
Constitución Política vigente.
La situación es similar respecto al Congreso Nacional, pues este Poder del
Estado apenas ha cumplido un solo de los exhortos que ha dictado el Tribunal
Constitucional con el propósito de que se adecúen o dicten algunas leyes para
ser conformes con la Constitución, lo cual también es un grave atentado al
Estado Social y Democrático de Derecho.
En definitiva, República Dominicana no está cumpliendo con sus obligaciones
constitucionales y convencionales respecto a garantizar la plena ejecución de
las decisiones jurisdiccionales, lo que se traduce en un desconocimiento al
Estado Social y Democrático de Derecho proclamado en la Carta Política de
la Nación.
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AUTOS DE NULIDAD SOBRE LAS SENTENCIAS DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL, INCOMPATIBILIDAD
FRENTE A LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
Fanny Raquel Gómez Rodríguez1
Camilo Andrés Cepeda Calderón (Colombia)2
Resumen: La presente ponencia hace una revisión de las principales causales
que dan lugar a la procedibilidad de la expedición de autos de nulidad de
sentencias proferidas por parte de la Corte Constitucional que fueron falladas
por este mismo órgano colegiado, debatidas a través del medio del control
abstracto o en sede de revisión y que posteriormente fueron declaradas nulas
desconociendo los principios constitucionales de cosa juzgada, seguridad
jurídica y confianza legítima, los cuales son el andamiaje del Estado Social
y Democrático de Derecho. Conexo a lo anterior, es menester señalar que el
art 49 del Decreto 2069 de 1991 señala que contra las sentencias proferidas
por la Corte Constitucional no procede recurso alguno, razón por la cual sería
improcedente la nulidad de las sentencias de esta alta corporación. Situación
que me ha motivado para que a lo largo de esta presentación se analicen algunos
casos paradigmáticos en donde pese a que el fallo se encuentra ejecutoriado,
éste fue modificado produciendo efectos en el ordenamiento jurídico adversos;
así como también que, con dicha decisión se puede ver afectado el derecho
del accionante o un tercero (os) que no fueron oportunamente vinculados al
proceso.
Palabras clave: Nulidad, cosa juzgada, seguridad jurídica, confianza legítima,
garantía y protección.
Abstract: This paper makes a review of the main causes that give rise to
the procedure of the issuance of nullification of sentences pronounced by the
1
Abogada; Magister en Derecho Administrativo; Especialista en Derecho Comercial y
Financiero. Líder de Investigación Programa de Derecho y Ciencias Políticas Universidad
de Boyacá, Docente Universitaria. Abogada Litigante.
2
Abogado egresado de la Universidad de Boyacá. Especialista en Derecho Procesal.
Constitutional Court that were ruled by this same collegiate body, debated
through the means of abstract control or in review headquarters and subsequently
declared null and void in the constitutional principles of res judicata, legal
security and legitimate expectations, which are the scaffolding of the Social and
Democratic State of Law. Related to the above, it should be noted that Article
49 of Decree 2069 of 1991 states that against the judgments handed down by
the Constitutional Court no appeal is necessary, which is why the nullity of the
sentences of this high corporation would be inadmissible. Situation that has
motivated me so that throughout this presentation some paradigmatic cases
are analyzed in which, despite the fact that the ruling is enforceable, this was
modified producing effects in the adverse legal order; as well as that, with this
decision, the right of the plaintiff or a third party (s) that were not opportunely
linked to the process.
Keywords: Nullity, res judicata, legal security, legitimate trust, guarantee and
protection.
1. INTRODUCCIÓN
La eficacia de los actos procesales constituye una materia que la ciencia del
Derecho aún no termina de explicar (Rodríguez, 1976) y que ha tenido una
evolución que camina a mayor velocidad que otras instituciones procesales
(Tavolari, 2000). La discusión que se genera en torno a este tema, aborda aspectos
como el tipo de sanción que se puede aplicar en el proceso, la configuración del
mecanismo de impugnación de los actos procesales, la autonomía del sistema
de sanciones e ineficacias, los requisitos del acto procesal que deben concurrir
para que este sea eficaz, el fundamento de las ineficacias, la importancia de las
formas procesales y la posibilidad de saneamiento del acto, entre otros (Guasp
& Aragones, 2002).
El abordar el tema, desde una perspectiva general y dentro del concepto de
las ineficacias procesales quedan incluidos “los actos procesales que se han
realizado con violación de los requisitos que la ley ha instituido para la validez
de estos; y a través de ellos se controla la regularidad de la actuación procesal y
se asegura a las partes el derecho constitucional al debido proceso” (Sentencia
C – 394, 1994). Lo cual indica, que “si bien se puede tildar de antiética la norma
acusada en cuanto se refiere a la invocación de la nulidad dentro del recurso
de casación, no por ello la norma es inconstitucional, por cuanto su regulación
pertenece al ámbito de la competencia discrecional del legislador” (Sentencia
C – 394, 1994).
En el estudio de las ineficacias procesales la doctrina ha intentado adaptar la
teoría de los actos jurídicos del Derecho civil al Derecho procesal. Para ello, ha
procurado determinar cuáles son los requisitos de los actos procesales y, desde
Autos de nulidad sobre las sentencias de la corte constitucional, incompatibilidad... 373
este punto, establecer que la falta de alguno de ellos implica una anomalía del
acto y, por ende, lo torna ineficaz. Sin embargo, se debe tener en cuenta, que
el incumplimiento de alguno de los requisitos del acto procesal no deviene
siempre en su nulidad. En efecto, los vicios, defectos o irregularidades que
puede adolecer un acto pueden ser muy variados (Colombo, 1997), dentro
de los que se encuentran una amplia gama de sanciones como inexistencia,
nulidad, inadmisibilidad, inoponibilidad, preclusión, caducidad, absolución en
la instancia y decadencia del acto, entre otros (Colombo, 1997).
Quizá uno de los mayores desafíos que encuentra la adaptación del derecho
procesal al derecho civil, se encuentra en la subjetividad que tiene y aplica cada
juez en la toma de sus decisiones, pues la sujeción del juez al ordenamiento
jurídico le impone el deber de tratar casos iguales de la misma manera y los
casos difíciles de manera distinta, pues ante un cambio legislativo, se torna
indispensable el cambio de jurisprudencia. Igual sucede al presentarse un
cambio en la situación política, social y económica ya que la interpretación
del ordenamiento debe responder a las nuevas exigencias sociales. La defensa
del derecho a la igualdad consagrada en el Artículo 13 de la CP, ha llevado a
que en el momento de la toma de decisiones se aluda al precedente judicial,
como principios de seguridad jurídica, confianza legítima, y cosa juzgada
constitucional, sin embargo, en reiterados fallos la Corte Constitucional ha
venido exigiendo el respeto por el precedente con la flexibilidad de poder
apartarse cuando se expongan los argumentos y las razones con la fuerza
suficiente de poder hacer variar la jurisprudencia, ya que de otra manera este
principio incurre en una sacrilización, ya que al existir alguna variante como
el cambio de situación política, social y económica o por la existencia de un
error aplicable al mismo sentido, podría conllevar a inaceptables injusticias,
esto teniendo en cuenta, que una doctrina jurídica o una interpretación de
cierta norma podría ser útil y adecuada para resolver ciertos conflictos, pero
su aplicación puede provocar consecuencias inaceptables en casos similares
pero en otro contexto histórico, lo que resulta irracionable adherirse la vieja
hermenéutica (Caballero & Rodríguez, 2008).
Los Autos de Nulidad son aquellos que proceden cuando existe una violación
al debido proceso, durante el trámite que dio lugar a la sentencia proferida por
parte de la Corte Constitucional, ya sea en la sala de revisión o en la sala plena;
dicha providencia afecta de manera directa a alguna de las partes o a un tercero
(s) que no fue vinculado de manera oportuna al proceso. Mediante el Auto se
subsana o corrige los errores emanados por la corporación.
En el presente documento se analiza la nulidad desde tres puntos de vista:
(1) como un vicio del acto, (2) como una sanción de invalidez y (3) como un
instrumento o técnica procesal.
Pese a que la nulidad de los actos procesales es una institución muy antigua,
su verdadera finalidad y alcance han sido aplicados de manera inadecuada y en
muchos casos con malicia, oscureciendo el trámite de los procesos judiciales,
llegando a ser considerado por algunos como un instrumento peligroso dentro
del proceso. Así lo considera Podetti (1955) “la ineficacia de un acto por defectos
en sus elementos esenciales, que le impiden cumplir sus fines, con lo que su
objeto es el resguardo de una garantía constitucional” (p. 85). Opera como “un
correctivo diseñado para restar eficacia al acto procesal surgido con violación
de los requisitos constitucionales y legales para ser considerado válido y por ser
inadecuado para cumplir las funciones y fines del proceso, razón por la cual la
anulación no afecta exclusivamente al acto irregular sino también al proceso en
el cual se produce” (Clavijo, 2012).
En la Constitución Política de 1991 se le confía la guarda, integridad y
supremacía de la Carta Política (Colombia, 2016) a la Corte Constitucional,
según lo establece el art xxxxx . Así como también el artículo 243 de la
misma, se contempla que “los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control
jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional” (Colombia, 2016);
y se complementa con el art 49 del decreto 2067 que a la letra indica “Contra
las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso alguno, pues la
nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional, sólo podrá ser alegada
antes de proferido el fallo. Sólo las irregularidades que impliquen violación
del debido proceso podrán servir de base para que el pleno de la Corte anule el
proceso” (Corte Constitucional, 1991).
El Código General del Proceso (CG del P) establece de manera clara la
diferencia entre sentencias y autos. La primera es la decisión final del operador
judicial, mientras que los autos, son aquellos que deciden cuestiones accesorias
a lo largo del proceso. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la nulidad de las
sentencias por parte de la Corte Constitucional se tramita por un Auto, el cual
depende enteramente de la delimitación y la autonomía del mismo reglamento
de esta Corporación, obedeciendo a una serie de causales que se consolidan
como violación al debido proceso.
Hasta la fecha en Colombia, no se registra ninguna sentencia en la que se
ponga en tela de juicio el reglamento de la Corte Constitucional, sin embargo,
dado que se trata de un tema de índole constitucional, se tejen cuestionamientos
respecto a su regulación, si ésta debiese ser reglamentada por el Congreso de
la República, o por lo menos contemplada por el “Decreto 2591 de 1991” vale
decir, la solicitud para revocar un fallo de tutela. En lo que tiene que ver con
las causales para determinar la violación al debido proceso, estas han sido
desarrolladas por la jurisprudencia, fuente del derecho que menciona que la
nulidad de autos procesales, se manifiesta cuando el funcionario en última
instancia no tiene en cuenta al momento de proferir la sentencia derechos como
el debido proceso o el de defensa.
Con ocasión a la expedición del decreto 2067 de 1991, se expresa que la
nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional podrá ser alegada antes de
ser proferido el fallo. Sólo las irregularidades que impliquen violación flagrante,
notoria, ostensible, probada, significativa y trascendental al debido proceso,
podrán servir de asidero para que el pleno de la Corte anule el proceso. Pero
surgen entonces varios cuestionamientos al respecto: ¿hasta dónde se podría
interpretar la violación del debido proceso? ¿Se anula todo o parcialmente lo
actuado por esta misma corporación? ¿Se abre una nueva instancia? ¿Se pone
en peligro el derecho del accionante? ¿En que disposición legal o constitucional
está consagrada la nulidad de las sentencias de la Corte Constitucional? ¿Tiene
mayor relevancia jurídica un “auto de nulidad” o una sentencia?
2. ANTECEDENTES
El primer auto de nulidad, después de la entrada en vigencia de la Constitución
de 1991, fue el Auto A. 008/93 (Auto 008, 1993), con el cual se solicitó la
nulidad de la sentencia T-120/93 (Sentencia No. T-120, 1993). La Corporación
declaro nula esta providencia al considerar que se desconoció la cosa
juzgada constitucional, en relación con la competencia del Superintendente
de Sociedades para resolver las objeciones a los créditos presentados en los
concordatos preventivos obligatorios, contenida en la sentencia C-592 del 7 de
diciembre de 1992, tal desconocimiento implicó la violación del debido proceso,
lo cual generó la anulación de la sentencia referida. Vale la pena resaltar que,
en este caso, dos magistrados realizaron salvamento de voto afirmando que:
Proferida la sentencia, carece de competencia la Corte Constitucional para dar
curso a peticiones de nulidad. Las nulidades son de estricta creación legal. Ni
la Constitución ni la ley, consagran la nulidad de las sentencias de la Corte
Constitucional. Por ende, su creación jurisprudencial claramente desborda el
marco de atribuciones de esta Corporación. El cambio de jurisprudencia como
tal no podría ser una causal de nulidad como quiera que la jurisprudencia es
sólo criterio auxiliar de la actividad judicial (Sentencia No. T-120, 1993).
Con este auto, comienza la nulidad de algunos fallos por parte de la Corte,
entre los cuales están A. 049/95, A. 022 /99, A. 061/99, A. 050 /00, A. 062/00,
A. 080/00, A. 084/00, A. 091/00; con la Sentencia C-836 de 2001 en donde se
le otorga al precedente judicial la connotación de fuente formal del derecho,
es decir, cobra más preponderancia dentro del ordenamiento jurídico porque
necesariamente los funcionarios judiciales aplicarlo al momento de proferir
una sentencia.
Sentadas las bases del precedente judicial se siguen profiriendo Autos de
Nulidad con posterioridad a la ya mencionada sentencia C-836, como el A.
027/02, A. 120/03, A. 151/03, A. 166/03, A. 119/04, A. 097/05, A. 135/05,
A. 054/06, A. 305/06, A. 100/06, A. 015/07, A. 170/09, A. 009/10; para el año
2011 el Congreso profiere la ley 1437 “Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo C.P.A.C.A.” en donde se enuncia que las
sentencias de unificación de jurisprudencia y el mecanismo de extensión de la
Jurisprudencia, hacen parte de las fuentes formales del Derecho.
Posteriormente a la expedición del Código, la Corte prosigue emitiendo autos
de nulidad como el A. 211/11, A. 050/12, A. 144/12, A. 155/14, A. 223/14, A.
251/14, 381/14, A. 070/15, A. 071/15, A. 132 /15, A. 220/15, A. 234/15, A.
332/15, A. 536/15, A. 583/15. Para el año de 2016 viene la primera sentencia
de unificación en donde se solicita la nulidad parcial, la cual es resuelta por
medio del Auto 111/16 (Auto 111, 2016), invocando como causal la violación
al debido proceso por incongruencia entre la parte motiva y resolutiva de la
providencia. De manera específica “se circunscribe la petición a identificar
el término de prescripción en que debe contabilizarse el reconocimiento del
derecho a la indexación de la primera mesada pensional de los peticionarios”.
Tras advertir que se configuró la causal de nulidad planteada, la Sala Plena
decidió decretar la nulidad parcial de la sentencia SU.1073/12, en lo relacionado
con la actuación surtida en el expediente T-3101669. Consecuentemente, anula
los numerales trigésimo octavo y trigésimo noveno de la referida sentencia
(Auto 111, 2016).
En el mencionado auto de nulidad se encuentran dos interesantes aclaraciones
de voto. La primera hace referencia al principio de necesidad de intervención, que
le otorga un carácter restringido a este medio de defensa cuando se dirige contra
providencias judiciales, limitando la competencia y la posibilidad de escrutinio
del juez de tutela. Por ello, solo cuando se cumplen los requisitos generales de
procedibilidad, puede el juez constitucional enjuiciar la forma y contenido de
una decisión ordinaria, contencioso administrativa o disciplinaria. Su análisis,
en todo caso, se restringe a las cuestiones con relevancia ius fundamental (Auto
111, 2016). En el segundo “se advierte que no se verificó la configuración
de todos los requisitos generales de procedencia para cada uno de los casos.
Tampoco se desentrañó el contenido de las varias sentencias judiciales, ni se
agotó, de forma específica, el test de proporcionalidad o ponderación de los
principios en colisión enunciados” (Auto 111, 2016).
En este mismo auto, aparecen también dos salvamentos de voto en los que
se hace énfasis en el hecho de que una vez anulada la decisión, no se hubiera
dispuesto dictar una sentencia de remplazo. Dice la ponencia que en este caso
no se dan los presupuestos para ello, y cita en su respaldo la sentencia SU-
917 de 2010, “que no consagra criterios para dictar fallos de remplazo luego
del estudio de solicitudes de nulidad de las sentencias de la Corte, sino para
expedir sentencias ordinarias de remplazo cuando se examina una tutela contra
providencias”. De este modo se desconoce no solo el derecho de los solicitantes
a una decisión clara sobre su asunto de relevancia juridica, sino que además
se infringe la ley, pues el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 29-3, establece
que en caso de prosperar la tutela el fallo debe dictar la “orden y la definición
precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la tutela” (Auto
111, 2016). También se aclara que no es “correcto que en una sentencia se
resuelva anular una actuación, y luego se proceda a insertar una disposición
nueva en lugar de la decisión anulada, que a su turno implica modificar la
situación jurídica de las personas afectadas por esa disposición. En el fallo se
dispone que no es necesario emitir un fallo de remplazo, toda vez que se pueden
dejar vigentes las órdenes de los jueces de tutela de instancia. Pero una decisión
de esa naturaleza no es propia de una providencia de nulidad, sino de una
sentencia de remplazo” (Auto 111, 2016).
La importancia de este auto radica en que, con él, la Corte deja presupuestos
formales y sustanciales que sirven de cimiento a esta corporación para continuar
profiriendo la Nulidad a través de Autos como: A. 294/16, A. 588/16, A.
090/17, A. 186/17, A. 229/17, A. 362/17, A. 362/17 hasta la fecha; dentro
de los que cabe destacar los requisitos para interponer autos de nulidad contra
sentencias proferidas por el máximo órgano de la jurisdicción constitucional.
3. REQUISITOS
▶▶ “Formales”. Oportunidad: Dentro de los tres (3) días siguientes a la
notificación de la sentencia, vale la pena decir, vencido el término sin que se
hubiere promovido el incidente de nulidad por las personas legitimadas para
el efecto, la sentencia queda ejecutoriada y cualquier eventual irregularidad
que se hubiere presentado en ella, queda automáticamente saneada (Auto
111, 2016).
▶▶ “Materiales”. Excepcionalidad de la nulidad: Debe demostrarse que la
afectación a este derecho constitucional fundamental por parte de la Sala
de Revisión, “debe ser ostensible, probada, significativa y trascendental, es
decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión”. (Auto
A-063, 2004).
Se establece que son casos en que la vulneración reúne esas características
(Auto A-031, 2002) (Auto 162, 2003) (Auto A-063, 2004) los siguientes:
▶▶ Cuando una sala de revisión se aparta del criterio de interpretación o
la posición jurisprudencial fijada por la Sala Plena frente a una misma
situación jurídica.
▶▶ Cuando las decisiones no sean adoptadas por las mayorías legalmente
establecidas.
▶▶ Cuando se presente una incongruencia entre la parte motiva y la resolutiva
de la sentencia, la cual genere incertidumbre respecto del alcance de la
decisión proferida.
▶▶ Cuando en la parte resolutiva de la sentencia se profieran órdenes a
particulares que no fueron vinculados al proceso y que no tuvieron la
oportunidad procesal para intervenir en su defensa.
▶▶ Cuando la Sala de Revisión desconoce la existencia de la cosa juzgada
constitucional respecto de cierto asunto.
Requisitos que corresponden a los defectos mencionados en la Sentencia T-488
de 2014 que señala las causales de procedibilidad de tutela contra providencias
judiciales (Sentencia T-488, 2014).
Dado que un auto de nulidad resulta cuando existe violación al debido proceso
(Artículo 29 de la CP) y que con arreglo al principio de legalidad en la ley penal
Colombiana “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes
al acto que se le imputa, ante juez o Tribunal competente y con observancia
de la plenitud de las formas propias de cada juicio”, en concordancia con el
ya citado artículo 29 de la Constitución Política que establece como derecho
fundamental, entre otros, que le asisten al presunto infractor de la ley, el derecho
al debido proceso, por disposición constitucional se entiende que es requisito
sine qua non, cuando el acto que se le impute debe constituir un hecho típico,
es decir, que en la ley se debe indicar o describir los elementos estructurales
del tipo, luego no hay delito si la ley no lo ha contemplado previamente como
tal, atribuyéndole al autor una pena o sanción (nullum crimen sine lege – nulla
poena sine lege) (Sentencia T-488, 2014).
Por otra parte, atendiendo al principio de favorabilidad que se aplica por
disposición constitucional y que revela que la ley permisiva o favorable, se
aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable, postulado que implica que
para la comisión del hecho imputado se aplica la ley en el tiempo, acudiendo a
fenómenos como la retroactividad y ultraactividad de la ley, se debe entonces
entender que la favorabilidad de la ley en el tiempo, hacen parte del principio
de legalidad y se hace comprensible e, asegurar que el principio de legalidad,
pieza esencial del Estado de derecho y constitucional de derecho, es un supuesto
indispensable para la concreción del derecho fundamental consagrado en el
artículo 29, así como en los artículos 9 de la Convención Americana de Derechos
Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).
En relación al primer auto de nulidad A. 008/93 en el acápite del salvamento
de voto se hace mención a la procedencia del auto de nulidad en los siguientes
términos: “Contradiciendo lo planteado por esta misma corporación en el
entendido que contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede
ningún recurso, también es cierto que, en situaciones excepcionales, es posible
solicitar la nulidad de una sentencia proferida por las Salas de Revisión de esta
Corporación” (Auto 008, 1993).
Ahora bien, dado que la Constitución Política de Colombia de 1991,
trajo consigo la defensa de los derechos fundamentales a través de acciones
constitucionales como es el caso de la Acción de Tutela consagrada en el
artículo 86.
De acuerdo con esta disposición constitucional, para establecer la procedencia
de esta acción, se debe comenzar por distinguir si se dirige contra sentencia
proferida dentro del proceso o contra una actuación previa o posterior a ella.
En este sentido, precisa que, aunque la regla general apunta a la improcedencia
del reclamo constitucional cuando se dirige contra la sentencia de tutela, este
criterio no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por
la Corte Constitucional, bien sea por una Sala Revisión o por la Sala Plena.
No obstante, aclara que, si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro
juez o tribunal, puede proceder de manera excepcional cuando se esté ante el
fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir
con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias
judiciales, se verifique lo siguiente:
▶▶ Que la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la
solicitud de amparo cuestionada.
▶▶ Que se demuestre, de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en
la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude.
▶▶ Que no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver
la situación.
Luego, si la pretensión de amparo se dirige contra actuaciones del proceso
de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si estas acaecieron con
anterioridad o con posterioridad a la sentencia. En efecto, si en el primer
evento, y ante la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar
o vincular a los terceros que serían afectados por la tutela, se cumplen los
requisitos generales de procedibilidad, la acción podrá ser objeto de estudio
incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión.
Por su parte, si la actuación acontece con posterioridad a la sentencia y se trata
de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la
acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un
derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de
desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la tutela
contra providencias judiciales, la acción puede proceder de manera excepcional,
aclara el alto tribunal (Sentencia SU-627, 2015).
Se hace importante resaltar también que al explicar por qué no procede la tutela
contra sentencias de tutela, la Corte Constitucional inserta nuevos elementos de
análisis jurisprudencial en torno al discutible tema en la Sentencia SU-1219 de
2001, donde establece que las diferencias de competencia y de procedimiento
entre las actuaciones de los jueces ordinarios y las actuaciones de los jueces de
tutela, justifican la existencia de mecanismos diferentes para la protección de
los derechos fundamentales ante un error judicial. Así, se establece que “las
actuaciones judiciales de los jueces ordinarios al decidir principalmente sobre
asuntos de orden legal, eventualmente pueden representar un desconocimiento
absoluto de los derechos constitucionales fundamentales y constituir en
situaciones extremas vías de hecho susceptibles de impugnación mediante la
acción de tutela” (Sentencia SU-1219, 2001). Por el contrario, se entiende que,
en el desarrollo de una sentencia de tutela, el parámetro ineludible de análisis
de toda la situación es la protección de los derechos fundamentales; puesto que
en el proceso de tutela se aplica de manera directa la Constitución al análisis de
las acciones u omisiones de autoridades o de ciertos particulares.
En ese orden, la principal característica de la acción de tutela, su rasgo
definitorio, en palabras de la Corte, es su especificidad: la acción de tutela es un
mecanismo cuya función esencial es asegurar el respeto y el goce efectivo de los
derechos constitucionales fundamentales y, en ese sentido, su razón de lograr la
aplicación directa de dichos derechos, no de las leyes, sin que ello signifique que
las leyes sean irrelevantes en el análisis constitucional de cada caso concreto.
Bajo esta perspectiva de interpretación constitucional, donde las sentencias de
tutela se entienden como la aplicación irrestricta de la Constitución, donde por
consiguiente se presume el respeto a la primacía de los derechos fundamentales
y su respectivo núcleo esencial en cada caso, debe integrarse un nuevo elemento
para el análisis: el control de convencionalidad; puesto que puede darse la
situación en la cual, bajo la interpretación restrictiva del ordenamiento jurídico
interno se esté frente a una vulneración de derechos, mientras que mediante la
integración normativa del Bloque de Constitucionalidad puede presentarse la
posibilidad de una solución diferente que armonice los derechos en colisión.
Aunque actualmente, no se ha entendido que el desconocimiento del
precedente de un órgano como la Corte Interamericana (intérprete por vía de
autoridad del Pacto de San José vinculante para Colombia), constituya una
causal específica o genérica de procedibilidad de acción de tutela, pues en la
mayoría de casos se está frente a la concordancia entre dicha jurisprudencia y el
precedente interno. Es un aspecto sobre el cuál falta desarrollo, pero que prima
facie, se trata de una circunstancia similar a la de la procedibilidad de tutela
por desconocimiento de instrumentos internacionales de protección (Molina
Betancur, 2007).
Como justificación de la improcedencia de la acción de tutela contra
sentencias de tutela, también se ha expresado la posibilidad que existe
actualmente en Colombia de revisar dichos fallos, pero con fines como la
unificación jurisprudencial, donde los criterios de selección y la cantidad de
tutelas que ingresan a la Corte hacen imposible que todos los casos cuenten
con esta etapa. Al respecto se ha reiterado que esta circunstancia “excluye la
posibilidad de impugnar las sentencias de tutela mediante una nueva acción de
tutela “bajo la modalidad de presuntas vías de hecho” porque la Constitución
definió directamente las etapas básicas del procedimiento de tutela y previó que
los errores de los jueces de instancia o inclusive las interpretaciones de derechos
constitucionales, siempre pudieran ser conocidos y corregidos por un órgano
creado por él: la Corte Constitucional, y un medio también establecido por él:
la revisión” (Sentencia SU-1219, 2001).
No se entiende entonces cómo es posible que aún la Corte Constitucional en
sede de revisión pueda vulnerar derechos como el debido proceso, dado que no
existe ningún órgano infalible, se han establecido mediante jurisprudencia las
causales de procedencia de nulidad (aspecto también discutible, pues la Corte
establece su propio procedimiento de decisión de nulidades) en el Auto No.
031A de 2002; aunque el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 no establece
ningún recurso para dichas sentencias. Esto, bajo una interpretación garantista
(como la ha llamado la Corte), donde se extiende a las sentencias de revisión
de acciones de tutela, incluso con posterioridad al fallo o de manera oficiosa.
En ese sentido, se tiene que su naturaleza es excepcional, ya que “sólo puede
arribarse cuando en la decisión concurran situaciones jurídicas especialísimas
y excepcionales, que tan sólo pueden provocar la nulidad del proceso cuando
los fundamentos expuestos por quien la alega muestran, de manera indudable
y cierta, que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales,
que no son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han
sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso. Ella
tiene que ser significativa y trascendental, en cuanto a la decisión adoptada,
es decir, debe tener unas repercusiones sustanciales, para que la petición de
nulidad pueda prosperar” (Congreso de la República, Ley 2591, 1991).
4. CAUSALES
(i) Las irregularidades que se constituyan como violación manifiesta al debido
proceso, donde el ejemplo frecuente es el desconocimiento del procedimiento
establecido en el reglamento de la Corte;
(ii) que se desconozca la cosa juzgada constitucional; y
(iii) y que las respectivas Salas de Revisión se aparten del precedente
jurisprudencial sin la intervención de la Sala Plena (Quinche, 2009). Situación
que, ha debido armonizarse con principios como la seguridad jurídica y la
cosa juzgada; ya que las decisiones de las Salas que integran órganos de cierre
como la Corte Constitucional, se presumen en derecho y por ende, con dichos
atributos.
En este mismo Auto (No. 031A de 2002), se determinó que, debido a su
procedencia excepcional, la decisión que se cuestiona debe versar no sobre
la controversia acerca del fondo del asunto estudiado por la Corte, sino con
relación a las circunstancias sobre las cuales pueda predicarse la vulneración del
debido proceso en razón del fallo; pues de lo contrario, no habría sustento válido
para la declaratoria de nulidad; ya que no debe entenderse dicho procedimiento
como una “nueva instancia”. Por lo tanto, aspectos como la posibilidad de
solicitar la nulidad de un fallo de Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
una garantía, frente a la posibilidad de vulneración de derechos en los procesos
en sede constitucional. No obstante, el asunto en mención no es sólido, pues
abiertamente se ha cuestionado la inseguridad jurídica y la confianza legítima
que puede generar la declaratoria de nulidad de un fallo, cuando previamente se
han efectivizado los derechos en discusión, y la posible colisión con los efectos
de cosa juzgada constitucional.
En diversos pronunciamientos la Corte ha planteado que para que la tutela
en contra de una decisión judicial sea procedente, y, por ende, su conocimiento
pueda ser avocado por el juez constitucional se debe verificar (Sentencia T – 12,
2012):
▶▶ Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional a
la luz de la protección de los derechos fundamentales de las partes. Exigencia
que busca evitar que la acción de tutela se torne en un instrumento apto
para involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones.
▶▶ Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de
defensa judicial existentes para dirimir la controversia, salvo que se trate de
evitar la consumación de un perjuicio ius-fundamental irremediable.
▶▶ Que la acción de tutela sea interpuesta en un término razonable a partir
del momento en que se produjo la vulneración o amenaza del derecho
fundamental, cumpliendo con denominado requisito de la inmediatez.
Lo anterior, con el objeto de preservar los principios de cosa juzgada y
seguridad jurídica, tan caros en nuestro sistema jurídico.
▶▶ Que la irregularidad procesal alegada tenga un efecto determinante en la
sentencia que se impugna y que conculque los derechos fundamentales del
actor.
▶▶ Que la parte actora haya advertido tal vulneración de sus derechos
fundamentales en el trámite del proceso ordinario, siempre que esto hubiere
sido posible.
▶▶ Que no se trate de sentencias proferidas en el trámite de una acción de tutela
de forma tal, que se evite que las controversias relativas a la protección de
los derechos fundamentales se prolonguen de forma indefinida.
Una vez establecido el cumplimiento de los anteriores requisitos, el juez de
tutela sólo podrá conceder el amparo cuando halle probada la ocurrencia de
alguno(s) de los defectos constitutivos de las que han sido llamadas causales
específicas de procedibilidad de la tutela contra sentencias, a saber:
▶▶ Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite
la decisión carece, de manera absoluta, de competencia para ello.
▶▶ Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al
margen del procedimiento establecido.
▶▶ Defecto material o sustantivo, que se origina cuando las decisiones son
proferidas con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales,
o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
▶▶ Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido
engañada por parte de terceros y ese engaño lo llevó a tomar una decisión
que afecta derechos fundamentales.
▶▶ Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no
da cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de su decisión, pues es en
dicha motivación en donde reposa la legitimidad de sus providencias.
▶▶ Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario,
por ejemplo, desconoce o limita el alcance dado por esta corte a un derecho
fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante
del derecho fundamental vulnerado.
▶▶ Violación directa de la constitución. Lo que implica, que la acción de tutela
es procedente frente a providencias judiciales en aquellos casos en que se
demuestre además de las condiciones señaladas por esta corporación, la
vulneración de un derecho fundamental.
Así mismo que la afectación al derecho sea inmediata, esto obedeciendo al
principio de inmediatez propio de la acción de tutela, so pena de incurrir en
un error por la prescripción de derecho, ahora téngase en cuenta también que
hay derechos imprescriptibles que versan sobre derechos fundamentales. La
jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como
“el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las
cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial
o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se
logre la aplicación correcta de la justicia” que este principio constitucional debe
aplicarse en cualquier actuación judicial o administrativa.
Ahora bien, existen varias clases de autos de nulidad sobre las sentencias de
la corte constitucional, las cuales se resumen en tres:
a). Nulidad excepcional respecto al debido proceso:
Esta se presenta, cuando se valora probatoriamente una prueba ilícita.
Situación que da lugar a que se configure el Defecto Fáctico. De acuerdo
con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, este defecto se produce
cuando el juez toma una decisión sin que se halle plenamente comprobado
el supuesto de hecho que legalmente la determina (Sentencia SU-159, 2002),
como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas;
de una valoración irrazonable de las mismas; de la suposición de una prueba,
o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios.
Para la Corte, el defecto fáctico puede darse tanto en una dimensión positiva
(Sentencia SU-159, 2002), que comprende los supuestos de una valoración por
completo equivocada, o en la fundamentación de una decisión en una prueba
no apta para ello, así como en una dimensión negativa (Sentencia SU-159,
2002), es decir, por la omisión en la valoración de una prueba determinante, o
en el decreto de pruebas de carácter esencial (Sentencia SU-159, 2002).
b). Nulidad por Defecto Procedimental Absoluto:
Este tipo de nulidad es de carácter excepcional. Se diferencia de la primera en
que en este caso se omite una etapa procesal, llevando a incurrir en un defecto
procedimental absoluto. En lo concerniente al defecto procedimental absoluto la
Corte Constitucional ha señalado: “El defecto procedimental, se presenta en aquellos
casos en los cuales el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para
dar trámite al proceso respectivo. Pero para que pueda solicitarse el amparo constitucional
mediante la mencionada acción de tutela será necesario, adicionalmente” (…) entre
otros que, como consecuencia de todo lo anterior, aparezca una vulneración
palmaria de los derechos fundamentales del procesado. En otras palabras, si
las deficiencias en la defensa del implicado no tienen un efecto definitivo y
notorio sobre la decisión judicial o si no apareja una afectación ulterior de sus
restantes derechos fundamentales, no podría proceder la acción de tutela contra
las decisiones judiciales del caso. (Sentencia T-017, 2007).
De igual manera, esta corporación ha indicado que el defecto procedimental
absoluto se puede configurar porque el funcionario judicial: (i) sigue un
trámite totalmente ajeno al asunto sometido a su competencia (Sentencia T-996, 2003)
(Sentencia T-638, 2011) (Sentencia T-781 , 2011); (ii) pretermite etapas sustanciales del
procedimiento establecido, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de una de las
partes (Sentencia T-264, 2009) o (iii) “pasa por alto realizar el debate probatorio, natural
en todo proceso, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales
al no permitirles sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su contestación, con
la consecuente negación de sus pretensiones en la decisión de fondo y la violación a los
derechos fundamentales” (Sentencia T-778 de 2009).
c). Nulidad por Defecto Material o Sustantivo:
Y la tercera, de carácter dispositivo, depende del agente que la aboque.
Cuando se trata de la parte afectada, para adelantar la nulidad, se instaura una
tutela contra providencia judicial, lo que genera desgaste en la justicia y el fallo
de nulidad a favor de éste causa desconfianza jurídica. En el caso en que siendo
también el accionado quien la aboca, se denota un defecto material o sustantivo,
es decir, cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales
o que presenta una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y
la decisión. Cuando se trata del mismo órgano judicial (Corte Constitucional),
se da por dos razones, porque la sala de revisión profirió una jurisprudencia sin
tener en cuenta a la sala plena, y la otra, por la falta de asistencia de algunos
magistrados el día que se debían reunir la Sala Plena donde se adoptó una
decisión pero se omitió la votación de todos los magistrados. En la primera, la
sala de revisión pudo recaer en dos errores bien por apartarse de la jurisprudencia
y la otra por no tener en cuenta el precedente jurisprudencial al caso concreto,
profiriendo así una decisión; y la segunda es por pronunciar la decisión del caso
concreto sin llevarlo a la Sala Plena de la Corte para su debido estudio y adoptar
una decisión; es decir, por falta de quorum dentro de la Sala Plena y emitir la
jurisprudencia por las ausencia de Magistrados al momento de la votación.
Cuando surte efecto la nulidad procesal a favor del accionado, la situación
para el accionante se pone en peligro, pues pese a que ya le había sido declarado
un derecho al declarársele que tenía la garantía y el respaldo de la sentencia
proferida por un órgano de cierre, no tiene sentido que después de ceñirse a
un trámite procesal, de haber tutelado un derecho se le manifieste que queda
anulada dicha providencia judicial aduciendo un error. En lo que respecta al
accionante, éste se podría ver afectado de manera ostensible, generándole un
perjuicio irremediable, por lo que el accionante estaría legitimado por activa
para demandar al Estado, como consecuencia de reconocerle su derecho y
posteriormente revocárselo, que atendiendo a la clasificación de los tipos
de Imputación de la Responsabilidad del Estado, se configuraría el error
jurisdiccional, el cual debe analizarse en atención a las circunstancias del
caso concreto, a partir de las cuales se determinará si la actuación judicial
es contentiva de yerro alguno, generando un daño antijuridico que debe ser
indemnizado.
Si bien la acción de tutela puede ser resuelta ya sea desde un Juzgado
Promiscuo Municipal hasta una alta corporación como la Corte Suprema de
Justicia, siempre procede la revisión por parte de la Corte Constitucional, así lo
contempla el Articulo 241 de la Constitución, numeral 9: “Revisar, en la forma
que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de
tutela de los derechos constitucionales” (Colombia, 2016); Sin embargo, dado
que a dicha corporación son remitidas todas las tutelas para su revisión, es la
Cote Constitucional como órgano de cierre quien dirime de manera definitiva
la tutela del derecho que se incoa.
En el caso de las solicitudes de nulidad, la situación no es diferente, entre
1998 y el 2017 la Corte ha fallado 6844 autos. Entre el 1 de enero y el 31
de agosto de 2018 la Corte ha proferido 512 Autos. (Corte Constitucional,
2018), situación que requiere un análisis legislativo que permita resolver esta
situación de fondo garantizando los derechos de los accionantes y fortaleciendo
los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y seguridad jurídica.
No cabe duda, la gran importancia que representa la acción de tutela como
garantía de protección de los derechos, sin embargo, la nulidad genera desgaste
por parte de la jurisdicción.
5. REGLAMENTO VS ORDEN CONSTITUCIONAL

En el caso de una sentencia, el Artículo 49 del Decreto 2067 de 1991
contempla que “Contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede
recurso alguno. La nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional sólo
podrá ser alegada antes de proferido el fallo. Sólo las irregularidades que
impliquen violación del debido proceso podrán servir de base para que el Pleno
de la Corte anule el Proceso” (Corte Constitucional, 1991); dicho órgano de
cierre tiene la facultad de anular sus propias sentencias, pero esto lo que crea es
desconfianza e inseguridad en un Estado Social de Derecho ya que se pone en
duda la seguridad jurídica del Estado, entendida ésta como “el estado psíquico
en el que los seres humanos “perciben” satisfacción y tranquilidad por observar
cómo se garantiza y, a su vez, como se materializa el catálogo de valores que
posee el ordenamiento jurídico” (Gallego, 2012).
Tal como lo describe el Auto A-020/2017, si bien el referido artículo 49
del Decreto 2067 de 1991 establece que “contra las sentencias de la Corte
Constitucional no procede recurso alguno” y que las nulidades de los procesos
ante esta Corte solo podrán alegarse antes de proferido el fallo, “por violación
al debido proceso”, esta corporación viene aceptando la posibilidad de que
se solicite nulidad de las sentencias de revisión de tutela con posterioridad a
su pronunciamiento, siempre que la irregularidad alegada surja de la misma
sentencia (A-020, 2017).
Con todo, por razones de seguridad jurídica y confianza legítima se ha
considerado que la declaratoria de nulidad de una sentencia de la Corte
reviste características particulares, puesto que: se trata de situaciones jurídicas
especialísimas y excepcionales, que tan sólo pueden provocar la nulidad del
proceso cuando los fundamentos expuestos por quien la alega muestran, de
manera indudable y cierta, que las reglas procesales aplicables a los procesos
constitucionales, que no son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591
de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido
proceso. Ella tiene que ser significativa y trascendental, en cuanto a la decisión
adoptada, es decir, debe tener unas repercusiones sustanciales, para que la
petición de nulidad pueda prosperar (Auto A-033, 1995).
Tratándose de sentencias de revisión de tutela, esa posibilidad excepcional de
nulidad, depende entonces de que el peticionario acredite la existencia de una
grave violación al debido proceso, para lo cual debe explicar, de manera clara
y expresa, los preceptos constitucionales transgredidos y su incidencia en la
decisión adoptada, demostrando que se está en presencia de una irregularidad
“ostensible, ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga
repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos” (Auto
A-031A , 2002). De no cumplir estos requerimientos, procede la denegación de
la nulidad solicitada.
La Corte también ha señalado, de manera reiterada, que el trámite de nulidad,
por su carácter extraordinario, no es una “nueva instancia procesal” (A-087,
2008) (A-099, 2008) en la cual pueda reabrirse el debate sobre el tema de fondo
que ya ha concluido en la sentencia de revisión, sino, apenas, es un mecanismo
encaminado a preservar el derecho fundamental al debido proceso, que pudiera
haber sido lesionado con ocasión de la expedición de la sentencia de revisión
de tutela (A-178, 2007) (A-007, 2008).
La jurisprudencia ha señalado, de tiempo atrás, las situaciones bajo las cuales
procede la nulidad contra fallos de revisión de tutela, así (A-013, 2008):
(i) Cuando una Sala de Revisión modifica o cambia el criterio de interpretación o la
posición jurisprudencial fijada por la Sala Plena frente a una misma situación jurídica.
En la medida en que el art. 34 del Decreto 2591 de 1991 dispone que todo cambio de
jurisprudencia debe ser decidido por la Sala Plena de la Corporación, el cambio de
jurisprudencia por parte de una Sala de Revisión desconoce el principio del juez natural
y vulnera el derecho a la igualdad.
(ii) Cuando las decisiones no sean tomadas por las mayorías legalmente establecidas.
Esto ocurre, en los casos en que se dicta sentencia sin que haya sido aprobada por las
mayorías exigidas en el Decreto 2067 de 1991, el Acuerdo No. 05 de octubre 15 de 1992
y la Ley 270 de 1996.
(iii) Cuando se presente una incongruencia entre la parte motiva y resolutiva del fallo,
generando incertidumbre con respecto a la decisión tomada. Esto ocurre, en los casos
en que la decisión es anfibológica o ininteligible, cuando se contradice abiertamente
o cuando carece totalmente de fundamentación en la parte motiva. Cabe precisar que
los criterios utilizados para la adecuación de la sentencia, tanto de redacción como de
argumentación, no configuran violación al debido proceso. Al respecto, señaló la Corte
que: ‘El estilo de las sentencias en cuanto puedan ser más o menos extensas en el desarrollo
de la argumentación no incide en nada para una presunta nulidad. Además, en la tutela,
la confrontación es entre hechos y la viabilidad de la prosperidad de la acción y nunca
respecto al formalismo de la solicitud como si se tratara de una demanda de carácter civil’.
(iv) Cuando en la parte resolutiva se profieran órdenes a particulares que no fueron
vinculados al proceso y que no tuvieron la oportunidad procesal para intervenir en su
defensa.
(v) Cuando la Sala de Revisión desconoce la existencia de la cosa juzgada constitucional
respecto de cierto asunto, caso en el cual lo que se presenta de parte de ésta es una
extralimitación en el ejercicio de las competencias que le son atribuidas por la Constitución
y la ley. (A-020, 2017).
Adicionalmente, la Corte ha reconocido que, de manera excepcional, puede
suceder que la omisión del examen de ciertos argumentos y pretensiones de la
demanda, o de defensas propuestas por la parte accionada, llegue a configurar
violación al debido proceso, “si de haber sido analizados esos puntos se hubiese
llegado a una decisión o trámite distintos, o si por la importancia que revestía
en términos constitucionales para la protección de derechos fundamentales, su
estudio no podía dejarse de lado por la respectiva Sala” (Auto A-031, 2002).
Con todo, se ha precisado que “las situaciones fácticas y jurídicas analizadas en
una sentencia de una Sala de Revisión y que sirven de fundamento para proferir
un fallo son intangibles, porque son connaturales a la libertad, autonomía e
independencia que posee el juez para evaluarlas y juzgarlas” (Auto A-105A,
2000).
6. REQUISITOS FORMALES PARA LA PROCEDENCIA PARA

ALEGAR LA NULIDAD
De otro lado, la jurisprudencia constitucional ha definido los requisitos de
orden formal para la procedencia de las solicitudes de nulidad dirigidas contra
sentencias proferidas por las salas de revisión de tutelas:(i) La presentación
oportuna de la solicitud, que según la jurisprudencia debe hacerse dentro de
los tres (3) días contados a partir de la notificación de la misma, usualmente
por parte del juez de primera instancia. (ii) Cuando el vicio alegado se refiera
a situaciones ocurridas con anterioridad al momento de proferir el fallo, la
petición de nulidad deberá elevarse antes de que la Sala de Revisión emita
la respectiva sentencia (Art. 49 Decreto 2067 de 1991).(iii) El incidente debe
ser propuesto por las partes, por quienes hayan intervenido en el trámite de la
acción de tutela o por un tercero que resulte afectado por las órdenes proferidas
en sede de revisión. (iv) Quien alega la existencia de una nulidad debe cumplir
con una exigente carga argumentativa, pues tiene que demostrar con base en
argumentos certeros y coherentes, que la sentencia atacada vulnera el derecho
al debido proceso (Auto A-031A, 2002) (A-043A, 2016).
Además, según el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, “Los cambios de
jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte, previo
registro del proyecto de fallo correspondiente” (Congreso de la República, Ley
2591, 1991). Así las cosas, según tempranamente lo precisó la corporación,
serían anulables aquellas decisiones de las Salas de Revisión que, al margen
de esta regla, cambiaran la jurisprudencia imperante en la Corte sobre un
tema determinado, entendiéndose entonces que la Sala Plena sí podría, más
libremente, introducir modificaciones al respecto, por ser tal posibilidad
inherente a su función de órgano de cierre y unificador de la jurisprudencia
(A-013, 1997).
7. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE APLICABLE

En cuanto a qué se entiende exactamente por desconocimiento del precedente
aplicable, que implica la desatención de lo que la Corte ha llamado jurisprudencia
en vigor, esta Sala Plena ha explicado que ello supone:
i) la existencia de una línea jurisprudencial clara, sostenida por la Sala Plena de la
Corte Constitucional frente a una determinada situación fáctica;
ii) coincidencia, si no total, al menos en lo esencial, entre la situación de hecho que da
origen a la acción de tutela que se resuelve y aquéllas que previamente han dado lugar a
la construcción y consolidación de esa específica línea jurisprudencial;
iii) como consecuencia de los dos anteriores, deber de la correspondiente Sala de
Revisión de aplicar, como ratio decidendi de su pronunciamiento, la línea jurisprudencial
ya definida por la Sala Plena, y que ha servido, precisamente como ratio decidendi de las
decisiones proferidas en los casos identificados como semejantes;
iv) desatención, por parte de la Sala de Revisión autora de la sentencia disputada, del
deber de acatar la línea jurisprudencial vigente, proveniente de la Sala Plena, que se
manifiesta al decidir el caso concreto empleando una ratio decidendi contraria
o diversa a la que en casos análogos ha aplicado esta corporación (Auto A-129,
2011).
Sin embargo, tal necesidad de reiteración opera sin perjuicio del ejercicio de
la autonomía interpretativa de la que es titular la Sala Plena de la Corte, la cual
está facultada para modificar la jurisprudencia constitucional bajo la existencia
de condiciones específicas, entre ellas
“(i) los cambios que el Constituyente introduzca en la normatividad;
(ii) la evolución que vayan mostrando los hechos de la vida en sociedad y
(iii) los nuevos enfoques que promueva el desarrollo del pensamiento jurídico (Auto
A-513, 2015).
Sobre el mismo punto, la Corte ha destacado, que el indebido cambio de
jurisprudencia debe referirse a una regla específica, aplicable al mismo punto
de derecho que para el caso se debate. Sobre ese aspecto ha señalado esta Sala
Plena: Ahora bien, a este respecto no sobra recordar que la existencia de un
precedente supone la existencia de una regla específica sobre el contenido y
alcance de la disposición constitucional concretamente aplicable al caso. El
precedente está constituido así por aquellos apartes específicos y concretos de
las sentencias de tutela o de constitucionalidad, que tienen relación “estrecha,
directa e inescindible con la parte resolutiva” de la decisión. En este sentido, en
la sentencia SU-047 de 1999, la Corte señaló que aquella parte de las sentencias
que se denomina precedente o ratio decidendi es ‘la formulación genera del
principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial
específica. [o] si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva’,
a diferencia del obiter dictum que constituye ‘toda aquella reflexión adelantada
por el juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria a la decisión; [esto es,
las] opiniones más o menos incidentales en la argumentación del funcionario’.
En suma, siguiendo los criterios jurisprudenciales mencionados, la ratio
decidendi o el precedente de una decisión, suele responder al problema jurídico
que se plantea en el caso específico y debe poder ser formulada como una
regla jurisprudencial – o subregla - que fija el contenido constitucionalmente
protegido de la norma constitucional aplicable a dicho caso concreto (A-208,
2008).
De otro lado, como consecuencia de la ya comentada previsión del artículo
34 del Decreto 2591 de 1991, en torno a la competencia para realizar cambios
a la jurisprudencia de la Corte, en algunos casos se entendió, además, que
para poder alegar esta causal de nulidad, sería necesario que la jurisprudencia
presuntamente desconocida proviniera de la Sala Plena (A-279, 2010), siendo
insuficiente para el efecto, que, tratándose de temas aún no abordados por ésta
mediante sentencias de unificación, se invocara un conjunto de decisiones
concordantes sobre un mismo punto de derecho, provenientes de las Salas de
Revisión. Sin embargo, este tribunal hizo claridad sobre el punto (Auto A-513,
2015) (A-290, 2016), ratificando que esta causal de nulidad pueda ser invocada
frente al cambio de una línea jurisprudencial suficientemente clara y sostenida,
aun cuando en su formulación no hubiere intervenido la Sala Plena, sino
únicamente las Salas de Revisión. Al mismo tiempo, destacó también que aún
la misma Sala Plena de este tribunal está obligada por sus propios precedentes,
por lo que cualquier reconsideración de ellos debe observar las reglas que
habitualmente rigen para el cambio jurisprudencial.
8. CONCLUSIONES
Tal como se demuestra a lo largo de la ponencia a través de los autos de
nulidad proferidos por la Corte Constitucional se desvirtúa los principios de
seguridad jurídica, confianza legítima y la cosa juzgada constitucional.
Respecto a las diferencias que establece el CGP son muy claras, en relación
a los autos, incidentes y sentencias, teniendo en cuenta que la primera es la
decisión final acerca de un proceso, mientras que el segundo son cuestiones
accesorias que se van resolviendo a lo largo del proceso, por tanto, los autos no
reabren una controversia y tampoco finalizan un litigio; respecto al incidente
el CGP menciona que si bien es cierto, el incidente es considerado accesorio
dentro del trámite procesal, solo se tramitarán como incidente los asuntos que
la ley expresamente señale; los demás se resolverán de plano y si hubiere hechos
que probar, a la petición se acompañará prueba siquiera sumaria de ellos y debe
ser resuelto en la sentencia. La Corte por el contrario resuelve dicho incidente
mediante un auto de nulidad, omitiendo así lo preceptuado en el ordenamiento.
Esto puede llegar afectar a alguna de las partes por omitir una etapa probatoria
y la audiencia durante el proceso, además de finalizarlo de manera inadecuada
mediante un auto.
Desconoce la Corte Constitucional los principios de seguridad jurídica,
confianza legítima y cosa juzgada constitucional, cuando es esta misma
corporación la que a través de autos de nulidad deja sin efectos jurídicos sus
propias providencias que ha generado efectos jurídicos, desconociendo el
precedente judicial e incluso sentencias de unificación.
CABALLERO NÚÑEZ, J., RODRÍGUEZ MUÑOZ, I., & PÉREZ
VÁSQUEZ, R. (2008). Análisis de la jurisprudencia C 836 de 2001 emanada
de la Corte Constitucional. Justicia Juris, (9): 63-66.
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA (2016) Bogotá, Colombia:
Legis.
COLOMBO CAMPBELL, J. (1997). Los actos procesales. Santiago de
Chile: Jurídica de Chile.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA (1991). Ley 2591.
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CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA (2012) Ley 1564 de
2012. Código General del Proceso. Diario Oficial. Recuperado de http://www.
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CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA (2017) A-020, Expediente
T-5.329.328. [MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo]
__________ (2016) A-043A, Solicitud de nulidad de la Sentencia T- 455 de
2012. [MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo]
__________ (2015) Auto A-513, Solicitud de nulidad de la sentencia SU-173
de 2015 [MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo]
__________ (2011). Auto A-129, Solicitud de nulidad de la sentencia T-821 de
2010. [MP Nilson Pinilla Pinilla]
__________ (2010) A-279, Solicitud de nulidad de la sentencia T-819 de 2009.
[MP Humberto Antonio Sierra Porto]
__________ (2008) A-208, Expediente I.C.C. 1256.
__________ (2015) Sentencia SU-627, Expediente T- 4.496.402 [MP Mauricio
González]
__________ (2014) Sentencia T-488, Expediente T-4.267.451 [MP Jorge Iván
Palacio Palacio]
__________ (2012) Sentencia T – 12, Expediente T-3.180.007. Acción De
Tutela Contra Particulares-Condiciones de subordinación o indefensión. [MP
Jorge Iván Palacio Palacio]
__________ (2011) Sentencia T-781, Expediente T-3106156 [MP Humberto
Antonio Sierra Porto]
__________ (25 de agosto de 2011). Sentencia T-638, Expediente T-3008463.
__________ (30 de octubre de 2009). Sentencia T-778 de 2009. Expediente
T-2314200. [MP Luis Ernesto Vargas Silva]
__________ (3 de abril de 2009). Sentencia T-264, Expediente T-2.112.744.
__________ (22 de enero de 2007). Sentencia T-017, Expediente T-1451048.
[MP Humberto Antonio Sierra Porto]
__________ (24 de octubre de 2003). Sentencia T-996, Expediente T-760966
[MP Clara Inés Vargas Hernández]
__________ (6 de marzo de 2002). Sentencia SU-159, Expediente T-426353.
[MP Manuel José Cepeda Espinosa]
GARANTÍAS DE CONVENCIONALIDAD. INCIDENCIA
DE LAS SENTENCIAS DE LA CORTE IDH EN LAS
NORMAS INTERNAS DE LOS ESTADOS
Gerardo A. Durango Álvarez1
Hubo ausencia de voluntad Estatal destinada a investigar y sancionar con penas
adecuadas la gravedad de los delitos cometidos por los responsables de los hechos
conocidos como Barrios Altos. Es obligación del Estado de investigar los hechos y
sancionar a los responsables por la violación de los derechos humanos.
Sentencia Tribunal Constitucional Perú
Resumen: Los Estados Partes de la Convención Americana de Derechos
Humanos tienen la obligación de adecuar su ordenamiento interno a las normas
de la Convención Americana de Derechos Humanos, conforme lo exige el Art.
1.1 y 2.1 de este Instrumento regional. En este sentido, este trabajo petende
analizar tres sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que
han incidido en la protección de las garantías de los derechos fundamentales, a
través del “Control de Convencionalidad”.
Palabras claves: Convención Americana de Derechos Humanos, Control de
Convencionalidad, Garantía de Convencionalidad, Derechos Fundamentales,
1
Abogado, doctor en Derecho: derechos fundamentales, Universidad Carlos III de Madrid
(España), magíster en Filosofía del Derecho, Universidad Carlos III de Madrid. Profesor titular
de la Universidad Nacional de Colombia, Sede Medellín. Director del grupo de investigación
Derechos Fundamentales y Teoría Política, clasificado en Colciencias. Autor de los libros:
El principio discursivo y los derechos fundamentales (editorial española EDE, 2012), Inclusión y
desarrollo de las acciones positivas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana (Diké-
Universidad Nacional, 2011), Democracia deliberativa y derechos fundamentales (Bogotá, Temis,
2006), Acciones afirmativas y jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana (Diké, 2011).
Amnistìas y derechos derechos fundamentales políticos como lìmites contramayoritarios. Un análisis desde
la Corte IDH, Universidad Nacional – Dikè, 2017. Coautor del libro La participación política como
derecho fundamentales (Editorial Universidad Nacional de Colombia, 2013). Autor de artículos
publicados en revistas indexadas nacionales e internacionales. Miembro de la Asociación
Colombiana de Derecho Procesal Constitucional y de Justicia Internacional. gadurangoa@
unal.edu.co, [email protected]
Estados Partes, Caso Barrios Altos vs. Perú, Caso Olmedo Bustos Vs. Chile,
Caso Radilla Pacheco vs. México, Ius Commune.
Abstract: The States Parties to the American Convention on Human Rights
have the obligation to adapt their domestic legal system to the norms of the
American Convention on Human Rights, as required by Art. 1.1 and 2.1 of this
Regional Instrument. In this sense, this paper aims to analyze three judgments
of the Inter-American Court of Human Rights that have had an impact on the
protection of the guarantees of fundamental rights, through the “Control of
Conventionality”.
Keywords: American Convention on Human Rights, Control of
Conventionality, Guarantee of Conventionality, Fundamental Rights, States
Parties, Barrios Altos Case. Peru, Case of Olmedo Bustos v. Chile, Case of
Radilla Pacheco v. Chile. Mexico, Ius Commune.
1. INTRODUCCIÓN
Hacia los años 80´s, era impensable, en primer lugar, que los jueces y
gobernantes de los países de América latina, cumplieran y acataran las
decisiones contenciosas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y
como segundo, que las personas demandaran y solicitaran la protección ante
este organismo regional por daños antijurídicos2 cometidos por un Estado
cuando vulneraba –aún los continúa haciendo–, derechos fundamentales. Por
tanto, demandar la garantía3 y protección de los derechos fundamentales en
modelos dictatoriales o de democracias endémicas –como el vivido en américa
central y latina–, era colgarse la lápida en el cuello, pues la constante era que
los Estados partes no fueran juzgados a nivel interno ni internacionalmente por
las constantes violaciones a los derechos fundamentales.
Era un imposible, además, que los Estados partes, modificaran internamente
sus leyes y parte de su normativa constitucional para adecuarlas a las exigencias
2
Esto conforme se estipula en el Art. 63-1 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
el cual indica que: “Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos
en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho
o libertad conculcados. Dispondrá, asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las
consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos
y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.”.
3
Las garantías de los derechos fundamentales se expresan mediante las sentencias de la Corte
IDH, la cuales incluyen, entre otras, reparaciones materiales: indemnización, asistencia
médica o sicológica, reparaciones simbólicas: construcción de monumentos, nombre de
calles y colegios, capacitación en derechos fundamentales a funcionarios públicos. Además, la
sentencia de la Corte IDH es de por sí una forma de reparación a las víctimas, exige además
la Corte IDH, la investigación y sanción de los responsables de las violaciones a los derechos
fundamentales, reparación integral a las víctimas y exigencias de adecuar la normativa interna
de los Estados a la normativa de la Convención.
Garantías de convencionalidad. Incidencia de las sentencias de la corte idh en las... 397
de los Artículos 1 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, o
que la Corte IDH prohibiera a los Estados, por ejemplo, conceder amnistías
generales. Hoy esta concepción ha cambiado y la mayoría de los Estados Partes
aceptan los estándares de la Convención Americana de Derechos Humanos
y de otros tratados sobre D.I.H. Estándares que han venido, paulatinamente,
facilitando la protección, conocimiento y concreción de los derechos
fundamentales, además, de la consolidación del Estado democrático de derecho
y la realización de la “garantía de convencionalidad”.
Utilizo el término de garantía de Convencionalidad, en vez del concepto
“control de Convencionalidad”, pues el término garantía se deriva directamente
de los Arts. 1, 8 y 25 de la Convención5, –en términos de L. Ferrajoli6 es una técnica
normativa que tutela y asegura la protección de los derechos fundamentales–,
y establece límites a todos los poderes públicos y privados, comporta una
obligación ineludible de protección de los derechos fundamentales por parte de
los Estados Parte y de la misma Corte IDH7 cuando un caso es sometido a su
4
ART. 2. Deber de adoptar disposiciones de derecho interno. Si en el ejercicio de los derechos
y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones
legislativas o de otro carácter, los estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a
sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y
libertades.
5
Art. de la Convención Americana de derechos Humanos. “Los Estados partes en esta
Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o
de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición socia
6
Dice al respecto Ferajoli que: “Propongo llamar garantía a toda obligación correspondiente a
un derecho subjetivo, entendiendo por «derecho subjetivo» toda expectativa jurídica positiva
(de prestaciones) o negativa (de no lesiones). Distinguiré, por tanto, entre garantías positivas y
garantías negativas, según resulte positiva o negativa la expectativa garantizada. Las garantías
positivas consistirán en la obligación de la comisión, las garantías negativas en la obligación de
la omisión -es decir, en la prohibición- del comportamiento que es contenido de la expectativa”.
Derechos y Garantías, la ley del más débil. Trotta, 1999, pág.32.
7
La misma Corte lo ha entendido de esta manera cuando dice: “Las garantías sirven para
proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho. Como los Estados
Partes tienen la obligación de reconocer y respetar los derechos y libertades de la persona,
también tienen la de proteger y asegurar su ejercicio a través de las respectivas garantías (art.
1.1), vale decir, de los medios idóneos para que los derechos y libertades sean efectivos en toda
circunstancia”. Corte IDH. Opinión Consultiva OC-8/87. En materia contenciosa, la Corte
IDH se ha pronunciado sobre la importancia de las garantías en las siguientes sentencias.
Caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica” Serie C - N° 107: 2 de julio de 2004, Sentencia (excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas) párr. 84; Caso “Tibi vs. Ecuador” Serie C - N° 114:
7 de septiembre de 2004, Sentencia (excepciones preliminares) párr. 50; Caso “Zas Niñas
Yeany Bosico Vs. República Dominicana” Serie C - N° 130: 8 de septiembre de 2005, Sentencia
(excepciones preliminares) párr. 60; Caso “Ximenes Lopes Vs. Brasil” Serie C - N° 139: 30 de
noviembre de 2005, Sentencia (excepciones preliminares) párr. 4; Caso “Acevedo Jaramilloy otros
Vs. Perú”Serie C - N° 144: 7 de febrero de 2006, Sentencia (excepciones preliminares) párr. 123.
conocimiento por parte de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Así, este concepto es más acorde con las funciones y objetivos de la Convención
Americana de Derechos Humanos–, en vez del “control de convencionalidad”
utilizado por la Corte Interamericana:
“los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucio-
nalidad, sino también “el control de convencionalidad” ex officio entre las normas
internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes”8 .
Así, este escrito pretende retomar algunas garantías de Convencionalidad
protagonizadas por la Corte IDH, en tanto las decisiones de la Corte IDH
promueven los derechos fundamentales –entendidos estos como límites al poder
en el sentido que existen decisiones que no pueden tomarse aún por mayorías
democráticas9–, al permitir, por ejemplo, que ciertos grupos vulnerables e
individuos reivindiquen sus derechos conculcados por los Estados Parte. Los
derechos fundamentales protegidos por la Corte Interamericana, mediante las
garantías de convencionalidad, entre otros, son:
1) La prohibición a los estados parte de conceder amnistías generales
2) La protección de los territorios y costumbres de las comunidades indígenas
3) Los derechos a la verdad, justicia y reparación de las víctimas de los
conflictos armados
4) Los derechos de las mujeres
5) La promoción y garantía de los derechos políticos como mecanismo
esencial del estado democrático de derecho.
6) La protección a la libertad de expresión.
A continuación, se presentan varias decisiones de las Corte IDH que han
conllevado, de una u otra manera, que los Estados adecúen sus normas internas
según lo estipulado en la Convención Americana de Derechos Humanos,
conforme al criterio del “Control de Convencionalidad” –que sería más pertinente
denominarlo garantías de convencionalidad. Estas garantías de convencionalidad,
se han convertido en un ius commune latinoamericano10, que obliga a todos los
8
Corte IDH. Caso de los trabajadores cesados del Congreso Vs. Perú. Sentencia de noviembre
24 de 2006. Serie C No. 158, párrafo 128
9
Al respecto ver Durango Álvarez Gerardo. Amnistías y derechos fundamentales políticos como
límites contramayoritarios. Universidad Nacional de Colombia - Diké. Medellín, 2017.
10
Al decir de Juana María Ibáñez Rivas, “Ciertamente, a partir del diálogo entre las jurisdicciones
internas y la Corte Interamericana, se está produciendo un nuevo entendimiento del Sistema
Interamericano al concebirse ahora como un “sistema integrado” de protección de derechos,
poderes públicos a respetar y proteger los derechos fundamentales adscritos en
el tratado de la Convención Americana de Derechos Humanos, pues como reza
el Art. 65 de la Convención Americana de Derechos Humanos:
2. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-

CIDH. CASO “LA ÚLTIMA TENTACIÓN DE CRISTO” (OL-
MEDO BUSTOS Y OTROS) VS. CHILE (2001)
Este caso aborda el derecho a la libertad de expresión y la censura en la
sociedad chilena de los años 80´s. Los derechos fundamentales en colisión en
este caso son, por una parte, el derecho a la libertad de expresión y, por el otro,
el derecho al honor y al buen nombre. En este contexto, se debe indicar, que
la censura estaba permitida por el Art. 19-12 de la Constitución de Chile de
198011, la cual consagraba que:
La ley regulará un sistema de calificación para la exhibición de la producción
cinematográfica
Por su parte el Decreto Ley 679 de octubre de 1974, también permitía la
censura cinematográfica. El artículo 19 del Decreto decía:
Los cines que permitan la entrada a sus funciones de menores que no tengan
la edad correspondiente a la calificación de la película que se exhibe, serán
sancionados con una multa equivalente a dos sueldos vitales mensuales del
departamento de Santiago por cada menor sorprendido en la sala.
Así, tanto la Constitución de Chile de 1980 redactada en la dictadura de
Pinochet –la cual ha sido modificada en varias oportunidades, siendo las
últimas las de los años 2005 y 201512–, como el Decreto Ley 679 de 1974,
debido a que involucra no sólo a los dos órganos de protección a que se refiere la Convención
Americana —Comisión Interamericana y Corte Interamericana—, sino también, con particular
intensidad y de manera concomitante a todas las autoridades nacionales de los Estados parte,
que deben participar activamente en la garantía efectiva de los derechos humanos, sea en su
dimensión nacional o internacional”. El control de convencionalidad y la consolidación del
Ius Commune interamericano. En: Ius Constitutionale Commune en América Latina. Textos básicos
para su comprensión. Armin von Bogdandy y otros. Instituto de Estudios Constitucionales del
Estado de Querétaro, Max Planck Institute, México, 2017, pág. 411.
11
Constitución Política de la República de Chile publicada en el Diario Oficial No.30.798 el
24 de octubre de 1980, artículo 19 número 12.

Mediante la Ley No.19.742 de julio de 2001 el Congreso Nacional aprobó el proyecto de
reforma constitucional destinado a consagrar el derecho a la libre creación artística y a la
eliminación de la censura cinematográfica sustituyéndola por un sistema de calificación que
sería regulado por ley”. Resoluciòn de la Corte IDH de 28 de noviembre de 2003. Caso “la
Ûltima tentación de Cristo”. (Olmedo Bustos y otros). Cumplimiento de sentencia.
12
Tomado de file:///C:/Users/22-B006LA/Downloads/CL%20-%20Constitucion%20
Politica%20-%202017.pdf
permitían la censura previa –respaldada por la Corte Suprema de Chile–, en
este caso de una película titulada “la última tentación de Cristo13”, normas que
son contrarias al Art. 13 de la Convención Americana que indica:
Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión.
Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones
e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por
escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de
su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede es-
tar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que de-
ben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a.
el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b. la protección
de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales
como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de fre-
cuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de informa-
ción o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la
circulación de ideas y opiniones.
Bajo estas consideraciones, la Corte IDH ordenó en el fallo del año 2001, que
el Estado de Chile debía modificar el artículo 19 de su Constitución Política14,
en tanto este permitía la censura previa y limitaba, sin fundamentación alguna,
la libertad de expresión en contra del derecho al honor y al buen nombre en la
presentación de la película titulada la “última tentación de Cristo”.
Esta sentencia de la Corte IDH, fue acatada por el Estado de Chile, el cual,
en el año 2003 modifica la normativa constitucional que prohibía la censura
previa, garantizando así, de manera concreta, los derechos fundamentales a
la libertad de expresión y a la consolidación de espacios más democráticos
en Chile, pues un Estado que controla la vida de sus ciudadadanos y peronas
obligándolos a actuar de determinada manera, no es un Estado pluralista y no
es garante de las diferencias.
Respecto de la modificación de los artículos que permitían la censura y de la
modificación a nivel interno, dijo la Corte IDH en esta ocasión que:
El escrito del Estado de 22 de septiembre de 2003 y su anexo, mediante el
cual remitió el Decreto Supremo de Educación Nº 18 de 6 de enero de 2003,
publicado en el Diario Oficial de la República de Chile de 11 de julio de 2003,
13
Película basada en el libro publicado en 1951 por el autor griego Nikos Kazantzakis.
14
Corte IDH. Caso “La última tentación de Cristo” contra Chile. Sentencia de febrero 5 de
2001. Serie C No. 73, punto resolutivo No. 4.
por medio del cual se aprobó el Reglamento sobre Calificación de la Producción
Cinematográfica, con el que se dio “término al proceso de modificación [del]
ordenamiento jurídico interno [de Chile], en el sentido de eliminar la censura
previa a las producciones cinematográficas.
Que se infiere del examen de lo manifestado por las partes y de la restante
documentación que forma parte del expediente del caso, que el Estado de Chile
dio cumplimiento integral a la sentencia emitida por la Corte el 5 de febrero de
2001 en el caso “La Última Tentación de Cristo”, atendiendo a lo estipulado
por el artículo 68.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
el cual impone a los Estados la obligación de cumplir con las decisiones de la
Corte15.
Esta es una de las razones por la cuales, la Corte Interamericana decide
archivar de manera definitiva el caso contra del Estado de Chile en el año
200316. Es de anotar, además, que fue el primer caso cerrado por la Corte IDH
en contra de este Estado.
3. CIDH. CASO ALMONACID ARELLANO V.S CHILE (2006)

Este caso es importante, en el contexto de la garantía de los derechos
fundamentales y la incidencia en las normas internas de los Estados partes, por
los siguientes aportes:
a). La Corte IDH establece, por primera vez en este fallo, que los crímenes de
lesa humanidad no prescriben y no se pueden amnistiar, por ser una afrenta a
la humanidad en general. En palabras de la Corte IDH: “En vista de lo anterior,
la Corte considera que existe suficiente evidencia para razonablemente sostener que la
ejecución extrajudicial cometida por agentes estatales en perjuicio del señor Almonacid
Arellano, quien era militante del Partido Comunista, candidato a regidor del mismo
partido, secretario provincial de la Central Unitaria de Trabajadores y dirigente gremial
del Magisterio (SUTE), todo lo cual era considerado como una amenaza por su doctrina,
cometida dentro de un patrón sistemático y generalizado contra la población civil, es un
crimen de lesa humanidad”17.
b). Reitera la Corte IDH, su línea jurisprudecial sobre la prohibición a los
Estados de conceder amnistías generales si ello obstaculiza la búsqueda de la
verdad, la investigación de los hechos y la reparación integral a las víctimas.
15
Resolución de la Corte IDH de 28 de noviembre de 2003. Caso “la última tentación de Cristo”
(Olmedo Bustos y otros). Cumplimiento de Sentencia.
16
http://www.corteidh.or.cr/cf/jurisprudencia2/casos_en_etapa_de_supervision_archivados_
cumplimiento.cfm?lang=es
17
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile Sentencia de 26 de septiembre de
2006 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Párr. 108.
Línea jurisprudencial inciada en el caso Barrios Altos vs. Perú del año 2001,
donde dijo la Corte que: “son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las
disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que
pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves
de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o
arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos
inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”.18
c). Establece la Corte IDH, en este fallo igualmente, la importancia de que todos
los jueces a nivel interno apliquen el denominado “control de convencionalidad
difuso”, entendiendo por éste, aquella obligación que tienen todos los jueces
nacionales de adecuar las normas internas a las de la Convención Americana
de Derechos Humanos. Así, al respecto indicó la Corte IDH: “Pero cuando un
Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces,
como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a
velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por
la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos
jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de
convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y
la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe
tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha
hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”19.
Como puede observarse, la importancia de esta sentencia de la Corte
IDH, radica en el hecho de haber indicado la necesidad de que los jueces
de un Estado Parte ejerzan a nivel interno, el denominado “control difuso
de Convencionalidad” –en este trabajo se ha propuesto la idea de hablar
de “garantía de Convencionaludad” –, en aras a proteger y garantizar los
derechos fundamentales. Gracias a esta sentencia y a otras más20 respecto al
denorminado control de Convencionalidad, la mayoría de los Tribunales y
Cortes Constitucionales de los Estados Partes, han recepcionado y aplicado la
garantía Convencionalidad en el derecho interno.
Igualmente es valioso indicar que la Corte IDH establece, en esta sentencia,
la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, prohibición que ha sido
incluida en la mayoría de los Códigos penales de los países de américa latina y
central.
18
Corte IDH. Caso Barrios Altos vs. Perú. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75.
Párr. 41.
19
Ibíd., párr. 124.
20
La Corte ha vendio consolidando su jurisprudencia al respcto en las siguientes sentencias: La
Cantuta vs. Perú (2006), Heliodoro Portugal vs. Panamá (2008), Radilla Pacheco vs.Estados
Unidos Mexicanos (2009), Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia (2010), Gomes Lund y Otros
(Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil (2010), entre otras.
4. CIDH. CASO RADILLA PACHECO VS. ESTADOS UNIDOS

MEXICANOS. SENTENCIA, 2009.
Esta sentencia de la Corte IDH, es importante en el contexto de este trabajo,
en el entendido que la Corte IDH, da un paso màs en el temas de la garantía
de Convencionalidad e introduce la idea del control “ex officio” por todos los
jueces nacionales. Dijo al respecto la Corte IDH:
El Poder Judicial debe ejercer un “control de convencionalidad” ex officio entre
las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de
sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.
En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer un “control de
convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención
Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe
tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención
Americana21.
Esta sentencia de la Corte IDH, incide notoriamente en los jueces mexicanos,
al punto que la Corte Suprema Justicia de este país, dicta una dicrectiva para que
todos los jueces apliquen el “control de Convencionalidad” en sus decisiones.
Asì, en palabras de Ferrer Mac-Gregor:
Luego, al haber considerado la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, que dado que México aceptó la Convención Americana de Derechos
Humanos, también reconoció la interpretación que de dicha convención realiza
la Corte Interamericana de Derechos Humanos; lo cual conduce a este tribunal
colegiado a considerar que todos los tribunales del Estado están obligados a ejercer
el control de convencionalidad al resolver cualquier asunto sometido a su jurisdicción,
como lo estableció la citada Corte Interamericana al decidir el caso Almonacid Arellano
y otros vs. Chile, en la sentencia emitida el veintiséis de septiembre de dos mil seis (Ferrer,
2011).
Valioso es rescatar de este fallo, además de lo anterior, que el Estado Mexicano
reformó el Art. 57 del Código de Justicia Militar, el cual juzagaba la muerte de
civiles aun si dicha acción no tenía nada que ver con el conflicto armado. Para
la Corte IDH, los militares que cometen crímenes en contra de civiles o graves
violaciones a los derechos fundamentales, deben ser juzgados por la justicia
ordinaria. Con razón argumento la Corte IDH que:
21
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. México. Sentencia de 23 de noviembre de 2009
(Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Párr. 339.
La jurisdicción militar no es el fuero competente para investigar y, en su caso,
juzgar y sancionar a los autores de alegadas vulneraciones de derechos humanos,
sino que el procesamiento de los responsables corresponde siempre a la justicia
ordinaria. Esta conclusión aplica no sólo para casos de tortura, desaparición
forzada y violación sexual, sino a todas las violaciones de derechos humanos22
5. SINTESIS
Como conclusión, se puede decir que las decisiones de la Corte Interamericana,
han incidido notoriamente en la modificación del derecho interno de los Estados,
al punto que muchos han modificado su normativa con el fin de adecuar sus
normas al Art. 1-1 y 2-1 de la Convenciòn Americana de Derechos Humanos.
Si bien, es cierto que muchos Estados Partes no ha hecho lo mismo, los casos
citados en este trabajo son un punto de partido en este sentido. La Garantía de
Convencionalidad es un hecho inexorable en el devenir de la protección de los
derechos.
BOGDANDY VON, Armin y otros (2017) Ius Constitutionale Commune
en América Latina Textos básicos para su comprensión. Instituto de Estudios
Constitucionales del Estado de Querétaro Max Planck Institute for Comparative
Public Law and International Law México.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS –CIDH
(2006) Caso de los trabajadores cesados del Congreso Vs. Perú. Sentencia de
noviembre 24. Serie C No. 158.
__________ (2006) Caso La Cantuta vs. Perú
__________ (2008) Caso. Heliodoro Portugal vs. Panamá
__________ (2009) Caso. Radilla Pacheco vs.Estados Unidos Mexicanos
__________ (2010) Caso. Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia (2010), Gomes
Lund y Otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil
__________ (2009) Caso Radilla Pacheco vs. México. Sentencia de 23 de
noviembre (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).
DULITZKY, Ariel (1996) “Los tratados de derechos humanos en el
constitucionalismo iberoamericano”, en Buergenthal, Thomas & Cançado
22
Caso Radilla Pacheco vs. México. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia del 23 de noviembre de 2009, serie C, núm. 209, pfo. 286.
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DE LOS DD HH
Simón Martínez Ubárnez (Colombia)1
Resumen: En el presente artículo de revisión, se aborda el tema de la justicia
transicional analizada para su comprensión, en la perspectiva del marco
metajurídico del control de convencionalidad. Se analizan los elementos
conceptuales que sirven de sustrato o presupuesto teleológico a la justicia
transicional, como son los conceptos de verdad, justicia, reparación y garantía
de no repetición. El asunto principal se desarrolla a partir de un análisis de la
perspectiva legal y jurisprudencial, buscando esgrimir la tesis central del estudio,
asumida como idea directriz, planteando que el control de convencionalidad es
irrevocable al momento de la flexibilización y abreviación de los juicios, en el
marco de la justicia transicional; proponiendo como fórmula sustantiva para
su seguimiento, bajo la eventualidad que se alude, la univocidad normativa
de las disposiciones derivadas de la convencionalidad y del ordenamiento
interno de los estados suscribientes, tomando como paradigma, para tal
propósito, el esquema colombiano de los acuerdos de paz firmados con grupos
insurgentes; todo ello reconociendo la tesis de que entre la convencionalidad y
el ordenamiento hay unidad de cuerpo.
Palabras claves: Justicia transicional, verdad, justicia, reparación, sistema
interamericano de DD HH, control de convencionalidad.
Abstract: In the present review article, the topic of transitional justice
analyzed for its understanding is approached, in the perspective of the meta-
legal framework of conventionality control. The conceptual elements that serve
as a substrate or teleological budget for transitional justice are analyzed, such
as the concepts of truth, justice, reparation and guarantee of non-repetition.
1
Lic. En Filosofía; magister en Filosofía y Letras, Candidato a Doctor en Ciencias políticas.
Docente investigador Facultad de Derecho Universidad Popular del Cesar (área Filosofía del
Derecho y Argumentación Jurídica) y Escuela Superior de Administración (Área humanística).
Director Grupo de Investigación Cátedra Carrillo. Correo: [email protected]
The main issue is developed from an analysis of legal and jurisprudential
perspective, seeking to wield the central thesis of the study, assumed as a
guiding idea, stating that the control of conventionality is irrevocable at the
time of the relaxation and abbreviation of the judgments, in the framework of
transitional justice; proposing as a substantive formula for its follow-up, under
the eventuality referred to, the normative univocity of the provisions derived
from conventionality and the internal ordering of the subscribing states, taking
as a paradigm, for such purpose, the Colombian scheme of peace agreements
signed with insurgent groups; all this recognizing the thesis that between
conventionality and ordering there is unity of body.
Key words: Transitional justice, truth, justice, reparation, inter-American
human rights system, control of conventionality.
1. INTRODUCCIÓN
El análisis de los procesos más recientes de transición a la normalidad
institucional en diversos países del mundo que vivieron conflictos armados
internos, desde la segunda mitad del siglo XX, revelan una amplia gama de
problemas y dilemas morales, éticos, políticos y jurídicos a los que se enfrenta
cada sociedad; derivando de los múltiples casos una amplia y rica variedad de
materiales de estudio que permiten elaborar teorías y jurisprudencias ajustadas
a los procesos de cada país y a la toma de decisiones para crear normatividad
en el campo internacional.
De ello han resultado algunos parámetros que sirven como guías orientadoras
y permiten a cada país –según su caso-, tomar las mejores decisiones, para
que en cada proceso de transición se garanticen derechos a la verdad, justicia
y reparación, como valores que deben prevalecer en un proceso de justicia
transicional.
Al aplicar medidas de justicia transicional en procesos pos-acuerdos o
postconflicto, es fundamental demostrar que la justicia se puede administrar
eficazmente y sin deterioro de la institucionalidad legal de un estado, caso en el
cual la recta aplicación del orden normativo y las estructuras legales, ajustados a
los parámetros reguladores de orden internacional –según los pactos y acuerdos
signados adheridos al bloque de constitucionalidad-, serán garantía contra la
impunidad, haciendo posible restaurar la confianza, recuperar la legitimidad
institucional, reconstruir el tejido social y la estabilidad democrática en los
países.
Queremos participar en el debate académico asumiendo la justicia transicional
con sentido integral, señalando claridades conceptuales para que un tema de
vigente actualidad se ajuste a los principios universales de la justicia general,
Justicia transicional, control de convencionalidad y sistema interamericano de los dd... 409
la justicia legal, la justicia social y dentro de un criterio de justa reparación, se
promueva la compensación, que contribuya a sanar heridas abiertas en el alma
nacional, y entre los colombianos, se creen hechos de reconciliación como
cimiento de la paz y escenario en “donde las estirpes condenadas a cien años
de soledad tengan por fin y para siempre una segunda oportunidad sobre la
tierra” (García Márquez, 1982).
Los acuerdos de paz en Colombia resultaron de iniciativa de actores sociales,
precedidos por el Estado y los grupos insurgentes que se le enfrentaron en
un proceso que afectó a toda la sociedad; y, después de seis décadas, se ve la
paz política como un escenario posible, que requiere educación de base que
involucre a toda la sociedad como establece la Constitución Política (art. 67) al
normar que “La educación formará al colombiano en el respeto a los derechos humanos,
a la paz y a la democracia”.
Nuestra tesis inicial se desarrolla con base en argumentos centrales,
contextualizados con en realidades de carácter axiomático, derivadas del
análisis de la actual realidad nacional y las posiciones políticas, morales y
jurídicas esgrimidas desde diferentes posturas, para concluir sentando posición
en perspectiva filosófica, ética y política.
2. TESIS INICIAL
Un compromiso moral, político y jurídico de todo gobernante en ejercicio del
mandato otorgado, es el de crear condiciones ciudadanas de convergencia entre
los distintos sectores de la nación, buscando beneficios colectivos en contenidos
de justicia y un ambiente de paz y convivencia armónica entre todos, como
establece la Constitución nacional: “La paz es un derecho y un deber de obligatorio
cumplimiento” (Art. 22.)
Al crear condiciones para desarrollar la gobernabilidad el gobernante debe
usar las diversas formas de coordinación a su alcance o jalonarlas desde los
espacios de poder, para lograr este compromiso. La gobernabilidad, o sea
“la capacidad de gobernar” Alcántara (2012), y producir resultados creando
condiciones de convivencia y armonía social, posibilita así, un conjunto de
dinámicas y procedimientos mediante los cuales, los actores estratégicos y
organizaciones políticas, toman decisiones de autoridad sobre sus necesidades
e intereses, resolviendo conflictos y diferencias.
En diálogo con Hannah Arendt, Hans Jonas sostenía que “La primera tarea
de la política es hacer de este mundo un hogar digno para el hombre” (Arendt, 1997:
142). Y un hogar digno para el hombre solo es posible cuando hay condiciones
mínimas para la vida digna y en paz. Tesis que no es nueva, pues ya Aristóteles
había postulado que “El deber del legislador es hacer dichoso al Estado todo; pero el
Estado todo no podrá ser dichoso cuando la mayor parte o algunos de sus miembros, si
no todos, están privados de esa dicha” La Política (2011; p.p. 73). O sea, el bienestar
posible debe estar al alcance de todos.
Y Kant (1999) estaba convencido de la posibilidad de una paz perpetua,
solo con la condición de que el hombre se deje guiar por la razón práctica
abandonando el ethos de la guerra, asumiendo la paz como imperativo, fin
y deber de consciencia. Kant veía en el hombre una inclinación natural a
vivir en comunidad, preservando en paralelo la individualidad, una especie
de insociable sociabilidad; que puede usarse en pro del progreso moral de
la especie, animando al hombre a abandonar el pathos de la guerra creando
condiciones para contenerla y eventualmente erradicarla.
En el ensayo de 1795, Kant planteó que el uso de la razón es la vía acertada para
alcanzar la convivencia entre los individuos, pueblos y naciones. En su empeño
mostró que en derecho se pueden crear condiciones, reglas y normas mínimas
que garanticen la confianza mutua entre los pueblos, partiendo de condiciones
menores para crear la paz definitiva como una constitución republicana y la
solidaridad entre pueblos libres.
Autores recientes comparan la paz con un corpus social, que si llega a
carecer de armonía, tolerancia, respeto, solidaridad y compromiso social entre
sus miembros, puede colapsar. Rodríguez (2014), aduce que en la sociedad
actual la economía es parte esencial de la paz; pues mientras funcione en
un país óptimamente, la sociedad también funcionará; y un país con notoria
desigualdad social puede tener una mala práctica en su empeño de consolidar
una paz sustentable. En los países donde los conflictos internos echan raíces por
años –como en Colombia-, se genera un desangre estructural y se debilitan las
posibilidades de desarrollo integral y sustentable, con transformación radical de
las condiciones de vida de los miembros del cuerpo social.
Pero aún las sociedades más violentas tienen un punto de quiebre, y después
de percibir colectivamente que se ha tocado fondo, se da la reacción contraria y
la sociedad busca salida a su situación. La historia es rica en ejemplos.
Revisando los finales de conflictos internos en diversos países del mundo, no
se haya una fórmula única y eficaz que permita lograr el señalado equilibrio
entre pretensiones de las partes y acuerdo; ya que los procesos de justicia y
reconciliación entre, victimarios y víctimas o perpetradores y afectados por
las acciones violentas de un conflicto, obedecen a diversas circunstancias
estratégicas que en cada país varían notablemente, según los factores causales o
generadores del conflicto, densidad, intensidad en espacio, tiempo y acciones;
términos o condiciones de resolución, recursos disponibles; voluntad política
para llegar al consenso; capacidad de convocatoria de las instituciones que
contribuyen; actitud de los actores; procederes, actitudes políticas o culturales
individuales y colectivos y participación de la sociedad.
Colombia tiene una historia sostenida de conflictos políticos, que se resuelven
sin superar las condiciones estructurales que los generan; dejando acumular
secuelas, que originan la tesis de que somos violentos por naturaleza, no por la
historia vivida (Yunes Turbay, 2004).
Las negociaciones de paz en la historia nacional, enseñan que independiente
del contexto, para un proceso de reparación y reconciliación que contribuya a
sanar las heridas causadas por el conflicto, se deben definir y planificar antes
las estrategias para lograr verdad, justicia, reparación y reconciliación, como
factores previos a la firma de acuerdos; antes que centrar atención y recursos en
el fin mismo del conflicto.
Así, el concepto de justicia transicional, se entiende como proceso
interrelacionado de juzgamiento, rendición de cuentas, divulgación de la verdad,
sanciones, reparaciones, reforma institucional, reinserción y reincorporación
social generados a partir de negociar conflictos de grandes proporciones; para
contribuir a restaurar el tejido y el orden social en el largo plazo. La justicia
transicional, es la forma de la justicia, que se imparte en contextos y actores
cuando termina un conflicto. Comprende una gama diversa de problemas,
matices y circunstancias. En el contexto político de la realidad colombiana
actual, se la asume en el sentido propuesto por Max Pensky como “retos y
oportunidades especiales para lograr justicia en sociedades que intentan una transición
hacia un orden más pacífico y democrático” (Pensky, 2005: 113).
Como concepción propia del sistema democrático, se centra en actuaciones
pragmáticas tomadas por sociedades afectadas por violaciones masivas de los
DD HH como efecto de conflictos internos, guerras civiles o dictaduras, para
transitar al renuevo institucional y la firmeza democrática como garantías de
paz duradera.
Revisando los procesos de reconciliación en diversos países, los anuarios de
paz de Vicenç Fisas (2008-2015), muestran que en ellos ocurren tensiones entre
diversos actores, sobre todo quienes, se encuentran interesados en olvidar el
pasado para hacer ágil transición hacia un escenario de armonía social y política,
haciendo quite a los costos morales, políticos y económicos; y quienes en actitud
expresa de populismo punitivo, creen que es imposible el reconcilio socia sin
altas dosis de justicia, que apliquen las más ejemplarizantes y duras sanciones
penales a responsables de hechos dolorosos; incluyendo transformaciones
estructurales en la institucionalidad y políticas drásticas, como garantía de no
repetición (De Gamboa, 2006; p.p.12).
Pero lograr el imperativo de la paz y la reconciliación, no solo puede tener
alcances jurídicos, pues solo medidas de este orden son insuficientes para alcanzar
la reconciliación; en el caso colombiano también se deben contemplar medidas
políticas y compromisos éticos y sociales para enfrentar las desigualdades e
inequidades que han sido el germen histórico del conflicto que se negocia.
Además de los asuntos legales y judiciales, los acuerdos deben contemplar
el rediseño de una gobernabilidad que canalice la democracia real, propicie
la formulación de políticas públicas que enfrentar los grandes problemas de
pobreza y las profundas desigualdades económicas (Cortés Rodas, 2005; p.p.
85) propias de la sociedad colombiana, la 3ª más inequitativas del mundo y de
acuerdo con el Coeficiente Gini el país con la mayor concentración del ingreso
en América Latina –después de Brasil-, con niveles superiores a los de hace 20
años (Garay & Rodríguez, 2005; p.p. 243).
3. ARGUMENTOS CENTRALES
Según Cortés Rodas (2005), frente al imperativo de la paz y la reconciliación,
generalmente surgen dos posturas antagónicas sobre las prioridades de justicia
transicional. En primer lugar, en algunas circunstancias y ante la urgencia de
la paz y la reconciliación, está la postura de un realismo político, que destaca
la necesidad de hacer a un lado las exigencias de justicia retributiva o punitiva,
y exigen castigo justo a los perpetradores de crímenes graves y violadores a los
derechos humanos, con exigencias de justicia económica que demandan mayor
equidad e igualdad.
En otros casos de transición de la guerra a la paz –también con criterios
de realismo político-, el modelo preconiza la priorización de las demandas
o exigencias de justicia retributiva, correctiva o punitiva, frente a la propia
necesidad de paz; y en actitud de populismo punitivo (Gómez-Suárez, 2017)
orientada por el ideal de justicia retributiva, destaca la necesidad de castigar
a los perpetradores. Lo cual, según Cortés Roda (2005: 87), solo es posible
cuando se impone la “justicia del Estado vencedor”.
Para quienes defienden este modelo, los ejemplos mundiales muestran casos
paradigmáticos, como en los juicios de Núremberg a alemanes después de la II
Guerra Mundial; el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoeslavia (ICTY,
1993) y el Tribunal de Arusha para la Guerra de Rwanda (TPIR, 1994), creados
ambos por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. En ellos se muestra
el juzgamiento a perpetradores de crímenes de guerra, de mayor rango, del
bando vencido; evitando con ellos la impunidad e indulto a grandes criminales.
En muchos casos latinoamericanos reciente data, como los de Brasil,
Guatemala, El Salvador; lo mismo que en el caso de Suráfrica, la transición
a la democracia no resultó del triunfo militar de fuerzas institucionales, sino
de acuerdos negociados, motivados por la necesidad y urgencia de paz sobre
exigencias de castigo a los perpetradores.
4. RELACIONES AXIOMÁTICAS
Los conflictos políticos, como controversia o diferencia explícita de
información, intereses o valores, entre grupos interdependientes que compiten
entre sí o persiguen metas incompatibles –de naturaleza ética, religiosa, cultural,
política, económica o de otra índole-, es un fenómeno inherente a la existencia
y convivencia social.
Aunque connatural a las relaciones sociales, los conflictos políticos armados
que usan la violencia como medio para lograr cambios deseados en el orden
social o político, surgen por diversos motivos considerados de urgencia, como
derechos, valores, poder, espacio, estatus, prestigio, recursos, etc. Y cuando
se resuelven por medios racionales, contribuyen al avance y progreso de sus
miembros y el conjunto social. Y de no resolverse genera pugnas y choques que
afectan la vida social, con disputas que al prolongarse, conducen a situaciones
más complejas.
Los conflictos políticos surgen de las relaciones sociales, comúnmente en
pugnas por espacios de poder, polarizando los seres humanos en amigos y
enemigos. En general, se asume que estos conflictos pueden presentarse bajo
cuatro situaciones cuando:
- Al interior de una sociedad hay grupos excluidos que luchan por reconocimiento en la
escena pública.
- La presencia de un grupo social altera el orden, provocando replanteamiento de la
propia identidad y asume posturas violentas para afirmarse, anulando al oponente.
- Un grupo dentro del orden social se inconforma con el lugar o la función que se le ha
designado o por la forma como se le trata en el contexto.
- Se quiere replantear la forma del consenso político, jurídico o social, para establecer un
nuevo ordenamiento del régimen o del sistema político vigente.
En el origen de los grupos insurgentes colombianos confluyen todos estos
factores, con raíces de múltiple origen en la tradición excluyente a grupos
poblacionales; siendo hoy la contienda más antigua del hemisferio (Fisas,
2010) que ha dejado una secuela de muertes, desintegración del tejido social,
deformación de los imaginarios colectivos y notable deterioro de las condiciones
en las que la sociedad colombiana pudo avanzar hacia entornos de desarrollo
social y humano. De ahí la importancia de hallar formas de superar la situación
de violencia y contribuir a la paz y reconciliación nacional.
Al negociar un conflicto, mientras se atiende lo legal y judicial, también
se deben atender aspectos morales, políticos, sociales y económicos. Pues
en el camino a la restauración plena de la institucionalidad democrática,
además de una política de justicia que implante condiciones para legalizar a
los responsables, se deben incluir reglas para avanzar en justicia retributiva y
restaurativa, que contribuyan a resarcir las víctimas, creando además, medios
para superar las causas del conflicto.
La aplicación de los criterios de Verdad, justicia y reparación, en procesos
de postconflicto, son el pilar fundamental de la justicia transicional (De
Gamboa, 2006). Y teniendo en cuenta estos criterios, es como los procesos
legales adelantados en situación de post-acuerdos a conflictos armados pueden
contribuir eficazmente a:
▶▶ Prevenir reanudaciones con la reparación institucional y el tejido social.
▶▶ Establecer responsabilidades individuales por crímenes y aplicar sanciones.
▶▶ Indemnizar y reparar víctimas, no necesariamente por medios materiales.
▶▶ Incrementar la confianza en las instituciones y la legitimidad del orden político.
▶▶ Controlar y prevenir futuros brotes de violencia por actitudes de retaliación, pues
mediante actos de verdad, justicia y reparación se llega a la reconciliación social.
▶▶ Restablecer y preservar la memoria de lo sucedido como referente de lo que no se debe
repetir y que “la nación asuma la responsabilidad con su pasado y la historia que le
ha correspondido vivir” (De Gamboa, 2006:11).
▶▶ Reconocer importancia de la verdad para transformar actitudes sociales y políticas;
superando tensiones, diferencias y dicotomías entre la verdad lógica y la verdad
judicial, abriendo campo a la verdad política y a la verdad moral.
▶▶ Priorizar a las víctimas como testigos históricos y sujetos de justicia; y exigir el aporte
de los perpetradores como cuota de esclarecimiento de esas verdades.
Poner énfasis en el enjuiciamiento de los perpetradores que se sentaron
a negociar sin ser vencidos militarmente, distrae la atención de las reales
necesidades de las víctimas y de la sociedad. En estos casos, la acción de otros
actores puede contribuir a mitigar esa desatención; y juegan papel importante
las sinergias y consensos que generen organismos institucionales de los poderes
del Estado, en torno a las aplicaciones y ejecuciones de los acuerdos; e importa
la actitud de los organismos internacionales del derecho penal, como la CIDH
y la Corte Penal Internacional, con el Estatuto de Roma como referente (Cfr.
Sentencias C-578/02 y C-290/12).
Pero en el marco de los valores y principios de la democracia, los derechos
humanos y el Estado social de derecho, es donde radican las bases y guías
normativas del modelo de justicia transicional (De Gamboa, 2006; p.p.13)
y a ellas debe ajustarse como referente fundante para alcanzar el grado de
legitimidad y el prudente equilibrio entre las tensiones generadas por las
demandas de justicia y el imperativo social de superar la realidad violenta para
alcanzar la paz y la reconciliación (Jelin & Hersberg).
Así visto, el proceso colombiano de transición a la paz, no puede realizarse
priorizando la paz sobre la justicia, ocultando lo ocurrido en pro del imperativo
de la paz; sino a partir de la articulación adecuada de la justicia retributiva
con una política de perdón, enmarcada por un concepto de justicia social
redistributiva (Cortez Rodas: 90)
El conflicto colombiano ha sido un proceso de barbarie de doble dirección,
con victimización horizontal –de agentes no estatales contra el Estado y la
sociedad civil- y también victimización vertical –del Estado contra la sociedad,
de manera directa y/o encubierta como en el paramilitarismo y las ejecuciones
extrajudiciales- en donde se ha impuesto una lógica bidireccional o doble
condición de víctima-victimario.
El Estado colombiano, el primer responsable de la garantía de los DD HH,
no obstante ser es el principal responsable –por acción y por omisión- de las
condiciones generales que han originado sus graves violaciones, al haber
permitido o propiciado las condiciones históricas generadoras de dichas
violaciones, en estrecha alianza con la clase política y élites regionales que
fomentaron una política de despojo, exclusión y marginamiento de amplios
sectores sociales.
El Estado Colombiano es responsable por el incremento de la pobreza, pues
nunca implementó una política estructural para reducirla y cerrar la brecha de la
marginalidad; en cambio, toleró formas injustas de dominio que han facilitado
la expansión y fortalecimiento del poder económico de élites regionales y
nacionales. En consecuencia, el proceso llevado a cabo para transitar del
conflicto a la plena normalidad, no se puede atender solo en su dimensión
judicial, distrayendo la atención de los asuntos dirigidos a la superación de
las causas históricas del conflicto, el ambiente de violencia, las condiciones de
pobreza y las desigualdades profundas en que se debate un alto porcentaje de
la población.
El modelo colombiano de justicia transicional debe articular una política seria
de justicia que incluya sanciones a ejecutores de delitos y crímenes de guerra
y lesa humanidad, estableciendo responsabilidades, perdón por determinados
crímenes y reconciliación.
Según Elster (2006), la justicia transicional dista de ser un proceso netamente
penal, y tiene como específicos propósitos acciones para depurar y reparar, en
un momento necesario de transición de un estadio político a otro. Y en el actual
proceso colombiano, deben materializarse en acciones tangibles con sentido de
justicia y equidad, para lo cual se requiere de un verdadero modelo de justicia
transicional que sea viable teniendo en cuenta criterios como:
1. Concordancia con parámetros del derecho internacional, para juzgamiento
y sanción a perpetradores de grandes crímenes, incluidos actores estatales.
2. Exigencia de la verdad en sus diversos sentidos, que evidencie la realidad
del conflicto y contribuya a la reparación integral de las víctimas, tanto en
sentido material, como simbólico y espiritual, individual y colectivamente.
3. Política de perdón sin olvido, aportando condiciones de perdón a
perpetradores de daños a la sociedad, sobre la base de reconocer sus actos,
arrepentirse y comprometerse a no repetirlos, sumando verdad para construir
la memoria.
4. Una concepción real de gobernabilidad democrática, que ligue las nociones
de sociedad civil y democracia participativa con sentido incluyente y pragmático
y articule ciudadanía civil, ciudadanía política y ciudadanía social.
5. Promover una sociedad civil fuerte, activa y participativa como camino
para que la realidad social se transforme desde dentro.
La propuesta incluye una exigencia de equilibrio entre demandas de justicia
retributiva y punitiva con las exigencias de paz; y la atención del Estado, a la
salvaguarda del orden institucional, a las libertades civiles y políticas y a la
garantía real de derechos a todos los ciudadanos en iguales condiciones (Cortés
Rodas: 112)
En la medida que se tomen determinaciones internas para aplicar los
acuerdos en materia de justicia transicional, se debe cuidar que estas medidas
no discrepen con la normatividad internacional, especialmente en lo referente
a la garantía y protección de los DD HH, particularmente de las víctimas. Esto,
por cuanto el respeto de los derechos humanos, en cuanto más serio y riguroso
sea, mayor legitimidad confiere a los avances y decisiones que se asumen en
el orden social y político (Faúndez L., 2004; p.p. 31), aunque cada país puede
adaptar unilateralmente los lineamientos del ordenamiento internacional al
cual se ha acogido.
Tras la II Guerra Mundial, se ha dado mayor atención al reconocimiento
internacional de los derechos humanos y a garantías y mecanismos procesales
internacionales de protección, configurando un sistema de garantías globales,
distinto al de cada ordenamiento nacional. Así, existen y operan actualmente:
el Sistema europeo, el africano y el asiático de derechos humanos. Y como
afirma Faúndez (2004; p.p. 32)
“Los países americanos no han sido ajenos a este proceso de formación del
Derecho de los derechos humanos y, en el marco del sistema instaurado por ellos,
ha adoptado numerosos instrumentos relativos a la protección de los derechos hu-
manos, a fin de que cada estado responda por la forma como trata a los individuos
sujetos a su jurisdicción”.
En este marco se estructura el sistema regional para el Continente, conocido
como “Sistema Interamericano de los Derechos Humanos” (SIDH) del cual hace
parte una serie de organismos y mecanismos instituciones.
Uno de esos organismos, la Corte Interamericana de los Derechos Humanos
(CIDH), señala que tanto el Estado de Derecho, como la democracia
representativa y el régimen de libertad personal, son compatibles con el
régimen de protección de los derechos humanos contenido en la Convención
Interamericana sobre Derechos humanos (CIDH, 1985). Y en el marco de
la Convención, hay mecanismos convencionales y extra-convencionales a
los cuales deben ajustarse las medidas internas de los países suscriptores del
Sistema y la Convención Interamericana.
Entre esos mecanismos, el “Control de Convencionalidad”, es una institución
procesal que busca resguardar la prelación de las disposiciones sobre derechos
humanos y garantías fundamentales, en el ordenamiento jurídico y actividad
judicial de los países americanos suscriptores de los tratados multilaterales que
las contienen (Nash, 2013). Y recientemente se ha constituido en centro de
atención y preocupaciones de algunas naciones participantes de la Convención
Americana sobre DD HH (Quinche, 2014).
Insertar la normativa continental al Bloque de Constitucionalidad le otorga
valor de norma rectora, con validez vinculante al entablar un juicio de
constitucionalidad, gracias a su inserción a la carta magna por diversas vías,
y por directriz de la Constitución misma. (Corte Constitucional, Sentencia
C-225, 1995)
El Control de Convencionalidad es de actual tratamiento y prescripción
en el debate de la jurisprudencia convencional y del derecho constitucional,
y de embrionario desarrollo en la jurisprudencia de estados miembros del
sistema interamericano (Nash, 2013), surge íntimamente relacionado con
las obligaciones propias de la CIDH y el progresivo establecimiento de los
estándares de derechos humanos sentados por vía jurisprudencial de la Corte
Interamericana de los Derechos Humanos (CIDH).
La convencionalidad adquiere validez en el Estado a partir de la
Convencionalización de la normativa interna, en virtud de la cual adquieren
relevancia normativa los tratados internacionales en materia de DD HH con
relación a las normas producidas dentro de los Estados que participan en su
celebración o los aprueban posteriormente. En Colombia se funda en el artículo
93 de la Constitución, que establece el Bloque de Constitucionalidad esclarecido
por la Corte Constitucional (Sentencia C-225, 1995).
El Control de Convencionalidad es un americanismo jurídico de origen
jurisprudencial recientemente adoptado en el Sistema Interamericano. Su inicio
paradigmático fue el “Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile”, sentenciado en
el año 2006 por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, CIDH.
Tras el finiquito de este caso como precedente objetivo, la CIDH conceptualiza,
decide y teoriza jurisprudencialmente por primera vez la inaplicabilidad de
disposiciones normativas de los estados miembros en el área regional de su
competencia jurisdiccional, que violen el marco de los DD HH.
Ahora, determinar si la justicia transicional tiene límites y si uno de estos
es el control de convencionalidad, es un asunto que no se resuelve con tesis
o conjeturas apresuradas, sino con el análisis mesurado del ordenamiento
jurídico, y esbozos decantados en el seno de la doctrina y la jurisprudencia
(Rumbo Núñez, 2017).
Como concepción de la justicia propia del sistema democrático, la justicia
transicional se centra en el análisis y actuaciones pragmáticas en los modos
que asumen las sociedades afectadas por violaciones masivas de los DD HH,
para transitar a la restauración y estabilidad institucional, garantizando la paz
duradera (Martínez, 2014).
Esto, merced a que la justicia transicional se refiere a los procesos
interrelacionados de juzgamiento, rendición de cuentas, divulgación de la
verdad, sanciones, indemnizaciones, reforma institucional, reinserción y
reconciliación social derivadas de negociaciones de los conflictos de grandes
proporciones, para contribuir a restaurar el tejido y el orden social en largo
plazo (Martínez, 2015). Precisando además, que toda forma de impartición
de justicia, aún la de transición, tiene límites que devienen en la protección
irrestricta a los derechos humanos.
Los escenarios de Justicia Transicional deben enmarcarse con las observaciones
y experiencias desglosadas de la legislación y la jurisprudencia internacional,
y en el rol misional de instituciones como la Corte Penal Internacional;
particularmente en lo atinente al juzgamiento de crímenes de lesa humanidad;
además de exigencias de protección de los derechos de las víctimas, buscando
la verdad y la reparación, como sustrato Iusfilosófico fundante del deseo de
reconciliación y paz. (Díaz, 2008)
Esto, porque del Derecho Internacional (del Derecho Internacional Público,
y de la Declaración Internacional de los Derechos Humanos), dimanan normas
jurídicas de connotación universal, cuya aplicación no pueden evadir ni obstruir
las naciones, pues son soporte jurídico sobre el cual ha de trazarse el proceso
transicional. Los procesos de justicia transicional con los que las sociedades
en búsqueda de paz y reconciliación confrontan metódica y conscientemente
su pasado de guerra y dolor, se fundamentan jurídicamente en obligaciones
implícitas que para los Estados provienen linealmente de las normas rectoras
mencionadas, de las que se extrae una serie de principios, que sirven a los
Estados en transición como base jurídica sobre la que pueden reconstruir la
sociedad, abriendo paso a la revisión de un pasado cruel. (Bonet y Alija, 2009).
En el ordenamiento normativo colombiano varias disposiciones trazan
lineamientos para comprender el sentido y valor que para la institucionalidad,
tienen los conceptos evaluados. Entre ellas se pueden señalar: La Constitución
Política en su artículo 22, al señalar que “La paz es un derecho y un deber de obligatorio
cumplimiento”. Otras determinaciones, como el Acto Legislativo 01 de 2012
(Marco Jurídico para la Paz), abre el camino hacia la negociación política con
la insurgencia, logrando un escenario de paz y reconciliación; la Jurisdicción
Especial Para la Paz, instrumento surgido como consecuencia del Acuerdo
Final para la terminación del conflicto armado, suscrito entre el Gobierno
y las Farc EP en noviembre de 2016, tiene como metas, el conocimiento y
juzgamiento de los crímenes enmarcados en el conflicto y la búsqueda de la
verdad histórica. (Mesa de Conversaciones de La Habana, 2016)
Como se indicó, el control de convencionalidad es una entidad normativa
de carácter americano, fundamentado en la Convención Interamericana de
Derechos Humanos (Carta de San José, de 1969), cuyo articulado establece
lineamientos que guían las actuaciones de los países del continente, entre los
cuales se destaca:
Artículo 1: Los Estados parte en esta convención se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a
toda persona que esté sujeta a su jurisdicción…
Artículo 2: Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo
1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los
Estados Partes se comprometen a adoptar con arreglo a sus procedimientos cons-
titucionales y a las disposiciones de esta convención, las medidas legislativas o de
otro carácter que fuesen necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
Artículo 29: Ninguna disposición de la presente convención puede ser interpre-
tada en el sentido de: a) permitir a algunos de los Estados Partes, grupo o persona,
suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la conven-
ción…, c) excluir derechos y garantías inherentes al ser humano…
Igualmente, el pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, 2006, emite Sentencia
que define por primera vez el concepto de Control de Convencionalidad, en los
siguientes términos:
(…) Los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello,
están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.
Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están some-
tidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la
Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto
y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder
Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas
jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta
no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho
la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. (Corte
Interamericana de Derechos Humanos, s.f.)
Es necesario por tanto, tener presente que lo establecido en el artículo
93 de la Constitución convalida el rigor y fuerza de figuras propias de la
convencionalidad, como el control de convencionalidad.
Los temas relacionados con el Control de Convencionalidad y la Justicia
Transicional suscitan muchas inquietudes en el debate académico y jurídico,
principalmente desde la resolución de la Corte Interamericana del caso
Almonacid Arellano y otros contra Chile, en 2006. Varios autores han abordado
el tema con variados resultados teóricos y productos conceptuales; por ejemplo:
Valencia Villa (2007) en conferencia sobre Justicia Transicional, dentro de la
Cátedra Latinoamericana “Julio Cortázar” de la Universidad de Guadalajara,
México, dice que la justicia transicional representa y engloba un amplísimo
pliegue de instrumentos en principio jurídicos y políticos, resultantes de un
proceso político, con el que las sociedades que salen de un conflicto tratan
saldar cuentas con un pasado de guerra y atrocidad; haciendo justicia a los
sufridos por crímenes de guerra, para avanzar o retornar a la normalidad, en
condiciones de franco perdón, justicia y reconciliación.
El ex-secretario General de la Organización de Naciones Unidas, ONU,
Kofi Annan, sostuvo en 2004, en el que bien pudiera ser un primer gran
pronunciamiento sobre el particular, que la justicia de transición recubre toda
una variedad de procesos y mecanismos, ligados con los anhelos de una sociedad
que enfrascada en derrotar un legado de abusos a gran escala, abre las puertas
a una pacificación de sus tejidos humanos, con criterios de reconciliación y
humanismo. (ONU, 2004)
Posteriormente, Ban Ki-Moon (2011), entonces Secretario General de la
ONU en su informe sobre el papel del Estado de Derecho frente al reto de
la Justicia Transicional, para pasar de la guerra a la paz, resumió los avances
documentados en el informe del año 2004, que como se dijo, por primera vez
aglutinaba en una definición uniforme los conceptos de Estado de Derecho,
Paz y Justicia Transicional. (ONU, 2011)
Elster (2006) advierte que la justicia transicional radica en concesiones y
rigores confluyentes de una sociedad, tras la transición que asume de guerra
y conflicto a la paz y libertad. El éxito del proceso, depende del compromiso
político que lo acompañe.
Para Camila Gamboa (2005) la justicia de transición es un instituto que
se ha ido esculpiendo y optimizando sólo, y sólo con los ensayos fácticos y
experiencias, amén de los afanes propios de las sociedades en conflicto, y desde
luego, bajo la celosa inspección de las instituciones del derecho internacional.
Sersale (s.f.), cree que la justicia transicional debe ponderar los intereses de
las víctimas y de los victimarios, a efectos de conciliar las exigencias de justicia
y de paz y lograr la reconciliación y la conciliación del verdadero Estado de
Derecho, cuidando de no pensar la verdad y la justicia como alternativas, sino
como mecanismos que se complementan equilibrando ambos intereses.
Para Lucero (2012) la justicia transicional es un medio hacia la justicia social,
pues en la justicia son admisibles unos procesos e instrumentos progresivos
que incorporen en el sistema jurídico ordinario una serie de modificaciones
en el ejercicio e instrucción de justicia, los cuales propicien la solución de
excepcionales problemas, cuya complejidad amerita tratamiento distinto al
prestablecido; sin transgredir el principio esencial de respeto a la humanidad y
a las libertades, índole de todo medio de justicia.
Forero (2016) sostiene que la justicia de transición es una noción real de
justicia, que rige transitoria y excepcionalmente, en escenarios concretos de
cambio, encausada en la negativa de las fuertes tensiones existentes entre la
justicia y la paz, buscando reconocimiento de los derechos humanos y establecer
o restablecer el Estado de Derecho, según el marco normativo internacional
consolidado en el mundo.
En consecuencia, la justicia transicional debe asumirse, más que como una
jurisdicción especial, como un método de impartir justicia en una condición
o situación histórica determinada, atendiendo los criterios de factibilidad y
ponderación contextuales, no cognoscibles bajo la potestad dirimente de la
justicia prestablecida.
Sobre el control de convencionalidad tal vez hay menos literatura, pues
se trata de una institución de reciente introducción. Pero en su aplicación
fáctica, el primer aspecto a tener en cuenta es el pronunciamiento de la
Corte Interamericana en el Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile del 2006,
cuya sentencia resume el sentido de su jurisprudencia sobre el control de
convencionalidad (CIDH, Cuadernillo Nº 7).
A partir de la jurisprudencia derivada de la resolución de éste caso, La Corte
asume que por estar sujetos al imperio de la ley, los jueces y tribunales están en
la obligación de aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.
Y de acuerdo con la cita supra indicada, el Poder Judicial debe ejercer “control
de convencionalidad” a las normas jurídicas internas que aplican en los casos
concretos; teniendo en cuenta no solo el tratado, sino también la exégesis hecha
por la Corte Interamericana, que en última instancia es el intérprete de la
Convención Americana. O sea que, los tribunales nacionales no deben limitarse
solo a realizar examen de legalidad y constitucionalidad de sus decisiones, sino
también control de convencionalidad.
Por tanto, el Control de convencionalidad debe realizarse “ex officio” en el
marco de competencias y regulaciones procesales propios, “sobre la base de lo que
señale en ejercicio de su competencia no contenciosa o consultiva” (CIDH, Cuadernillo:
11); Aclarando que es a los jueces y órganos de administración de justicia en
todos los niveles, a quienes toca realizar dicho control como deber de toda
autoridad pública.
Posterior a la resolución del caso Almonacid Arellano, la CIDH ha
avanzado en la precisión del contenido y alcances conceptuales del control
de convencionalidad en su jurisprudencia; y aunque no ha establecido una
definición concreta, ha señalado varios aspectos característicos, entre los cuales
se destacan (CIDH, s.f. 6) que:
a. Consiste en verificar la compatibilidad de las decisiones internas con la
CADH, la jurisprudencia de la CIDH y tratados interamericanos signados por
el Estado.
b. Como obligación, concierne a toda autoridad pública en el ámbito de sus
competencias.
c. Para determinar la compatibilidad con la CADH, no sólo se tendrá en
cuenta el tratado, sino también las jurisprudencias de la CIDH y tratados
interamericanos de los cuales el Estado sea parte
d. Se realiza ex-officio por toda autoridad pública.
e. Su ejecución puede implicar la supresión de normas internas contrarias
a la CADH o su interpretación conforme a la CADH, dependiendo de las
facultades de cada autoridad pública.
Aunque el parámetro de la convencionalidad se extiende a otros tratados de
derechos humanos, la Convención Americana no impone un modelo específico
para realizarlo, sino que este éste debe hacerse de acuerdo con las normas
internas (CIDH, s.f.).
En el ámbito jurídico colombiano el Control de Convencionalidad es una
institución cuyo alcance y aplicación apenas se esclarece, ante exigencias de
revisar reformas constitucionales de delicada verificación, como la introducción
de un marco jurídico para la paz, la Jurisdicción Especial de Paz, JEP y el
conjunto de casos que procese en sus actuaciones en el marco de la justicia
transicional a partir de los recientes acuerdos de paz firmados entre el Gobierno
Nacional y las FARC y lo relativo al procedimiento de acción constitucional
desplegado alrededor de dichas reformas; los sucedáneos procesos de control
de constitucionalidad en asuntos relacionados con la legislación ambiental,
derechos y garantías de minorías étnicas; también sobre la verificación de
los derechos de las víctimas y los derechos políticos de la ciudadanía, y de
los funcionarios y gobernantes elegidas por voto popular; etc. Eventos en los
que las reglas vigentes del derecho nacional, posiblemente han colisionado
con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y con el Derecho
Convencional del Sistema Interamericano (Quinche, 2014)
5. CONCLUSIONES
Actualmente el país avoca un proceso de post-acuerdos con los grupos
insurgentes mediante la salida negociada al conflicto armado, de cuyos acuerdos
derivan medidas especiales de justicia transicional aplicables tras la dejación
de armas de estos grupos; momento en el cual el país debe enfrentarse a un
escenario en el cual las medidas tomadas en materia de justicia transicional,
tengan un impacto significativo en el orden social frente al inmediato futuro.
Como apuesta política, la justicia transicional a través de la práctica de la
verdad debe contribuir a hacer de la democracia un proceso incluyente, equitativo
y justo. En este contexto, el conocimiento de la verdad no puede servir para
manipular el recuerdo. Lo que se espera es la posibilidad de sanar la sociedad,
porque recordar es sanar y recuperar la memoria de lo sucedido en el territorio,
ayudando a reconstruirlo en toda su carga de imaginarios y significaciones
vitales para la sociedad, haciendo posible la justicia y la reparación en un
proceso integral y simultáneo, considerando los tres elementos como esenciales
porque:
▶▶ La verdad sana la memoria; La justicia sana el corazón y La reparación
sana el alma individual y colectiva
Este sentido de integralidad debe ayudar a reconstruir el tejido social, a partir
de una cultura de derechos, paz y reconciliación, en donde la cotidianidad
contribuya al ejercicio habitual de edificación de lo público con sentido de
equidad incluyente.
El derecho a conocer la verdad, es un derecho a la verdad integralmente
concebida, la cual debe ser asumirla como:
- “Verdad lógica”. Conocimiento a la luz de la razón de lo que históricamente
ocurrió haciendo real abstracción y reconstrucción de los hechos, para que se
conozcan objetivamente, como un derecho concomitante con la dignidad de las
personas.
- “Verdad moral”. Reconocimiento de las razones o motivaciones que tuvieron
los perpetradores para adelantar los hechos ocurridos y las responsabilidades
implicadas, por la sinceridad y honestidad con que se actúa.
- “Verdad legal”. Reconocimiento de las consecuencias judiciales de las propias
actuaciones y la necesidad de reparar a las víctimas, sirviendo como guía de
la justicia, para proceder respecto a lo que se debe actuar según la razón y el
derecho.
- “Verdad política”. Esclarecimiento de las condiciones históricas que
condujeron a los hechos y los responsables de los mismos, incluyendo el Estado
y sus instituciones, por acción, omisión o incumplimiento de su tarea misional.
La importancia de la verdad en sentido integral, radica en el principio de que
su práctica, es cima de las fuerzas morales, pues no hay camino distinto al que
tiene la palabra como vehículo de la verdad, para comunicar a los hombres
entre sí.
La justicia transicional como una manera de actuar frente a circunstancias
históricas concretas, necesita basarse en la verdad para no faltar al respeto, a la
justicia misma y a la dignidad. Víctimas directas y sociedad en general, tienen
derecho a recibir una información clara, objetiva y sincera sobre las actuaciones
de sus agresores, a fin de poder canalizar el perdón, sabiendo qué, a quién, y
por qué perdonar.
Sin reconocimiento de la verdad en sus cuatro direcciones, es imposible
avanzar hacia procesos de justicia y reparación con garantía de no repetición.
Esto no solo por sus vínculos jurídicos, sino sobre todo para sellar duelos, sanar
el alma, hacer posible el imperio de la justicia, la reparación, la reconciliación
y reconstruir la sociedad facilitando el perdón.
La justicia transicional también imbrica procesos de reforma o replanteamiento
social y político, que pueden derivar de una transición de régimen dictatorial
o autoritario a la democracia, o de un conflicto armado a la paz y el perdón
(Uprimny y otros, 2006)
De aquí surge la necesidad de destacar la importancia del ordenamiento
internacional y específicamente el Sistema Interamericano de los Derechos
Humanos, tanto en materia de derechos humanos como de derecho internacional
humanitario, en aras de reiterar, que al poner en marcha medidas propias de
un proceso de justicia transicional, no se puede confluir en arbitrariedad o
desconocimiento de las garantías y derechos individuales y colectivos de los
implicados en posibles fórmulas de juicio punitivo, ni mucho menos, de quienes
han padecido en calidad de víctimas.
De allí surge como límite y también como regla y pauta ineludible, entre otras,
el control de convencionalidad, que se constituye en referente vinculante, como
un punto de confluencia capaz de ordenar toda cavilación jurisprudencial y
filosófica, al abrigo de las distintas experiencias nacionales; y contribuye a
precisar medios de interpretación y aplicación de determinaciones legítimas
para la real tutela de los DD HH.
La Justicia Transicional, por tanto, debe asumirse como algo más que una
fórmula especializada de derecho penal, pues como medida integral asumida
por un Estado en conflicto y los actores involucrados en él, es puente que asegura
el tránsito de la guerra a la reconciliación y la paz; mediante mecanismos que
incluyen reparación a las víctimas; adecuación de las instituciones del derecho
penal a las peculiaridades del momento y contexto histórico; reformas políticas
que abren espacios de representación y participación a amplios sectores sociales
incluidos los actores reinsertados por acuerdos de paz; y tramitar la construcción
de la memoria histórica como realidad de lo que no se debe repetir.
Y desde el punto de vista del juzgamiento, la Justicia transicional no es una
jurisdicción sino una modalidad excepcional y transitoria de impartir justicia,
que ocurre en virtud de una precedente reforma constitucional y legal, por
medio de la cual se juzgan delitos cometidos en escenarios de conflicto; y por lo
general adquiere vigor al final de este, debido a que la justicia ordinaria, resulta
insuficiente –y en ocasiones incompatible–, con la necesidad social e histórica
de ver en un solo proceso la reprensión punitiva de los delitos de guerra y la
reparación integral de los victimarios a las víctimas, en términos de verdad,
justicia y garantías de no re-victimización.
En este marco, el Control de Convencionalidad como institución procesal,
procura resguardar la prelación de las disposiciones sobre derechos humanos y
garantías fundamentales, en el ordenamiento jurídico y en la actividad judicial
de los países del hemisferio miembros del SIDH, derivado del Pacto de San
José, de 1969.
Como procedimiento de carácter vinculante, y por tanto, de obligatoria
sujeción por parte de los Estados signatarios, el Control de Convencionalidad
no puede ser eludido, ni en la más delicada excepción, pues tiene carácter
imperativo frente a cualquier debate jurídico y judicial que asuman los estados
en el momento de decidir justicia en materia de derechos humanos, en escenarios
de acuerdos de paz y justicia transicional o jurisdicciones de paz.
Así visto, el Control de Convencionalidad es un límite jurídico a las decisiones
tomadas en virtud de la Justicia Transicional –aunque no el único-, que deben
supeditarse a principios del marco universal de los derechos humanos, la
Convención y la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, estas últimas,
gestoras de la figura del Control de Convencionalidad.
La Jurisdicción Especial para la Paz, en la coyuntura colombiana actual será
el órgano jurisdiccional encargado de investigar y juzgar los delitos cometidos
en el marco del conflicto armado y el marco jurídico creado en torno al Acuerdo
Final para la terminación del conflicto y la búsqueda de una paz estable y duradera,
prevé condiciones materiales y legales para juzgar los delitos cometidos durante
el conflicto y sancionar sus perpetradores, la resocialización de ex-combatientes
indultados o amnistiados, la reforma política y electoral. No obstante, todo
eso, en desarrollo de los acuerdos será imperioso invocar y hacer regir el
Control de Convencionalidad frente a cualquier decisión que se tome y pueda
poner en riesgo, o transgredir el marco normativo de los derechos humanos, y
especialmente los de las víctimas del conflicto.
De acuerdo con lo supra anotado, el Control de Convencionalidad debe ser
tenido en consideración tanto jurídica como judicialmente, pues se trata de una
fórmula de protección a los derechos humanos, propia del SIDH con especial
vigencia y carácter vinculante en el ámbito Continental.
Por las razones anotadas y por el ambiente políticamente polarizado del
país, como medida preventiva de salvaguarda de las decisiones en materia
de Jurisdicción Especial de Paz, es que en la Jurisdicción Colombiana, se
instaurará el Control oficioso diferido de Convencionalidad por parte del juez
nacional, dentro del ámbito de su competencia, según indica reiteradamente la
jurisprudencia de la Corte Interamericana, cuando advierte a los jueces internos
sobre la necesidad de dar cumplimiento a este capital deber.
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LOS PERJUICIOS INMATERIALES EN LAS ACCIONES DE
GRUPO CONTRA ENTIDADES ESTATALES
Carlos Alberto Martínez Quintero (Colombia)1
Resumen: La presente investigación pretende ubicar al lector en el tema de
la responsabilidad patrimonial como consecuencia de los daños y perjuicios,
en especial los inmateriales, que llegare a causar el Estado, cuando constituye
la pretensión en las acciones de grupo consagrada en el artículo 88 de la
Constitución Política de Colombia y en la Ley 472 de 1998, sin agotar toda la
temática sobre las diferentes clases de perjuicios inmateriales existentes, con el
propósito de despertar en el lector un interés en buscar más información sobre
cada una de las opiniones que presentamos en relación con este tema.
Palabras Clave: Responsabilidad Patrimonial del Estado, Daño, Daño
Antijurídico, Daño Resarcible, Daño Eventual, Perjuicio material e inmaterial,
Lucro Cesante, Acción de Grupo.
Abstract: The present investigation intends to locate the reader on the subject
of patrimonial responsibility as a consequence of the damages, especially
the immaterial ones, that the State may cause, when it constitutes the claim
in the group actions consecrated in article 88 of the Political Constitution of
Colombia and Law 472 of 1998, without exhausting the whole subject matter
on the different classes of existing immaterial damages, with the purpose of
awakening in the reader an interest in seeking more information about each of
the opinions that we present in relation to with this topic.
Keywords: State Property Liability, Damage, Unlawful Damage, Reimbursable
Damage, Eventual Damage, Material and Intangible Damage, Loss of Profit,
Group Action.
1
Abogado de la Universidad Autónoma de Bucaramanga, Especialista en Derecho
Administrativo de la Universidad Santo Tomás y en Instituciones Jurídico-Políticas y
Derecho Público de la Universidad Nacional. Abogado Litigante desde el año 1996. Asesor
de Municipios y Departamentos y de diferentes entidades del sector salud y servicios públicos
domiciliarios. Asesor en Licitaciones Públicas. Docente Universitario.
1. INTRODUCCIÓN
En la ciencia del Derecho, son muy importantes las conceptualizaciones,
como quiera que estas permiten ampliar el conocimiento, por eso es
preponderante dentro del triángulo de la responsabilidad estatal - exigencia de
la demostración del daño, el nexo causal y el fundamento de la imputación -, analizar
sus nociones, su estructura y elementos integradores, abordándolos desde la
perspectiva propuesta por las diferentes teorías planteadas por la Doctrina y por
la Jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, a partir
del desarrollo interpretativo del artículo 90 de la Carta política que consagra la
cláusula general de responsabilidad del Estado con sus dos elementos: el daño
antijurídico y la imputación del mismo al Estado. Todo esto visto desde la óptica
del resarcimiento de los perjuicios inmateriales en la acción de grupo, proceso
desde donde concluiremos si pueden además del pago de indemnización de
perjuicios, se puedan tomar otras medidas que aunque no son totalmente
resarcitorias, buscarían defender el derecho colectivo.
2. CONCEPTUALIZACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRI-

MONIAL DEL ESTADO
Algunos autores como Pantoja Bravo (2015), partiendo de la noción del
derecho civil, define la responsabilidad estatal, señalando que ésta no es otra, que
la responsabilidad extracontractual del Estado, denominada “Responsabilidad
Aquiliana”, en la que existe una fuente de obligaciones a la que se somete, quien,
con la comisión de un hecho lícito o ilícito, causa un daño patrimonial a otro,
en este caso el Estado o sus Agentes, sin que medie un contrato.
En ese sentido, lo que se quiere representar realmente es que dicha
responsabilidad extracontractual surge cuando el Estado, por medio de otra
persona por la que debe responder, o por una cosa de su propiedad o de la que
se sirve, causa un daño a otra persona, natural o jurídica, con quien no existe
un vínculo obligatorio anterior relacionado con el daño producido. (Véanse los
artículos 2341 a 2360 del Código Civil Colombiano).
De esta manera, el principio general del derecho en materia de responsabilidad
patrimonial, en palabras de Gil Botero (2013) lo constituye el “daño”.
¿Pero, se debe hablar de responsabilidad extracontractual del Estado o solo de
responsabilidad patrimonial del Estado?
En efecto, las dos expresiones son válidas, no obstante, es necesario precisar
que el término de responsabilidad patrimonial del Estado, es el género y la
responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual del Estado
son sus especies, siendo ésta ultima el eje de la presente ponencia, por lo que
Los perjuicios inmateriales en las acciones de grupo contra entidades estatales 433
no habrá referencia alguna a los contratos estatales ni a la responsabilidad que
pueda derivarse de ellos.
En el contexto del Estado Social de Derecho, y como consolidación del mismo
se estipula en el artículo 90 constitucional la cláusula general de responsabilidad
estatal, en virtud de la cual éste debe responder patrimonialmente por los daños
antijurídicos que le sean imputables causados por la acción u omisión de sus
agentes, ratificándose de esta manera que el fundamento de la responsabilidad
extracontractual del Estado como lo dice Santofimio Gamboa (2017), es la
existencia de un daño que no se está en el deber jurídico de soportar, producido
u ocasionado a un administrado y la imputación del mismo a una autoridad
pública.
3. NOCIÓN DE DAÑO ANTIJURÍDICO

¿Qué se debe entender por daño antijurídico? Es la afectación, menoscabo,
lesión o perturbación a la esfera personal (carga anormal para el ejercicio de
un derecho o de alguna de las libertades, cuando se trata de persona natural), a
la esfera de actividad de una persona jurídica (carga anormal para el ejercicio
de ciertas libertades), o a la esfera patrimonial (bienes e intereses) que no es
soportable por quien la padece, bien porque es irrazonable, o porque no se
compadece con la afirmación de interés general alguno. (Santofimio, 2017)
Pero ¿qué se considera daño, y qué se considera perjuicio. Sea lo primero
precisar que el daño es la lesión material sufrida y el perjuicio son las
consecuencias de ese daño. (Serrano y Tejada 2017).
El daño es un hecho constatable y el perjuicio es una consecuencia apreciada
en razón de la persona, pues no se indemnizan los hechos dañosos en sí, sino
las consecuencias que esos eventos tienen en una persona determinada. Eso
significa que dos personas pueden tener el mismo daño, pero dos perjuicios
distintos. Por ejemplo, la pérdida de un dedo de un guitarrista clásico es muy
distinta, a la pérdida de un dedo de un presentador de radio. Obsérvese que
hay una lesión física igual ambos perdieron un dedo, pero el perjuicio para el
guitarrista es mayor pues seguramente no podrá ejercer su profesión, pero el
otro a pesar de la lesión, puede seguir haciendo las presentaciones en la radio.
Por eso, considero que los perjuicios no se pueden medir todos iguales
abstractamente como lo hizo la sentencia de unificación de agosto de 2014,
del Consejo de Estado, sino que deben calificarse en relación con los efectos
concretos sobre la víctima, atendiendo las particularidades de cada caso.
4. DEFINICIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES

Es importante señalar que para que el perjuicio sea indemnizable debe tener
dos características, en primer lugar, que sea “personal”; y, en segundo término,
que sea “cierto”, es decir concreto o determinado. “Personal” porque el perjuicio
debe ser sufrido por el individuo que solicita la reparación, de manera que se
configure y acredite la titularidad jurídica sobre el derecho que vulneró el daño,
lo que da lugar a la legitimación por activa, en tal sentido, se reitera, se debe
demostrar la existencia del daño y haber sufrido una afectación en sus derechos
o intereses.
Y debe ser “cierto”, porque debe ser real, verdadero, no falaz, certero, no
hipotético, no eventual, no especulativo y no fundado en suposiciones o
conjeturas.
Ahora bien, es bien sabido, que los perjuicios se clasifican en “perjuicios
materiales”: daño emergente, lucro cesante y pérdida de oportunidad. Hay daño
emergente cuando del patrimonio de la víctima sale dinero, cosas o servicios
por razón de ese daño, hay lucro cesante cuando al patrimonio de la víctima
deja de entrar dinero, cosas o servicios que normalmente hubieran entrado si
el daño no se hubiese presentado, y hay pérdida de oportunidad cuando se
presenta en la víctima del daño un elemento de certeza y otro de incertidumbre,
el de certeza cuando en caso de no haber mediado el hecho dañino la víctima
podía conservar la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o evitar una
pérdida para su patrimonio, y hay incertidumbre porque de haberse mantenido
la situación fáctica y/o jurídica que es el presupuesto de oportunidad, realmente
la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiera evitado, tal y como lo
señala el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, Sentencia del 11 de Agosto de 2010, CP. Mauricio Fajardo Gómez,
Rad. 18593.
La pérdida de oportunidad es la frustración de una expectativa de obtener una
ganancia o evitar una pérdida, es un perjuicio que se encuentra entre el daño
cierto y el daño eventual. (Pantoja. 2015)
El daño emergente puede ser presente o futuro dependiendo del momento
en que se haga su valoración (los presentes pueden ser gastos médicos,
hospitalarios, transporte, alimentación y los futuros la rehabilitación, educación
especializada) y el lucro cesante también es presente y es futuro porque es una
ganancia frustrada (presentes los salarios y prestaciones dejados de percibir, los
futuros los que se calculan después de la sentencia). Así lo señala el Consejo de
Estado en su Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia
del 4 de diciembre de 2006. CP Mauricio Fajardo Gómez. Rad: 25000. 23. 26.
000. 1994. 09817. 01 No. Interno: 13168.
5. SIGNIFICADO DE PERJUICIOS INMATERIALES

Los perjuicios también se clasifican en “perjuicios inmateriales”: Afectaciones
que no tienen naturaleza económica y por eso no tienen valor de cambio.
Este tipo de perjuicios ha sufrido un amplio desarrollo jurisprudencial, así,
primero fue el “daño moral” (1922 a 1993), después fue el “daño moral más daño
fisiológico” (1993 a 2000), después el “daño a la vida en relación” (2000 a 2007)
y después el “perjuicio por alteración a las condiciones de existencia” (2007 a 2011)
Hasta aquí se les llamó daños extra patrimoniales. Más adelante se habló de
“perjuicio a la salud” (2011 a 2014) y por último el “perjuicio por afectación de bienes
o derechos protegidos convencional y constitucionalmente” (2014 a 2019). De aquí en
adelante se les llamó perjuicios inmateriales. El más importante sin duda el
perjuicio moral.
En ese orden de ideas, en la elaboración de un petitum, no debe solamente
solicitarse el perjuicio laboral material, sino observar que existen unos
perjuicios que trascienden lo físico, y se proyectan en la vida social, personal
y familiar, atendiendo las aptitudes de la víctima, sus secuelas y repercusiones
en la personalidad del receptor del hecho dañoso que merecen ser resarcidos,
de manera que para conceptuar el perjuicio inmaterial, debe considerarse la
limitación o freno que sufre una persona, por el daño o perturbación de su
personalidad, o de su dignidad.
En tal sentido, es del caso referirse a los derechos personalísimos o derecho
de la personalidad, que corresponden a aquellos que son innatos al hombre,
a su naturaleza, y cuya anulación o privación terminarían con la esencia de
la persona humana. Son derechos extra patrimoniales que son de naturaleza
subjetiva y le permiten a la persona ejercer sus derechos y libertades y por ende
son erga omnes, lo que hace que sean innatos, vitalicios, necesarios, inalienables,
imprescriptibles y absolutos.
Así, la vida, la integridad física, la libertad, el honor, la imagen, la integridad
moral y la intimidad son claros ejemplos de derechos personalísimos, cuya
protección puede promoverse a través de la acción de grupo, cuando la
vulneración se genera de manera concomitante a un mínimo de 20 personas,
obteniendo consecuencialmente, la indemnización de perjuicios inmateriales
originados tanto por la vulneración de derechos colectivos, como de derechos
subjetivos de origen constitucional o legal.
El perjuicio inmaterial infringe las creencias, los sentimientos, la dignidad,
la estima social, la salud física y síquica y eso vuelve obviamente al daño,
antijurídico. Entre estos perjuicios inmateriales, se encuentran, entre otros:
- Afectación al honor, honra y buen nombre: Acusaciones calumniosas e injuriosas
- Daño sexual, independiente del fisiológico
- Alteración de las condiciones de existencia: Modificaciones en el entorno social y
económico de la persona, privación de ciertos círculos sociales, hijo póstumo.
- Perjuicio estético, independiente del biológico.
- Dolor físico: Padecimiento por intensos sufrimientos corporales
- Daño existencial: Afectación de la tranquilidad y serenidad
- Daño sicológico: Perturbación del equilibrio emocional preexistente, de carácter
patológico. (Pantoja. 2015)
En el daño extra patrimonial, el perjuicio inmaterial es resarcible, porque
la víctima siente frustración, impaciencia, impotencia, rabia o cualquier otro
sentimiento por el mal trato y los falsos señalamientos recibidos por el victimario
y las incomodidades a las que se vio sometido él y su familia durante el curso
de los acontecimientos.
Enfocando el daño moral y en la afectación a bienes y derechos convencional
y constitucionalmente protegidos desde la óptica de las acciones de grupo, es
necesario hacer las siguientes precisiones:
6. DAÑO MORAL Y SU TRATO POR LA JURISPRUDENCIA

ACTUAL
Algunos tratadistas, (Serrano et al) dicen que el daño moral es aquel que
afecta los bienes y derechos de la personalidad y que trae como consecuencia la
aflicción de los sentimientos de la víctima.
Otros, como Pantoja Bravo (2015), los define como aquellos que no tienen
una naturaleza económica, no son cuantificables en dinero, recaen básicamente
sobre la persona misma, sobre sus sentimientos o su cuerpo, dando como
ejemplos, la honra, la vida, la libertad, la buena imagen, el buen nombre, la
familia, la intimidad. Es decir, que se afecta el patrimonio moral.
Para Santofimio Gamboa, el daño moral consiste en el menoscabo, deterioro
y aminoramiento de la situación de víctimas o su patrimonio, derivados de los
daños antijurídicos imputados al Estado, y que afectan diferentes esferas.
Por su parte, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial
del 28 de Agosto de 2014, (expedientes 26251, 27709, 28804, 28832, 31170,
31172, 32988 y 36149), determinó, reconoció y liquidó los perjuicios morales,
con base en criterios y bajo unos límites cuantitativos allí fijados, y que más
adelante se esbozarán, quedando cortos para nuestro criterio para los casos
de las acciones de grupo, en la medida en que para determinar la gravedad
de la lesión a la persona, parte de los porcentajes que utilizan las Juntas de
Calificación de Invalidez, de manera predeterminada y sin tener en cuenta los
perjuicios particulares de cada una de las víctimas en atención a las condiciones
particularísimas de cada caso.
No obstante, y para fortuna de las personas afectadas, en la práctica, el juez
puede definir la gravedad de la lesión a partir de los medios probatorios que
soporten la pretensión en cada proceso.
A partir de lo considerado en la sentencia en cita, se puede observar, que lo
que el Consejo de Estado señala apropiado, es considerar la gravedad de la
conducta para tasar la reparación, apreciación que no comparto, pues desde mi
análisis no se repara la violación del derecho, sino los efectos que ellos pueden
tener en la víctima, pues se piensa en la sanción más no en la reparación de la
víctima.
Pensemos el caso del derrame de crudo de Ecopetrol en La Lizama, ¿qué será
más importante, la pérdida de oportunidad de la pesca como perjuicio material
o el daño moral que da como resultado un perjuicio inmaterial de ver que no
podrá pescar en por lo menos 20 años donde siempre lo hacía y debe migrar a
otros sitios, causándose un desplazamiento forzado?
Es claro, entonces, que el perjuicio inmaterial por no poderse cuantificar de
forma económica, para que haya resarcimiento debe acudirse a la compensación
sustituta, que pueden ser dinero, obligación de hacer, actividades, obras, que no
dejen sin reparación daños no pecuniarios.
7. PERJUICIO POR AFECTACIÓN DE BIENES O DERECHOS

PROTEGIDOS CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONAL-
MENTE
Este término nace en las sentencias denominadas gemelas del 14 de septiembre
de 2011, donde primeramente se le llamó afectación de derecho o interés
legítimo constitucional, jurídicamente tutelado.
En efecto, se habla de daño moral, de daño a la salud y de afectación de
derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no sea
daño corporal o afectación a la integridad sicofísica y que sea susceptible de
valorar a través del daño a la vida en relación o a la alteración grave a las
condiciones de existencia, ya sea reconocido singular o individualmente como
daño, como en el caso del buen nombre, la honra, el honor, lo que apareja la
posibilidad de alguna compensación.
Así las cosas, “el daño moral” se satisface a través de la indemnización de
un ámbito íntimo y apesadumbrado del ser humano, “el daño a la salud” se
satisface a través de un resarcimiento equilibrado y objetivo con respecto al
daño sicofísico de la persona y la posibilidad de resarcir perjuicios de los demás
“bienes, derechos o intereses jurídicos” de la víctima o perjudicados que sufrieron el
daño. (Serrano et al)
Esto generó lo que se denominó la constitucionalización del daño, teoría con la
que no concordamos, porque lo que determina el perjuicio no es la vulneración
del derecho consagrado en la constitución, en sí mismo considerado, sino las
consecuencias que tiene esa conculcación de derechos, como ya lo dijimos
anteriormente.
No se puede suponer que la violación de un derecho, genera per se reparación,
si no se tiene en cuenta la consecuencia del daño. Esto conlleva al destierro del
concepto de daño resarcible.
8. CONTEXTUALIZACIÓN DE LAS ACCIONES DE GRUPO

Los daños se pueden causar bien sea a personas o bienes individualmente
considerados, o a víctimas plurales - grupos o comunidades, cuyos intereses e
integridad física también deben ser protegidos y reparados.
Para eso existe una acción de carácter constitucional, denominada “Acción de
Grupo”, determinada en el artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada
por la Ley 472 de 1998 que, por amparar derechos colectivos, reviste un trámite
preferente y ágil, en la medida en que resulta más expedito adelantar un proceso
que iniciar 20, 200 o 1.000 medios de control de reparación directa.
Miremos sus fundamentos de Derecho:
“Constitución Política”:
Art. 2. “Las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas
las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes y creencias y demás
derechos y libertades para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Es-
tado y los particulares.
Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los de-
rechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad
y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia
económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. También regulará
las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas,
sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los
casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses
colectivos.
Además, existe una cláusula general de responsabilidad patrimonial del
Estado por el daño causado en el artículo 90 de la Constitución Política, que
dice:
Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídi-
cos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades
públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de
uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente
culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.
“Ley 472 de 1998”, por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución
Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de
grupo:
Artículo 46º.- Procedencia de las Acciones de Grupo. Las acciones de grupo son
aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que
reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios
individuales para dichas personas.
La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y
pago de la indemnización de los perjuicios.
El grupo estará integrado al menos por veinte (20) personas.
Artículo 47º.- Caducidad. Sin perjuicio de la acción individual que corresponda
por la indemnización de perjuicios, la acción de grupo deberá promoverse dentro
de los dos (2) años siguientes a la fecha en que se causó el daño o cesó la acción
vulnerable causante del mismo.
Artículo 50º.- Jurisdicción. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo
conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de
grupo originadas en la actividad de las entidades públicas y de las personas priva-
das que desempeñen funciones administrativas.
La jurisdicción civil ordinaria conocerá de los demás procesos que se susciten
con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo.
Artículo 58º.- Clases de Medidas. Para las acciones de grupo proceden las me-
didas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil para los procesos
ordinarios. El trámite para la interposición de dichas medidas, al igual que la
oposición a las mismas, se hará de acuerdo con lo establecido en el Código de Pro-
cedimiento Civil.
Artículo 66º.- Efectos de la Sentencia. La sentencia tendrá efectos de cosa juz-
gada en relación con quienes fueron parte del proceso y de las personas que, perte-
neciendo al grupo interesado no manifestaron oportuna y expresamente su decisión
de excluirse del grupo y de las resultas del proceso.
Ley 1437 de 2011:
“Artículo 145. Reparación de los perjuicios causados a un grupo”. Cualquier
persona perteneciente a un número plural o a un conjunto de personas que reúnan
condiciones uniformes respecto de una misma causa que les originó perjuicios in-
dividuales, puede solicitar en nombre del conjunto la declaratoria de responsabi-
lidad patrimonial del Estado y el reconocimiento y pago de indemnización de los
perjuicios causados al grupo, en los términos preceptuados por la norma especial
que regula la materia.
Cuando un acto administrativo de carácter particular afecte a veinte (20) o más
personas individualmente determinadas, podrá solicitarse su nulidad si es nece-
saria para determinar la responsabilidad, siempre que algún integrante del grupo
hubiere agotado el recurso administrativo obligatorio.
Las acciones de grupo buscan proteger los intereses individuales de un número
importante de personas (mínimo 20) que se encuentran en circunstancias de
hecho similares (Tamayo, 2011.)
Los derechos colectivos difusos se protegen con la acción popular, o el
interdicto popular de la Roma antigua. Estos derechos son indivisibles y
cualquier miembro, que no es determinado ni determinable, de la comunidad
puede demandar su protección, porque no actúa por sí, sino en favor de la
comunidad. Los derechos colectivos en estricto sentido se protegen también con
la acción popular. Estos derechos también son indivisibles, pero sus miembros
sí son determinados o determinables y comparten un vínculo jurídico con
comunicabilidad de circunstancias, y lo habilitan para demandar a nombre del
todo. Estas son posibilidades de derechos supra individuales.
Pero hay otros derechos individuales homogéneos, que sí son divisibles y
pertenecen a varias personas, con un interés compartido, que buscan protección
jurídica y evitar que cada uno presente una demanda, sino que con una sola
demanda para todos, manejando una sola cuerda procesal y la sentencia tenga
efectos ultra partes, sin sentencias contradictorias, que son protegidos dichos
derechos con la acción de grupo.
La Ley 472 de 1998, señala en sus anales que estas acciones (las de grupo)
tienen un ahorro en actividad judicial, tanto en tiempo como en gastos judiciales
y se dan decisiones uniformes frente a un supuesto fáctico común, dando
como resultado igualdad, seguridad jurídica, economía procesal, y obviamente
eficacia y eficiencia procesal.
9. ¿EXISTEN MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE DERECHOS EN

LAS ACCIONES DE GRUPO O SOLO SON INDEMNIZATO-
RIAS?
Las acciones de grupo pese a su naturaleza meramente indemnizatoria
de perjuicios, puede adoptar ciertas medidas en pro de la protección de los
derechos colectivos que las sustenten, medidas que pueden ser de “Prevención”,
esto es para evitar la continuidad de la transgresión y prohibir la realización
de actos que los vulneren; o pueden tener “medidas de cesación” para terminar
la violación cuando ya se ha presentado; o “medidas de restablecimiento” para
volver las cosas a su estado anterior cuando sea posible; y finalmente “medidas
de reparación” para que se indemnice a la comunidad o colectividad afectada
cuando sus derechos fueron conculcados.
Las medidas de prevención, de cesación o de restablecimiento, no son
exclusivas de las acciones populares, también se pueden pretender en las acciones
de grupo, más aún cuando el origen del daño se mantiene, sin perjuicio de las
medidas resarcitorias o de reparación que le son propias.
Por eso los jueces en las acciones de grupo, deben constatar lo siguiente:
- Que existe un conjunto de personas o sujetos
- Que tienen situaciones o circunstancias uniformes, iguales o equilibradas
- Que sufren o soportan perjuicios individuales derivados de un origen común
- Con la intención exclusiva de lograr el pago del resarcimiento.
Es importante indicar que esta indemnización reparativa, no tiene autonomía,
pues requiere como precedente y soporte la declaratoria de responsabilidad del
demandado, en el entendido que la indemnización de perjuicios es consecuencia
de una declaratoria previa de responsabilidad, en la que se determine la fuente
común del daño o daños, donde se verifica su antijuridicidad (Pantoja, 2015).
Al respecto, vale recordar que conforme lo determina la ley, deben existir
principios de reparación integral y equidad, que garantice un orden justo y con
criterios técnicos de actualización de los indicadores, que permitan determinar
verdaderamente los perjuicios de orden inmaterial.
Lo que se debe buscar es una justa indemnización, no una sanción, sino
prevención, disuasión y transformación.
Así, aplicando el concepto de reparación integral en las acciones de grupo, los
perjuicios inmateriales que a través de ellas se reconocen deben hacer referencia
a la indemnización, satisfacción, rehabilitación, garantías de no repetición,
transformación y/o recomposición, en las que se dispongan inclusive medidas
a cargo de agentes del estado que no estando involucrados procesalmente sean
responsables de las políticas públicas concernidas.
El reconocimiento del daño en la jurisprudencia del Consejo de Estado
tiene una tendencia expansiva, se cuantifica razonablemente y su reparación
es integral, especialmente en los casos de graves violaciones a los derechos
humanos y en los términos concebidos por el derecho internacional de los
derechos humanos
10. CONCLUSIONES
El Estado, en todos sus niveles, debe dar aplicación al artículo 90 de la
Constitución Política y responder patrimonialmente por los daños antijurídicos
que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades
públicas.
Debe existir un esfuerzo conjunto y coordinado en el que confluyan, la
jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional y la Doctrina
para la objetivación del quantum inmaterial y la excepcionalidad de la regla de la
equidad, por su uso inapropiado en el reconocimiento de este tipo de perjuicios
ya sean individuales o colectivos.
En el reconocimiento en sede jurisdiccional de los perjuicios inmateriales de
las acciones de grupo, se debe buscar una reparación integral transformadora,
con fallos cuasi estructurales, que atribuyan a los agentes del estado acciones
concretas encaminadas a la protección efectiva y real de los derechos colectivos
y al resarcimiento de los perjuicios derivados de su perturbación.
Es necesario implementar en el ejercicio de las acciones de grupo, medidas
de prevención (por ejemplo, evitar un alud de tierra por falta de un muro
de contención, que puede acabar con todo un barrio), medidas de cesación
(verbi gratia, ordenar el cierre de un establecimiento de comercio por violar un
derecho colectivo, o el desalojo en frente de un edificio invadido por vendedores
ambulantes) medidas de restablecimiento (cuando el juez ordena la nulidad
de un acto administrativo de carácter general que ordenaba la demolición de
un conjunto residencial sin existir los estudios del riesgo real) y medidas de
reparación (como el pago de los perjuicios morales). Esto no es exclusivo de las
acciones populares.
Las autoridades administrativas y jurisdiccionales deben tener como referente
una parte de una sentencia de la Corte Constitucional que dice: “El Estado de
derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad
patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se
preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se
sujeten a la ley, sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes
de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente” C-832-01.
Para evitar que el Estado salga condenado a pagar indemnizaciones en
acciones de grupo, se debe preparar mejor a los servidores públicos, pues
la mayoría de sentencias condenatorias se debe a actuaciones culposas, por
negligencia, impericia, imprudencia o por faltar al deber objetivo de cuidado,
por parte de estos funcionarios. Y obviamente el Estado siempre va a objetar
dichas condenas, hablando del impacto al marco fiscal de mediano plazo y
largo plazo y solicitando la modulación de fallo, más para evitar acciones de
repetición que para conservar las finanzas del Estado.
En algún momento, las arcas del Estado, se van a ver seriamente afectadas,
por la multitud de demandas, entre ellas, las de mayor entidad son las acciones
de grupo, debido a las condenas tan altas, por el daño causado y el perjuicio
consiguiente.

CONSEJO DE ESTADO (2010) Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, Sentencia del 11 de agosto. CP. Mauricio Fajardo Gómez.
Rad. 18593
____________ (2006) Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.
Sentencia del 4 de diciembre de 2006. CP MAURICIO FAJARDO GÓMEZ.
Rad: 25000. 23. 26. 000. 1994. 09817. 01 No. Interno: 13168
____________ (2014) Unificación Jurisprudencial de Sala Plena del 28 de
Agosto de 2014, bajo las sentencias de los expedientes (26251, 27709, 28804,
28832, 31170, 31172, 32988 y 36149).
GIL BOTERO, Enrique (2013) Responsabilidad Extracontractual del Estado.
Editorial Temis.
PANTOJA BRAVO, Jorge (2015) Derecho de daños. Tomo I. Editorial Leyer.
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando (2017) Compendio de Derecho
Administrativo. Las víctimas y la responsabilidad del Estado. Universidad
Externado de Colombia.
SERRANO ESCOBAR, Luis Guillermo y TEJADA RUIZ, Claudia Patricia
(2017) La Responsabilidad Patrimonial del Estado. Ediciones Doctrina y Ley.
SAAVEDRA BECERRA, Ramiro (2008) La Responsabilidad
Extracontractual de la Administración Pública. Ibáñez Editores.
LA IMPORTANCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO EN LA
JUSTICIA TRANSICIONAL O JEP.
Edgardo José Maestre Sánchez (Colombia)1
Resumen: El Ministerio Público, tiene su importancia en la JEP, toda vez,
que su participación activa en las actuaciones procesales en esa jurisdicción,
evidencian su rol funcional como representante de la sociedad y defensor del
ordenamiento jurídico y patrimonio público. Con la participación activa del
Ministerio Público, en en dicha jurisdicción se deben respetar los derechos
fundamentales y garantías procesales de las víctimas y victimarios. En ese
orden de ideas, la aplicación del bloque de constitucionalidad y os estándares
internacionales permiten que la aplicación de las normas sustanciales y
procesales opten por determinar lo concerniente a la responsabilidad de las
personas que cometieron hechos punibles generados como efecto del conflicto
armado.
Palabras Clave: Justicia Transicional, Garantías, Derechos Fundamentales,
Ministerio Público, Proceso Penal, Bloque de Constitucionalidad, víctimas,
Victimarios.
Abstract: The Public Ministry has its importance in the JEP, every time,
that its active participation in the procedural proceedings in that jurisdiction,
demonstrate its functional role as representative of the society and defender
of the legal system and public patrimony. With the active participation of
the Public Prosecutor’s Office, in said jurisdiction the fundamental rights and
procedural guarantees of the victims and victimizers must be respected. In that
order of ideas, the application of the constitutionality block and international
standards allow that the application of the substantive and procedural rules
1
Abogado egresado de la Universidad del Atlántico, con especializaciones en Derecho Público,
Derecho Penal y Derecho Disciplinario y Administración Pública de la Universidad Nacional
y Externado de Colombia. Maestría en Derecho Procesal y docente de la Universidad Popular
del Cesar. Actualmente ocupa el cargo de Procurador Provincial en la ciudad de Valledupar.
Miembro del Grupo de Investigación Frater Juris de la Universidad Popular del Cesar.
choose to determine what concerns the responsibility of the persons who
committed punishable acts generated as a result of the armed conflict.
Keywords: Transitional Justice, Guarantees, Fundamental Rights, Public
Ministry, Criminal Procedure, Constitutionality Block, victims, Victimarios.
1. FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS
El rol funcional del Ministerio Publico, como representante de la sociedad
tiene un amplio espectro no solo en el ámbito jurídico disciplinario, sino también
en las diversas disciplinas jurídicas. El Ministerio Publico, como garante de los
Derechos Humanos, y de las garantías y derechos fundamentales, tiene una
inmensa responsabilidad, la cual, debe evidenciarse en todos y cada una de las
actuaciones y en los procesos penales, toda vez, que, en esta área del Derecho,
es donde se ventilan situaciones inherentes a la libertad de las personas.
Las funciones del Ministerio Público se encuentran instituidas en el artículos
118 y 277 de la Carta Política, y tales funciones se reenvían al ordenamiento
jurídico penal, en el artículo 438 del C,PP, es de precisar, que en el nuevo sistema
oral fue implementado a través del Acto Legislativo número 01 de 2007, el
cual, es un procedimiento adversarial, y la misión del Ministerio Público, se
le exige actuar con objetividad, e imparcialidad y con vehemencia, en aras de
proteger las garantías procesales del indiciado y de las víctimas.
Las concepciones filosóficas griegas exponen las diversas formas de
organización social-política y jurídica de la sociedad, y la manera en que debe
ser dirigido el Estado. En ese orden de ideas, la filosofía socrática y platónica,
en su esencia, plantean la importancia de la justicia, y el procedimiento que se
debe implementar para efecto de lograr su materialización, a fin de resolver los
conflictos jurídicos. Del mismo modo, el universo filosófico ha observado a la
justicia y al Derecho como dos pilares fundamentales, en el proceso evolutivo de
la sociedad; en consecuencia, en cada una de las fases o etapas de la historia de
la humanidad; se hace referencia a la forma como debe ser la implementación
la administración de justicia; toda vez que esta, se encuentran condicionada,
lo mismo, que el Derecho a la base o estructura de la organización de la
sociedad. Las relaciones económicas de producción inciden en la construcción
y desarrollo, no solo del Derecho, sino también en la administración de justicia,
y en efecto, la economía como base o estructura se ve reflejada en las distintas
categorías y estructuras y súper estructuras sociales, entre esas, se encuentra el
Derecho, de acuerdo a lo planteado por la teoría marxista y Engels.
Por otra parte, Tomas Hobbes (1651) considera que el soberano de un estado,
ya sea asamblea o un hombre no está sujeto a las leyes civiles, teniendo poder
para hacer y revocar las leyes, puede cuando guste liberarse de esa ejecución,
La importancia del ministerio público en la justicia transicional o jep 447
abrogando las leyes que le estriban y haciendo otras nuevas. De esta forma el
precitado filósofo considera que todo se manifiesta a través del poder político, y
las leyes están sujetas a las decisiones de las personas que ostentan dicho poder.
Así mismo, es importante resaltar que la cosmovisión del Derecho tiene
en su esencia diversos aspectos, los cuales han contribuido en la formación
y estructuración de los comportamientos desplegados por el ser humano, por
lo tanto, es oportuno manifestar que los actos cotidianos son cobijados por el
ordenamiento jurídico. En otros términos, la regulación que realiza el Derecho
incursiona en el proceso vital del ser humanos, desde el momento mismo de la
concepción, en efecto, cuando se hace referencia al concepto de persona, implica
que la misma debe tener un nombre y un apellido y su situación definida con
el Estado; de igual manera, para surtir y satisfacer sus necesidades requiere la
obtención y uso de bienes materiales, lo cuales, se subsume bajo los parámetros
de las obligaciones y contratos.
2. LA JUSTICIA TRANSICIONAL
Hay que tener presente que, en todo Estado, al momento de hacer una reforma
en su estructura administrativa u orgánica exige a través del orden Constitucional
y Legal, regular lo concerniente a la administración de Justicia, debido a que
esta, es uno de los pilares fundamentales de todo ente estatal. En ese orden de
ideas, al suscribirse un Acuerdo de Paz, como el caso de Colombia, uno de los
efectos del mismo, entre otros, es la implementación de la justicia transicional,
lo cual, implica, estar acorde con los estándares internacionales, toda vez que,
en los países, como el Salvador, Nicaragua, y otros, se implementó la referida
justicia a fin de aplicar en parte los puntos acordados en el acuerdo de paz,
generando con ello, una reforma en las instituciones jurídicas-políticas.
Para mayor ilustración es menester definir lo que en sí, la justicia transicional,
en ese sentido, se trae a colación las siguientes definiciones: Como Justicia
Transicional, se conoce “como el conjunto de teorías y prácticas derivadas de los
procesos políticos por medio de los cuales las prácticas derivadas de los procesos políticos
por medio de los cuales las sociedades tratan de ajustar cuentas con un pasado de
atrocidad e impunidad y hacen justicia a las víctimas de dictaduras, guerras civiles y
otras crisis de amplio espectro o larga duración con el propósito de avanzar o retornar
a la normalidad democrática”. En palabras del profesor noruego, Jon Lester,
“la Justicia Transicional está compuesta de los procesos penales de depuración y de
reparación que tienen lugar después de la transición de un régimen político a otro. Y
agrega, en lo que él mismo llama” la ley de la justicia transicional:” que la intensidad de
la demanda de retribución disminuye con el intervalo de tiempo entre las atrocidades y la
transición, y entre transición y los procesos judiciales.” La Justicia Transicional debe
asumirse más que como una jurisdicción especial, como un método de impartir
justicia, en atención a los criterios de factibilidad y ponderación contextuales,
no cognoscibles bajo la potestad dirimente de la justicia prestablecida.”
La dimensión teleológica de la Justicia Transicional estriba en el establecimiento
y protección de garantías encaminadas, no solo a la instauración de la paz, sino
a la edificación de un tejido existencial contra asomo ulterior de guerra. La
justificación de la justicia transicional más que esplendor de la justicia, es la
necesidad de que reine el ambiente de paz. Es así como la Justicia Transicional
puede en cierto momento, sacrificar el ente de la justicia. La Justicia Transicional
no se debe traducir como el imperio de la impunidad, el hecho de que la justicia
transicional atenúe la impartición de justicia, no quiere decir, que esta renuncie
a su misión de juzgar, sino más bien constituye un modo de juzgar concertado,
en el proceso de solución salomónica de un conflicto, para la búsqueda de la
paz, además de llegar donde el control de convencionalidad se lo concede.
Los propósitos de la Justicia Transicional son: la verdad, la reparación y las
garantías de no repetición, en consecuencia; su propósito y alcance es servir
como instrumento para la negociación entre los actores del conflicto armado
(Valencia, 2007).
Los jueces adscritos a dicha jurisdicción deben tener una actitud humanística,
la cual debe ir encaminada a una verdadera aplicación de los principios
procesales, toda vez, que es un imperativo el conocimiento normativo del
Derecho Internacional Humanitario, lo cual implica avizorar en el Derecho
garantías de los agentes activos, y de las víctimas en todos sus aspectos. De
igual forma, con la implementación de la Justicia Transicional en nuestro país,
se logra edificar en gran parte el denominado Estado Social de Derecho, el cual
tiene en su esencia el respeto a la dignidad humana.
3. EL DERECHO PENAL
Antes de definir el objeto de estudio del Derecho Procesal Penal, es menester
afirmar, el objeto del proceso judicial, que consiste en la relación jurídica de los
actos jurídicos o los hechos, a la cual, deben aplicarse en el caso concreto las
normas que los regulan para decidir sobre su existencia y sus efectos jurídicos. De
igual forma, puntualizando entorno al Proceso Penal, podemos expresar que su
objeto estriba en la investigación de los ilícitos penales y de las responsabilidad
que por ellos, conforme a la ley sustancial, pueda existir para determinadas
personas, y en ocasiones la investigación de situaciones de especial peligrosidad
de cierta clase de personas para efecto de aplicarles medidas de rehabilitación
y medidas de seguridad (Peña, 2007).
De otro lado, se puede definir al Derecho Procesal, como la disciplina
encargada de establecer los mecanismos o procedimientos que han de observarse
para la realización coercitiva de los derechos sustanciales reconocidos por
el ordenamiento y de señalar los entes facultados para definirlos y hacerlos
cumplir (Rojas, 1997).
En nuestro concepto el Derecho Procesal Penal, es el conjunto de actos
procesales encaminados a demostrar lo concerniente a la existencia objetiva de
los hechos punibles y la forma en que deben ser investigados y demostrada la
responsabilidad de los agentes activos de dichas conductas. En otros términos,
el Derecho Procesal Penal se encarga de brindarle las herramientas al juez y a
las partes para que sea aplicado en forma eficaz el Derecho Penal Sustancial,
en cuanto a su competencia, trámite y técnica jurídica.
“Mediante la Justicia Transicional se acude a una serie de reformas al sistema
penal, a las instituciones propias del Derecho punitivo y procesal penal, como
la pena alternativa, suspensión condicional de la pena, beneficios judiciales y
administrativos para las personas que se desmovilicen, investigación y sanción
de los máximos responsables de crímenes cometidos de manera sistemática
contra la población civil, procesos de selectividad y priorización para los
máximos responsables, la investigación de macro procesos y macrocriminiliad,
esclarecimiento de la verdad a través de comisiones de verdad, reparación de
víctimas, entre otros que muestran la estrecha relación del Derecho penal y
justicia transicional.” (Rojas, 1997; p.p.26).
El estudio y analice de los diversos esquemas y estructuras a que hace referencia
la teoría del delito, se basaron en los elementos de causalidad y el conocimiento,
y que han permitido que la dogmática penal, explique lo concerniente a las
fenómenos jurídicos de la autoría, coautoría, y responsabilidad del agente activo
de la conducta punible; ello conlleva a que el Derecho Procesal Penal, ventile
de manera cuidadosa el rol funcional de cada uno de autores y su participación
en la comisión del hecho punible.
El Derecho Procesal Penal, permite que la justicia transicional sufra una serie
de transformaciones institucionales y privadas, entre las cuales se encuentra
el castigo a los responsables de esos graves actos delictivos, el tratamiento
de los autores o participes de tales actos, la investigación y juicio criminal
de los responsables, el conocimiento de la verdad material o fáctica y sus
efectos jurídicos, las sanciones a imponer, los beneficios punitivos a otorgar, al
eventual renuncia a la persecución penal, la forma de investigar y juzgar esas
modalidades de macro criminalidad, por tanto, conlleva un enorme componente
que compromete el sistema penal y el ordenamiento procesal penal que deberá
adaptarse a esa nueva realidad jurídica punitiva.
Con la implementación de la Ley 975 de 2005, la denominada Justicia y Paz,
se marcó un derrotero, para que el Estado Social y Democrático de Derecho, en
el cual se garantizan los derechos de las víctimas a la verdad, justicia, reparación
y garantías de no repetición. Por ello se puede afirmar que está ley, brindó
herramientas jurídicas para que se implementara la justicia transicional, pero
a nuestro criterio, se debe observar un poco más hacia los objetivos y fines que
los efectos suelen producir en las víctimas y victimarios.
Bajo la anterior perspectiva la Justicia Transicional es determinante para la
garantía de los derechos de las víctimas del conflicto y para que el país, se vea
restablecido en el orden social normal, ya que dicha justicia marca la ruta a
seguir para consolidar el proceso de Paz, y el Derecho Procesal Penal debe ser
un aliado para que dicha justicia se materialice en forma real, sin prescindir de
los postulados exigidos por las diversas concepciones jurídica y filosóficas del
Derecho Penal.
En este orden de ideas, enfatizando en el Ministerio Publico, en Colombia
está conformado por la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del
Pueblo, y las Personarías municipales y distritales; constitucional y legalmente
le corresponde ser los representantes de la sociedad, y actuar en los procesos
juridiciales, en aras de garantizar los derechos fundamentales y garantías
procesales, en efecto, la Ley 1922 de 18 de julio de 2018, le das unas facultades
a este ente de control a promover conjuntamente mecanismos de organización
y participación colectiva de las victimas frente a los procesos adelantados ante
la Jurisdicción Especial para la Paz-JEP. Lo anterior significa, que el Ministerio
Publico, cumple una función de vital importancia en dicha jurisdicción, toda
vez, que los procesos ventilados allí, merecen toda la atención a fin de que se
cumpla la ritualidad procesal. Cabe precisar, que el año 2006 la Procuraduría
General de la Nación remitió 1.588 casos de agentes del Estado, por falsos
positivos, es decir, aquellos casos, donde presuntamente aparecen como agentes
activos, los agentes del Estado, y que sus comportamientos tienen que ver con
el conflicto armado.
La “Sentencia C-007 de 2018, proferida por la Corte Constitucional., hace referencia al
concepto de justicia transicional, como el conjunto de procesos y mecanismos judiciales de
carácter excepcional y transitorio que responden a los periodos de violencia generalizada
en las que se han cometido constantes violaciones de los derechos humanos y el D.I.H.
los propósitos de la justicia trasnacional son, responder a la violencia generalizada y por
ende asegurar el derecho a la paz, y garantizar el derecho a las víctimas, a la verdad, la
justicia, el derecho de las víctimas y fortalecer la no repetición de los hechos violentos,
fortalecer el Estado de Derecho en la democracia.”
Por la misma esencia y naturaleza de la Justicia Transicional, le corresponde
al Ministerio público, ser participe activo de todos los procesos que se ventilen
en dicha jurisdicción, toda vez, que allí se deberán aplicar y observar los
derechos de las mujeres reconocidas en la constitución, los tratados y convenios
internacionales debidamente ratificados y la ley. Se debe dar vía libre a una
vida libre de violencia y discriminación, acceso a la justicia, participación,
construcción y consolidación de la paz, a la verdad, justificia, reparación y
garantías de no repetición.
Por lo tanto, es función del Ministerio Publico velar por la aplicación de
los principios y reglas establecidas en la constitución política, el bloque de
constitucionalidad, la ley estatutaria de la administración de justicia de la JEP, las
actuaciones, procedimientos y decisiones se regirá los diversos procedimientos
en la ley, con el fin de garantizar la efectividad de la justicia restaurativa y
asegurar la reconciliación para una paz sostenible y duradera.
Los objetivos de la justicia JEP, es buscar la protección y satisfacer los derechos
de las víctimas a la justicia, la verdad, la reparación y no repetición, ofrecer
verdad a la sociedad colombiana; contribuir al logro de una paz, duradera y
adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron
de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno mediante ala
comisión de las conductas punibles generadas en dicho conflicto.
En ese orden de ideas la Ley 1922 de julio 18 de 2018, regula el procedimiento
que deben aplicarse en el procedimiento de las actuaciones procesales que se
ventilen en la justicia jurisdiccional para la Paz, y cada una de ellas, debe actuar
como garante el Ministerio Publico, debido a que dicho procedimiento está
focalizado las garantías procesales, los derechos fundamentales de las víctimas
y de los indiciados o procesados. Se le debe al actual Procurador General
de la Nación Luís Fernando Carrillo, quien por Intervención del Ministerio
Público realizó las gestiones pertinentes ante el Congreso de la República de
Colombia, a fin de que este ente, sea un agente activo en el proceso ventilado
ante la jurisdicción mencionada, por cuanto el proyecto inicialmente presentado
excluía la intervención en las actuaciones procesales que allí se tramitan.
4. CONCLUSIONES
En síntesis, el Ministerio Publico representa los intereses de la sociedad, en
consecuencia, le corresponde constitucional y legalmente actuar activamente en
la JEP, toda vez, que esta es una jurisdicción especial debido a que las personas
que tiene la condición de víctimas y victimarios, son consideradas como agentes
activos y pasivos de las conductas punibles generadas como efecto del conflicto
armado. Constituye un imperativo la participación del Ministerio Publico,
como sujeto procesal en cada uno de los procesos penales que se ventilan en
dicha jurisdicción.
Es menester, afirmar que la Jurisdicción Especial para la Paz-JEP, está regida
por principios, toda vez, que la misma busca como objetivos satisfacer los
derechos de las víctimas a la justicia, la verdad, la reparación, no repetición y
contribuir a lograr una paz, sostenible y duradera.
La implementación de la justicia transicional focaliza que el abogado
colombiano, tenga una visón o cosmovisión del Derecho Internacional
Humanitario-DIH, toda vez, que las infracciones cometidas en el conflicto
armado tienen relación directa o indirecta con la violación de los Derechos
Humanos, y el ente encargado de regular y vigilar las actuaciones procesales
ventiladas en esa jurisdicción, es el Ministerio Público (Procuraduría General
de la Nación, Defensoría del Pueblo), sea oportuno aclarar que en Colombia,
es el único país de Latinoamérica, que el Ministerio Publico es un órgano de
control, y no un ente investigativo.
Del mismo modo, existen unos principios instituidos en el Código de
Procedimiento Penal y además están instituidos unos derechos fundamentales,
en la Carta Política, por lo tanto, le corresponde al Ministerio Público, ser un
garante de todas y cada una de las garantías y derechos fundamentales, en
todas las actuaciones procesales surtidas en la jurisdicción ante mencionada. El
artículo 4 de la Ley 1922 de 2018, consagra que el Ministerio Público es sujeto
procesal, por consiguiente, es imperioso su actuar en cada uno de los procesos
penales ventilados en la JEP.
Considero que el Ministerio Público, debe adaptar administrativa y
orgánicamente al nuevo modelo de justicia transicional, en consecuencia,
se debe ampliar y descentralizar la planta de personal; como también, debe
ubicarse unos agentes especiales que actúen en dicha jurisdicción, pero a su
vez, la misma debe implementar la creación de sus salas en cada una de las
principales regiones del país, a fin de que se logre tener acceso a ella, ya que las
víctimas se les dificulta trasladarse hasta la ciudad de Bogotá, a cumplir con las
diligencias señaladas por dicha jurisdicción.
De igual manera, se debe incluir como sujeto procesal a la Defensoría del
Pueblo a fin de que sus profesionales no solo del Derecho, sino también los
psicólogos y trabajadores sociales, presten la ayuda necesaria a todas las
personas consideradas y caracterizadas como víctimas, durante el proceso o de
manera extraprocesal.
En el actual momento solo existe una delegada conformada por un número
pequeño de funcionarios que adelantan diligencias ante la JEP, ello debe
corregirse y de allí lo expuesto precedentemente, toda vez, que el Ministerio
Público es un sujeto de importancia en cada una de las actuaciones adelantadas
por los Magistrados de las respectivas salas que componen dicha jurisdicción.
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA (1991) Editorial Temis.
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA (2018) Sentencia C-007
LOZANO PACHECO, Luis Gonzalo (2014) Justicia Transicional Derecho
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LENGUAS, Carlos y MAESTRE, Edgardo (2015) Apuntes e Historia de la
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Editorial Un externado de Colombia.
VALENCIA VILLA, Hernando (2007) Introducción a la Justicia
Transicional. Conferencia impartida en la Catedra Latinoamericana Julio
Cortázar. Universidad de Guadalajara- México.
VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
DE LOS TRABAJADORES EN VENEZUELA
José Gregorio González Zambrano1
Resumen: La presente investigación pretende reflexionar en torno a uno de
los fines que debe cumplir el Estado Social de Derecho, como lo constituye
el de garantizar unas condiciones dignas a los trabajadores tanto del sector
privado como público, donde el Estado debe ser un garante fundamental
para su consolidación. Así mismo, en esta disertación se realiza un recorrido
histórico de los derechos constitucionales de los trabajadores en Venezuela y de
forma, paralela, se analiza la situación que este colectivo humano, vive en la
actualidad, donde constantemente se violan dichos derechos consagrados en la
carta magna de los venezolanos.
Palabras clave: Violación, Derechos Constitucionales, Trabajadores,
Venezuela, Estado Social de Derecho, Totalitarismo, Salario Mínimo, Vida
Digna.
Abstract: The present investigation intends to reflect on one of the purposes
that the Social Rule of Law must fulfill, as it is to ensure decent conditions
for workers in both the private and public sectors, where the State must be
a fundamental guarantor for its consolidation. Likewise, in this dissertation a
historical journey is made of the constitutional rights of workers in Venezuela
and, in a parallel way, the situation that this human group is living in today is
analyzed, where those rights consecrated in the letter are constantly violated.
magna of the Venezuelans.
Keywords: Violation, Constitutional Rights, Workers, Venezuela, Social Rule
of Law, Totalitarianism, Minimum Wage, Dignified Life.
1
Abogado, Magister scienciarum en Derecho Laboral y candidato a Doctor en Ciencias Jurídica.
Se ha desempeñado con Presidente del Instituto de Altos Estudios Jesús Enrique Lossada, Ex
Juez Accidental del Juzgado Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado
Zulia. Ex miembro de la Junta Directiva del Colegio de Abogados del Estado Zulia; Docente
de la Universidad del Zulia. En la actualidad se desempeña como docente de la Universidad
Popular del Cesar, Docente de Pregrado.
1. INTRODUCCIÓN
En el derecho constitucional venezolano la palabra “trabajo, se escucha por
primera vez en la constitución de 1.925, al garantizar a los venezolanos la
libertad de trabajo y al establecer que es de la competencia del poder nacional
la legislación acerca de esa materia (Articulo 32, ordinal 8º), y fue justamente
sobre este enunciado que promulga la primera ley del trabajo.2
La Constitución de los Estados Unidos de Venezuela de 1931,3 reforma el
artículo 32 de la constitución de 1.925, constitucionalizado el Derecho del
Trabajo por vez primera en el país, estableciendo en su artículo 32. Numeral
8 lo concerniente a la libertad al trabajo, de una forma muy somera el cual
decía: Artículo 32.- La nación garantiza a los venezolanos: numeral 8°.- La
libertad del trabajo y de las industrias; salvo las prohibiciones y limitaciones
que exijan en el orden público y las buenas costumbre. En consecuencia, no
podrán concederse monopolios para el ejercicio exclusivo de ninguna industria.
Solo podrán otorgarse, conforme a la Ley, los privilegios temporales relativos
a la propiedad intelectual, patentes de invención u marcas de fábrica, y los
que se acuerden, también, conforme a la Ley y por tiempo determinado, para
el establecimiento y la explotación de ferrocarriles, empresas de navegación
aérea, canalización, tranvías, líneas telefónicas o telegráficas y sistema de
comunicación inalámbrica, cuando tales obras se lleven a cabo o se instalen a
costa del concesionario, sin garantizarles proyectos ni subvenirlas la Nación ni
los Estados.
Luego la Carta Magna de 1936,4 en su artículo 32, ordinal 8°, estableció lo
siguiente: “La Ley dispondrá lo necesario para la mayor eficacia y estímulo del
trabajo, organizándolo adecuadamente y estableciendo la protección especial que
deberá dispensarse a los obreros y trabajadores, para proveer al mejoramiento de
su condición física, moral e intelectual, y al incremento de la población.
El Estado promoverá el amparo de la producción y establecerá las condiciones
de trabajo en la ciudad y en el campo, teniendo en vista la protección social del
obrero y del jornalero y los intereses económicos del país”. Esta Constitución
de 1936, según Tomás Carrillo Batalla (1984) representó un importante paso
2
Constitución de los Estados Unidos de Venezuela de 1925, aprobada el 24 de junio de 1925
por el Congreso de los Estados Unidos de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial (GO)
de fecha I° de julio de 1925.
3
Constitución de los Estados Unidos de Venezuela de 1931, aprobada el 7 de julio de 1931
por el Congreso de los Estados Unidos de Venezuela, publicada en la GO de fecha 9 de julio
de 1931. 2
4
Constitución de los Estados Unidos de Venezuela de 1936, aprobada el 16 de julio de 1936
por el Congreso de los Estados Unidos.
Violación de los derechos constitucionales de los trabajadores en venezuela 457
de avance en el sistema de democracia social, y de ahí el primer concepto de
estabilidad propio del derecho del trabajo moderno.
Para la constitucionalización de los derechos colectivos del trabajo hubo
que esperar hasta la Constitución de 1947,5 la cual consagro por primera vez,
el rango constitucional a una cantidad de derechos para los trabajadores,
incluyendo los de asociación y sindicación, las contrataciones colectivas con
clausulas sindicales para la estabilidad de Venezuela, publicada en la GO (E)
de fecha 21 de julio de 1936. los miembros del sindicato, la conciliación y el
derecho a huelga, los cuales encontramos en los artículos 42, 61, 62 y 63 que
textualmente expresan: Artículo 42.- Se garantiza los derechos de asociación
y de sindicalización con fines lícitos; estos derechos se ejercerán conforme a
las leyes. Artículo 61.- El trabajo es un deber y un derecho. Todo individuo
debe contribuir al progreso de la sociedad mediante el trabajo. El Estado
procurará que toda persona apta pueda obtener medios de subsistencia por
el trabajo e impedirá que por causa de éste se establezcan condiciones que en
alguna forma menoscaben la dignidad o la libertad de las personas. Artículo
62. La ley dispondrá lo necesario para la mayor eficacia, responsabilidad
y estimulo del trabajador, regulándolo adecuadamente y estableciendo la
protección que deberá dispensarse a los trabajadores para garantizar su
estabilidad en el trabajo y el mejoramiento de sus condiciones materiales,
morales e intelectuales. La nación fomentara la enseñanza técnica de los
trabajadores. Artículo 63. La legislación del trabajo consagrará los siguientes
derechos y preceptos, aplicables tanto al trabajo manual como al intelectual
o técnico, además de otros que concurran a mejorar las condiciones de los
trabajadores: 1º. Jornada máxima de ocho horas en el día y de siete en la noche,
salvo para determinados trabajos, con reposo semanal remunerado de acuerdo
con la Ley.
Esta podrá propender a la disminución progresiva de la jornada máxima,
en general, o para determinadas industrias, en particular. 2º. Salario igual
para trabajo igual, sin distinción de sexo, nacionalidad o raza. 3º. Salario
mínimo y vital, suficiente para satisfacer las necesidades del trabajador. 4º.
Vacaciones anuales remuneradas, sin distinción entre obreros y empleados.
5º. Responsabilidad por riesgos profesionales. 6º. Preaviso e indemnización
en caso de término o ruptura del contrato de trabajo; prima de antigüedad, y
jubilación después del tiempo de servicio, en las condiciones que establezca
la Ley. 7º. Estabilidad en el trabajo para los miembros de las directivas de los
sindicatos de trabajadores, salvo en los casos de retiro plenamente justificados.
8º. Contrato colectivo de trabajo, en el cual podrá incluirse la cláusula sindical.
9º. Conciliación para resolver los conflictos entre patronos y trabajadores. 10.
5
Constitución de 1947, aprobada el 5 de julio de 1947 por la Asamblea Nacional, publicada en
la Gaceta Oficial (GO) (E) Nº 194, de fecha 30 de julio de 1947.
Derecho de huelga, salvo en los servicios públicos que determine la Ley. 11.
Protección especial en el trabajo de menores y de las mujeres: con derecho para
los primeros, de aprendizaje y fijación de la edad mínima para ser admitidos en
los diversos tipos de trabajo, y de reposo remunerado para las segundas, antes
y después del alumbramiento. 12. Régimen de participación en los beneficios
de las empresas, para los empleados y los obreros, y fomenta el ahorro entre los
mismos. 13. Responsabilidad del cumplimiento de las leyes sociales, por parte
de la persona natural o jurídica en cuyo provecho se preste el servicio, aún
cuando el contrato de trabajo fuere efectuado por intermediario o contratistas,
sin que ello impida la responsabilidad de estos últimos. 14. embargabilidad del
salario, en la proporción y en los casos que fije la Ley. 15. Irrenunciabilidad de
las disposiciones legales que favorezcan a los trabajadores
Desde este momento surgen producto de las luchas sociales de los trabajadores
venezolanos, aunado a acuerdos de organizaciones internacionales como; La
Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada en 1948 por la Asamblea
General de las Naciones Unidas (ONU); Los convenios de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT); El Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (DESC) y la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH), nuevos derechos laborales que fueron acogidos
por la mayoría de los países en sus legislaciones, y poco a poco fueron suscritos
y ratificados por Venezuela, dándole rango legal, sobre todo en la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999, constitución esta, a la que
se debe nuestro Trabajo.
2. LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONA-

LES DE LOS TRABAJADORES EN VENEZUELA
Todos estos derechos laborales labrados durante décadas, tanto por la
lucha de la clase trabajadora venezolana, como por los acuerdos de los entes
internacionales, fueron acogidos por la mayoría de los miembros de la Asamblea
Nacional Constituyente y plasmados en la nueva Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela de 1.999, dándole rango constitucional a una cantidad
de derechos laborales; en principio este acontecimiento llamo poderosamente
la atención de la clase trabajadora del país, por cuanto avizoraban condiciones
y benéficos ahora constitucionales, que seguro mejorarían considerablemente
la calidad de vida y condiciones de los trabajadores, lamentablemente esas
expectativas duraron poco tiempo, ya que desde el año 2.000 los trabajadores
comenzaron a sentir la feroz arremetida por parte del gobierno del presidente
Hugo Chávez, cuando quiso intervenir los sindicatos y las federaciones de
trabajadores ya que no eran afectas a él, que luego con los acontecimiento que
se suscitaron en diciembre del 2.002, con el paro petrolero se fueron agravando,
esto lo comentaremos más adelante. A esto se le suma, la destrucción sistemática
que ha hecho el gobierno venezolano del aparato productivo público y privado,
limitando las oportunidades de los trabajadores de poder conseguir un trabajo
digno y estable, además de la pauperización de los salarios que no le alcanza a
los trabajadores para cubrir sus necesidades básicas de alimentación para él y su
familia, aunado a un sinfín de penurias a la grave crisis que atraviesa Venezuela
en todo su ordenamiento jurídico, social y gubernamental.
Nuestra Carta Magna ratifico varios derechos laborales e incluyo otros
en los artículos que corren desde 87 hasta el 95, donde están amparados
constitucionalmente beneficios como: el derecho al trabajo; la creación del
empleo por parte del estado; la libertad de trabajar en cualquier parte; la no
discriminación por razones políticas o cualquier otra condición; buenas
condiciones de seguridad, higiene y ambiente en el trabajo; los principios que
favorecen el derecho laboral, estableció la jornada de trabajo; estableció un
salario digno y vital suficiente para cubrir la canasta básica familiar; el derecho
de las prestaciones sociales y su pago inmediato; la estabilidad en el trabajo;
el derecho a sindicalizarse; a la autonomía e independencia de los sindicatos;
el derecho a la negociación colectiva y el derecho a la huelga; Estos principios
constitucionales que en primicia entusiasmo a la clase trabajadora, con el tiempo
se convirtieron en una gran pesadilla, por la injerencia del estado en toda la
actividad que envuelve a la clase trabajadora, desde su salario y estabilidad, hasta
los sindicatos y su autonomía. Por lo que pasamos de seguidillas a comentar
varios artículo de las constitución de 1.999, en donde se puede observar las viles
violaciones que sufren los trabajadores en Venezuela, por el poder que ejerce el
Presidente, que llamaríamos “totalitarismo”, pues controla todos los poderes del
estados, ya que desde el ejecutivo se controla; el poder Legislativo, el Judicial, la
Fiscalía General de la República, la Procuraduría General, el Concejo Nacional
Electoral, el Defensor del Pueblo, entre otros entes de carácter públicos.
I. Uno de los principales derecho que consagra nuestra Constitución es el
“Derechos y el Deber de Trabajar”, así lo consagra el Artículo 87. Que establece
“Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Esta-
do garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que
toda persona pueda obtener ocupación productiva, que le proporcione
una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este
derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas
tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los traba-
jadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será
sometida a otras restricciones que las que la ley establezca.
Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores y trabajadoras
condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajos adecuados. El
Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y
la promoción de estas condiciones”
Este derecho que esta encomendado directamente al estado, ha sido violado
flagrantemente y reiteradamente por el mismo estado, porque en vez de crean
fuentes de empleo, lo que se ha propuesto desde el año 2.003 es a intervenir,
ocupar y expropiar empresas productivas, para instauran su modelo “Socialista”
que es una mediocre imitación del modelo comunista cubano, que ha fracasado y
está en desusó. Para un mejor estudio desglosaremos las partes más importantes
del anterior artículo, para revelar la violación del mismo por parte del estado.
a). El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que
toda persona pueda obtener ocupación productiva.
Debemos comenzar diciendo que el presidente del Instituto Nacional de
Estadísticas (INE), Elías Eljuri informo al diario el mundo (Diario El Mundo,
2014), que entre enero 1999 y 2014, la ocupación de los trabajadores (empleo)
paso de 8.684.709 personas a más de 12.530.000 (no explica que tipo de
trabajo, ya que el gobierno coloca a los trabajadores de la economía informal
como empleados), para llegar a una cifra de 3.434. 812 nuevas personas
ocupadas. Sobre este mismo punto el Economista MAXIM ROSS, informo
que en el año 2.014, el empleo se encuentra así: casi el 21% en el área pública
y privada, un 42% en la informalidad y una tasa de inactivos (desempleados)
que bordea el 36%, la cifra de desempleo queda demasiado escondida detrás de
estas distorsiones que publica el estado. Cálculos divulgados por la OIT indican
que el desempleo crecerá en el año 2.014 en 3,2 millones de personas, con lo
que el número acumulado de personas sin trabajo en el mundo se situará en
torno a los 203 millones de personas.
b) Es fin del Estado fomentar el empleo
El gobierno de Venezuela lo que fomenta es el desempleo, producto de las malas
y arbitrarias políticas del gobierno, negándole los dólares a los empresarios para
que compren sus insumos en el exterior y puedan producir en Venezuela (ya
que el estado es el que controla la compra y venta de dólares en el país), además
de ello expropia sus empresas cuando mejor le parece y muchas empresas
han tenido que cerrar sus puertas y despedir a miles de trabajadores por estas
circunstancias, lo que aumenta aceleradamente el desempleo en Venezuela. Con
respecto a este punto el señor Gilberto Gudiño Millán, presidente de la Unión
Empresarial del Comercio y los Servicios del Estado Zulia, informo al diario
la verdad,6 que un total de 490.192 empresas desaparecieron en Venezuela en
los últimos 15 años, durante el período del gobierno de la llamada revolución
6
Diario la verdad 5 de noviembre del 2.014.
bolivariana, de 792.386 empresas que había en el país en 1998, ahora en el 2014
solo quedan 302.194, Agrega que las propias cifras del Instituto Nacional de
Estadística (INE) revelan que 61 por ciento de las unidades productivas cerró
sus puertas, lo que califica como un “holocausto empresarial”. Además de ello,
entre los años 2002 y 2012 el gobierno venezolano expropió 1.168 empresas
(41 por ciento de ellas en el sector de la construcción –básico en cualquier
economía- y 24 por ciento en el sector agroindustrial). Esto conllevo que con
el cierre de tantas empresas miles trabajadores fueran a engrosar las listas de
desempleados, lo que viola este derecho constitucional.
c). La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que
la ley establezca.
Esta es una de las más grandes violaciones constitucionales que sufren los
trabajadores venezolanos, cuando intentan la odisea de buscar un empleo en
alguna empresa del estado, ya que el estado es el principal empleador del país,
porque como dijimos el gobierno controla las principales empresas en Venezuela,
tenemos el caso de la petrolera PDVSA, que para diciembre del 2.002, tenía
una nómina de 39.354 trabajadores y producía más de 3.5 millones de barriles
diarios de petróleo, hoy en día su nómina sobrepasa los 120.000 trabajadores y
produce menos de 2.5 millones de barriles de petróleo diario. Ahora bien, para
que cualquier persona que intente solicitar un empleo en esta empresa o en
cualquiera otra que controla el estado y que operan mediocremente en el país, o
si busca empleo en los ministerio, fiscalía, poder judicial, en las gobernaciones
o alcaldías (que la mayoría los regentan adeptos al gobierno), se requiere de una
serie de requisitos que nada tienen que ver con el conocimiento y el estudio; en
primer lugar tiene que estar inscrito en el partido del gobierno Partido Socialista
Unido de Venezuela (PSUV), no haber firmado en la lista de TASCON (esta
lista se refiere a las personas que firmaron en contra de Hugo Chávez para
revocarle el mandato en agosto del 2.004), pertenecer a uno de sus batallones y
rendirle pleitesía y alabar a Hugo Chávez y a Nicolás Maduro. Por lo tanto es
muy difícil para cualquier ciudadano apolítico, profesional, técnico o cualquier
obrero conseguir un empleo fijo en algunas de estas empresas o instituciones del
estado. Producto de esto, vemos como los mejores hombre y mujeres del país,
se han marchado de Venezuela a el exterior, todos profesionales, con estudios
de post grados, empezando por los trabajadores petroleros que participaron
en el paro petrolero de diciembre del 2.002, a quienes se les despidió no por
violar las leyes laborales y seguir un procedimiento jurídico que determinara
sus faltas, sino por el capricho del presidente Chávez, que los despido en un
programa de televisión, cercenándole sus derechos a la defensa y al debido
proceso, violándole todos sus derechos fundamentales, como si estuviera
en un circo, los despidió socarronamente, todos estos hombres y mujeres,
profesionales dignos, prestan sus servicios a las mejores empresas petroleras del
mundo. Producto de esta violación constitucional que afecta sobre todo a los
profesionales venezolanos, es por lo que tenemos una fuga tenas de cerebros,
hasta mediados del año 2.016 determino que más de 2.000.000 de profesionales
habían salido del país, la mayoría de ellos con estudios de cuarto y quinto nivel.
II.- Otro de los derechos que consagra la Constitución Bolivariana de
Venezuela es el Derecho al Salario, que en su Artículo 91, dispone:
“Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a un salario suficiente
que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesi-
dades básicas materiales, sociales e intelectuales. Se garantizará el pago
de igual salario por igual trabajo y se fijará la participación que debe co-
rresponder a los trabajadores y trabajadoras en el beneficio de la empresa.
El salario es inembargable y se pagará periódicamente y oportunamente
en moneda de curso legal, salvo la excepción de la obligación alimentaria,
de conformidad con la ley.
El Estado garantizará a los trabajadores y trabajadoras del sector públi-
co y privado un salario mínimo vital que será ajustado cada año, tomando
como una de las referencias el costo de la canasta básica. La ley estable-
cerá la forma y el procedimiento.” Este articulo también lo dividiremos
para resaltar las violaciones que acomete el estado venezolano en contra
de los trabajadores”.
a). Derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y
cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales.
Debemos aclarar que el Salario Mínimo para cualquier trabajador en
Venezuela actualmente (diciembre del 2.016) es la cantidad de 27.091 bolívares
mensuales más un bono por alimentación de 63.720 bolívares lo que suma la
cantidad de 90.811 bolívares mensuales, ese salario lo percibe más del 70% de
los trabajadores en Venezuela y es lo mismo al hacer la conversión con el dólar
negro o paralelo que es que se consigue en Venezuela, y que en estos momentos
lo venden a 4.242,86 bolívares por 1 dólar, así tenemos que el salario actual
de la mayoría de los trabajadores formales venezolanos es de 21.40 dólares
mensuales o lo que lo mismo 65.204,36 pesos colombianos mensuales, cuando
en Colombia los trabajadores perciben un salario mínimo de 689.454,90 pesos
al mes o lo que es lo mismo 226,09 dólares mensuales al convertirlo en dólares
americanos. Como puede sobrevivir alguien con 21.40 dólares al mes o lo que
es lo mismos 0,71 dólares al día, nadie puede vivir, y mucho menos si tiene una
familia, pago de arriendo y servicios públicos, por eso es que se dice que en
Venezuela los trabajadores no viven, sino que sobreviven.
b). El Estado garantizará a los trabajadores y trabajadoras del sector público
y privado un salario mínimo vital que será ajustado cada año.
Ese salario vital, se refiere a que los trabajadores deben tener un salario
que le permita por lo menos cubrir sus necesidades básicas de alimentación,
pero tenemos que la Canasta Alimentaria en Venezuela en Octubre del 2.016
cerró con la exorbitante cifra de 429.626,08 bolívares, aumentando un 6% con
respecto al mes de Septiembre, lo que significa que una familia de cinco miembros
necesitaría 4,7 salarios mínimos mas el bono por alimentación para adquirirla.
Según información publicada por el Centro de documentación y Análisis Social
de la Federación Venezolana de Maestros (Cendas-FVM),7 es evidente la violación
de un derecho tan fundamental como lo es la alimentación del trabajador y su
familia, esto denota la grave crisis por la que atraviesa Venezuela, producto a las
malas políticas del gobierno de asfixiar a las empresas privadas, negándole los
recursos (dólares) para que estas produzcan los productos de primera necesidad,
todo esto aunado a las expropiaciones de empresas por parte del estado, que ha
fomentado el cierre de muchas empresas, como lo explicamos anteriormente,
convirtiendo al país en un importador de todo lo que consume en Venezuela,
todo esto auspiciado por la alta corrupción del alto gobierno con la compra con
sobreprecios de productos o comprando productos a punto de vencerse, todo
esto acompañado con las malas políticas económicas, han llevado a la gran
crisis que padece Venezuela
c). Tomando como una de las referencias el costo de la canasta básica.
Al igual que la canasta alimentaria, con la canasta básica pasa lo mismo o
peor, ya que el precio de la Canasta Básica Familiar (CBF) de octubre del 2.016
-que incluye vivienda, servicios públicos, salud, vestimenta e higiene- aumentó
a 575.328,04 bolívares mensuales, subió a 31.954.604 bolívares con respecto al
mes de septiembre, lo que representa un alza de 6.1%, según informa el centro
de Documentación y Análisis social de la federación Venezolana de maestros
-Cendas-FVM- (Diario electrónico Press Report, 2015). Esta instancia no
gubernamental, que mensualmente mide la evolución del coste de la “canasta
básica familiar”, aseguró que ésta se situó a casi 6.3 veces por encima del
salario mínimo, cuyo monto mensual está actualmente en 27.091 bolívares
mensuales más un bono por alimentación de 63.720 bolívares lo que suma la
cantidad de 90.811 bolívares mensuales, La equivalencia del costo de la canasta
básica requerida por una familia trabajadora de cinco miembros es de 135,59
dólares al cambio de 4.242,86 bolívares por un dólar, y un trabajador gana
en Venezuela el equivalente a 21.40 dólares al mes. Como se puede observar
producto a las malas políticas económicas del gobierno, acompañado con los
salarios paupérrimos que reciben los trabajadores en Venezuela, la crisis por la
7
Diario el carabobeño del 10 de junio del 2015
que atraviesan los trabajadores y su familia, son de dimensiones descomunales,
lo cual ha conllevado al aumento de la hambruna y miseria en Venezuela.
III.- También dentro de los derechos que consagra la constitución del 1.999
está el Derecho a prestaciones sociales, el cual dispone en su Artículo 92.
“Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones
sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en
caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales
de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales
constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de
la deuda principal.
a). Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones
sociales. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de
exigibilidad inmediata.
Este artículo es violado sistemáticamente y permanentemente por el estado
venezolano, ya que siendo el principal ente empleador del país, desde sus
ministerios, empresas, gobernaciones y alcaldías, se niega reiteradamente a
cancelarle las prestaciones a sus trabajadores cuando se retiran, los despiden
o son jubilados, el primer caso fue con los trabajadores petroleros que
despidieron públicamente en diciembre del 2.002, a quienes no se le cancelo
sus prestaciones sociales, ni ningún otro concepto laboral que le correspondía;
Igual pasa con los maestros, el gobierno no le paga sus prestaciones sociales,
Orlando Alzuru, presidente de la Federación Venezolana de Maestros, informó
que 170.000 trabajadores del magisterio esperan por sus prestaciones, los
jubilados del ministerio de la Salud también están a la espera de la cancelación
de sus prestaciones sociales, en total son más de 500.000 trabajadores públicos
que están en esta situación, según una fuente del gabinete económico (Diario
El Nacional, 2014).
La impunidad con que el gobierno le viola los derechos a los trabajadores en
Venezuela, no tiene límites, porque no es solo, que no le paga sus prestaciones
sociales, que es un derecho constitucional, si no, que si algún trabajador intenta
alguna acción administrativa o judicial en contra de alguna empresa del estado,
ministerio, gobernación o alcaldía, para reclamar sus prestaciones sociales, le
puede ocurrir dos cosas: una: que su caso duerma el sueño eterno y nunca lo
decidan, o dos: que su reclamo sea decidido en su contra y a favor de la empresa
o instituto del estado. Personalmente he vivido muchas de estas experiencias,
y como muestra de ello les traigo dos sentencias de la Sala Social del Tribunal
Supremo de Justicia, donde evidencio dicha situación, ya que son dos demandas
de un grupo de trabajadores que le reclaman a pequiven (empresa del estado),
que le cancele las diferencias de sus prestaciones sociales por concepto de
jubilación, en una de las sentencias la sala ordena pagarle a los trabajadores
las diferencias que le correspondían, en la otra sentencia la Sala, la casa de
oficio y la declara sin lugar y no les pago ni un centavo a los trabajadores, las
sentencias en cuestión son la N° AA60-S-2007-001564 del 17 de abril de 2.008
y N° AA60-S-2007-2233 del 29 de abril de 2.009. Es importante destacar que
la sala Social tiene como principio “mantener los criterios jurisprudenciales”.
IV. El Derecho a la Sindicalización, es otro derecho consagrado en la
constitución venezolana y que también es violado por el estado, así tenemos
que el Artículo 95, instituye:
“Los trabajadores y las trabajadoras, sin distinción alguna y sin nece-
sidad de autorización previa, tienen derecho a constituir libremente las
organizaciones sindicales que estimen convenientes para la mejor defensa
de sus derechos e intereses, así como el de afiliarse o no a ellas, de con-
formidad con la ley. Estas organizaciones no están sujetas a intervención,
suspensión o disolución administrativa. Los trabajadores y trabajadoras
están protegidos contra todo acto de discriminación o de injerencia con-
trarios al ejercicio de este derecho. Los promotores, promotoras e inte-
grantes de las directivas de las organizaciones sindicales gozarán de ina-
movilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que se requieran
para el ejercicio de sus funciones”.
Con este artículo podemos ver, que como el estado no ha podido penetrar
en las organizaciones sindicales para controlarlas, por el carácter rebelde y
exigente que estas tienen, para buscar los beneficios socios económicos de sus
afiliados, ha realizado una serie de maniobras para tratar de someterlas, cosa
que no ha logrado, como veremos más adelante.
a). Los trabajadores. … sin necesidad de autorización previa, tienen
derecho a constituir libremente las organizaciones sindicales que estimen
convenientes. …
Así tenemos, que lo primero que hizo el gobierno de Hugo Chávez, al no
poder controlar los sindicatos al comienzo de su mandato, fue llamar a un
referéndum sindical, este referéndum se realizó en Venezuela para la renovación
de la dirigencia sindical, el domingo 3 de diciembre de 2.000, con el fin de
consultar a la población sobre la conveniencia o no de renovar la cúpula de
los dirigentes de los trabajadores del país (sindicatos y federaciones), cosa que
era ilegal, ya que según la norma que rige la materia para las elecciones de los
sindicatos son sus trabajadores quienes deben llamar a sus elecciones y solo
votan los trabajadores afiliados al sindicato, sin embargo, este fue convocado por
iniciativa y capricho del presidente Hugo Chávez, algo que no había ocurrido
en 40 años de democracia, y que fue rechazado por los partidos tradicionales
y los sindicatos, por la injerencia del gobierno en los sindicatos. Finalmente, el
resultado fue que la gran mayoría de la población apoyo a la dirigencia sindical
y ganaron los trabajadores con más del 62% de los votos.
b). Los trabajadores están protegidos contra todo acto de discriminación o
de injerencia.
A los dirigentes sindicales que son directivos en las empresas o dependencias
del estado, se le tiene prohibido protestar y cuando protestan comienzan las
acciones legales y administrativas en su contra, que muchas veces terminan
poniéndolos presos o detenidos en una cárcel o en centros de arresto del gobierno,
tenemos dos casos emblemáticos uno es del dirigente sindical Rubén González,
quien es el secretario General del Sindicato de Empleados de Ferrominera
(empresa del estado), las acusaciones de la fiscalía (gobierno) decían que debía
permanecer detenido por 7 años y 6 meses por su supuesta participación en
hechos violentos durante una manifestación laboral. González fue acusado
de agavillamiento, restricción del derecho al trabajo, cierre de vías, instigación
a delinquir y violación de las zonas de seguridad, todas esas acusaciones y
criminalización tenía que ver con las elecciones sindicales de la empresa
que se realizaban en marzo del 2011, donde resulto como ganador el mismo
González, por este caso el dirigente sindical estuvo 14 meses en prisión. Otro
de los casos más alegóricos fue el de tres dirigentes sindicales de la empresa del
estado Siderúrgica del Orinoco, en este caso los trabajadores Heberto Bastardo,
Leinys Quijada y Rederick Leiva estuvieron recluidos durante ocho meses en
el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (Sebin), quienes salieron luego
de realizarse las elecciones que gano uno de sus compañero, además por la
presión realizada por un grupo de trabajadores (Diario Correo del Caroní,
2015).
c). Los promotores, promotoras e integrantes de las directivas de las
organizaciones sindicales gozarán de inamovilidad laboral…
Este es otro derecho que es violado reiteradamente por el gobierno, en contra
de los integrantes de las juntas directivas de los sindicatos de las empresas e
institutos del estado, no sumisos a ellos, cuando intenta o realizan alguna
acción o reclamo sindicales, se he abren procedimientos administrativo o los
detienen por varias horas o por varios días, para que desistan de su idea de
protestar o simplemente los despiden.
Con la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras
(mayo del 2.012), se crearon nuevos mecanismo para neutralizar y eliminar
algunos sindicatos, uno de los nuevos requisitos que trae esta nueva ley, es que
todos los sindicatos tenían que actualizar sus estatutos antes del 31 de diciembre
del 2013, resulta que más de 12.000 sindicatos realizaron su actualización
estatutaria y hasta la fecha son pocos los que han tenido respuesta del
Ministerio del Trabajo, sobre su estatus legal. Dos de las situaciones que tenían
que actualizar los sindicatos era incluir dentro de sus estatutos la revocatoria
del mandato de la junta directiva, Artículo 410, además les ordena que tienen
que afiliar a personas desempleadas en su sindicato, Artículo 370, algo muy
novedoso, extraño y peligroso en el derecho laboral, porque entendemos que los
sindicatos se encargan de defender y mejorar las condiciones socio-económicas
de sus afiliados, que son los trabajadores de la misma empresa o de un grupo
de empresas, pero un desempleado?? Que tiene que ver un desempleado con
alguna empresa? Todo esto queda en suspenso, hasta que el gobierno devele a
que se refería con estos desempleados.
V. También está consagrado en la constitución el “Derecho a la “Negociación
Colectiva”. Que en el Artículo 96. Dispone:
“Todos los trabajadores y las trabajadoras del sector público y del pri-
vado tienen derecho a la negociación colectiva voluntaria y a celebrar con-
venciones colectivas de trabajo, sin más requisitos que los que establezca
la ley. El Estado garantizará su desarrollo y establecerá lo conducente
para favorecer las relaciones colectivas y la solución de los conflictos la-
borales. Las convenciones colectivas ampararán a todos los trabajadores
y trabajadoras activos y activas al momento de su suscripción y a quienes
ingresen con posterioridad”.
Este es otro derecho que desde hace mucho tiempo es violado por el estado,
ya que no les permite a los trabajadores públicos, discutir sus contrataciones
colectivas de trabajo, estando muchos sindicatos con una mora superior a los 10
años. Así tenemos el caso de los trabajadores del Instituto Postal Telegráfico de
Venezuela (Ipostel) de Maracaibo, que protestaron porque su contrato colectivo
no se discute desde el año 1979, reclamaron que tienen más de 10 años sin
ajustes, exigen mejoras salariales (Diario Panorama, 2015). Así como también
las protestas de los empleados de la Corporación Eléctrica Nacional, que
marcharon hasta la sede del Ministerio del Trabajo para reclamar que se discuta
su contrato colectivo, que tiene casi cinco años sin ser discutido (Diario Versión
Final, 2015), y por ultimo tenemos que una manifestación de los trabajadores
de la empresa Bolivariana de Puertos en Puerto Cabello, estado Carabobo, fue
dispersada por funcionarios de la Guardia Nacional, por solicitar la discusión
del contrato colectivo, los trabajadores fueron atacados con balas de gomas
y gas lacrimógeno por protestar para que se discutiera su contrato colectivo,
resultando tres trabajadores heridos de bala de goma y 4 dirigentes sindicales
detenidos (Diario Nacional, 2014). Es común en Venezuela, ver como la
policía o la guardia nacional arremete contra los trabajadores y sus dirigentes
sindicales cuando hacen algún reclamo de carácter laboral, y tenemos otros
casos como estos: “Arrestan a 10 trabajadores de Pdvsa por protestar”, “Ahora
cuando los trabajadores se reúnen para defender sus derechos en Venezuela
se le califica como asociación para delinquir”, “La Guardia Nacional detuvo
a diez trabajadores de Petróleos de Venezuela (Pdvsa) que protestaban en la
Refinería de Puerto La Cruz exigiendo la discusión de la convención colectiva
de la industria eso fue el 05 de febrero del 2014”,”Dos personas resultaron
heridas y 11 detenidas: durante una manifestación de los trabajadores de la
Siderúrgica del Orinoco (Sidor), por mejoras salariales y por un nuevo contrato
colectivo, ya que el anterior venció en 2010, eso fue el 12 de diciembre del
2.014”. Por lo general en Venezuela hay entre 20 y 50 protestas diarias de
trabajadores públicos o de empresas del estado por problemas relacionados con
la discusión de contratos colectivo o por su incumplimiento.
VI.- Por último tenemos el Derecho a la Huelga, que está consagrado en el
Artículo 97 que prevee:
“Todos los trabajadores y trabajadoras del sector público y del privado
tienen derecho a la huelga, dentro de las condiciones que establezca la
ley”.
En Venezuela las huelgas se realizan dependiendo cual es la empresa que
incumple con sus trabajadores, también tiene que ver quién es el sindicato
que está al frente de esa huelga, ya que tenemos los sindicatos normales de
dirigentes apolíticos que luchan por las reivindicaciones de sus afiliados y
también hay sindicatos a los que se les llaman chavistas adeptos al gobierno,
que cuenta con muchas prerrogativas por parte del gobierno y sus instituciones,
que han paralizado la producción de empresas privadas sin cumplir con el
procedimiento de ley, como ocurrió con: la Toyota, la Pepsi cola, la coca cola,
Helados efe, cargil y últimamente en Cerveza polar, en donde los dirigentes
sindicales se reunieron con personeros del gobierno para realizar estas huelgas.
Ahora si la huelga es contra de alguna de las empresa o dependencia del estado,
los trabajadores saben que lo primero que van a recibir es perdigones y gas
lacrimógeno de la fuerza pública (Policía – Guardia Nacional), tal y como lo
explicamos anteriormente.
3. CONCLUSIONES
Venezuela necesita poner en orden sus instituciones, para que cada entidad
realice las funciones que realmente le corresponde, sin intromisión o dependencia
de otro poder, respetando la competencia de cada institución. Si los órganos que
conforman el estado, trabajaran independientemente, sin la subordinación que
se le tiene al Presidente de la República, conllevaría a que todos estos derechos
que poseen los trabajadores en la constitución, se dejaran de violar y se podrían
aplicar de forma correcta, en beneficio de la masa trabajadora y su familia, que
es el fin último de los derechos plasmados en la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela de 1.999.
Para culminar creo que son oportunas estas palabras del maestro Eduardo J.
Couture:
“Ten fe. Ten fe en el Derecho, como mejor instrumento para la convivencia
humana; en la justicia, como destino normal del Derecho; en la paz, como sustitu-
tivo bondadoso de la justicia; y sobre todo, ten fe en la libertad, sin la cual no hay
Derecho, ni justicia, ni paz”
Los Mandamientos del Abogado.
CARRILLO BATALLA, Tomas Enrique; Historia de la Legislación
Venezolana; Tomo 1; Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales;
1984; p. 225.
CONSTITUCIÓN DE LOS ESTADOS UNIDOS DE VENEZUELA (1925)
Aprobada el 24 de junio por el Congreso de los Estados Unidos de Venezuela,
publicada en la Gaceta Oficial (GO) de fecha I° de julio de 1925.
CONSTITUCIÓN DE LOS ESTADOS UNIDOS DE VENEZUELA
(1931) Aprobada el 7 de julio por el Congreso de los Estados Unidos de
Venezuela, publicada en la GO de fecha 9 de julio.
(1936), aprobada el 16 de julio del 16 de julio, por el Congreso de los Estados
Unidos
(1947) Aprobada el 5 de julio por la Asamblea Nacional, publicada en la Gaceta
Oficial (GO) (E) Nº 194, de fecha 30 de julio.
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE
VENEZUELA (1999) Aprobada el 15 de diciembre y Publicada en Gaceta
Oficial del jueves 30 de diciembre, Número 36.860)
DIARIO CORREO DEL CARONÍ (2015) Del 29 de junio.
DIARIO FINANZAS DIGITAL (2016) Del 5 de diciembre.
DIARIO EL MUNDO (2014) Del 14 de octubre.
DIARIO NACIONAL (2014) Del 2 de mayo 2014 y del 10 de noviembre.
DIARIO PANORAMA (2015) Del 7 de febrero.
DIARIO ELECTRÓNICO PRESS REPORT (2015) Del 22 de junio.
DIARIO LA VERDAD (2014) Del 5 de noviembre.
DIARIO VERSIÓN FINAL (2015) Del 29 de junio.
EFICACIA DE LA DOCTRINA DE LA CONSTITUCIÓN
VIVIENTE EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
COLOMBIANO
Ana Isabel Oñate Barros1, Simón Martínez Ubárnez2,
Rober Trinidad Romero Ramírez3 (Colombia)
Resumen: El presente trabajo monográfico se realizó sobre el tema de
la Constitución viviente, doctrina que usada a través de una demanda de
inconstitucionalidad con suficiencia argumentativa y de la mano de un debate
verdaderamente democrático, se constituye en un mecanismo de control sobre
la permanencia de normas que no están acordes con la realidad político social
del País. Entendida como una posibilidad excepcionalísima, de retomar un
debate sobre una norma que ya fue declarada exequible, aun cuando la Corte
Constitucional se rehúse a analizar un asunto ya estudiado por ella. El trabajo
contiene en esencia el análisis del estado del arte y un trabajo de campo en el
cual se consultaron connotados juristas y Magistrados de las altas cortes del
País, con el fin de obtener criterios de fehaciente confiabilidad que le dieron al
trabajo los fundamentos conceptuales a partir de los cuales se pudo construir
un marco de conceptos y criterios autorizados para consolidar unas bases que
permitan reformular la doctrina, desde el marco contextual de nuestra realidad
nacional.
1
Abogada egresada de la Universidad Popular del Cesar, activista del Semillero Catedra Carrillo
Lúquez, Gestora de la Sociedad del Debate Carlos Gaviria Díaz de la Universidad Popular del
Cesar. Ganadora en el Concurso de los EE.UU de Mejor Presentación y Memorial Escrito en
el XXI Inter-American Human Rights Moot Court Competition de la American University
College of Law en Washington D.C. Integrante del Grupo de Investigación Frater Juris de la
Universidad Popular del Cesar. Joven Investigadora con ponencias Nacionales e Internacional.
2
Abogado, Doctor en Ciencias Política, Exdiputado del Departamento del Cesar, ex concejal
de Valledupar, ex fiscal y Secretario de Gobierno Municipal de Valledupar. Ex decano de la
Facultad de Derecho, Ciencias Política y Sociales de la Universidad Popular del Cesar en
Valledupar Colombia.
3
Lic. En Filosofía; Magister en Filosofía y Letras, Candidato a Doctor en Ciencias políticas.
Docente investigador Facultad de Derecho Universidad Popular del Cesar (área Filosofía del
Derecho y Argumentación Jurídica) y Escuela Superior de Administración (Área humanística).
Director Grupo de Investigación Cátedra Carrillo.
Palabras clave: Eficacia, Doctrina, Constitución Viviente, Tribunales
Constitucionales, Cosa Juzgada Hiperpresidencialismo, Independencia
Judicial.
Abstract: The present monographic work was carried out on the subject of
the living constitution, doctrine that used through a claim of unconstitutionality
with argumentative sufficiency and hand in hand with a truly democratic debate,
constitutes a mechanism of control over the permanence of norms that they are
not in agreement with the political social reality of the Country. Understood as
a very exceptional possibility, to resume a debate on a rule that was already
declared
1. APROXIMACIÓN AL FENÓMENO
Durante años, al iniciar el estudio de cuestiones constitucionales, ha sido de
imprescindible orden cuestionar ¿Qué es una Constitución?, esto, ha auspiciado
el surgimiento de distintos conceptos a lo largo de la historia, aunque hoy ésta
pregunta; tal como lo señala el maestro Eliseo Aja, al redactar el epílogo de la
tercera edición española de la clásica obra de Ferdinand Lasalle, “carece de una
respuesta general [por ello] es preciso concretar el País y periodo histórico, e incluso, la
posición política y doctrinal de quien contesta” (Aja, 1984). En este sentido, se ha
conceptuado que la Constitución es:
-- Un conjunto organizado de disposiciones que configura y ordena los poderes
del Estado por ella construidos, y que por otra parte, establece los límites
del ejercicio del poder y el ámbito de libertades y derechos fundamentales,
así como los objetivos positivos y las prestaciones que el poder debe cumplir
en beneficio de la comunidad (Aristóteles).
-- La suma de los factores reales del poder (Lasalle, 1862 – Ed. 2003)
-- Una organización de los supremos poderes del Estado (Schmitt, 1996)
-- Dispositivo fundamental para el control del proceso del poder (Lowestein,
1979)
-- Una realidad jurídico-formal: una norma especial y suprema que preside la
vida jurídica y política de un País, pero que se conforma con organizarlo en
sus trazos básicos (Kelsen, 1998)
-- Un complejo de normas jurídicas fundamentales, escritas o no escritas,
capaz de trazar las líneas maestras del mismo ordenamiento jurídico
(Biscaretti, 1997)
Eficacia de la doctrina de la constitución viviente en el ordenamiento jurídico... 473
-- El conjunto de reglas que ordenan la vida de la comunidad y su gobierno,
entendiéndolas desde el punto de vista de la existencia fundamental de la
comunidad (Hauriou, 1967)
-- Un conjunto de normas fundamentales para la organización del Estado,
que regulan el funcionamiento de los órganos del poder público, y que
establecen los principios básicos para el ejercicio de los derechos y la
garantía de las libertades dentro del Estado (Naranjo, 1984).
Pero, ¿cuál es la necesidad de definir lo que se estudia? Dos razonamientos al
respecto: (i) existe una necesidad categórica de unificar el lenguaje en cualquier
debate, una cosa y otra no pueden entenderse de forma distinta bajo los mismos
argumentos y (ii) porque el fundamento de constitucionalidad que se desprende
del concepto de Constitución para un constitucionalista axiológico y un
positivista son diametralmente opuestos. Mientras los primeros son creadores
de condiciones jurídicas en virtud del valor que le asigna en su interpretación
en cada situación, los segundos son meros intérpretes de una norma que ha
señalado los derroteros del asunto a resolver, realizando el llamado juicio de
subsunción, sin contar con su argumentativo apego a lo que se ha denominado
la Constitución histórica.
Señalar el concepto de lo que se entiende por Constitución es imprescindible,
debido a que a partir de allí se fija el estándar de función y validez de la misma.
De los conceptos precitados se desprenden las dos grandes vertientes teóricas
sobre el constitucionalismo. Para algunos la Constitución es (de entrada) un
conjunto normativo, norma, reglas, realidad jurídica, entre otros adjetivos que
no fueron citados; como sucede con Kelsen, Biscaretti, Hauriou y Naranjo;
Los axiológicos, contrario sensu, se detienen en el concepto de Constitución
desde valores fundantes y legitimados socialmente, de los cuales emana y se
sostiene el poder, como Lasalle, Lowestein, Dworkin, Alexy O Bickel.
Ahora, respecto a la validez de la Constitución, la preocupación será encontrar
el método para legitimarla durante la existencia prolongada de distintas
generaciones que habitan un territorio. Sí una Constitución es vista como un
acuerdo, un pacto social, la formalización de las fuerzas sociales o un texto
arqueológico que debe permanecer inmutable, el asunto de la legitimación se
torna complejo para la función judicial, en su lugar, si se entiende que la misma
es una norma, entonces se pensará que ésta sencillamente deberá actualizarse
e interpretarse de conformidad con los avances sociales, y así la aceptación
de las nuevas generaciones a dicho texto se posibilita. Durante el siglo XIX
en Estados Unidos fue frecuente cuestionar sí un pacto de tal antigüedad,
firmado por quienes ya no residen en este mundo, es vinculante y obligatorio,
dilema propio de una democracia constitucional, donde la soberanía reside en
el pueblo, en las mayorías y en la voluntad actual que obliga a los coasociados.
En este orden de ideas, se entenderá por constitucional lo que esté conforme a
la Constitución, pero, ¿según quién?, ¿quién será la voz de la norma, su intérprete
para decir y ordenar el poder y sus límites?, y ¿a quién le rendirá cuentas ese
intérprete? , en respuesta, se hará necesario establecer los roles sociales, que la
Constitución señale la hoja de ruta que defina quien es el soberano, cuales son los
límites del poder y como constituir ese órgano que garantizará la permanencia
de esa norma fundamental, sobre esto último, Kelsen sin duda expone la idea
inicial que dará vida finalmente a los Tribunales constitucionales; de forma
acertada no desconoce el carácter político de lo constitucional, pero tampoco
su naturaleza jurídica, por ello, fusiona la idea de la función judicial y el respeto
a la legalidad en el análisis de las decisiones políticas, tomadas en nombre de
las mayorías o del poder del Gobierno, donde la constitución comienza a vivir
a través de los jueces.
En sus inicios la figura de la doctrina de la Constitución viviente, propia de los
Estados Unidos de Norteamérica, nace como una forma “no interpretativista”
de interpretación de la ley fundamental, es decir, es una exhortación a los jueces
constitucionales de no interpretar la Constitución en su sentido literal, de
donde se entiende que la Constitución es algo en última instancia emancipado
del texto escrito, la Constitución es lo que el pueblo y el gobierno reconocen
como tal, esta encuentra su fuente de legitimación en las generaciones, pues,
la generación que sancionó la Constitución no tiene derecho a imponerle a
las actuales su modo de entender la ley suprema, es decir es una metodología
interpretativa (Carbonell, 2012).
Sin embargo, la Corte Constitucional colombiana le ha dado una definición que
si bien sigue la misma línea sobre la legitimidad temporal de las interpretaciones
constitucionales, en apariencia la redefine como una vía democrática e
interpretativa para reabrir el debate sobre un control constitucional que haya
hecho tránsito a cosa juzgada, toda vez que ella permite que a la luz de los cambios
económicos, sociales, políticos, e incluso ideológicos y culturales de una comunidad,
no resulte sostenible, a la luz de la Constitución , - que es expresión, precisamente, en
sus contenidos normativos y valorativos, de esas realidades, un pronunciamiento que
la Corte haya hecho en el pasado, con fundamento en significaciones constitucionales
materialmente diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio de Constitucionalidad
de una determinada norma se retome un juicio de constitucionalidad. (Corte
Constitucional, 2012)
Tal como afirma Carbonell (2012), a partir de que se reconoce la pertinencia
de una metodología interpretativa de carácter evolutivo es que surge el concepto
de “Constitución viviente”. Una Constitución viviente, dice Strauss (2012) es
una Constitución que evoluciona, que cambia con el paso del tiempo y que se
adapta a las nuevas circunstancias, pese a que no es formalmente modificada
a través del procedimiento de reforma constitucional, se trata de un concepto
plausible, considerando que el deseo ciudadano es que el derecho en general
vaya acompasado con el cambio social, dadas las enormes desventajas que
tiene el que el orden jurídico se quede atrás respecto a la realidad.
También, en apoyo de lo señalado, encontramos en Strauss el cuestionamiento
sobre ¿cómo reconciliar los límites que impone una Constitución escrita (y por
tanto estática en su texto, en ausencia de reformas al mismo), con una realidad
dinámica y siempre cambiante, de forma que la Corte Suprema pueda ir
acompañando a la sociedad a través de los múltiples cambios que experimenta?
Bajo esta perspectiva, la Constitución pasa a ser un instrumento vivo, orgánico
y cambiante, en donde para su funcionamiento los jueces deben proyectar en
sus fallos los valores consensuados existentes para la sociedad.
Ello no implica una visión meramente fotográfica o pasiva para el juez, ya
que los ideales sociales pueden ser imprecisos y poco definidos, entonces debe
el juez retocarlos y darles forma, así los magistrados de las cortes a quien se les
entrega la guarda de la Constitución , son quienes deciden o definen que es
viviente y que no, son estos quienes tienen el poder de interpretar la Constitución
, el enunciado de “la Constitución viviente” recae sobre el poder judicial, la
Constitución vive a través de los jueces. Históricamente ha recibido críticas
que ya entramos a contar, argumentos resumidos en dos cuestiones básicas por
el tratadista Néstor Sagües la incertidumbre de que una misma Constitución
pueda tener distintas significaciones en épocas diferentes y el anacronismo de
las distintas generaciones.
Dicen sus críticos que aceptar que una Constitución pueda sufrir cambios
por vía interpretativa, sin ser formalmente enmendada, genera enormes riesgos.
La Constitución viviente, dicen quienes discrepan, permite que su texto sea
manipulable. Además, la adaptación del texto constitucional a la realidad,
¿en manos de quién recae? ¿Estamos seguros que quienes interpretan la forma
en que la Corte Suprema debe cambiar lo hacen de buena fe o a través de
interpretaciones adecuadas, o bien podemos pensar que –por el contrario– lo
hacen con base en sus propias ideas y planes políticos?
Por otra parte, Las tesis contrarias a la idea de la Constitución viviente se
agrupan bajo la etiqueta del “originalismo”, que propugna interpretar la
Constitución de forma estricta, según sus palabras o según la intención de los
redactores del texto, pero David Strauss identifica tres problemas a esta posición:
-- En la práctica no siempre es fácil descubrir las intenciones de quienes
redactaron un texto constitucional.
-- Aunque pudiéramos descubrir las intenciones originales de quienes
redactaron la Constitución, tendríamos el reto de intentar aplicar esas
intenciones a problemas de nuestros días, algunos de los cuales no pudieron
ser previstos en su momento por la generación constituyente.
-- El tercer problema ya había sido avizorado hace mucho tiempo por
Thomas Jefferson, cuando dijo que el mundo pertenece a los vivos y que
las generaciones muertas no tienen derechos: ¿por qué deberíamos resolver
problemas actuales siguiendo el criterio de personas que murieron hace
muchos años? ¿qué ventajas obtenemos al hacerlo?
La Corte constitucional colombiana define la doctrina de la Constitución
viviente como una posibilidad, en todo caso excepcionalísima, de someter
nuevamente a análisis de constitucionalidad disposiciones sobre las cuales
existe un pronunciamiento de exequibilidad, en la que dicha opción concurre
cuando en un momento dado, a la luz de los cambios económicos, sociales,
políticos, e incluso ideológicos y culturales de una comunidad, no resulte
sostenible, a la luz de la Constitución –que es expresión, precisamente, en sus
contenidos normativos y valorativos, de esas realidades-, un pronunciamiento
que la Corte haya hecho en el pasado, con fundamento en significaciones
constitucionales materialmente diferentes a aquellas que ahora deben regir el
juicio de Constitucionalidad de una determinada norma.
El problema de la legitimidad de las constituciones y el argumento que
las respalda no ha sido de fácil construcción; no es tarea sencilla sostener la
voluntad de los muertos entre los vivos, lograr que la voluntad transformadora
y los cambios incontrolables de la naturaleza social y humana coexistan con
mandatos de la antigüedad. ¿Por qué aceptar como criterio imperativo las
reglas de comportamiento establecidas hace más de un siglo? ¿No era entonces
otra la lógica y el querer de quienes habitaban la Nación al de quienes hoy lo
hacen? Según Sagües (2012), Constitución debería ser lo que el pueblo y el
gobierno reconocen como tal. Se basa en el argumento de las generaciones,
puntualizando que cada generación tiene derecho a vivir su Constitución como
refutación al argumento originalista y textualista que recaba por el respeto a la
Constitución histórica y la voluntad perpetua de los padres fundadores.
El ideal o la esencia de esta teoría se ha sostenido en el tiempo, desde su gestor
originario Thomas Hobbes, el Juez Marshall, en el año 1803, Michael Perry,
Ronald Dworking, Charles y William Beard, Inglis Clark, entre otros; pese al
esfuerzo argumentativo de sus opositores como Sotirios Barber o Christopher
Wolfe. Los principales argumentos de los opositores de dicha doctrina podrían
rotularse como (i) el problema de la inseguridad jurídica (ii) el problema del
consenso y (iii) el problema del operador.
El problema de la inseguridad jurídica, aunque tiene un respaldo argumentativo
amplio, encuentra su moderación en el reconocimiento de las formalidades que
se exige en muchas constituciones rígidas o semi rígidas para los procedimientos
de reforma, incluso, en las modificaciones de interpretación que por vía
jurisprudencial pueda hacer la máxima corte del País, puesto que finalmente
ningún poder (excepto el constituyente primario) está facultado para modificar
la Constitución en sus elementos esenciales o cláusulas pétreas, según el tipo
de rigidez que en la misma se haya establecido por sus redactores.
El problema del consenso resulta bastante interesante, y más en los sistemas
democráticos donde la regla general resulta ser obedecer la decisión de la
mayoría, puesto que puede haber consensos malos o negativos. Es innegable que
las reelecciones presidenciales desequilibran el sistema de frenos y contrapesos
que ha sido diseñado a partir de la teoría de la división de poderes. En Perú,
por ejemplo, en la Constitución de 1993 se consagró la posibilidad de que un
presidente pudiese ser reelegido por un período más, de forma continua a la
culminación de su primer mandato presidencial y que para poder gozar de un
tercer período presidencial debía existir como mínimo un intervalo o paréntesis
de otro periodo; sin embargo, en 1999 el presidente se presentó para un tercer
periodo consecutivo, esta actuación fue aceptada por los demás poderes estatales
(incluyendo la Corte Suprema) y aunque parezca sorprendente, también por
una amplia mayoría ciudadana, lo cual objetivamente, lesiona los elementos
esenciales de la democracia y es una amenaza para sus instituciones.
Pregunta Sagües, con toda la razón ¿Quién define la Constitución viviente?,
y frente a ello responde que sin duda debe ser quien tenga en su competencia
aplicar la Constitución. Al respecto, podríamos retornar al dilema de Schmitt,
evolucionando luego a la teoría que Kelsen propone para criticarlo, y finalmente
razonaríamos en que tanto el ejecutivo, como el legislativo y el poder judicial
aplican la Constitución y la interpretan, y en constituciones modernas como
la colombiana de 1991, el ciudadano también está habilitado para aplicar la
Constitución.
Sin embargo, de los tres poderes, es el Tribunal Constitucional el que tiene
una legitimidad epistemológica y posiblemente un poder de validez para su
aplicación e interpretación, y decimos “posiblemente”, porque nada podría hacer
un Tribunal sí tiene en contra a una comunidad (sea esta mayoritaria o no),
tendrá una gran dificultad en encontrar fuerza normativa sobre sus decisiones.
Resulta también de gran preocupación la responsabilidad que se ha entregado
a dicho Tribunal, toda vez que se ha dejado a su cargo el deber de conocer
las creencias sociales, interpretar los procesos evolutivos, las necesidades de
las nuevas generaciones y sus formas social y actualmente aceptadas, como
si hubiere una hoja de ruta o un banco de respuestas de las cuales el fallador
pudiera echar mano. Y aunque fuese fácil detectar las tendencias sociales
como un elemento objetivo al cual el juez debe lealtad, más allá de sus propias
concepciones, la dificultad estará en construir argumentos genuinos que sean
satisfactorios.
En definitiva, en su acepción original la Constitución viviente es una
exhortación a los jueces constitucionales a no interpretar la Constitución, en
su sentido literal, de donde se entiende que la Constitución es algo en última
instancia emancipado del texto escrito. La Constitución es lo que el pueblo y el
gobierno reconocen como tal, esta encuentra su fuente de legitimación en las
generaciones pues se entiende que la generación que sancionó la Constitución
no tiene derecho a imponerle a las futuras su modo de entender la ley suprema,
es decir es una metodología interpretativa (Carbonell, 2012).
Sin embargo, se observa que dicho concepto se desnaturaliza en el
ordenamiento jurídico colombiano, toda vez que esto que históricamente se ha
llamado Constitución viviente permanece como una función judicial y como
un método de interpretación, sin embargo, como se expondrá más adelante,
también se obtiene una segunda definición, que si bien sigue el espíritu evolutivo
tiene otra dimensión.
No existen registros del uso de esta figura en Colombia por la Corte Suprema
de Justicia de la Constitución colombiana de 1886, pero si en el control ejercido
por la corte constitucional de la Constitución de 1991. En 1994 ya se podía
leer en los fallos constitucionales de la Corte disposiciones argumentativas que
generaban un papel autónomo del juez, auto confiriéndose la determinación
del reconocimiento de elementos que hagan procedente o no un nuevo estudio
de constitucionalidad, en cuanto dispuso a través de la sentencia C – 548 que
es posible admitir una nueva demanda de inconstitucionalidad sobre un asunto
ya discutido cuando el juez advierta que existen elementos relevantes que no
fueron considerados en el primer fallo.
Rápidamente, en 2001 a través de la sentencia C - 774 se usa el término
Constitución política viviente, pero ésta se identifica como un cambio de
interpretación del juez. En esta línea jurisprudencial que inicia la Corte, se
establece que el concepto de
“Constitución viviente puede significar que en un momento dado, a la luz de
los cambios económicos, sociales, políticos, e incluso ideológicos y culturales de una
comunidad, no resulte sostenible, a la luz de la Constitución , - que es expresión,
precisamente, en sus contenidos normativos y valorativos, de esas realidades -, un
pronunciamiento que la Corte haya hecho en el pasado, con fundamento en signifi-
caciones constitucionales materialmente diferentes a aquellas que ahora deben regir
el juicio de Constitucionalidad de una determinada norma”.
Como se observa, el concepto puro y simple de interpretar la Constitución
de acuerdo con las realidades sociales de la época se va expandiendo y su
significado llega a formalizarse como un criterio excepcional frente a los
juicios de constitucionalidad que constituyen lo que la doctrina ha llamado
cosa juzgada. Sobre este último punto nos detenemos para puntualizar algunos
aspectos considerados importantes.
Cosa juzgada, es el efecto que alcanzan los juicios de constitucionalidad, es
decir, el impedimento de suscitar un nuevo debate sobre un asunto que ya ha
sido discutido e interpretado por la corte Constitucional, sin poder iniciarse
nuevamente litigio alguno al respecto, éste, tiene su fundamento en el artículo 243
de la Carta Política, e implica que tales providencias tienen carácter definitivo
e incontrovertible; asimismo, trae como consecuencia que ningún funcionario
u organismo podrá reproducir las normas declaradas inexequibles por la Corte
por razones de fondo, siempre y cuando permanezcan en la Constitución los
preceptos que fundamentaron dicha decisión.
En complemento de lo anterior, el artículo 241 de la Constitución consagra
que la Corte Constitucional es guardiana de la integridad y supremacía de
la Carta Magna, por lo tanto la facultad de la Corte no se limita a estudiar
exclusivamente los cargos formulados en las demandas de inconstitucionalidad
sino que trasciende hacia el deber de retirar del ordenamiento jurídico aquellas
normas que, habiendo sido demandadas, resultan contrarias a los cánones
constitucionales por razones que, incluso, no fueron contempladas en su
oportunidad por el demandante.
De igual manera el artículo 46 de la Ley Estatutaria de la Administración de
Justicia señala que en desarrollo del artículo 241 de la Constitución Política,
la Corte Constitucional deberá confrontar las disposiciones sometidas a su
control con la totalidad de los preceptos de la Constitución , sin embargo, éste
mandato supremo restringe la competencia de la corte para realizar juicios de
constitucionalidad de fondo prima facie sobre todos los litigios que sean puestos
a su orden, puesto que dispone a lo largo de sus incisos, las materias o clases de
normas en las cuales el Tribunal sólo puede hacer un control formal, material
o ambos.
Pero esto no siempre fue así, antes de la sentencia C – 113 de 1993 el
Decreto 2067 de 1991 señalaba en su artículo 22 que la Corte Constitucional
debería confrontar las disposiciones sometidas a control con la totalidad de
los preceptos de la Constitución, especialmente los del Título II salvo cuando
para garantizar la supremacía de la Constitución considere necesario aplicar
el último inciso del artículo 21. A su vez, éste articulo 21 disponía en su último
inciso que la Corte excepcionalmente podría señalar de manera expresa que
los efectos de la cosa juzgada se aplican sólo respecto de las disposiciones
constitucionales consideradas en la sentencia, remitiéndose a las reglas del
artículo 241 constitucional.
Aunque el Decreto fue derogado en estos aspectos, la tradición sobre el
concepto de cosa juzgada constitucional se prolongó a lo largo del tiempo,
por ello, en las sentencias siguientes se encuentra que para la Corte, la regla
general es que todos sus fallos constituyen cosa juzgada absoluta, al respecto
lo señalado en el Auto 018 de 1998 establece explícitamente que: “cuando la
Corte no limita los efectos de su decisión, se entiende que en la confrontación de la norma
acusada se ha hecho con referencia a todos los preceptos de la Constitución y, por lo tanto,
opera el fenómeno de la cosa juzgada absoluta”.
Se observa, pese a que la Cosa juzgada absoluta por mandato constitucional
(241.7 - 8 -10) solo operaría frente a leyes estatutarias, leyes aprobatorias de
tratados y decretos legislativos, en sus inicios y como secuelas del Decreto
2067, se imponía como un sello indiscriminadamente a todo el control
constitucional, porque según se explica en el Auto 282 de 2001 “No obstante
su retiro del ordenamiento jurídico, la Corte reconoció que en su contenido material, el
inciso final del artículo 21 no era contrario a la Constitución Política”.
Es decir, operaba una presunción de revisión integral, absoluta y definitiva
sobre todos los litigios constitucionales, la cosa juzgada sólo sería relativa
cuando el Tribunal así lo dejara expresamente consignado en su parte resolutiva,
poniendo de manifiesto los límites del alcance de su fallo. Ésta posición le causó
a la Corte varias críticas y salvamentos de voto, a modo de ejemplo se trae el
siguiente texto tomado de la Sentencia C – 496 de 1998 en un salvamento de
voto del Magistrado José Gregorio Hernández Galindo:
… Si seguimos la línea jurisprudencial de la Corte – “que no he compartido,
como consta en anteriores salvamentos de voto”-, el hecho de no haberse advertido
en la misma Sentencia que la exequibilidad quedaba restringida a determinados
cargos o razones implica una cosa juzgada absoluta. Y, como en esta oportunidad,
tal advertencia no se había hecho en el Fallo…no podía resolverse de nuevo sobre
la constitucionalidad de algunos de los artículos…, al tenor de la doctrina varias
veces reiterada.
Lo anterior parecería censurable desde todo punto de vista, especialmente en
cuanto para la corte, la hipótesis argumentativa de los cargos nuevos o argumentos
que no hayan sido usados antes en el razonamiento de la demanda no tenían
la genuinidad suficiente para generar una nueva revisión constitucional. No
obstante, en el año 2000 a través del Auto N° 12, se usó una línea argumentativa
que correlacionaba no sólo el argumento de la limitación que la propia Corte
hace sobre sus fallos para determinar la cosa juzgada absoluta o relativa, sino,
el de la carga argumentativa nueva o la discusión de asuntos sobre los que no
existía pronunciamiento.
Pese a la derogatoria en 1993 del artículo 22 del Decreto 2067, en la
jurisprudencia del 2000 e inicios del 2001, la Corte seguía usando párrafos
argumentales que continuaban la presunción de revisión constitucional
integral, luego entonces sí la Corte no fijaba los efectos de su fallo se entendía
que hacía tránsito a cosa juzgada absoluta como sí la única excepción fuese la
cosa juzgada relativa explícita. Pero en 2001, la Corte incluye otra excepción,
proponiendo una modificación de sus interpretaciones sobre la cosa juzgada
para ajustarla a cambios sociales, económicos, culturales, políticos e ideológicos,
a lo cual llamó, Doctrina de la Constitución política viviente, definición que fue
compartida en éste acápite en párrafos anteriores sobre la sentencia C – 774.
Hasta aquí, la cosa juzgada constitucional y el término cosa juzgada absoluta
guardan identidad y el concepto de cosa juzgada relativa no significa una
categoría o sub clasificación de cosas juzgadas, sino una regla excepcional a la
regla absoluta.
Ahora bien, durante los siguientes años hasta el 2003 y 2004 la teoría
continúa en perfección. A partir de la providencia en que la Corte define lo que
fue objeto de decisión y lo que todavía no había sido, caben nuevas acciones
públicas sobre lo no resuelto siempre que tanto en la parte Motiva como en
la Resolutiva pueda probarse argumentativamente que no ha sido discutido el
cargo bajo examen, sin embargo, quien decide dicha situación será el mismo
Tribunal Constitucional, puesto que finalmente, tal como lo dijo la Corte
mientras declaraba la inexequibilidad del Decreto que reglamentaba su función
por extralimitación del ejecutivo en su expedición, sólo ella, de conformidad
con la Constitución, puede, en su propia jurisprudencia, señalar los efectos de
éstas (las sentencias).
Entre el 2006 y 2007, se logra determinar verdaderos efectos del cambio
jurisprudencial que la Corte tímidamente y de forma aislada venía trazando
desde el 2001, la jurisprudencia deja consignado de forma muy clara y expresa
tres excepciones al alcance de la cosa juzgada constitucional absoluta: la cosa
juzgada relativa implícita, la cosa juzgada aparente y la modificación histórica
de los presupuestos fácticos del control de constitucionalidad, denominada por
el mismo Tribunal como doctrina de la Constitución viviente, aunque continuaba
el sistema de presunción de revisión integral.
En 2016, la línea jurisprudencial cambia y la cosa juzgada no tiene un alcance
general, absoluto e incondicionado prima facie como se había sostenido durante
años. La corte hace lo que debió hacer desde sus inicios, y distingue entre los
casos en los que el control constitucional es automático y cuando es rogado, es
decir, cuando se activa mediante una demanda de inconstitucionalidad; y de
esto se derivan dos circunstancias (i) el análisis de constitucionalidad rogado
limita la competencia de la corte constitucional para pronunciarse respecto a
la exequibilidad de una determinada norma, casi como lo hace el escrito de
acusación respecto al juez de conocimiento en el proceso penal y cuando es
automático, allí por mandato constitucional si opera el control previo, definitivo
o absoluto y (ii) impone una prohibición de alterar en el transcurso de la
discusión constitucional por parte de la corte los cargos de la demanda, puesto
que se entiende que, se surte un proceso litigioso en el cual se debe respetar el
principio rector del debido proceso.
Y finalmente, encontramos en el Auto 096 de 2017 el concepto de cosa juzgada
absoluta que la Corte sostiene en la actualidad: es aquella que abordó todos los
posibles vicios de inconstitucionalidad de la norma y, por lo tanto, cierra la posibilidad
de la formulación de otros cargos que permitan un nuevo juicio, en éste sentido se
entiende perfeccionada la clasificación de cosa juzgada y se propone frente a
cada una, métodos argumentativos que hacen procedente nuevos exámenes de
constitucionalidad, ya sea ésta relativa implícita o explícita, aparente, material,
formal o absoluta.
Al respecto, recuérdese la aclaración de voto del Magistrado Linares, en
dónde realiza una fuerte crítica a esa posición superada de la corte:
“La cosa juzgada absoluta como regla general resulta contraria a la realidad
práctica de la Corte Constitucional y se funda en una ficción extraña al sistema
colombiano en el que los vicios materiales no tienen término de caducidad y pue-
den ser alegados en cualquier tiempo y cuantas veces sea necesario, salvo que dicho
cargo ya haya sido objeto de sentencia de fondo al respecto por parte de esta Corte”.
En mérito de lo expuesto, es posible declarar sin temor a equivocaciones
que el concepto de Constitución viviente, es hoy una posibilidad excepcional
que requiere hipótesis argumentativas genuinas, cuya carga de la prueba
deberá demostrar los cambios sociales, económicos, políticos entre otros, que
arrojen un convencimiento en el juez, de que las significaciones materiales
que sostenían el precedente juicio de constitucionalidad han sido modificadas,
aunque formalmente existan las mismas disposiciones constitucionales. Que
si bien, conserva el espíritu axiológico o la filosofía del evolucionismo, en
contraposición al interpretativismo originalista, no se queda en el simple papel
evolutivo, sino, en la potestad del juez de determinar que es constitucional
respecto a sus propias decisiones.
La Constitución viviente es lo que sobre ella dice su intérprete supremo, pues
aunque el ciudadano cumpla con su carga argumentativa, será la Corte en sus
salas de admisión quien rechazará o admitirá parcialmente las demandas de
inconstitucionalidad, sobre asuntos que a su juicio ya son cosa juzgada.
Hasta aquí, hemos abordado y superado la discusión sobre la legitimidad
democrática de los jueces, incluso el debate sobre su función y la importancia
de estos en el sostenimiento de las instituciones democráticas, ahora, nos
referiremos a al secreto público con el que los jueces coexisten mientras
administran justicia.
La tradición Presidencialista ha sido una constante en Colombia, bajo la
Constitución de 1886 aun con una organización federal la figura del presidente
tenía un valor político especial, su figura era símbolo de poder y respeto. En 1991,
bajo la nueva carta democrática, la instauración de una república unitaria y la
búsqueda de la Unidad nacional convierten la figura presidencial en su máximo
representante, y éste se convierte en Suprema Autoridad Administrativa, Jefe de
Gobierno, Jefe de las fuerzas militares y Jefe de Estado, y aunque se suprimió el
elemento partidista de ésta figura (anteriormente el presidente de la república
asumía la presidencia del partido al cual pertenecía o por el cual era electo), el
sistema de frenos y contrapesos sucumbió ante la falta de moderación de futuros
gobernantes. A éste periodo se le llama Híper presidencialismo, elemento que
pasamos a exponer.
Durante siglos se ha intentado diseñar un esquema de control del poder,
encontrar mecanismos institucionales que pongan límites a las ramas del poder
público, en protección del equilibrio de la democracia y los derechos de los
ciudadanos. Un sistema inter – ramas, como el que encontramos en Lowestein
(1979), en donde el ejecutivo, legislativo y el poder judicial se observan unos a
los otros intentando controlarse entre sí, lo cual en teoría debería producir una
única consecuencia: la autolimitación de cada uno por sí mismo para evitar ser
sometido a un juicio por otro poder.
A través de éste esquema presume el ciudadano ha confiado o delegado el
poder de forma segura, eficiente, pero sobre todo, sin perder control sobre él,
ya lo decía el maestro Estanislao Zuleta (1998) “cualquier forma de poder, sí no
está controlada por aquellos sobre quienes se ejerce, sí es un poder que no es objetable, ni
discutible, ni disputable, ni destituible tiende inmediatamente al abuso del poder”, pero,
¿qué sucede sí no es así?
Antes de responder el anterior interrogante, la pregunta debe ser ¿quién
impediría que ello fuese así? Una primera respuesta serían los partidos
políticos, porque éstos sin duda son un elemento institucional de los sistemas
democráticos, en ellos se reúnen grupos significativos de ciudadanos con una
visión propia o ideológica de Nación y sin riesgo de equívocos, con vocación
de poder. En el ascenso hacia las esferas del poder público la equidad no se
condice con la voluntad de triunfo ni del privilegio de ocupar altas dignidades,
en consecuencia, los partidos operan como asociaciones mayoritarias o células
de patrocinio clientelista, preparadas para repartir los espacios que existen entre
las ramas del poder y garantizar su permanencia.
En Colombia, pese a todos los esfuerzos del Constituyente para blindar el
equilibrio del sistema democrático no se consiguió dicho cometido, a partir del
método de trabajo de los partidos políticos y los quehaceres electorales no hay
garantía de división de poderes, ni mucho menos de vigilancia de una rama del
poder público sobre otra.
El primer órgano en caer en crisis fue el ejecutivo, en donde la personificación
del Estado se hace evidente, todo el poder recae sobre el Presidente, se le otorga
inmunidad frente a otras ramas del poder y sobre todo injerencia y participación
en la conformación de los demás órganos estatales, durante los primeros años
de la Constitución del 91 se observaba la falta de moderación del Presidente y
su cuerpo de Ministros, escándalos de corrupción y enfrentamientos de este con
los demás ramas del Estado, hasta cuando aparece en la historia más reciente
de Colombia un líder carismático y caudillista, se iniciará realmente procesos
de ajuste (desajuste) del sistema de frenos y contrapesos.
En virtud de que con la Constitución diseñada por el pueblo que le había
otorgado poder, era imposible gobernar del País, el legislativo se convierte
en el primer cometido presidencial para lograr las reformas constitucionales
necesarias, que con un sistema de partidos aliados del jefe de Estado se
convierten en meros refrendadores de las decisiones del ejecutivo, como lo
exponen García y Revelo (2009; p.p. 334) “de esta forma, en los últimos años el
congreso colombiano ha dejado de ser un contrapeso institucional significativo.
Esta alianza entre el legislativo y el ejecutivo convirtió al congreso en un
espacio de refrendación de las decisiones tomadas por el ejecutivo, más que en
un verdadero freno o contrapeso institucional”.
Con las limitaciones impuestas y una Constitución “rígida” aunque sin
cláusulas pétreas y teniendo como método más eficaz la reforma constitucional a
partir de actos legislativos diseñados y aprobados en el congreso de la República,
el Presidente recuerda que sus principales aliados son los partidos, y bajo el
lenguaje de la Unidad nacional y el cumplimiento de las cuotas clientelistas, el
Congreso y el Presidente se unifican en una causa común: “Gobernar”.
Pero, luego de tener el “ajuste” que permitiera la gobernabilidad también
necesitarían la aprobación de quien goza el título de guardián de la Constitución,
así que determinar quiénes son los aliados del gobierno dentro de la justicia
también se convierte en una prioridad. Ya se había expuesto antes, el origen de
los Tribunales constitucionales, no es para nada un asunto sencillo de legitimar.
En un principio el reclamo fue por un problema mayoritario, con el paso
del tiempo, por un argumento epistemológico y elitista; y luego ha sido por
sus ideologías serviles a la voluntad presidencial. Colombia adopta un sistema
mixto de conformación de la Corte Constitucional, el presidente, el Consejo de
Estado y la Corte suprema de justicia envían ternas al Senado de la República
y éstos últimos mediante votación eligen a los Magistrados del Tribunal
constitucional. Con éste mecanismo de elección se tiene en apariencia una
elección mayoritaria (que no por eso es democrática) y también que respeta
la meritocracia y el espíritu epistemológico y racional que se espera en las
reflexiones judiciales, lo cual elimina muchos reproches sobre su origen.
Con un sistema de bancadas como el que predomina desde el 2002, ha
sido fácil garantizar episodios de alianzas estratégicas en donde predominan
los acuerdos, el lobby y el desprestigio a los enemigos del Gobierno, de tal
manera, que la elección de magistrados de la Corte se conoce a vox populi
antes de que suceda, ante la plenaria del senado, al parecer se formalizan los
acuerdos. No es extraño mencionar que mayoritariamente los magistrados de
la Corte Constitucional, llegan con el impulso de partidos políticos, alianzas
parlamentarias, y eso puede no estar mal, finalmente el control constitucional
no es una tarea puramente jurídica, sino también política, pero está mal en
cuanto los jueces en lugar de manejar conceptos manejan concepciones, éstas
últimas producto de obediencia ideologías o prevalencia de intereses egoístas
aislados de la realidad. Instaurado el nuevo orden, se inicia el trámite de una
reforma que sin duda acrecentará este método de cooptación del poder expuesto
líneas arriba.
La reelección presidencial, es para muchos autores (Uprimny, Bernal, Rubiano)
de todas las modificaciones constitucionales la que más afectó el sistema de
frenos y contrapesos, y en especial las instituciones donde se resguardaba la
democracia junto a la esperanza del pueblo de controlar el poder delegado,
incluso es la evidencia manifiesta del poder del Hiperpresidencialismo y la
pérdida de imparcialidad judicial en la interpretación constitucional. Citando
a Botero (2012; p.p. 111) sobre los efectos de la reelección presidencial “la
estructura misma del control de constitucionalidad se desvanece en instituciones como
la Corte Constitucional” por ello procedemos al análisis de caso, estudiando las
sentencias de revisión del acto legislativo por medio del cual se aprueba la
reelección presidencial.
Como corolario de lo anterior, la primera respuesta cae, dejando ver que el
problema del Hiperpresidencialismo no es una cuestión de partidos sino de
técnica y armonía política, por ello el efecto se convierte en causa y el verdadero
impedimento para el mantenimiento del sistema de frenos y contrapesos es la
ausencia de moderación del poder político del presidente. La sentencia C –
1040 de 2005 es el primer debate de constitucionalidad que se da en torno a la
reelección presidencial, en ella se planteó cargos de afectación al equilibrio de
poderes y violación al principio de igualdad como consecuencia de afectación a
la neutralidad, que aunque eran cargos argumentativamente claros no tuvieron
el peso suficiente para ser analizados. La Corte frente al primero limitó su
análisis a un asunto meramente formal y ante el segundo declaró la ineptitud
sustancial de la demanda, resolución que se rechazó en su momento, pero sin
nada que poder hacer en apariencia. Sobre éste error señala Saavedra (2012,
pág. 7)
“La Corte Constitucional equivocó el análisis porque al reducirlo a términos
jurídicos, no meditó suficientemente sobre la filosofía política –y no ya meramente
jurídica- que inspira al artículo 188 constitucional, el cual recogió buena parte
de la filosofía de la Constitución de 1886 sobre la garantía de la Constitución por
supuesto incorporando el control judicial”.
Nuevamente, en la demanda que da origen a la Sentencia la C – 1047 de
2015 se plantearon cargos similares, la Corte Constitucional consideró al
referirse al sistema de frenos y contrapesos que “…sobre la presunta sustitución del
modelo constitucional ya existe decisión de la Corte con fuerza de cosa juzgada absoluta,
en consecuencia, por esta razón, la presente decisión deberá estarse a lo resuelto en la
sentencia C-1040 de 2005”.
Quince sentencias en 2005, contadas en orden sucesivo y ascendente desde
la C – 1040 de 2005 hasta la C – 1057; tres en el año 2006 (C-337; C-278;
C-174), dos Autos en 2008 (A – 155 y A – 156), todos intentos fallidos de
grupos ciudadanos que en ejercicio de una suerte de modalidad de democracia
epistemológica no fueron escuchados por la Corte constitucional, y se requirió
que un nuevo ejecutivo moderado y con suficiente fuerza en el parlamento
promoviera una nueva reforma constitucional que “restableciera” el equilibrio
de poderes, y que la corte del momento aprobara bajo argumentos jurídicos y
políticos sus decisión.
Lo paradójico de este asunto es que en la ponencia aprobada para eliminar
la figura de la reelección se llegó a la conclusión de que “el Congreso eliminó la
reelección con el fin de evitar la perpetuidad en el poder, garantizar el ejercicio efectivo
de la democracia y la igualdad electoral. Para Rojas, esos objetivos son válidos pues “la
figura de la reelección presidencial ha conducido a que el Ejecutivo tenga preponderancia
frente a las diferentes ramas o instituciones del Estado” (el Tiempo, 2016), los mismos
argumentos del año 2005, que políticamente para la Corte (jurídicamente en
sus providencias) encontró un respaldo ideológico y de poder.
Del análisis sobre la reelección presidencial se desprenden dos situaciones a
estudiar, la primera desarrollada líneas arriba, en relación a la afectación de la
imparcialidad del Tribunal Constitucional, pero también un segundo debate,
sobre el efecto de la cosa juzgada absoluta que también se podría predicar de
la revisión de los actos legislativos. En sentencias como la C – 092 de 2017 se
expone con claridad los casos en los cuales opera la cosa juzgada absoluta,
que se desprenderían de la revisión de leyes estatutarias, leyes aprobatorias de
tratados y Decretos legislativos.
En este trabajo hemos abordado con suficiente detalle que existen excepciones
a la cosa juzgada, máxime si es absoluta, ahora discutiremos como opera
sobre cada uno de los casos en los que se configura (leyes estatutarias,
leyes aprobatorias de tratados y Decretos legislativos), pero inicialmente, y
entendiendo las dificultades doctrinales y probatorias que la hipótesis de ésta
investigación impone iniciaremos por revisar sí los actos legislativos también
podrían ser sujeto de dicha excepción (Constitución viviente) tomando el caso
de la reelección presidencial, ya abordado aquí por otros factores, pero que
revela la postura de la Corte en clasificar su debate en 2005 como cosa juzgada
absoluta.
Un primer interrogante para introducirnos adecuadamente en dicho análisis
es sí ¿En la revisión judicial de las reformas constitucionales se analizan en
definitiva elementos de fondo? Para luego cuestionar, sí ¿puede prosperar una
demanda de inconstitucionalidad sobreviniente con hipótesis argumentativas
evolucionistas como las que propone la doctrina de la Constitución viviente en
los casos en los que la corte realiza control de los actos legislativos?
Existen unos límites sustantivos al poder de reforma constitucional, si bien
el artículo 241.1 advierte que la Corte sólo podrá decidir sobre las demandas
de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos
reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios
de procedimiento en su formación. De igual manera, existe una prohibición de
alteración de los elementos esenciales de la Constitución, comprendidos en el
acápite de derechos humanos.
Por lo anterior, la Corte Constitucional diseñó un test de sustitución que
traemos no en su tenor literal, sino propio de la intervención que realizó el
magistrado Carlos Bernal Pulido en el encuentro de la justicia constitucional
del año 2012 y que sin dudas recoge muchas críticas para la propia corte y
en donde citando textualmente al maestro “por juicio de sustitución se revisa el
contenido”. Existen cinco elementos característicos del precitado test:
(I) La competencia para controlar el poder de procedimiento de reforma comprende, a
su vez, la competencia para controlar que el órgano reformador tenga competencia para
reformar la Constitución.
(II) La competencia para reformar la Constitución no lleva consigo la competencia para
sustituirla, sino simplemente para modificarla.
(III) La Corte tiene competencia para controlar que el órgano reformador haya
modificado y no sustituido la Constitución.
(IV) Sólo un análisis del contenido de las reformas, posibilita a la Corte establecer sí la
Constitución ha sido modificada o sustituida.
(V) La competencia para verificar si la Constitución ha sido sustituida comprende la
competencia para controlar el contenido de las reformas constitucionales.
Como respuesta al primer interrogante, esta investigación sostiene que en
efecto, la Corte en lo relativo a los elementos esenciales realiza un examen
exhaustivo y definitivo, incluso realiza un análisis de compatibilidad con el resto
del articulado a efectos de evitar contradicciones entre sí. Ahora bien, si ello
constituye cosa juzgada absoluta, se podría echar mano de una nueva demanda
en donde el actor cumpla con una carga argumentativa que pruebe que existen
cambios políticos, económicos, sociales y culturales que hacen insostenible a
la luz de la Constitución un pronunciamiento que la Corte haya hecho en el
pasado aunque se conserve el mismo fundamento normativo que le dio origen.
Analicemos en detalle los requisitos para la procedencia de la Constitución
viviente traídos a colación en virtud de la sentencia C – 092 de 2017. Existen
una serie de requisitos o carga argumentativa, que deben cumplirse para
determinar si procede realizar un nuevo análisis de constitucionalidad sobre
asuntos que hayan hecho tránsito a cosa juzgada, previamente respecto a su
trámite es válido decir:
(I) Su examen se resolverá en los estudios de admisión, debe cumplirse con la exigencia
de ciertos requisitos formales, denominadas causales para controvertir el efecto de la cosa
juzgada constitucional.
(II) Presentar cargos específicos, claros, pertinentes y suficientes de carácter constitucional
susceptibles de control en sede judicial.
(III) Revisar las líneas argumentativas bajo las cuales se ha realizado el estudio de
constitucionalidad en el transcurso del tiempo.
(IV) Dirigir los argumentos de tal modo que se cumpla con la carga de la prueba en
demostrar el cambio de significación material de la Constitución.
Sobre este último punto, como se dijo en la Sentencia C-007 de 2016,
“El rasgo central de esta hipótesis y que explica al mismo tiempo su carácter
excepcional, es el hecho de que el texto constitucional no es objeto de una modifica-
ción formal. En estos casos lo que ocurre es una variación en su significado como
consecuencia del ‘carácter dinámico de la Constitución, que se deriva de su relación
directa con la realidad sociopolítica del país’. Por ello resulta posible emprender
un nuevo examen de constitucionalidad de una disposición declarada exequible
‘aun cuando no se hayan presentado cambios sustanciales o formales en las dispo-
siciones constitucionales que suscitaron su aval inicial’. Se trata entonces de una
situación excepcional que alude a ‘una clara y abierta modificación de los presu-
puestos que sirvieron en su momento para declarar la exequibilidad de la norma
acusada, lo que permite que se adelante nuevamente su estudio a luz de esas nuevas
circunstancias’”.
El concepto anterior parte de varios supuestos (i) existe un pronunciamiento
previo en donde la norma fue declarada exequible (ii) el texto constitucional
no ha sufrido ninguna modificación formal (iii) el cambio se produce en la
interpretación de la realidad sociopolítica del país y que arrojan al intérprete
a (iv) una clara y abierta modificación de los presupuestos que sirvieron en su
momento para declarar la exequibilidad de la norma acusada.
La reelección presidencial antes del acto legislativo 02 de 2015, encuadraría
a la perfección en el test que ubicamos en el párrafo precedente, excepto
por el segundo punto: la misma norma objeto de revisión es una reforma o
modificación formal a la norma constitucional, aunque no lo es frente a los
elementos esenciales de la Constitución , siendo verdaderamente éstos fueron
su marco comparativo, argumento que le da esperanza a la hipótesis planteada,
pero que lamentablemente admitir su procedencia o no será una decisión de un
juez constitucional, que se espera esté a favor de la Constitución .
Frente a las revisiones constitucionales de rango definitivo también
operarán los mismos requisitos, recordemos que la Corte constitucional en
la jurisprudencia reciente perfeccionó sus criterios de determinación de cosa
juzgada constitucional, y ha consagrado las mismas excepciones para todas:
“Sobre este punto, la Corte ha establecido una serie de requisitos especiales para
poder controvertir el efecto de cosa juzgada constitucional en tres casos específicos:
(i) por la modificación del parámetro de control; (ii) por cambio en la significación
material de la Constitución y (iii) cuando se haya realizado una variación del
contexto normativo del objeto de control” (C-092/17. Pág.: 15).
El asunto es clave, no se requiere esperar que el legislativo cumpla sus
funciones constitucionales, la Constitución al hacer al ciudadano soberano de
sus instituciones le ha dado también la facultad de interpretar la Constitución,
y al preguntarnos ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? Tendríamos
una respuesta más ajustada a nuestra época, y ya no diremos como Schmitt que
debe ser el ejecutivo, mucho menos el legislativo como Robespierre y tampoco
como Kelsen señalaremos al Tribunal Constitucional, nosotros diremos que
debe ser el ciudadano, aunque ésta respuesta no es excluyente en aceptar que
deben ser todos los poderes, el constituyente y los constituidos.
¿Es posible que se haya configurado un cambio social que al final se argumentó
o la Corte sólo reconoce como voluntad soberana la del Congreso en pleno?, en
las sentencias citada ex antes el Tribunal constitucional señaló categóricamente
que el debate sobre la reelección presidencial había hecho tránsito a cosa juzgada
absoluta, sin embargo, no encuentra la investigación soporte documental en
donde se haya intentado argumentar un cambio en la significación material de
la Constitución.
Sin embargo, es imposible la efectividad de la Doctrina de la constitución
viviente, toda vez que en Colombia existe una tradición legalista. Toda
Constitución política define como se llega al poder. De acuerdo a la forma de
Gobierno, en nuestro caso el modelo presidencial y al ser subjetivo el poder
se requiere precisar las circunstancias que se requieren para que esa persona
ostente el poder. Tenía que tramitarse el acto legislativo, es un período muy
corto para pensar que hubo realmente un cambio en las condiciones materiales,
lo que yo percibo es que dentro del Control Político y jurídico que tiene la Corte
Constitucional consideró dentro de ese escenario y esa ponderación encontró
que el elemento político prevalecía.
Desde otros escenarios, en casos de leyes estatutarias, Decretos legislativos
y leyes aprobatorias de tratados, sin éxito alguno se ha buscado un caso en el
que la Corte haya considerado suficiencia de argumentos para no declararse
inhibida cuando se alega la causal de cambio en la significación material de
la Constitución o doctrina de la Constitución viviente, demostrando que
aunque se logre (i) explicar la modificación sufrida por el marco constitucional,
(ii) indicar los referentes o factores que acreditan dicha modificación y (iii)
evidenciar la relevancia de la nueva comprensión constitucional respecto de las
razones de la decisión adoptada en el pasado vía judicial y democrática para
combatir la inconstitucionalidad o la permanencia de instituciones que son
incompatibles con la realidad política, el esfuerzo ciudadano se ve frustrado
ante un debate que se desarrolla discrecionalmente en los despachos de la Corte
constitucional, a puertas cerradas y sin intervención ciudadana.
A la corte no se le reprocha que tome decisiones políticas y a la vez jurídicas,
porque se ha tenido a bien considerar durante toda la historia que su naturaleza
es mixta, toda vez que ella es el máximo intérprete de ese texto político que
llamamos Constitución ; pero sucede algo frente al poder de pronunciamiento
de la Corte sobre las reformas constitucionales (que no tienen otro carácter sino
eminentemente político) y es que se deslegitima su función si no se limitan a
hacer pronunciamientos netamente jurídicos, en principio, pero esa mordaza no
opera en todos los casos o incluso esos auto límites del mismo órgano judicial
sirven a los intereses políticos, y la Corte en algunas ocasiones parece un mero
refrendador de las decisiones del congreso con auspicio del ejecutivo; y frente a
sus decisiones sean jurídicas o políticas se configura la cosa juzgada, en especial
frente a los casos precitados, la cosa juzgada absoluta cuya excepción es única y
en extremo difícil de argumentar.
Entendido que el cambio en la significación material de la Constitución se
relaciona con la idea de “Constitución viviente” o el carácter dinámico de
ésta, que según la jurisprudencia significa que en un momento dado, a la luz
de los cambios económicos, sociales, políticos, ideológicos y culturales de
una comunidad, los contenidos normativos y valorativos de esas realidades
se han trasformado con relación al contexto material que se tenía respecto al
pronunciamiento que se había realizado en el pasado. En este caso se comprueba
que existen significaciones materialmente diferentes de la Constitución,
que hacen posible que el juez constitucional pueda llegar a modificar su
jurisprudencia sobre la norma ya estudiada previamente ajustando su análisis al
estudio del nuevo contexto social o material, ya que la Corte tiene la obligación
“de actualizar las normas a las situaciones nuevas”. Dicho de otro modo, como lo
sostiene la Sentencia C-007 de 2016:
“El rasgo central de esta hipótesis y que explica al mismo tiempo su carácter
excepcional, es el hecho de que el texto constitucional no es objeto de una modifica-
ción formal. En estos casos lo que ocurre es una variación en su significado como
consecuencia del ‘carácter dinámico de la Constitución, que se deriva de su relación
directa con la realidad sociopolítica del país’. Por ello resulta posible emprender
un nuevo examen de constitucionalidad de una disposición declarada exequible
‘aun cuando no se hayan presentado cambios sustanciales o formales en las dispo-
siciones constitucionales que suscitaron su aval inicial’. Se trata entonces de una
situación excepcional que alude a ‘una clara y abierta modificación de los presu-
puestos que sirvieron en su momento para declarar la exequibilidad de la norma
acusada, lo que permite que se adelante nuevamente su estudio a luz de esas nuevas
circunstancias’”.
En este sentido, realizar un análisis de la realidad sociopolítica del País implica
que el Magistrado se incluya como un actor político, con ideales claros y una
posición no solo jurídica frente al tema, y es que como lo señala el Magistrado
Auxiliar Freddy Herrera los magistrados “están permeados por la realidad y
tienen posiciones frente a los temas de la realidad”, no son idealmente tabulas
rasas, por ello se plantea la necesidad de que exista intervención ciudadana
y de otros órganos del poder en la determinación de dicho cambio, que si
bien estaría epistemológicamente zanjado el debate toda vez que los jueces
constitucionales tienen una capacidad interpretadora holística y propia de su
función judicial, no escapan a desaciertos, no dejan de ser humanos o existen
dificultades normativas o sociopolíticas sobre algunos temas de discusión que
requieren una visión integradora de la realidad con la que no cuentan.
Lo que se debe hacer es abrir un debate público con todas las garantías, no
sólo de rigurosidad que exige presentarse frente a un órgano de cierre (sistema
que respetamos ampliamente) sino, sin miedo de incluir componentes públicos
y democráticos respecto a temas de alto contenido social, económico y político,
la dificultad probatoria o la carga de la prueba en el argumento es que debe
ser de naturaleza fáctica, no jurídica y allí hay unos elementos específicos que
hacen mucho más complejo el asunto.
Siendo así, procedemos a exponer el diseño del test de procedencia de
nuevas demandas de inconstitucionalidad, que permitan sostener discusiones
democráticas, aun cuando exista un sesgo institucional a no modificar la
situación jurídica consolidada de espalda a la realidad del País y que no afecte
los derechos humanos que se encuadren dentro del orden de cosas que esa
constitucionalidad previa ha logrado establecer.
El test se explica a partir del establecimiento de reglas y el escrutinio que en la
observancia de esas reglas deberá hacer la misma Corte Constitucional, consta
de cuatro principios o sub reglas, dos de ellas existen en la actualidad y las dos
siguientes se proponen como resultado de la investigación realizada, para que
efectivamente se convierta en una posibilidad excepcionalísima, de retomar un
debate sobre una norma que ya fue declarada exequible por un Tribunal y que
puede ser útil en todo tiempo aun cuando la Corte Constitucional se rehúse a
analizar un asunto por ella ya estudiado.
Propuesta sobre requisitos argumentativos y de admisión de las demandas de
inconstitucionalidad fundadas en la Constitución viviente
Principios o reglas Escrutinio estricto

La demanda cumple con los Se cumple en estricto orden los
criterios de suficiencia y aptitud requisitos propuestos por el Tribunal
formal esenciales. Competente para su admisión.
(i) Explica la modificación sufrida
por el marco constitucional, (ii)
La carga argumentativa
indicar los referentes o factores que
logra explicar con suficiencia
acreditan dicha modificación y (iii)
los elementos fácticos y los
evidenciar la relevancia de la nueva
presupuestos jurídicos que
comprensión constitucional respecto
sustentan la Constitución viviente.
de las razones de la decisión
adoptada en el pasado.
El asunto es de trascendencia (i) Se reciben intervenciones de

política, social, cultural o económica organizaciones civiles expertas y con
objetivamente, y amerita la amplia trayectoria en ese tema (ii)
intervención ciudadana para su participación del órgano legislativo y
admisión. (iii) participación del ejecutivo.
Reabrir el debate no afecta derechos
humanos reconocidos en (i) tratados
El debate responde a la satisfacción
internacionales (ii) bloque de
de las garantías de respeto y
constitucionalidad y (iii) no altera
protección de los derechos humanos.
realidades concretas que se han
consolidado vía jurisprudencia.
El test recoge la discusión desarrollada a lo largo del trabajo. El primer
principio (La demanda cumple con los criterios de suficiencia y aptitud
formal esenciales) responde a las exigencias del rol importantísimo de la Corte
constitucional, en respeto de su legitimidad histórica y la supremacía que
merece. El segundo (La carga argumentativa logra explicar con suficiencia los
elementos fácticos y los presupuestos jurídicos que sustentan la Constitución
viviente.) respeta los criterios que ella misma ha establecido como creadora
de la figura jurídica objeto de estudio en este trabajo, el tercer principio (El
asunto es de trascendencia política, social, cultural o económica objetivamente,
y amerita la intervención ciudadana para su admisión) incluye a los sectores
más representativos, abre la discusión de forma democrática y solucionaría el
inconveniente de la discrecionalidad e imparcialidad judicial, haciendo que
se llene de mayor legitimidad y objetividad el veredicto sobre el cambio en
la significación material de la Constitución y el cuarto principio (El debate
garantiza la satisfacción de las garantías de respeto y protección de los derechos
humanos) derriba el dilema de las objeciones propuestas por los opositores al
dilema contra mayoritario, crea un margen de estabilidad jurídica, e impone
una cláusula de no regresividad.
Este último principio garantiza que aunque los cambios sociales (que no
dejan de ser situaciones políticas) obedezcan a posiciones mayoritarias, no se
traspase una línea mínima (máxima) de estabilidad democrática. Se espera que
con éste método de intervención, que en nada modifica la normativa ya usada
por la Corte Constitucional, se logre una mayor efectividad de esta figura,
que sin duda es una posibilidad, una luz, una herramienta útil, un recurso
para encontrar el establecimiento de un orden social justo y garantista con la
realidad, en donde la voluntad ciudadana objetivamente fundada sea como la
Constitución lo establece, soberana.
En conclusión, la Doctrina de la Constitución viviente en su aplicación, no
encontraría mayores inconvenientes en relación con la revisión de los casos
que obedezcan a revisión de leyes estatutarias, leyes aprobatorias de tratados y
Decretos Legislativos, puesto que tiene legitimidad suficiente para considerar
su constitucionalidad. Los inconvenientes los encontraría en el momento de
revisar en situaciones futuras un acto legislativo, toda vez que el mismo una
vez aprobado ya entra a hacer parte de la Constitución, y en consecuencia, su
revisión a la luz de cambios sociales chocaría con el principio de la Constitución
como norma de normas.
Para que la doctrina de la Constitución viviente realmente sea operante debe
abrirse el espacio para argumentos democráticos en los cuales intervenga la
ciudadanía y se cumpla con la tan anhelada constitucionalización del derecho,
el cual se ha quedado con el mero empoderamiento de la acción de tutela pero
no de la acción pública de constitucionalidad, que es sin duda uno de los grandes
poderes que tiene el ciudadano para la protección de la legalidad institucional.
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PARTE III
DEBATE SOBRE LOS FENÓMENOS
ACTUALES DE FILOSOFÍA, SOCIOLOGÍA
JURÍDICA Y TEORÍA JURÍDICA
LOS ORÍGENES DEL DERECHO EN EL ANTIGUO
ORIENTE
Anastasia Espinel Suares (Rusia)1
Resumen: Desde los albores de su existencia, el ser humano trató de
reglamentar su vida con todo tipo de normas, costumbres y tradiciones que
posteriormente se transformaron en leyes. Todas las grandes culturas de la
humanidad realizaron su propio aporte en el desarrollo del Derecho pero
nuestros conocimientos sobre el tema, por lo general, se limitan con los marcos
de las sociedades de la Antigüedad Clásica, más que todo, con el derecho
romano. La presente ponencia presenta un breve análisis de algunos aspectos
jurídicos de algunas civilizaciones del Antiguo Oriente y de sus respectivos
aportes en el desarrollo del derecho moderno.
Palabras clave: Derecho, leyes, Antiguo Oriente, historia.
Abstract: From the dawn of its existence, the human being tried to regulate his
life with all kinds of norms, customs and traditions that later became laws. All
the great cultures of humanity made their own contribution to the development
of law but our knowledge on the subject, in general, is limited to the frameworks
of the societies of Classical Antiquity, above all, with Roman law. This paper
presents a brief analysis of some legal aspects of some civilizations of the
Ancient East and their respective contributions in the development of.
Keywords: Law, laws, Ancient East, history.
1. APROXIMACIÓN AL FENÓMENO
Desde los albores de su existencia, el ser humano trató de reglamentar su
vida con todo tipo de normas, costumbres y tradiciones que posteriormente se
transformaron en leyes. Todas las grandes culturas de la humanidad realizaron
1
PhD en Historia de la Universidad de la Amistad de los Pueblos de Rusia, Moscú. Miembro
correspondiente de la Academia de Historia de Santander Docente investigadora UDES –
Bucaramanga.
su propio aporte en el desarrollo del Derecho pero nuestros conocimientos
sobre el tema, por lo general, se limitan con los marcos de las sociedades
de la Antigüedad Clásica, más que todo, con el derecho romano. La presente
ponencia presenta un breve análisis de algunos aspectos jurídicos de algunas
civilizaciones del Antiguo Oriente y de sus respectivos aportes en el desarrollo
del derecho moderno.
Comencemos nuestro recorrido por el Antiguo Oriente desde “Mesopotamia”,
región histórica las orillas del Tigris y el Éufrates donde ya a finales del IV –
comienzo del III milenio a.C. aparecen los primeros núcleos urbanos de los
sumerios, pueblo considerado el creador de la civilización más antigua de la
historia. Sus sucesores fueron los acadios que, dominados por su rey Sargón,
dominaron la región hasta el año 1.800 a.C. A partir de esta fecha, comienza la
hegemonía de otros dos pueblos, los asirios al norte de Mesopotamia y de los
babilonios al sur.
A su vez, la historia de Babilonia se divide en dos etapas principales, separadas
entre sí por el período de dominación asiria; el imperio Paleobabilónico o
amorrita (1792 a. C. – 1595 a. C.) y el imperio Neobabilónico o caldeo (626 a. C.
– 539 a. C.). Los creadores del imperio Paleobabilónico eran los amorreos que,
sin embargo, mantuvieron el uso del acadio como idioma oficial de su imperio.
Además, conservaron la lengua sumeria para un uso religioso, a pesar de que
en el momento en que fue fundada Babilonia, probablemente ya no era una
lengua hablada. Las antiguas tradiciones acadias y sumerias jugaron un papel
importante en la cultura babilonia, y la región seguirá siendo un importante
centro cultural, incluso en períodos prolongados de gobiernos externos. El
aspecto jurídico de las culturas mesopotámicas se conoce bastante bien debido
al hallazgo de diferentes recopilaciones de leyes que corresponden a distintas
etapas de su historia. El más famoso de aquellos códigos es, sin lugar a dudas,
el de Hammurabi pero existen también otros documentos más antiguos que, en
gran parte, pueden ser considerados como sus precursores.
Entre aquellos primeros documentos jurídicos en la historia tenemos que
mencionar el Código de Ur-Nammu, el más antiguo entre todos los códigos
mesopotámicos, escrito en sumerio y correspondiente al período del reinado
de Ur-Nammu, el soberano de la ciudad de Ur (2112 - 2095 a. C.); el Código
de Lipit-Ishtar, llamado en honor de su autor, el rey Lipit-Ishtar de la ciudad
de Isín, promulgado casi dos siglos después del anterior y, por lo tanto, es el
segundo más antiguo entre todos los documentos legales mesopotámicos que
se conocen hasta hoy; el Código de Eshnunna que recibió su nombre por la ciudad
en que fue hallado, entre otros.
El Código de Hammurabi, el más famoso y detallado de todos, fue encontrado
en 1902, en Susa, la antigua capital del Elam, adonde fue llevado como trofeo
Los orígenes del derecho en el antiguo oriente 503
de guerra seis siglos más tarde. Está grabado sobre un bloque vertical de diorita,
semejante a una columna, que tiene esculpidos los artículos en columnas
paralelas. En lo alto hay un maravilloso relieve en el que vemos al rey codificador
Hammurabi en coloquio con Shamash, el dios solar. Shamash está representado
encima de un monte sugerido por las imbricaciones que figuran bajo sus pies,
que es algo así como otro Sinaí; tras él surgen llamas cuyas lenguas de fuego
aparecen sobre sus hombros. El dios va vestido con el manto babilónico y al
mismo tiempo con los flecos de lana de las divinidades sumerias mucho más
antiguas; lleva en una mano el cetro y el círculo, y su cabeza está coronada por
una tiara de cuatro cuernos.
Redactado hacia el año 1750 a.C. por Hammurabi, el rey de Babilonia, el
código presenta en realidad un intento de unificar los códigos existentes en
diferentes ciudades del imperio babilónico. En total, incluye 282 leyes (aunque
faltan los artículos 13, 66–99 y 110–111). Como características generales del
código de Hammurabi, podemos señalar las siguientes:
-- La jerarquización de la sociedad: existen tres grupos, los hombres libres,
los muskenu (quienes se especula podrían ser siervos o subalternos) y los
esclavos.
-- Los precios: los honorarios de los médicos varían según se atienda a un
hombre libre o a un esclavo.
-- Los salarios: varían según la naturaleza de los trabajos realizados.
-- La responsabilidad profesional: un arquitecto que haya construido una
casa que se desplome sobre sus ocupantes y les haya causado la muerte
es condenado a la pena de muerte o a un médico que realiza una incisión
profunda en un hombre con bisturí y le provoca la muerte, o le abre la nube
de un ojo y lo deja tuerto, le cortan la mano.
-- El funcionamiento judicial: la justicia la imparten los tribunales y se puede
apelar al rey; los fallos se deben plasmar por escrito.
-- Las penas: aparece inscrita toda una escala de castigos según los delitos y
crímenes cometidos. La base de esta escala es la Ley del Talión.
En el código no se distingue entre derecho civil y penal, es decir, se dan leyes
que regulan los asuntos de la vida cotidiana y leyes que castigan los delitos.
Se regulan el comercio, el trabajo asalariado los préstamos, los alquileres, las
herencias, los divorcios, la propiedad, las penas por delitos de robo, asesinato,
etc. Por otro lado, nos proporciona la información acerca de los delitos más
frecuentes en la época, pues un delito previsto será un hecho que acontece con
relativa frecuencia. En las penas aplicadas a cada delito se distingue si hay
intencionalidad o no, y cuál es la “categoría de la víctima y la del agresor”. Así
la pena es mayor si se ha hecho adrede y menor si ha sido un accidente; mayor
si la víctima es un hombre libre menor si es un esclavo.
La mayoría de las penas que aparecen en el código son pecuniarias (multas),
aunque también existe pena de mutilación e incluso pena de muerte. En algunos
casos la ley opta por aplicar talión, es decir, hacer al agresor lo mismo que él
hizo a su víctima siempre que ambos sean de la misma “categoría”.
Estos son algunos ejemplos de leyes extraídos del Código de Hammurabi:
Si un hombre golpea a otro libre en una disputa y le causa una herida, aquel hombre
jurará “Aseguro que no lo golpeé adrede” y pagará el médico.
Si un hombre ha ejercido el bandidaje y se le encuentra, será condenado a muerte.
Si un hombre ha acusado a otro hombre y le ha atribuido un asesinato y éste no ha sido
probado en su contra, su acusador será condenado a muerte.
Si un hombre ha reventado el ojo de un hombre libre, se le reventará un ojo.
Si revienta el ojo de un muskenu... pagará una mina de plata.
Si ha reventado el ojo a un esclavo de un hombre libre, pagará la mitad de su precio
(Lara y Lara, 1994; p.p. 107).
La parte final del código contiene un epílogo que glorifica la ingente labor
realizada por Hammurabi para conseguir la paz, con una explícita referencia a
que el monarca fue llamado por los dioses para que la causa de la justicia prevalezca
en el mundo, para destruir al malvado y al perverso. Describe además las leyes como
medio para que la tierra disfrute de un gobierno estable y buenas reglas, que se dicen
escritas en un pilar para que el fuerte no pueda oprimir al débil, y la justicia acompañe
a la viuda y al huérfano.
Del “Antiguo Egipto” no se ha encontrado ningún código de leyes, semejante
al Código de Hammurabi u otros documentos similares de otras civilizaciones
del Antiguo Oriente. Esta es la razón principal que dificulta considerablemente
el estudio de las fuentes jurídicas y suscita controversias entre los investigadores.
Por lo tanto, no se puede abarcar los conceptos de la justicia, la ley y el derecho
en el Egipto faraónico desde la perspectiva actual ni tampoco las construcciones
jurídicas modernas de “decreto”, “sentencia” o “procedimiento judicial”.
Algunas fuentes preservadas sobre las estelas, los monumentos funerarios y los
papiros de diferentes etapas de la historia egipcia, tales como la Estela de Gizeh,
el Decreto de Pepi II, el Decreto de Horemheb, “El discurso del campesino
elocuente”, la Sentencia de Menkaré, entre otros, ponen en evidencia el hecho
de que la justicia en el Antiguo Egipto era una justicia arbitral que se ejercía
principalmente por medio de las cláusulas compromisorias cuyo cumplimiento
era obligatorio y, en gran parte, tenía el carácter sagrado debido a que el derecho
y la justicia se encontraban, al igual que en otras civilizaciones orientales, bajo
una gran influencia de la religión (Nardoni, 1994; p.p. 56).
Los antiguos egipcios creían en que toda ley era creada por Horus, el dios
del Cielo y el iniciador de la civilización, quien delegaba su cumplimiento
en la Tierra al faraón, al chaty (“el dignatario de la sala del faraón”, primer
magistrado más alto después del rey que supervisaba el funcionamiento del país)
y a los demás representantes del poder (escribas, recaudadores de impuestos,
supervisores de obras, etc.). A su vez, la diosa Maat, la hija del dios solar Ra,
simbolizaba el equilibrio cósmico, la orden universal, la armonía y, por lo tanto,
también la justicia (Castel, 2013; p.p. 112).
La cultura egipcia se centraba en el orden: todo tenía su lugar previsto en el
mundo. Esta característica era común a la religión, la sociedad y hasta a los
cambios estacionales. La diosa Maat nació para representar, precisamente, este
concepto de equilibrio y orden. En sus imágenes más tempranas Maat no tenía
cara ni cuerpo y, por lo general, era representada bajo la forma de una pluma, el
símbolo de orden y equilibrio en la cosmogonía egipcia. Más tarde, su figura se
materializó y se humanizó, por lo que en la época posterior era retratada como
una mujer sentada o de pie con las alas extendidas desplegándose desde sus dos
brazos. Entre todas las funciones de Maat, la primordial era el ejercicio de la
justicia y de la ley. En su calidad de protectora de los jueces, Maat presidía todos
los procesos judiciales en esta vida y en la otra. La Sala de las Dos Verdades,
el lugar sagrado donde se llevaban a cabo las sesiones del tribunal póstumo
de Osiris, llevaba aquel nombre debido a que Maat solía aparecer allí bajo la
forma de dos diosas, las hermanas Isis y Neftis, aparentemente idénticas pero
opuestas en su naturaleza ya que una de ellas se identificaba con la vida y la
otra con la muerte.
Es curioso que el juicio póstumo de Osiris en la imaginación de un antiguo
egipcio no se diferenciaba demasiado de un juzgado real y no mítico de su
época. Anubis, el dios con la cabeza de chacal, cumplía las funciones de escolta
que conducía al difunto a la Sala de las Dos Verdades. Tradicionalmente se le
representaba como un hombre con la cabeza de chacal, probablemente debido
al hábito de aquellos animales de frecuentar los cementerios y desenterrar las
tumbas para alimentarse. Su cara es de color negro, que simboliza la putrefacción
y al mismo tiempo la resurrección ya que la tierra fértil tiene aquel mismo color.
Resulta curioso que posteriormente los griegos y los romanos se lo identificaron
con su propio dios Hermes o Mercurio, el que acompaña al más allá la sombra
de los muertos
El juicio era presidido por Osiris, uno de los dioses más importantes de todo
el panteón egipcio. Inicialmente era adorado como patrón de la agricultura y la
vegetación, identificado más que todo con la planta de trigo cuya semilla muere
año tras año para renacer en forma de la espiga; moría en la estación seca y
volvía a la vida con una nueva inundación del Nilo. Luego, se convierte en el
antepasado directo de la realeza, un rey mítico del período predinástico que
enseñó a los humanos a cultivar la tierra, a adorar a los dioses y estableció un
código de leyes, convirtiéndose, de tal forma, en el primer legislador de Egipto.
Una vez asesinado por su malvado hermano Set y devuelto a la vida con la
magia de su amada esposa Isis y de su hijo Horus, Osiris se convirtió en el juez
de las almas humanas.
En el transcurso del proceso, le ayudaban otras 42 divinidades menores,
de acuerdo con la cantidad de los nomos, las divisiones administrativas del
Antiguo Egipto (22 en el Alto Egipto y otros 20 en el Bajo), una especie de
jueces distritales (Martínez, 2016; p.p. 12). Recordamos que el número de las
negaciones que debía pronunciar el difundo ante el tribunal también equivalía
a 42.
Acto seguido, Anubis pesaba el corazón del difunto en la balanza, colocando
en la otra taza la pluma sagrada de Maat mientras Thot, el dios con la cabeza
de ibis, el inventor de los números y de la escritura que cumplía en el tribunal
de Osiris las funciones de secretario, anotaba el resultado. Si la balanza se
mantenía en equilibrio, significaba que el difunto había dicho la verdad y podría
entrar en los Campos de Iaru, el equivalente egipcio del Paraíso donde residían
los dioses y también las almas de aquellos mortales afortunados que habían
sido justos en su existencia terrenal. Pero si mentía, la balanza se equilibraba
y el alma terminaba engullida por Ammit, “la devoradora de corazones”,
horrendo monstruo con cabeza de cocodrilo, melena y patas delanteras de león
y la parte inferior de cuerpo de hipopótamo. Como poseía un estómago sin
fondo y siempre tenía hambre, estaba interesada en la condena para un número
mayor posible de almas y pasaba todo el tiempo profiriendo acusaciones que,
al escapar de sus monstruosas fauces, deberían sonar muy convincentes. Por
suerte, todos los muertos podían contar con la ayuda de Horus, el dios del cielo,
siempre dispuesto a defender a los humanos que cumple el papel de abogado
de las almas.
Otras dos divinidades que presencian el juicio póstumo son las dos diosas
hermanas, Isis y Neftis, que simbolizan las Dos Verdades, la de la vida y la de
la muerte, y siempre se colocan por detrás del trono de Osiris como sus fieles
consejeras y asistentas.
Los juzgados terrestres en Egipto funcionaban de acuerdo con un esquema
bastante parecido al de aquel tribunal póstumo. Al igual que Osiris, el Faraón
era considerado el juez supremo aunque, en práctica, desempeñaba aquella
función sólo en ocasiones contadas, por ejemplo, cuando se trataba de un
juicio por alta traición. A partir de la III dinastía el papel del juez supremo se
encomienda al chaty, el sacerdote supremo de Maat cuya posición equivalía a
una especie del primer ministro, el segundo hombre más importante después del
mismo faraón. A su vez, el mismo chaty solía delegar muchas de sus funciones a
los 42 gobernadores de los nomos que, ayudados por los escribas de alto rango,
convocaban periódicamente los tribunales locales en cuyas sesiones se resolvía
toda clase de pleitos. Los casos más complicados eran comunicados al chaty y
la sentencia definitiva dependía, por lo general, de la decisión de éste último.
Los castigos solían ser severos: azotes, mutilaciones, trabajos forzosos. Sin
embargo, a pesar de la aparente severidad de los castigos, las leyes egipcias
eran mucho más suaves que las de las otras civilizaciones de la época. Al
parecer, las crueles mutilaciones o penas capitales no se aplicaban más que en
casos excepcionales y la pena de muerte como tal consistía en el suicidio del
condenado, por lo general, por medio de algún veneno fuerte o mordedura
de una serpiente así que se trataba de una muerte rápida que no tenía nada
que ver con el desollamiento, el empalamiento, el descuartizamiento y otras
ejecuciones crueles, difundidas entre otros pueblos de la época. En el Nuevo
Imperio las mutilaciones y penas de muerte se reemplazan casi por completo
por los trabajos forzosos en las minas de oro en Nubia en condiciones realmente
infrahumanos por lo que la mayoría de los representantes de la nobleza,
condenados por conspirar contra el faraón o de algún otro delito grave, optaban
por el suicidio para evitar aquella humillación.
Otro rasgo distintivo de la legislación egipcia es un status sorprendentemente
alto de que gozaban las mujeres. Por ejemplo, la mujer egipcia podía elegir
libremente a su esposo aunque solía solicitar para esto el permiso de sus padres
en señal de respeto. Una vez casada, la mujer recibía el título de Nebt-Het, lo
que significa “la Señora de la Casa”, es decir, la encargada de administrar y
de organizar el hogar; no existía ningún análogo del “Hombre de la Casa”,
lo que implicaría algún grado de superioridad para el sexo masculino. La
mujer tampoco perdía su nombre ni sus bienes, como en algunas otras culturas
orientales, y también tenía el derecho a exigir su devolución en caso del divorcio.
El esposo tampoco podría impedirle si ella deseaba ganarse su propio sustento
y ejercer alguna profesión manual o intelectual, dependiendo del nivel de la
educación, dentro o fuera de la casa. Se conservaban datos curiosos sobre las
mujeres que ejercían como maestras, médicas, comadronas, dentistas, etc. o
administraban grandes talleres de cerámica, hilandería o ebanistería, teniendo
bajo su supervisión numerosos empleados varones
En cuanto a la disolución del matrimonio, la mujer podría ser su iniciadora
en tres casos: si el esposo la maltrataba físicamente, si tomaba una concubina
sin su consentimiento o si no era capaz de garantizarle el mismo nivel de vida
que ella poseía en casa de sus padres. El adulterio, considerado un crimen
gravísimo en cualquier otra civilización de la época, en el Antiguo Egipto no era
más que el asunto personal de la pareja. No había lapidaciones, flagelaciones ni
otros castigos legales para los adúlteros; por lo general, si uno de los cónyuges
no era capaz de perdonar al otro y los esposos se separaban, el culpable tenía
que pagarle una generosa indemnización a la víctima; la mujer en este caso
podría perder toda su dote y no tendría derecho a protestar. Por lo general, el
asunto sobre el divorcio era llevado ante los tribunales sólo en caso si alguna
de las partes se negaba a cumplir con los requisitos anteriores o no estaba en
condiciones de hacerlo.
Para concluir, se puede afirmar que, a pesar de su antigüedad, algunas de las
leyes del Antiguo Egipto pueden parecernos sorprendentemente modernas.
“Los hititas” eran creadores de una gran civilización inmerecidamente caída
al olvido. Pregunte usted a las primeras personas que encuentre cuáles eran las
primeras grandes civilizaciones de la historia y ellas, con toda seguridad, se
acordarán de los egipcios, de los sumerios, de los babilonios pero a nadie se le
ocurrirá a mencionar a los hititas, constructores de un poderoso Imperio cuyo
núcleo con la capital llamada Hattusa se encontraba en la península de Anatolia
en la actual Turquía. Era una potencia que rivalizó con el Egipto faraónico,
con los poderosos reyes de Babilonia y expandió sus dominios sobre la mayor
parte del Próximo Oriente hasta su misteriosa, repentina y, a los ojos de los
historiadores modernos, inexplicable desaparición hacia el año 1.200 a.C.
Los marcos de la presente ponencia no nos permiten abarcar todos los logros
de aquella gran civilización así que destaquemos tan sólo algunos de ellos,
relacionados con el tema jurídico. El propio rey hitita, lejos de ser un monarca
absoluto a la manera de los faraones egipcios o reyes de Babilonia, estaba
supeditado a la ley de tal forma que algunos historiadores, por ejemplo, O.R.
Gurney, consideran a la nación hitita como “primera monarquía constitucional
en la historia” “ (Gurney, 1972; p.p. 112) y también como creadora de una
democracia incipiente, representada por el pankus, especie de senado o consejo
estatal. Se trataba de una especie de asamblea compuesta por los representantes
de las familias más distinguidas del Imperio, llamadas nakkas (literalmente,
“los notables” (Gurney, 1972; p.p. 112), que se reunía periódicamente para
discutir la política del rey, indicarle sus errores y tenía la facultad de derrocarlo,
desterrarlo e incluso ejecutarlo en caso su persistía en su infracción:
Si algún rey medita el mal contra sus hermanos o sus hermanas, sois el pankus para él,
exponedlo claramente: ¡Mira este asunto criminal según la tablilla! En otro tiempo fueron
cometidos asesinatos en gran número en Hattusa y ahora los dioses los han admitido en
su elevado linaje. El que obre mal y no respeta a su pueblo, responderá con su cabeza real.
¡Convocad la asamblea y, si el asunto está claro, que pague con su cabeza! (Delaporte,
1954; p.p. 127).
Al parecer, en la etapa inicial de la civilización hitita el pankus incluso elegía
al rey, a la manera de las monarquías griegas de la época homérica, el período
monárquico de la historia de Roma o de las tribus germanas y celtas Más tarde,
en el Imperio Nuevo, al monarca se le concedió el derecho a nombrar su sucesor
pero su decisión tenía que ser aprobada por el pankus. Aunque la autoridad del
pankus iba debilitando a medida que el Imperio se expandía y asumía influencias
de los pueblos vecinos, los reyes hititas jamás lograron convertirse en monarcas
absolutos ni divinizados, al menos, en vida. A un rey se le podrían otorgar
honores divinos únicamente después de su muerte y sólo en caso de realmente
haberlos merecido con buenas obras en su vida terrestre.
En los archivos reales de Hattusa, la capital del imperio, se conservaron unos
200 estatutos jurídicos, muchos de los cuales se basan en casos concretos, algo
que recuerda bastante las leyes modernas que han tenido su origen en esos
“precedentes”. Se trata de dos conjuntos de leyes, titulados Si un hombre y Si las
viñas, supuestamente editadas en distintas épocas; aquí nos encontramos con el
primer intento en la historia de sistematizar los crímenes, separando los delitos
económicos contra los delitos contra personas.
Aunque los castigos por algunos crímenes eran severos, en conjunto, la
legislación hitita resulta mucho más humana que muchos otros códigos del
Antiguo Oriente, cuando un simple robo era castigado con pena de muerte o
con una cruel mutilación, y también la justicia de los antiguos israelitas donde
dominaba la ley de Talión. Más que castigar al culpable, la ley hitita estaba
ideada para indemnizar a la víctima, con la cual se pretendía disuadir a la parte
ofendida y a sus parientes y amigos de toda propensión a la venganza.
Entre todos los pueblos antiguos, “los israelitas” son los que no resultan más
familiares, más que todo gracias a la difusión mundial de su libro sagrado, la
Biblia, que ha sido traducida a decenas de lenguas modernas. Hasta la época
reciente, la Biblia sigue siendo la fuente principal del estudio de diferentes
aspectos de la civilización israelita, incluido el jurídico, pero los nuevos
materiales históricos (documentos escritos, hallazgos arqueológicos, restos
de monumentos arquitectónicos, etc.) han transformado considerablemente
muchos de los conceptos tradicionales sobre aquel pueblo así como nuestra
manera de interpretar sus antiguos textos (Levine y Pritchard, 1989; p.p. 7).
Según la tradición bíblica, los antepasados de los israelitas, una agrupación
de clanes nómadas, vivían en Canaán, territorio que se extiende entre el
desierto de Arabia y el mar Mediterráneo. Empujados por las inclemencias
de la naturaleza y las hostilidades de los pueblos vecinos, los antepasados de
los israelitas emigraron a Egipto. Vivieron allí durante varias generaciones, al
principio, gozando de ciertos privilegios que, al parecer, les fueron concedidos
por los faraones hixos de las dinastías XV-XVI, y luego, tras la expulsión de
aquellos impostores y la restauración de los soberanos autóctonos, reducidos
a la servidumbre. Fueron sacados de Egipto por Moisés a quien el Dios de sus
padres le reveló su ley, conocida como el Decálogo o los Diez Mandamientos.
Con el tiempo, aquellos mandamientos formarían el núcleo legal o la Torá
(literalmente, “instrucción, enseñanza”), el fundamento jurídico del judaísmo.
Por lo tanto, Moisés puede ser considerado el primer legislador de su pueblo.
En el Antiguo Testamento, Dios le entregó los Diez Mandamientos a Moisés
en el monte de Sinaí para ayudar a su pueblo a cumplir la ley divina. Si los
analizamos, nos daremos cuenta de que reflejan un estilo de vida muy distinto a
aquel que llevaban los israelitas mientras llevaban la vida nómada en el desierto.
Por ejemplo, la institución del sábado resulta incompatible con el pastoreo
nómada pues cuidar del ganado, abrevarlo y llevarlo al pasto de acuerdo con
las estaciones supone un trabajo continuo que no puede interrumpirse cada
séptimo día. Todo esto nos hace pensar que el Decálogo en su forma actual
no pudo haber sido redactado por Moisés sino mucho más tarde, cuando los
israelitas, una vez instalados en la tierra de Canaán, iniciaron el largo proceso
de asentamiento, y de transición del nomadismo a la vida agrícola y urbana.
No era un proceso fácil pues los israelitas que hasta aquel momento no eran
una nación sino una aglomeración bastante desunida de tribus. El antiguo
gobierno de patriarcas no podía seguir controlando aquella sociedad cada
vez más numerosa y más compleja así como nuevos problemas políticos,
territoriales, sociales y religiosos cuya solución requerían un sistema de mando
nuevo y diferente. Aquel período de la adaptación de los israelitas a un nuevo
estilo de vida en Canaán es llamado, según la tradición bíblica, la Edad de los
Jueces, una nueva especie de personajes que no eran patriarcas ni reyes sino una
variedad de caudillos transitorios que ocupaban un puesto intermedio entre
ambos (Ricotti, 1966; p.p. 182).
Cabe señalar que los famosos “jueces de Israel” no lo eran en el sentido
tradicional de aquella palabra. Eran más bien unos consejeros con funciones
sacerdotales y militares; sus cargos no eran hereditarios ni traían consigo
sanciones legales (Ricotti, 1966; p.p. 182). De todos modos, con el advenimiento
de los jueces los israelitas avanzaron considerablemente en el campo de leyes y,
en el aspecto político, hacia la idea de la monarquía. Durante siglos los israelitas
vivían sin estar sometidos a un soberano único, cosa común entre los pueblos
nómadas, pero tras su asentamiento en Canaán, todo había cambiado y los
jueces, sin lugar a dudas, hicieron un gran aporte en la unificación del pueblo
israelita y la creación de la futura monarquía.
En cuanto a “los persas”, han dejado relativamente pocos datos escritos sobre
sí mismos: inscripciones sobre los monumentos y tablillas con textos de algunos
documentos poco conservados, datos que no pueden compararse con aquella
incalculable riqueza de los archivos egipcios, babilónicos e hititas. Por lo tanto,
la mayor parte de la información sobre los persas nos han dejado las crónicas
oficiales de los pueblos vecinos, algunos paisajes del Antiguo Testamento y,
más que todo, las obras de Herododo, Jenofonte y otros historiadores clásicos
que no siempre se muestran objetivos e imparciales en cuanto a la valoración
de los logros de los persas, aquellos enemigos jurados de los helenos (Hicks,
1990; p.p. 7).
En sus días de gloria, los persas gobernaban un inmenso territorio desde las
costas del Mediterráneo hasta el valle del Indo, tenían una administración
perfectamente organizada y un servicio postal sumamente eficiente para la
época, toleraban las creencias religiosas de todos los pueblos conquistados,
conservaban con fervor las tradiciones de sus ancestros y ponían gran cuidado
a la conservación de la naturaleza, creando los primeros bosques vedados y
parques nacionales conocidos en la historia.
En cuanto a la esfera jurídica, los persas, al igual que muchos otros pueblos del
Antiguo Oriente, consideraban las leyes la obra de sus reyes y dioses. El Imperio
derivaba su fuerza de la autoridad del propio Rey de los Reyes, mantenida,
según se creía, por el dios supremo Ahuramazda y, a la vez, se apoyaba en un
inmutable cuerpo de leyes. Aquella supuesta delegación del poder divino al
monarca constituía el fundamento moral de la prerrogativa real absoluta de
hacer y administrar la justicia. Sin embargo, estaba seriamente comprometido
con las tradiciones ancestrales que le obligaban a consultar sus decisiones con
los consejeros reales y otros nobles (Hicks, 1990; p.p. 47).
El famoso relato bíblico que menciona la justicia persa es el del profeta Daniel
que, bajo el gobierno de Darío I, desempeñaba un importante cargo oficial en la
provincia de Babilonia. Sin embargo, como resultado de un juicio en su contra,
fue echado a los leones, bajo la ley de los medas y los persas que perdura eternamente.
Los enemigos de Daniel, los gobernadores celosos de los favores que éste recibía
del rey, habían inducido a Darío a publicar un edicto que prohibía durante 30
días elevar plegarias a ningún dios u hombre que no fuera el mismo rey, seguros
de que las convicciones religiosas de Daniel le obligarían a violar la ley. En
efecto, fue sorprendido rezando, y cuando Darío, muy apenado, intentó salvar
a su favorito de una muerte cruel, los consejeros le recordaron que, según la
ley de los medas y de los persas, ninguna ordenanza o decreto emitido por el rey puede
ser alterado. A pesar de todo su poder, Darío no se atrevió a contravenir esta
afirmación, por lo que Daniel fue condenado. Sin embargo, la historia finalizó
felizmente para el profeta que salió del foso de los leones sin el menor rasguño
y el rey, lleno de gozo, terminó por echar a las fieras a sus detractores.
El libro de Ester del Antiguo Testamento relata que los consejeros del rey
Jerjes, hijo y heredero de Darío I, le urgieron a desterrar a su reina porque ella
había desobedecido sus órdenes para evitar que todas las grandes damas de
Persia y Media que puedan haberse enterado del comportamiento de la reina
lleguen a imitar su conducta. También le aconsejan al soberano que la orden
de proscripción fuese inscrita en las leyes de los persas y los medas, de modo que nunca
pudiese ser revocada. .Jerjes siguió aquel consejo y dio la orden a todas las mujeres
del Imperio que honrasen a sus maridos, tanto los de alta como los de baja estirpe por
igual (Hicks, 1990).
Aparte del Rey de los Reyes y de los “guardianes de la ley” de su corte,
la justicia en el Imperio persa se aplicaba también a través de un sistema de
tribunales, aunque se sabe muy poco acerca de su funcionamiento. El probable
que existieran dos tribunales que funcionaran de una manera paralela en
cada jurisdicción: uno atendía problemas de familia, herencia y conflictos de
propiedad mientras el otro se ocupaba de imponer e interpretar la ley real,
que versaba sobre los problemas estatales (impuestos, aranceles así como
transgresiones cometidas contra el gobierno y los representantes del poder).
Los jueces de la corte eran vitalicios, al menos, mientras no fueran destituidos
por mal comportamiento. Los severos castigos para los magistrados corruptos
incluían, por lo general la mutilación, el desollamiento, el empalamiento o la
crucifixión. Cuando Sisamnes, juez de la corte de Cambises, fue sorprendido
aceptando dinero para decidir un caso, por lo que el rey ordenó que le arrancasen
la piel a tiras y mandó tapizar con ella su propia silla en la sala del juzgado.
Luego, nombró al hijo de Sisamnes a ocupar el mismo cargo judicial, avisándole
que recordase, al tomar una decisión, dónde estaba sentado y por qué lo hacía.
En fin, el mayor aporte de los persas en la cultura universal no consiste en sus
logros en la esfera jurídica sino por la creación de una entidad política única
donde fusionaron las grandes aportaciones culturales y se expandieron las leyes
elaboradas por otras civilizaciones más antiguas.
Al trasladarnos del Oriente Próximo y Medio al Oriente lejano, el III
milenio a.C. a orillas del río Indo al noroeste de la “India” surgió una
magnífica civilización cuyos centros urbanos contaban con unas calles rectas y
proyectadas con una precisión geométrica, con majestuosos palacios y templos,
con espléndidos baños públicos que no tenían nada que envidiar a las termas
romanas y con un perfecto sistema de drenaje y alcantarillado que demostraba
una auténtica preocupación de las autoridades por la higiene y la salud pública.
Los habitantes de Mohenjo-Daro, Harappa y de otras antiguas ciudades del
valle del Indo, antepasados de los actuales pueblos drávidas, llevaban una
vida perfectamente organizada y, con toda seguridad, habían desarrollado
instituciones capaces de garantizar el orden, la paz y la estabilidad de la vida
cotidiana (Hamblin, 1989); a lo mejor, poseían alguna especie de código de
leyes del cual, lastimosamente, nada se sabe.
Sin duda, los habitantes de Harappa, Mohenjo-Daro y de otras metrópolis
de valle del Indo deberían poseer algunas nociones de leyes y las instituciones
encargadas de su complimiento, tal como lo evidencia la presencia de una
especia de agritas instaladas en las encrucijadas de las calles más importantes
(a lo mejor, una especie de “puestos de policía”, destinados a vigilar la orden
pública).
Hacia el año 1500 a.C. una poderosa ola de invasores vino al valle del Indo
desde el norte. Los arios, aquellos pastores nómadas de piel blanca y espíritu
guerrero, se abatieron sobre el “país de los siete ríos” (nombre bajo el cual
figura en Rig-Veda, su libro sagrado, la región histórica del Indo), destruyeron
los antiguos centros urbanos de Harappa y Mohenjo-Daro, exterminaron
a la mayoría de sus habitantes (como lo evidencian numerosos esqueletos
de las personas evidentemente abandonadas sin sepultura entre las ruinas)
y esclavizaron a los sobrevivientes. Trajeron a la India el caballo, la lengua
sánscrita, sus propios dioses (todos varones, belicosos y hostiles a la gran diosa
madre adorada por los pueblos nativos) y también el sistema de las varnas
(literalmente, “color”) o castas que predeterminaría el desarrollo de la India en
las épocas posteriores.
Según el mito védico sobre la creación de la humanidad, Brahma, el dios
creador del Universo, no sólo creó al ser humano según su imagen y semejanza
sino también sacrificó para aquella obra algunas partes de su propio cuerpo.
De sus labios, había creado a los brahmanes, la casta privilegiada de sacerdotes,
médicos, astrólogos y eruditos; de sus brazos, a los ksatrias, reyes, guerreros y
caudillos políticos; de sus caderas, la parte más voluminosa del cuerpo, surgieron
los vaisías, la numerosa casta de los campesinos, artesanos y mercaderes, los
que sostienen todo el peso de la sociedad y, finalmente, de sus pies nacieron los
sudras, esclavos y sirvientes domésticos. Aparte estaban los dasa, los parias o
intocables, criaturas inferiores, restos de la antigua población nativa, expulsada
por los invasores arios de sus tierras ancestrales.
Las castas tenían sus fiestas anuales, sus ritos especiales que se trasmitían
por la tradición, sus propias normas de comportamiento y, de cierto modo,
sus propias leyes que reglamentaban casi todas sus prácticas diarias. Cualquier
contacto de un individuo de castas inferiores contaminaba al superior por lo que
había que proceder por un largo proceso ceremonial para recobrar la pureza.
Los dasa, o intocables contaminaban sólo con su sombra por lo que no podían
acercarse a nadie y ni siquiera podían vivir en el mismo poblado con la gente de
otras castas y habían de formar sus propios barrios a una distancia considerable
de las poblaciones.
Todas aquellas normas, restricciones y prohibiciones se reflejaron en Manava
Dharma-sastra, mejor conocido como las Leyes de Manú, el documento más
completo y detallado entre todos los textos en lengua sánscrita de la Antigua
India. En la mitología hinduista, Manú es el nombre del primer ser humano,
el primer rey que reinó sobre la Tierra, y que fue salvado del diluvio universal
junto con su familia. El mismo dios Visnú, el guardián de la vida, apareció
ante él bajo la forma del mítico pez Matsia cuando Manú estaba lavándose las
manos en un río y le advirtió sobre la inminente catástrofe. El rey construyó
una gran nave, donde alojó a su familia, las semillas de todas las plantas y a
todos los animales para repoblar la Tierra. Enganchó la nave al cuerno del pez
Matsia, que los arrastró a través del diluvio durante cuarenta días y cuarenta
noches.
Para que aquella catástrofe no se repitiera, era preciso enseñar a los seres
humanos a convivir y a comportarse de forma correcta. Entonces, Manú
compuso un código de leyes. No se conoce la fecha exacta de la creación de
aquel documento pues las opiniones de los investigadores varían desde el año
500 a.C. hasta el año 100 d.C.; lo más seguro que tenía varios autores que
trabajaron sobre su redacción definitiva a lo largo de los siglos.
Las Leyes de Manu consisten en 2648 versos, divididos en doce capítulos. En
el primer capítulo es relatada la creación del mundo mediante una serie de
emanaciones de una deidad auto existente, el origen mítico del libro mismo, y
la gran ventaja espiritual a ganar mediante el estudio devoto de sus contenidos.
Los capítulos dos a seis inclusive relatan el modo de vida y la regulación de
la conducta apropiada a los miembros de las tres castas superiores, que han
sido iniciados in la religión Brahmánica mediante la ceremonia de remoción
de los pecados conocida como la investidura con la cuerda sagrada. Primero
se describe el período de estudiante, un tiempo de disciplina ascética dedicada
al estudio de los Vedas bajo un maestro brahmán. Luego son recitadas
las principales obligaciones del dueño de casa, su elección de una esposa,
casamiento, el mantenimiento del fuego sagrado, sacrificios a los dioses,
fiestas para sus familiares que partieron, ejercicio de la hospitalidad. También
las numerosas restricciones, regulando su conducta diaria, son discutidas en
detalle especialmente en lo relativo a su ropa, comida, relaciones conyugales,
y limpieza ceremonial. Después de esto viene la descripción del tipo de vida
exigida a aquellos que eligen pasar sus años de declinación como ermitaños y
ascéticos (Olivelle, 2005).
El séptimo capítulo da cuenta de la dignidad divina y de las diversas
obligaciones y responsabilidades de los reyes, ofreciendo en conjunto un alto
ideal del oficio real. El capítulo octavo trata del procedimiento en los pleitos
civiles y criminales y del castigo apropiado que deberán enfrentar las diferentes
clases de criminales. Los siguientes dos capítulos hacen conocer las costumbres
y leyes que gobiernan el divorcio, la herencia, los derechos de propiedad, las
ocupaciones legales de cada casta. El capítulo once se ocupa principalmente
de los varios tipos de penitencia a que deben someterse aquellos que quieren
liberarse de las malignas consecuencias de sus malas acciones. El último
capítulo expone la doctrina del karma, involucrando renacimiento en la escala
ascendente y descendente, de acuerdo a los méritos o deméritos de la vida
presente. Los versos de cierre están dedicados al esquema panteísta de salvación
que conduce a la absorción en la todo-envolvente deidad impersonal.
China es el único país del mundo donde la tradición política y cultural se
ha mantenido ininterrumpidamente y sin cambios radicales a lo largo de más
de 4 mil años. La razón principal de ello ha sido la gran abundancia de sus
recursos naturales, la fertilidad de su tierra y su aislamiento de otras grandes
civilizaciones de la época. Los grandes ríos, Huang-Ho en el norte y Yangtsé-
Kiang en el sur facilitaban la comunicación, contribuían al desarrollo económico
y a la unificación política.
En cuanto al aspecto jurídico de la civilización china, los emperadores estaban
seriamente preocupados por la diversidad y profusión de leyes que existían en
el imperio y pretendieron hacer una recopilación general definitiva de ellas, que
estuviera al alcance de todo el pueblo. La dinastía Chou, considerada la época
clásica en la historia del derecho tradicional chino, fue la primera que emitió
un código público y general de toda la legislación. Al no dar ésta codificación el
resultado que se esperaba, se ordenó una nueva, que en su prurito uniformador
llegó, hasta decretar el diámetro de las ruedas de los vehículos.
La justicia se administraba gratuitamente por los magistrados nombrados
por el emperador, las cuales solo reciben su sueldo del gobierno; y les están
severamente prohibidos los regalos de las partes, y hasta sus visitas no
estipuladas por el reglamento. Las reglas exigían que, al presentarse en el
tribunal, los magistrados debían estar en ayunas, o a lo menos no haber bebido
vino el día anterior. Las partes eran oídas en persona y presentaban por escrito
sus defensas; pero no les era permitido hacerlo por medio de procuradores ni
abogados, y los jueces fallaban en seguida de acuerdo con la pluralidad de votos.
Los castigos más comunes eran los cepos, los azotes, la marcación del reo con
hierro candente, la amputación de ciertas partes del cuerpo (la punta de la nariz,
los dedos, la mano o el pie) y como última medida, la pena de muerte En cuanto
a la pena máxima, la forma más común de la ejecución era la decapitación. Las
cabezas de los ejecutados se colgaban en las plazas públicas de las ciudades y
aldeas para causar terror entre sus habitantes. Además esto era una advertencia
simbólica para los criminales potenciales. Otra forma del quitarle la vida a un
condenado, mucho más cruel, consistía en cinco etapas: estigma, amputación
de manos y pies, flagelación, y decapitación; todo esto expuesto en público. En
ocasiones, el criminal se metía dentro de una jaula y sus pies se ataban a unos
ladrillos o trozos de madera que se iban eliminando gradualmente. La cabeza
del criminal se colocaba dentro de una presilla. El resultado de semejante
procedimiento era la asfixia gradual o la fractura de las vértebras cervicales.
Cabe señalar que las ejecuciones tan crueles se empleaban únicamente en caso
de los delitos contra la seguridad del Estado o del emperador, los homicidios
cometidos con suma crueldad y los robos cometidos a mano armada pues se
suponía que el ladrón tuviera la intención de asesinar a su víctima.
Todos los procedimientos legales en la Antigua China estaban estrictamente
reglamentados. Cada año, en la época de otoño, los magistrados de todas las
provincias se reunían para revisar los crímenes que habían tenido lugar durante
el período. Todos los condenados cuyos casos parecían demasiado complicados
eran conducidos a la capital donde el dictamen de los magistrados se pasaba
a los ministros. Los reos cargados de cadenas eran llevados al palacio del
emperador; allí sus casos eran examinados nuevamente uno a uno por los jueces,
y éstos tenían que tomar la decisión definitiva. Los casos más complicados eran
examinados por el mismo emperador cuya decisión era considerada inapelable.
Para concluir, podemos decir que aunque el concepto de la justicia en las
civilizaciones del Antiguo Oriente se diferenciaba considerablemente de lo
nuestro, debemos reconocer los aportes de aquellas culturas en el desarrollo del
Derecho y tomar en cuenta su experiencia milenaria.
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DEL HOMO SAPIENS AL HOMO SAPIENS JURIDICUS
Jorge Luís Mattos Mejía (Colombia)1
Resumen: En la presente investigación se pretende reflexionar en torno a
la evolución que debe tener el ser humano, que tiene como meta convertirse
en un Jurista (Abogado, Jurisconsulto, Juez, Fiscal, Magister Jurís), que tiene
como fin propender por la justicia como bien supremo a nivel profesional y
social. Sin embargo, en este proceso se corre el riesgo, si no se orientan los
pensamientos, estrategias y acciones de manera adecuada de convertirse en un
simulador, ficticios y aparentadores del Derecho. La investigación se desarrolla
con un enfoque de investigación cualitativa de tipo bibliográfico, donde se
analizan e interpretan diversas fuentes escritas: como textos libros, documentos
y sentencias que nos permitan reflexionar y repensar la labor de los actuales
y futuros profesionales del Derecho, en una sociedad en crisis en donde nos
encontramos y que requiere que los diversos aparatos ideologicos del Estado,
las personas, las organizaciones, el Estado-nación y la aldea global se repiensen
para pasar del homo sapiens al homos sapiens juridicus.
Palabras clave: Homo Sapiens, Homo Sapiens Jurídicos, Reflexión, evolución,
Jurista, Simulador, Justicia, Derecho, Retos Actuales.
Abstract: In the present investigation is intended to reflect on the evolution
that must have the human being, whose goal is to become a Jurist (Lawyer,
Jurisconsult, Judge, Prosecutor, Magister Juris), which aims to advocate for
justice as well supreme at professional and social level. However, in this process
there is a risk, if the thoughts, strategies and actions are not oriented in an
appropriate way to become a simulator, fictitious and pretending of the Law.
The research is developed with a qualitative research approach of bibliographic
1
Escritor, Licenciado en Ciencias Sociales y Abogado, especialista en Pedagogía Lúdica y
Desarrollo Cultural (Unilibertadores) y Administración de la Informática Educativa (Udes-
Bucaramanga), Maestrante en Derecho (Unisergio Arboleda) y Doctorante en Ciencias
Políticas. Autor de diverso libros y artículos científicos. Este capítulo de Libro es producto
de la investigación desarrollada en Grupo de Investigación Frater Juris de la Universidad
Popular del Cesar en cooperación con el Grupo de Investigación Jurisprudencia y Activismo
Constitucional de la Universidad del Santander.
type, where diverse written sources are analyzed and interpreted: as texts,
books, documents and judgments that allow us to reflect and rethink the work
of current and future legal professionals, in a society in crisis where we are and
that requires that the various ideological apparatuses of the State, the people,
the organizations, the nation-state and the global village be re-enacted to pass
from homo sapiens to homos sapiens juridicus.
Keywords: Homo Sapiens, Homo Sapiens Jurídicos, Reflection, evolution,
Jurist, Simulator, Justice, Law, Current Challenges.
1. AMANERA DE PREÁMBULO
Iniciamos esta disertación planteando que en el mundo de lo jurídico y del
Derecho, son mucho los interrogantes, dudas, dificultades, aciertos y reflexiones
que se deben realizar para resignificar, repensar y reorientar nuestro que hacer
entorno a dos interrogantes fundamentales: ¿Qué es el Jurista y el Simulador
del Derecho? ¿Cómo podemos pasar del Homo sapiens al Homo Sapiens
Juridicus?, estos y otros conceptos que estaremos debatiendo para tratar de
interpretar su dimensión.
En este este escenario a veces nos dejamos llevar por la incidencia
preponderante que se puede generar en el ámbito de lo jurídico, el tecnicismo,
lo procedimental, lo taxativo, lo pragmático, el debate entre lo útil y lo inútil
del Derecho. Nos preocupamos enormemente en nuestra calidad de educando,
universitario y profesional del Derecho, en como adquirimos competencias
para presentar recursos, contestar demandas, realizar acciones, desvirtuar
imputaciones y señalamientos, realizar interrogatorios y contrainterrogatorios,
examen y contra examen, aportar pruebas, desacreditarlas, etapas y procesos y
otro tanto arsenal de herramientas jurídicas que nos exige el mundo actual en
lo jurídico y lo laboral.
Sin embargo, paralelo a ello observa uno que en el contexto social nos
encontramos en crisis en todos sus órdenes, los aparatos ideologicos están
en crisis, sus instituciones, las personas, la vecindad, la familia, la iglesia, los
medios de comunicación, las empresas, los entes territoriales, los partidos
políticos, la justicia, lo valores, la constitución, la infraestructura, la estructura y
la superestructura de los Estados, la naturaleza, el Estado Social y Democrático
de Derecho, el sistema normativo constitucional, el estado-nación, el sistema
adversarial y la aldea global.
Hoy por hoy somos una sociedad en crisis, los padres no respetan a sus hijos, los
hijos no respetan a sus padres, el profesor no respeta al estudiante, el estudiante
no respeta al profesor, el presbítero no respeta al feligrés y el feligrés no respeta
al presbítero o pastor, el votante no respeta al mandatario y el mandatario no
Del homo sapiens al homo sapiens juridicus 521
respeta al votante, el policía no respeta al ciudadano y el ciudadana no respeta
al policía, el abogado no respeta al juez y el juez no respeta al abogado, el
acusado no respeta al fiscal y el fiscal no respeta al acusado, el empleado no
respeta al empleador y el empleador no respeta al empleado, el hombre no
respeta a la naturaleza y la naturaleza no respeta al hombre, lo transnacional no
respeta al estado-nación y el estado-nación no respeta a lo trasnacional, en fin
somos una sociedad en crisis y como estamos en crisis, tenemos que reflexionar
como podemos salir de ella, de la forma más acertada.
Es por eso que esta oportunidad estaremos realizando más que una pausa
activa, lo que conocemos en el mundo laboral, estaremos realizando en el
contexto académico “una pausa reflexiva”. Es decir, reflexionar: ¿Dónde
estamos?, para responder este interrogante tenemos que adentrarnos en el
antaño enclavado en el mundo griego, que señala: ¿Conócete a ti mismo? Y
esta pregunta a su vez nos invita a reflexionar: ¿De dónde venimos? ¿Dónde
estamos? y ¿para dónde vamos como sociedad?
2. DE DONDE VENIMOS…
Según las diversas concepciones del origen del hombre, la creacionista y la
evolutiva, brindan diversos conceptos y elementos de juicios para valorar la
génesis del ser humano, sin embargo, en esta oportunidad nuestro objetivo no
es confrontarlas y realizar un análisis de cada una de ellas, más bien tomarlas
ambas, como fundamento para demostrar que con el pasar de los años el ser
humano ha vivenciados cambios significativos en diversos aspectos de su
estructura corporal y social.
En este proceso tenemos que en la evolución del Homo Sapiens encontramos
que el homo es el género de los primates homínidos que pertenecen a la tribu de
los homínidos. La única especie de Homo que aún subsiste es el Homo Sapiens
(el ser humano actual), ya que todos los demás se han extinguido.
El Homo Sapiens puede traducirse como “Hombre sabio”. Los científicos
califican como Homo Sapiens arcaico a varias especies de homo que surgieron
hace más de 600.000 años y que comparten diversas características con el Homo
Sapiens; aunque no tiene la misma anatomía.
Los Homos Sapiens modernos por su parte, tiene una apariencia similar al ser
humano de la actualidad. Estos individuos habrían vivido en un periodo entre
260.000 y 100.000 años antes del presente. En cuanto al Homo Sapiens Sapiens
(el hombre actual) se cree que tiene una antigüedad de unos 195.000 años.
Es importante puntualizar que en la actualidad la denominación trinomial
(Homo Sapiens Sapiens) ya no suele utilizarse porque se ha descartado el nexo
filogenético entre el Homo neanderthalensis y el ser humano de la actualidad,
aunque en ocasiones se utiliza para realizar distinción entre el ser humano
arcaico y el actual.
La principal diferencia del Homo Sapiens con otras especies del género
Homo, de todas maneras, se halla en sus capacidades mentales. El ser humano
es consciente de sí mismo, de su pasado, su condición de mortal, puede
planificar, desarrolla pensamiento abstracto, entre otros. Tiene la capacidad
de comunicarse a través del lenguaje y de transmitir la sabiduría que iba
adquiriendo en cada generación a sus contemporáneos y descendientes, pero
también ha podido explorar sus capacidades y aprender de las ajenas, tanto de
los otros seres humanos, como de aquellas que advertís en individuos de las
demás especies2.
En este orden de ideas, encontramos que según el materialismo histórico
Marx y Engels la humanidad a través de la historia ha paso por diversas etapas
o modos de producción. Primeramente encontramos el “Modo de Producción
Primitivo” donde los hombres vivían nómadas de un lugar a otro en busca de su
subsistencia, intercambian sus productos a través de trueques. Con la aparición
de la agricultura se permitió al hombre producir más alimentos y anclarse a
un territorio para producir para su consumo familiar y en el intercambio con
otras tribus, ciudades y nación - estados, surgiendo la escritura, la propiedad
privada y el estado constituido por las primeras civilizaciones: polis-estado,
civilizaciones como Mesopotamia, Egipto, Grecia, el Imperio Romano y otro
que tuvieron como soporte el Modo de Producción Esclavista, donde la riqueza
estaba representada en el que más tuviese esclavo. Así mismo, diversas formas,
principios, códigos de regular el comportamiento social.
Luego, con la caída del Imperio Romano en el siglo V después del nacimiento
de Jesucristo, se desintegra este poderío y surge el modo de producción feudal,
donde la riqueza está representada por el que más tuviese tierra, el señor feudal
era amo y señor de sus dominios, imperaba la forma de gobierno absolutista.
El papel preponderante que jugo la iglesia ante este modo de producción fue
demencial y aberrante, quien desafiara su verdad seria incinerado para limpiar
sus espíritus.
Del siglo XIV muchas de las verdades imperantes en esa época comienzan
a derrumbarse y aparecen nuevas miradas, paradigmas, enfoques, ideas
y pensamientos que reclamaban un nuevo orden en Europa y en el mundo
occidental conocido en esa data. Se derrumba la hipótesis que con los
descubrimientos de Copérnico y Galileo Galilei, se desborona la tesis que la
tierra era cuadrada y se replantea que está es redonda, sirviendo de cimiento
para descubrir que en la actualidad ni es cuadrada, ni es redonda, si no ovalada.
2
Tomado de: https://definicion.de/homo-sapiens/.
Del mismo modo, con el descubrimiento de América se reorienta la concepción
del mundo conocido y las naciones europeas se lanzan al mar Atlántico
y los diversos océanos a extender sus dominios en América, África y Asia.
Continentes, naciones, regiones y millones de pueblos indígenas, africanos y
asiáticos fueron arrasados por el dominio europeo. De igual forma, comienzan
a aparecer en el escenario unas nuevas concepciones que reclamaban un
nuevo modo de producción, pasar por el modo de producción feudal al modo
de producción capitalista y uno de sus pilares lo constituyo la Revolución
Industrial, que con la máquina de vapor paulatinamente, fue reemplazando
a la fuerza humana que se desvanecía por el cansancio, y esta permanecía
impérenme con el sostenimiento de cientos de recursos no renovables como el
carbón y el petróleo.
En este contexto empiezan aparecer una serie de pensadores entre los que
encontramos a Tomas Moros, que en su libro La Utopía (1516) despierta el
interés por que existen ciertos tipos de utopías o mundos imaginables, que si el
hombre se los propone se pueden alcanzar. Así mismo, encontramos a Descarte
(1640) con su frase “Pienso luego existo” brindándole a la racionalidad
humana, que este está regida por el pensamiento y que es el pensamiento
donde se construyen las ideas, realidades, personas y naciones. De igual forma,
surgen pensadores que le darían los cimientos a lo que hoy conocemos como
el “estado–nación”, como lo es Jean Bodin (1590), que su libro “La República”
se constituye en un insumo invaluable a los nacientes estados – naciones que se
configuraron en Europa, algunos bajo la figura de un rey o bajo el amparo de
la burguesía y otras por el interés de pensadores y ciudadanos que reclamaban
un nuevo orden para desboronar la frase de Luis IV, quien decía: “El estado
soy Yo” y si el estado era él, el monarca era dueño de la vida, de las personas,
mujeres, riquezas, sociedad y podía disponer de ella, en cualquier capricho que
tuviese”. Esta nueva forma de organización social requirió una nueva forma de
regular el comportamiento social e instituir unas nuevas organizaciones dentro
de la estructura de los estados nacientes para posibilitar los fines con los cuales
fueron creados.
En esta nueva estructura estatal señala Jean Bodin (1590) que los nuevos
estados que surgieran luego de abolir el estado absolutista, deberían cumplir
unos requisitos: a). deberían garantizar la seguridad, b). tener una moneda, y c).
Ejercer soberanía. Así mismo Thomas Hobbes (1651) en su libro el “Leviatán”
planteaba la necesidad que esos nuevos estados, los ciudadanos deberían
entregar a ese “monstruo” que constituía el “Leviatán”, el poder del Estado
al monarca para que cumplieran con los fines del estado. De igual manera, el
pensador Maquiavelo (1532) brinda nociones de cómo se deberían administrar
los principados, ciudades, estados y estado – nación en su célebre obra “El
Príncipe de Maquiavelo”.
También encontramos al pensador Juan Jacobo Rousseau (1762), quien se
opone a lo orientado por Hobbes, y este señala que no se le podía entregar el
poder del Estado a un monarca para que elaborara las leyes para regular a la
sociedad, porque este con su poder omnipotente terminaría elaborando leyes
y regulaciones que iban en contra de lo esperado y puntualizado por el pueblo
y planteó que era necesario que se estableciera uno nuevo “Contrato Social”,
donde a través de este mecanismo se regulara a la sociedad y que en este
participaran los ciudadanos en la construcción de las leyes para la sociedad. Sin
embargo, es importante aclarar que solo tenían la condición de ciudadanos un
segmento de la población que poseía riquezas, las mujeres, indígenas, ancianos,
afrodescendientes, no tenían derechos y no podían participar.
Posteriormente, participa en esa discusión el Barón de Montesquieu (1748),
con su libro “El espíritu de las leyes” quien plantea que es fundamental que los
estados- naciones, se configure la tridivisión del poder (ejecutivo, legislativo
y judicial), para evitar los excesos del monarca, se divida el poder y brindarle
ciertos derechos a los ciudadanos. Todo lo anterior, se condensaría en lo que en
la detonación de la Revolución Francesa (1789) fundamentada en su consigna:
“Libertad, Igualdad y Fraternidad”, que reclamaba pasar de un nuevo orden y
desaparecer el viejo régimen para la regulación del contexto social. Así mismo,
en el continente americano se desarrollaría la Revolución Americana (de las
trece colonias) entre los años 1765-1783, como un referente en el contexto
americano, que reclamaba un nuevo orden en el contexto social.
Este proceso no sería fácil y dinámico, porque aparecieron pensadores,
personas y estados que pretendían borrar las conquistas generadas por la
Revolución Francesa. Y en este escenario aparecería el Emperador Napoleón
Bonaparte (1804-1814) que pretendía con su contra reforma pretendía someter a
toda Europa. Propósito que fue desboronado por los estados naciones europeos,
que observaron que los intereses de la republica estaban siendo vulnerados.
Desaparecido y neutralizado Napoleón Bonaparte del escenario, se fortalecen
los estado – nación.
Décadas después surgen orientaciones de Hans Kelsen (1934) que en su libro
“Teoría Pura del Derecho”, establece que los estados–nación debería existir una
constitución como norma suprema, que dirimiera los conflictos y las relaciones
de las personas en la sociedad y que en caso de disputas y conflictos, las
regulaciones descendientes o de menor jerarquía deberían acatar lo ordenado
en la norma suprema o constitución.
En este nuevo esquema imperaría el modelo positivista para la interpretación
y juzgamiento de los conflictos que surjan, sin embargo, con el apetito
desboronado de los estados – naciones y de las ideologías por territorio,
naciones y riquezas, se generarían la primera y la segunda guerra mundial en el
Siglo XX que volvería cenizas y escombros a Europa y al borde del abismo a la
civilización occidental.
Luego, que es derrotado el ejército Hitler en Alemania, los estados naciones
dominantes como lo constituyen Estados Unidos (E.E.U.U.) quien ilustraba
una visión capitalista y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviética (URSS)
quienes planteaban una visión socialista. Este fenómeno de competencias entre
estados mundiales se denominaría la guerra fría y los efectos jurídicos y socio-
jurídicos que generarían en el contexto mundial y en la aldea global.
Uno de los primeros retos que tuvieron las Naciones Europeas después de
la Segunda Guerra Mundial, fue reflexionar: ¿Qué fue lo que sucedió? ¿Qué
factores nos generaron el Holocausto? ¿Qué fue lo que nos pasó?; los europeos
que se sentían orgullosos por más de tres siglos que les permitió la instalación
del modo de producción capitalista, su revolución industrial, la unión de
diversos estados y de millones de kilómetros de líneas férreas para unirse entre
pueblos y naciones. Sin embargo, todo lo que habían constituido fue borrado
del mapa, ciudades enteras fueron vueltas cenizas y escombros, 6 millones de
judíos exterminados, más de 90 millones de personas cayeron en las garras de
los fusiles, cámaras de gas y tantos métodos demenciales que se aplicaron para
materializar el genocidio humano que se había generado.
Los europeos después de la debacle se cuestionaron: ¿nosotros tenemos que
reflexionar? ¿Cómo podemos repensarnos como individuo, sociedad y estado
– nación? Y en ese proceso repensaron la forma como estaban educando a sus
hijos, procedieron a reestructurar el Estado de Derecho desbordado, pasaron
del Estado de Bienestar o Benefactor y de este Estado Social y Democrático
de Derecho, donde se le garantizan ciertos derechos fundamentales: salud,
educación, seguridad social a sus ciudadanos, entre otros derechos, desde que
nacen las personas, hasta la tumba, con el objeto de que esto que sucedió no se
volviese a repetir en la cuna de la civilización occidental.
En ese proceso de repensar tuvieron que enfrentar la crisis del positivismo
jurídico, como juzgar a funcionarios públicos, cuando estos estaban en
cumplimiento de un deber emitido por un estado – nación, como judicializar
todo tipo de crímenes y genocidios que se cometieron por los ejércitos nazis,
pero que no estaban tipificados como delitos con anterioridad. Hasta donde
debía tener prevalencia la ley y las constituciones para su aplicación exegética
de la norma, para resolver los conflictos y que este positivismo jurídico a su vez
había llevado a las acciones más aberrantes de la existencia humana.
Es por eso que en este escenario surgen los juicios de Núremberg (1945) como
un mecanismo de las naciones ganadoras de ponerle un freno a lo acontecido
en el mundo global, surgiendo el nuevo derecho, el cual, se nutre de diversas
fuentes entre las que encontramos: los principios generales del derecho, la
realidad social, la costumbre, la filosofía, los precedentes jurisprudenciales, el
capital humano, los derechos humanos, lo deóntico valorativo, que le brindaría
unas herramientas jurídicas para abordar la crisis universal más dantesca
del Siglo XX. Pasamos del Modelo Inquisitivo al Modelo Adversarial, del
Modelo Formalista anti-formalista, del paradigma positivista a tener en cuenta
el realismo sociológico del contexto y el paradigma deóntico valorativo para
resolver los conflictos jurídicos.
De igual forma, se configuro una súper estructura a nivel universal, corrigiendo
los errores de la Sociedad de Naciones, nace la Organización de las Naciones
Unidas – ONU, como instancia internacional para resolver los conflictos en el
plano global. Esta a su vez se dota de ciertas instancias y organismo entre las
que encontramos: La Corte de Justicia de la Haya (Para resolver los problemas
y conflictos limítrofes de los países), el Consejo de seguridad de la ONU (Brazo
armado a nivel mundial, compuesto por básicos miembros permanentes entre
los que encontramos E.E.U.U., Reino Unidos, Inglaterra, Francia, China y
URSS). Cuando se ponen de acuerdo (Consejo de Seguridad), y cuando no,
el bloque capitalista se orienta y pone en marcha la Organización del Tratado
del Atlántico Norte – OTAN y en la otra orilla (bajo una visión socialista).
Así mismo, surgió la Corte Penal Internacional como un Tribunal Transicional
y que su primer reto fue juzgar a los miembros y altos mandos del gobierno
Nazis y que se constituye bajo el amparo del bloque de constitucionalidad de
los países miembros de la ONU, que en cualquier momento pueden proceder
a investigar los delitos cometidos en los estados – nación, cuando estos no son
juzgados internamente.
Por su parte el continente americano, orientado por las directrices de la ONU,
instituye la Organización de los Estados Americanos-OEA y está a su vez
constituye la Corte Interamericana de Derechos Humanos CIDH con sede en
Costa Rica, Organización Regional que tendría la función de intervenir en los
conflictos judiciales en el continente americano.
Muchos de esos elementos y aspectos que surgieron luego de la Segunda
Guerra Mundial fueron incorporados en la Constitución Política de Colombia
de 1991, que surge de una Asamblea Nacional constituyente donde emerge la
figura y el proyecto de nación del Estado Social y Democrático de Derecho. Así
mismo en materia penal pasamos del Modelo Inquisitivo al Modelo Adversarial,
aparece la figura de la Fiscalía General de la Nación, como ente investigador,
y como parte o actor dentro del proceso penal. Los organismos de control
como la Contraloría General de la Nación, la Procuraduría, la Defensoría del
Pueblo, la inclusión de los diversos sistemas jurídicos para impartir justicia,
aparece la Corte Constitucional como instancia superior para salvaguardar a la
constitución de 1991.
Paralelo a ello en el plano internacional con efectos a nivel nacional, se
presentan con la caída del muro de Berlín (1989) y con ello se desploma el mundo
soviético (URSS) y se integran después de varias décadas la Alemania Oriental
y occidental en una sola instancia, cediéndole el espacio a la consolidación
del capitalismo y con el éxito de este a su vez surgió la sociedad poscapitalista
(Drucker).
En este panorama en las últimas seis décadas, también en el comportamiento
social de los niños y adolescentes se han dado cambios significativos, según
estudios de sociólogos, antropólogos, filósofos y empresarios; señalan una
clasificación de como los jóvenes y adolescentes en relación con la tecnología
y el mundo laboral. Primeramente encontramos en la Generación Baby
Boomers (Nacidos entre 1945 y 1964), quienes constituyen los nacidos post
segunda guerra mundial. El nombre de esta generación se refiere al “Baby
Boom” reponte en la tasa de natalidad – de esos años. a) Es relacional con
el trabajo como su modo de ser y de existir estable a largo plazo, adictivo,
no necesariamente de lo que aman hacer, b) No le dedican mucho tiempo al
ocio y a la actividad recreativa. c) Las mujeres de esta generación aún se están
incorporando al mercado laboral. Si bien persiste el ideal de familia tradicional,
se empiezan a romper estructuras.
Seguidamente encontramos a la generación X (nacidos entre 1965 y 1981),
según un estudio de la Universidad de Michigan, los hombres y mujeres X
trabajan mucho pero logran un equilibrio, son felices, con sus propias vidas,
son los que vieron el nacimiento del internet y los avances tecnológicos. Están
marcados por grandes cambios sociales, son como una generación en transición
– se les llamo Generación Perdida o incluso generación Peter Pan – pueden hacer
convivir equilibradamente la relación entre la tecnología y la vida social activa
“presencial” tienen participación dentro de los eventos de su comunidad. Son
más propensos a estar empleados (aceptan ordenes de jerarquía institucional)
y equilibrar la energía entre el trabajo, los hijos y el tiempo de ocio. Son los
padres de los milenarios, hacen esfuerzos adaptativos a la vertiginosidad de la
generación que le sigue.
Posteriormente se observa la generación Y o Millennials (nacidos entre 1982
y 1994), los cuales son muy adaptados a las tecnologías. La vida virtual es una
extensión de la vida real. Aunque conservan algunos códigos de privacidad
en relación a lo que exponen o no en internet (a diferencia de los centennials,
que comparten todo, son multitasking, no dejan la vida en el trabajo, no son
“workaholic” quizás observaron que sus padres si lo fueron y lo hacen distinto).
Son emprendedores y creativos, intentan vivir de lo que aman hacer, son
idealistas. Son aficionados a la tecnología de entretenimiento: usuarios de la
sala de chat en los “90” y ahora de las redes sociales. Pasaron por todo: SMS,
Reproductor de CD, MP3, MP4, DVD. Aman viajar, conocer al mundo, y subir
fotos a las redes sociales; según estudios duran en sus trabajos un promedio de
2 horas a diferencia de la generación X y los “Baby boomers” (más estable). Es
por eso que las empresas enloquecen armando políticas de “fidelización”.
Luego, encontramos a la generación Z o Centennials (nacidos a partir de 1995
y hasta el presente); son verdaderamente “nativos digitales” (desde su niñez
usan internet), autodidacticas (aprenden por tutoriales), creativos (incorporan
rápido nuevos conocimientos y relacionan bien) y sobre informados (alta
propensión al consumo de la información y el entretenimiento). Visitan redes
que sus padres no: un ejemplo es snapchat, comparten contenido de su vida
privada, aspiran a ser youtubers. Su vida social pasa en un alto porcentaje por
las redes, nada de la tecnología les ajeno, pasan mucho tiempo “frente a la
pantalla”. Su éxito se mide en “compartidos y like”.
Según un estudio realizado por The Futures Company, son más pragmáticos
que los millennials buscan innovar con “lo que hay”. No accedieron a la vida
laboral todavía, pero se observa que les preocupa encontrar una vocación
acorde a sus gustos, conocerse así mismo, aceptar las diferencias, en un mundo
cada vez más globalizado.
Sin embargo, a pesar de los avances vertiginosos de las tecnologías y las
comunicaciones, de la reestructuración del estado – nación, al pasar al estado
social y democrático de derecho, encontramos en la generación Z y abriéndose
pasó a lo táctil, de haberse desarrollado y evolucionado el Homo Sapiens de pasar
de tribus a megapolis y potencias globales, somos en la actualidad una sociedad
en crisis, la justicia está en crisis, el mundo laboral está en crisis, las instituciones
están carcomidas por la corrupción, los diversos aparatos ideológicos están en
crisis, las profesiones están en crisis y en especial los profesionales del derecho,
por lo que se hace necesario repensarnos los profesionales del derecho, porque
en ese sendero se corre el riesgo no orientarnos a ser jurista, sino un simulador
del derecho.
3. ¿DÓNDE ESTAMOS Y PARA DÓNDE VAMOS?

En la actualidad nos encontramos en una sociedad que se debate entre el
deber ser y el hacer, entre ser jurista y ser un simulador, entre ser padre o ser un
simulador de padre, entre ser un social demócrata o ser un simulador de la social
democracia, entre ser estudiante o ser un simulador de estudiante. Podemos
estar matriculados como estudiante en una universidad, pero el hecho de estar
matriculados no nos da el carácter del ser estudiantes, porque no estudiamos,
no leemos, nos disgusta que nos manden a leer un libro, nos disgusta que
cumplamos la labor del educando, que es educarse – estudiar, investigar, es
decir, que podemos estar enmarcado no en ser estudiante sino más bien en ser
unos simuladores de estudiante.
Así mismo, sucede con los maestros de Derecho que tenemos una enorme
responsabilidad de formar ciudadanos competentes, para la sociedad
poscapitalista en la cual, estamos enmarcado y más bien estamos anclados en
el pasado, enseñando y formando a los ciudadanos y educandos con métodos
de enseñarnos que con la cual fueron formados a mediados y finales del
siglo XX pero que muchos de esos paradigmas, enfoques y estrategias fueron
revaluadas hace más de varias décadas y seguimos atornillados a ellas. Es decir,
no nos damos la oportunidad de repensarnos, aprender, desaprender y volver
aprender, cumpliendo con ello no se der un jurista magister del Derecho, sino
por el contrario ser unos simuladores de maestro o docentes del derecho. Y con
este propósito, haríamos interminable los roles en esta sociedad. De aparentar
ser un magistrado (juez - jurista) y en la realidad ser un simulador, de juez o
magistrado, ser un jurista en calidad de fiscal con el nuevo sistema, adversatorio,
ser un simulador de fiscal, entre otros roles en la vida social que podemos estar
representando en nuestro diario vivir.
Por eso es importante hacer a esta disertación con los aportes del Doctor
Ignacio Burgoa (2010) en su libro (El Jurista y el Simulador del Derecho) quien
nos plantea unas valiosas reflexiones que a continuación compartiré para nutrir
el debate y la disertación. Señalando quien desarrolle esta capacidad estará
condición de valorar quienes son verdaderos maestros del Derecho o mediocres
docentes en ficción y apariencia. Así mismo, si deciden entregarse al estudio
de las ciencias jurídicas y al ejercicio del Derecho, estarán en la posibilidad
de distinguir al jurisprudente, el abogado, el fiscal y al juez autentico, o del
simulador en cada una de sus categorías (Burgoa, 1988).
Es importante puntualizar que el Derecho juega un papel preponderante al
regular el comportamiento social y para resolver conflictos que se presentan.
Por lo tanto, el jurista es el cultor del Derecho, por lo que su tarea tiene una
transcendencia para mantener y consolidar un orden jurídico. El jurista es
garante dentro del contexto social para que impere la justicia y la seguridad. De
igual forma, en la medida que una sociedad genere una cultura de respeto a sus
instituciones, sus normas y regulación, su sentido, su orientación se mide por
su contenido jurídico y equivale a sustancia y esencia.
En este orden de ideas para cumplir con su fin social el jurista de ser libre, no
debe estar atornillado a lo público y lo privado que le cercene su libertad, y esta
a su vez, le permite seleccionar lo justo, recto, honrado y fundamentado en el
Derecho.
De igual manera, debe ser autentico y esta se vislumbra cuando su
comportamiento es consecuente con lo que piensa y siente. No debe estar
cimentado en la hipocresía o falsedad, por eso la importancia de ser autentico
en su pensar y actuar.
De igual forma, el jurista debe propender por la veracidad, que entraña la
rectitud en su pensamiento, se fundamenta en la buena fe y en su credibilidad,
que le permite cumplir con su noble tarea.
También, el jurista debe estar dotado de valor civil, es decir, no podemos
imaginar al “homo sapiens jurídicus” sin esta característica. Por lo tanto, el
“caballero del Derecho”, “el luchador por la justicia”, debe estar cimentado en
la firmeza y en el propósito de combatir por un ideal. En ese espíritu combativo
de denunciar, de reclamar sus derechos y de su cliente y de propender por un
orden justo en la sociedad.
Así mismo, el jurista debe ser honesto que en su sentido amplio equivale
a no ser corrupto. Y la corrupción equivale a trastocar o alterar la forma de
alguna cosa, echar a perder, dañar, podrir, estragar, viciar, pervertir, entre
otras. La corrupción constituye deshonestidad, ineficacia dolosa, ineptitud
e incompetencia, engaño o falacia, desvió doloso de conducta, adulación,
complicidad y encubrimiento, indiferencia y apatía.
Además, el jurista debe tener un profundo sentido de justicia, no solo en la
justicia conmutativa, si no en la justicia social. Por eso la importancia dentro
del contexto social, que este se estructure no solo atendiendo a los grupos
mayoritarios, si no teniendo en cuenta los derechos individuales, desvalidos
o de los grupos minoritarios y propendiendo la consolidación de orden justo,
donde se respete y garanticen los derechos a la mayoría, pero también a la
minoría.
Otro de los aspectos importante en la consolidación y estructuración del jurista
lo constituye la cultura jurídica y esta entraña dos elementos fundamentales,
entre los que encontramos un vasto espacio de la cultura en general, y este se
evidencia con un conocimiento cada vez más extenso y profundo del Derecho,
sus ramas, objetos de estudios y dimensiones, y, por otro lado, observamos
su ejercicio y aplicación, su perfeccionamiento continuo. La cultura jurídica
entraña ciencia y un arte, o sea un saber y un actuar. El jurista en su diario
vivir es un científico y un artista y el conocimiento de estos dos elementos
fundamentales lo llevan a desarrollar su esencia como jurista.
Por lo tanto, a la hora de valorar el Derecho como Ciencia, esta se realiza
mediante la acción de saber (scire) y para alcanzar esta cualidad el homo
sapiens jurídicus, no sólo debe remitirse a la ley escrita, de manera exegética,
si no por el contrario debe hondar en su ascendencia histórica, su fundamento
sociológico, filosófico, cultural, moral, económico, nutrirse del capital humano,
del paradigma positivismo, del realismo social, del deóntico valorativo entre
otros aspectos significativos, que le permitan alcanzar la sabiduría (prudentia)
de lo jurídico (jus).
En cuanto al Derecho como arte, está orientado a la realización, al hacer,
al actuar para tratar de conseguir dos objetivos primordiales. La bondad y la
justicia, que el jurisconsulto Celso, señala en su definición que arte del Derecho,
revela como actuación o actividad en procuración de “lo bueno” y de “lo útil”,
que tiene como fin propender por la bondad y la justicia.
Así mismo, podemos analizar en esta disertación al Derecho como moral,
en el que se entrelazan frases significativas como “vivir honestamente”, “no
dañar al otro”, “bien común”, “amor al prójimo”, elementos que tienen un
valor fundamental en nuestra vida personal y social.
Seguidamente, en este dialogo nos adentraremos en el conocimiento mucho
más significativo de las tipologías del jurista, para facilitar su comprensión
y para denotar la reflexión. Observando que el jurista se puede desempeñar
en diversos campos que a continuación se detallan: jurisconsulto, abogado,
magister juris, fiscal y juez.
En calidad de jurisconsulto se debate entre ser jurista o ser un juris ignorante,
en cuanto, al jurisconsulto su concepto deviene del obrar al de jurisprudente,
ambos señalan la sabiduría del Derecho o jurisprudencia. Así, “prudente” y
“consulto” son sinónimo “docto”, “entendido”, “sabio” o “maestro” en la
ciencia jurídica, cualidad que es imperiosa en las diversas tipologías de los
juristas.
La sabiduría del Derecho se adquiere con el constante estudio y permanente
cultivo de actualización permanente, el hecho de tengamos el titulo o diploma
de Derecho, no nos da esta condición, por lo que con toda razón Eduardo J.
Couture, en uno de sus célebres mandamientos advertía: “Estudia: el Derecho se
transforma constantemente, si no sigues sus pasos serás cada día un poco menos abogado”
o jurista. Es decir, si no asumimos este reto, y nos dedicamos a no estudiar, ni
enseñar, ni investigar, ni experimentar el Derechos en sus diversas dimensiones
y su poca vocación lo convierte en unos “jurisignorantes”.
Por ello, es fundamental la labor que ejercen los jurisconsultos al edificar
buenas leyes y que estas a su vez tienen una relevancia significativa en el
contexto social, en cambio, las malas leyes, vagas, contradictorias, confusas, se
derivan de aspectos especializados y sesgados, que, aunque conozcan el árbol,
su reducido espectro epistemológico les impide ver el bosque.
En cuanto al jurista en calidad de abogado este debe ser un jurisprudente, es
decir, tener sapiente del Derecho, que le permite defender, patrocinar, dirigir
o asesorar a las partes en un litigio ante la instancia jurisdiccional del Estado.
Litigar implica contener, disputar, pleitear, enfrentarse sobre una cosa en un
juicio (Calamandrei, 2010). Por lo tanto, en esta labor se requiere “un alto grado
de inteligencia, conocimiento humano, científico, práctico y una racionalidad
acertada” (Ossorio, 2009). Además, el abogado debe tener cualidades síquicas,
éticas y cívicas. Debe tener Vocación profesional, elemento que lo impulsa a
ejercer el Derecho con amor. Ya lo dice Eduardo J. Couture (2012): “Ama a tu
profesión (la abogacía) de tal manera que el día que tu hijo te pida un Consejo sobre su
destino, consideres un honor proponerle que se haga Abogado”. Así mismo, el abogado
debe tener talento jurídico, inteligencia, emotivo, libertad, vocación de servicio
y por su profesión, independencia, rectitud de conciencia y honesto, orgulloso
jamás vanidoso, luchar contra las injusticias, valor civil y espíritu solidario.
Del mismo modo, encontramos el magister juris, el cual, debe ser jurisprudente,
con la misión de orientar su proceso de formación en dos aspectos fundamentales,
como lo constituye la enseñanza teórica y práctica y este a su vez debe tener
unos cimientos en educación o el conocimiento de lo jurídico, que le permita
con conocimiento de causa, a la hora de orientar a sus educandos, en los
paradigmas poscomtemporaneos (positivistas, realismo jurídico y el deóntico
valorativo). Debe tener una Fe ardiente del Derecho y sus valores humanos
(Hay que enseñar el Derecho y hacerlo vivir). Debe ser autentico, dar ejemplo,
valor civil, veracidad y estar dotado de un espíritu crítico.
Por otra parte, encontramos con el nuevo sistema adversarial al jurista
que desempeña el rol de fiscal, el cual, debe actuar con fidelidad, prontitud,
eficacia, legalidad, imparcialidad, valor ético, secreto profesional, valor civil de
investigar y acusar a los infractores. Cumplir su función de ser un representante
de los intereses sociales, públicos y de justicia.
De igual forma, en la tipología del jurista al juez, quien cumple la función de
administrar justicia, ejerce control de legalidad, constitucional, preservación
del régimen democrático, independencia, imparcial, actuación recta, libertad
de criterio, sapiencia del Derecho y honesto.
También, en este proceso de formación se debe tener una serie de competencias
blandas o potencialidades que son esencial en la sociedad global, en la cual,
estamos inmerso, como son las competencias de comunicación, liderazgo,
visión, trabajo en equipo, manejo de las Tics, empatía-Sinergia, aprendizaje
continuo, negociador-diplomacia, ética y valores y marketing jurídico digital.
4. METODOLOGÍA
El enfoque de esta investigación de tipo cualitativo, en el cual, se utilizan
para recoger datos sin medición numérica, se concentran en una situación,
hecho, evento o fenómeno jurídico en particular que describirán a partir de
observaciones, entrevistas e intervención (Fernández et al, 2015).
De igual forma, esta investigación es de tipo Descriptiva, dado que en él
se exponen los elementos y rasgos característicos esenciales del jurista. En
cuanto a las técnicas e instrumentos para la recolección de información en
esta investigación se realizarán las: técnica documental, donde se analizan
e interpretan diversas fuentes escritas: como textos libros, documentos y
sentencias que nos permitan reflexionar y repensar la labor de los actuales y
futuros profesionales del Derecho.
5. AMANERA DE CIERRE, PERO NO DEL DEBATE

Como síntesis de los anterior expuesto, podemos puntualizar que el homo
sapiens en su transcurrir histórico y evolutivo ha tenido la capacidad de
comunicarse, a través del pensamiento y su actuar ha transformado su entorno
de forma significativa, como ninguna especie en la aldea global, y en este
proceso ha propendido por mejorar sus condiciones de vida y la estructuración
de una mejor de sociedad; sin embargo, a pesar de los avances significativos
encontramos que la aldea global está en crisis, Europa está en crisis, Norte
América está en crisis, el estado-nación está en crisis, los diversos aparatos
ideológicos del Estado están en crisis, la naturaleza está en crisis, la justicia está
en crisis, las instituciones están en crisis y frente a esta realidad, se requiere que
cada una de las instancias sociales, el capital humano, las diversas profesiones y
en especial los profesionales del Derecho asuman la verdadera responsabilidad
que les concierne el reto en edificarse como juristas, ya sea en calidad de
jurisconsulto, magister juris, abogado, fiscal y juez, que propendan o tengan
como bien supremo, sagrado y alcanzable como lo constituye la justicia, que
nos permita evolucionar del “homo sapiens al homo sapiens jurídicus”.
En por eso que quienes tengan la firme intención de formarse como juristas
tiene una enorme responsabilidad, en propender por consolidar un Estado
social y Democrático de Derecho como escenario que garantiza su quehacer
profesional. Así mismo, en este proceso de cualificación personal como lo
describe Paillet, recordando a Molierac, al señalar que el abogado debe cumplir
las siguientes características: “Dad a un hombre, dice, todas las cualidades del
espíritu; dadle todas las del carácter, haced que lo haya visto todo, aprendido todo y
recordado todo; que haya trabajado sin descanso durante treinta años de su vida; que a
la vez sea literato, crítico y moralista; que tenga la experiencia de un anciano y el empuje
de un joven, con la infalible memoria de un niño; haced, por fin, que todas las hadas
hayan venido sucesivamente a sentarse al lado de su cuna y le hayan dotado de todas
las facultades y quien con todo ello, lograréis formar un abogado completo, es decir, un
jurista”.
BODIN, Jean (2006) Los seis libros de la República, edit: Tecnos, Madrid-
España.
BURGOA ORIHUELA, Ignacio (2010) El jurista y el simulador del Derecho,
Universidad Autónoma de México, edición 19, Editorial Porrúa.
CALAMANDREI, Piero (2010) Derecho Procesal Civil.
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FERNÁNDEZ, María de los Ángeles, URTEAGA, Patricia & AARÓN,
Badajoz (2015) Guía de Investigación en Derecho, Pontificia Universidad
Católica del Perú.
HERNANDEZ SAMPIERE, Roberto (2010) Metodología de la Investigación,
Edit.: McGraw-Hill Interamericana, México.
KELSEN, Hans (2015) Teoría Pura del Derecho
OSSORIO, Ángel (2009) El Alma de la Toga.
DERECHO Y MORAL:
EL PROBLEMA DEL DERECHO INJUSTO
Yesid Carrillo De la Rosa1
Iliana Marcela Fortich Lozano2
Resumen: El problema de la conexidad entre el Derecho y la moral es uno de
los problemas más antiguos y más recurrentes de la teoría del derecho. Como
bien se sabe, las grandes tradiciones del pensamiento jurídico se diferencian
precisamente por las posiciones que asumen en relación a esta discusión
cuando tratan de discutir el concepto del derecho (Alexy, 1997 p. 13 y 14) A
continuación, se analizarán las más importantes formulaciones de la tesis de
la separación y de la tesis de vinculación o conexidad entre el derecho y la
moral para luego intentar llevar a cabo una aproximación a la problemática
que se suscita como consecuencia de la inclusión de estándares morales en el
pensamiento jurídico actual.
Palabras clave: Derecho injusto, derecho justo y moral, derecho, tesis de la
separación, tesis de la vinculación
Abstrat: The problem of the connection between law and morality is one of
the oldest and most recurrent problems of the theory of law. As is well known,
the great traditions of legal thought are differentiated precisely by the positions
they assume in relation to this discussion when they try to discuss the concept
1
Docente de hermenéutica, argumentación y filosofía del derecho en la Universidad Libre
sede Cartagena. Docente de Argumentación jurídica y filosofía del derecho en la Universidad
de Cartagena. Doctor en Derecho, Ph. D. Universidad Externado de Colombia. Doctor of
Philosophy in Contemporary Political Philosophy, Ph. D. (C) de CIU Cambridge International
University. Magíster en Derecho, Universidad Nacional de Colombia. Abogado Universidad
Nacional de Colombia. Licencia en Filosofía y letras. Universidad Santo Tomas. Director
del grupo de investigación: Teoría jurídica y derechos fundamentales “phrónesis”, Email:
[email protected].
2
Magister en Derecho de la Universidad de Cartagena. Docente de la Universidad Libre
sede Cartagena, y de la Corporación Universitaria Rafael Núñez CURN., Especialista en
Seguridad Social Universidad de Cartagena, Abogada Corporación Universitaria de la Costa
CUC, investigadora del grupo de investigación: Teoría Jurídica y Derechos Fundamentales
Phronesis. Email: [email protected].
of law. Next we will analyze the most important formulations of the separation
thesis and the thesis of connection or connection between the law and morality
and then try to carry out an approach to the problem that arises as a result of
the inclusion of moral standards in current legal thinking.
Key Word: Unfair law, fair and moral right, right, separation thesis, linking
thesis.
1. EL USO DEL SIGNIFICADO DE MORAL EN LA TEORÍA

JURÍDICA
Lo primero que debe señalarse es que el término moral tiene al menos tres
usos diferentes.
a. Moral subjetiva o individual: se refiere a las creencias, principios e ideas de
vida buena o virtuosa que han sido interiorizadas por el individuo o la persona
particular y que determinan su forma de entender y comportarse socialmente.
Esta esfera se caracteriza por la pluralidad y la diversidad de puntos de vistas
que hacen de cada ser una individualidad insustituible.
b. Moral positiva o moral social, se refriere a la moral como un hecho fáctico o
como un conjunto de fenómenos sociales o culturales que pueden ser objetivado
y constatado empíricamente como cualquier otro objeto social o cultural y
se concreta en la existencia de un conjunto de principios y valores morales
compartidos por los miembros de un grupo social -sociedad o un grupo de esta-
(Vilajosana, p. 284, 2006). Desde esta perspectiva, es evidente que se puede
afirmar que determinada sociedad tiene una moral más liberal o más tradicional
que otra, o que en una determinada comunidad existen valores morales que
priman sobre otros. Como se ve, en contraposición al primero, que se centra
en el individuo y es extremadamente diversa y cambiante, dependiendo del
sujeto, el mundo número dos de la moral se sitúa en el ámbito de la sociedad y
se muestra relativamente más homogénea y estable.
c. Moral crítica o ideal, se refiere a un conjunto de principios y valores, sistemas
conceptuales, situaciones problemáticas y argumentos críticos que permiten
justificar racionalmente ese conjunto de principios, a su vez evaluar, criticar o
justificar la moral positiva, la moral personal, las doctrinas morales y los demás
sistemas normativos. Esta forma de concebir la moral es a la que se refiere la
discusión actual entre positivistas y anti-positivistas. En consecuencia, cuando
desde la teoría del derecho se defiende la tesis de la conexidad conceptual
necesaria entre el derecho y la moral, está aludiendo a este último uso de la
moral, como moral critica.
Derecho y moral: el problema del derecho injusto 537
2. ARGUMENTOS QUE JUSTIFICAN LA CONEXIDAD

La tesis de la vinculación es posible después de que se delimitan
conceptualmente las ideas de ley positiva y ley natural y se admite, por parte
del pensamiento político y legal, existencia de leyes justas y leyes injustas (que
para el pensamiento antiguo y estoico era imposible), y ello sólo fue posible
con la aparición del iusnaturalismo, que en sus dos versiones (teológico y
racionalista) distingue con absoluta claridad, por una parte, la legalidad moral
(derecho natural), de la cual se derivan derechos y deberes (deber ser) que
justifican un curso de acción, de la ley de la naturaleza, que sirven para describir
la realidad (ser) y, por otra, se separa el derecho natural (derecho ideal y justo),
que constituye lo invariable y no depende de la voluntad del legislador político
y mudable, del derecho positivo o convencional, que surge de la voluntad
humana e histórica de los individuos concretos.
De esta dualidad (Betegón, 1997; p.p. 34) se deriva que la definición del derecho
debe presuponer una conexidad o relación conceptual necesaria entre el orden
jurídico positivo y el orden normativo moral, y que el derecho positivo para ser
válido y obedecido debe subordinarse al contenido moral del derecho natural
(validez moral). Según Nino, el iusnaturalismo puede caracterizarse porque
defienden conjuntamente dos tesis: (a) una que plantea la existen principios
de justicia universalmente válidos y cognoscibles y (b) otra que afirma que
un sistema de normas o una norma en particular no pueden ser calificadas
de “jurídicas” si contradicen los principios de justicia universalmente válidos
(Nino,1999; p.p. 28). Ahora bien, la tesis de la vinculación ha tenido muchas
interpretaciones como lo ha sugerido Garzón Valdez (1998). A continuación se
señalaran algunos.
Equivalencia entre ley y justicia (Moreso,2017, p.103). Esta interpretación
tiene una versión fuerte o extrema y otra débil o moderada. La interpretación
extrema está representada por el pensamiento de San Agustín, quien sostiene
que una ley injusta no es ley y, por tanto, no debe obedecerse. Una versión
parecida se puede hallar en Cicerón y Suarez (Ridall, 2000; p.p. 93) .La versión
moderada fue planteada por Gustav Radbruch, quien sostuvo que una norma
“extremadamente injusta” (Moreso, 2017; p.p. 105) no es derecho y por Alexy
quien ha citado, en ocasiones, la sentencia del Tribunal Constitucional alemán,
en la que se sostiene que la justicia y el derecho no se encuentran a disposición
del legislador constitucional y, con fundamento en ello, el tribunal declara
inválidas muchas normas del nacionalsocialismo extremadamente injustas
que contradicen de manera evidente principios fundamentales de justicia
(Alexy,1997; p.p. 15).
Equivalencia entre ley injusta y ley corrupta. Tomás de Aquino identificó la ley
injusta con una ley defectuosa, pero al fin ley (Garzón,1998; p.p. 21) porque
son contrarias al bien del hombre o se oponen al fin natural de las cosas, por
ello, a pesar de su injusticia deben ser obedecidas por razones prudenciales, sin
embargo, cuando las leyes humanas se oponen a la ley divina, en este caso de
ningún modo deben observarse (Betegón, 1997; p.p. 48). La teoría de Finnis ha
sido influenciado por la concepción tomista. (Finnis, 2003; p.p. 351).
Equivalencia entre derecho y razón. Esta fue la posición asumida por las teorías
del derecho natural racional quien concibieron la idea de que los derechos y
obligaciones naturales de los individuos surgen de la razón. (Betegón,1997; p.p.
93) A partir de la cual deducen reglas racionales y universales de justicia que
sirven de guía a la conducta humana. Obviamente entre ellos existen matices
y diferencias que dependen de la forma como se configure esa naturaleza
(Betegón,1997; p.p. 55); sin embargo, lo significativo de esta posición es que
identifica el derecho válido con el derecho racional o de la razón.
Equivalencia entre moralidad interna y validez jurídica. Fuller sostuvo que un
sistema jurídico debe tener ciertas características para poder ser calificado
como tal, características que conforman una moral interna del derecho, ellas
se refieren a ciertos criterios formales que deben cumplir las leyes para ser
obedecidas que ya fueron mencionadas en su momento, y según las cuales
éstas deben ser generales, publicadas, prospectivas, no retroactivas, inteligibles,
consistentes, acatables, duraderas, sin cambios indebidos y aplicados en la
administración de la sociedad (Ridall, 2000; p.p. 111, 114 y 115).
Equivalencia entre la pretensión de corrección y la pretensión de validez. Alexy ha
sostenido, como se dijo paginas atrás, que tanto el sistema jurídico como
las normas individuales, e incluso las decisiones jurídicas incorporan,
necesariamente, una pretensión de rectitud o corrección. En relación con el sistema
jurídico la pretensión de corrección tendría un carácter definitorio, de suerte que,
si ésta es desconocida, implícita o explícitamente, no puede considerarse a un
sistema jurídico como tal; no así en el caso de las normas jurídicas individuales
y las decisiones judiciales, en relación con las cuales la pretensión de rectitud es
calificativa, ello es, trata a las normas individuales y a las decisiones judiciales
como normas defectuosas (Moreso, 2017; p. 127 y 128).
Equivalencia entre discurso jurídico y discurso práctico o moral. Desde una perspectiva
diferente, Alexy ha sostenido esta conexión entre derecho y razón. La teoría del
discurso racional presupone una situación ideal de diálogo regido por reglas
y principios éticos que facilitan el desarrollo de la discusión dentro del marco
de racionalidad y que garantizan la legitimidad del resultado, sin embargo, las
reglas del discurso no pueden cumplirse sino de manera parcial (Moreso, 2017,
p.201 ),de allí la necesidad de un discurso que tenga carácter vinculante. De lo
anterior infiere que la existencia del derecho resulta ser una exigencia de la razón
práctica, en la medida en que el sólo uso del razonamiento moral no permite
resolver todas las controversias normativas, ni resolver las indeterminaciones y
deficiencias de la argumentación práctica general en las discusiones específicas,
exigiendo ello apelar a normas generales instituidas mediante procedimientos
reglados y preestablecidos, para superar estas debilidades (Bertea, 2013, p. 108).
La teoría del discurso sostiene que la jurisprudencia y la argumentación jurídica
versan sobre cuestiones prácticas, esto es sobre la corrección de enunciados
normativos y valorativos, y por ello es un caso especial del discurso práctico
general (Alexy, 1997, p.35), de lo que se sigue que existe una conexidad entre
discurso jurídico y discurso moral.
Equivalencia entre conexión justificatoria y razones morales. Moreso denomina
la conexión justificatoria, a la tesis defendida por los “neoconstitucionalista”,
según la cual las decisiones judiciales (o jurídicas) están justificada si se
puede inferir de una norma moral, de lo que se sigue que “sólo las razones
morales justifican las decisiones jurídicas” (Moreso,2017, p.119). La tesis de la
justificación presupone la unidad del razonamiento práctico y puede entender
de tres maneras (Moreso, 2017, p. 120 y 121): como justificación lógica, como
justificación jurídica y como justificación moral.
Equivalencia entre principios morales y normas jurídicas. Dworkin ha sostenido
que los principios morales son normas jurídicas vinculantes, los cuales son
usados por los jueces en los casos difíciles (Dworkin,1999; p.p. 72). La tesis
de Dworkin es que los principios son vinculantes para los jueces y, por tanto,
cuando los jueces hacen uso de ellos, lo que hacen es aplicar normas jurídicas
obligatorias, ello es, derechos y deberes. También el positivismo incluyente ha
admitido que es conceptualmente posible aunque no necesario que el derecho
y la moral estén conectados (Jiménez, 2008; p.p. 215) y, por ello, admite
los principios de moralidad política se pueden usar para criticar, justificar y
evaluar las instituciones sociales y sus productos, además de que juegan un
papel fundamental en la determinación de la existencia y contenido del derecho
válido (Moreso, 2017; p.p. 114).
3. ARGUMENTOS QUE JUSTIFICAN LA SEPARACIÓN

La tesis de la separación se consolida en el siglo XIX bajo la hegemonía del
pensamiento positivista, que supone la separación del derecho y la moral
en el marco del Estado de derecho y la separación de poderes. La tesis de la
separación puede expresarse de manera analítica, normativa o empírica.
Analítica: lsostiene que no existe ninguna conexión conceptual necesaria entre
derecho y moral, es decir, que el derecho debe ser definido con exclusión de
elementos morales o pueden ser independientemente identificados y analizados
sin tener que recurrir a referencias recíprocas (Coleman,1982, p. 139) ; por
tanto, es posible incorporar al derecho cualquier contenido independiente de las
exigencias de la justicia, y si existiera una influencia de contenidos morales en
un derecho, ésta se da como una cuestión de hecho y meramente contingente,
nunca de manera necesaria. (Alexy,1997, p. 1 y 2)
Normativa: sostiene que existen buenas razones para definir el derecho sin
incorporar elementos morales (Alexy,1997, p. 1 y 2) o que la exclusión de
elementos morales en la definición del derecho es necesaria para alcanzar
cierta claridad lógico-conceptual o que ella garantiza la seguridad jurídica
(Alexy,1997, 27 y 28)
Empírica: sostiene que el derecho y la moral son fenómenos empíricos
distintos que pueden estar conectados circunstancial o contingentemente en las
prácticas sociales de una comunidad.
Mientras la primera tesis puede ser atribuida a los positivistas, la segunda
y la tercera no harían parte de los argumentos centrales del positivismo. La
segunda ha sido sostenida sólo por el positivismo ideológico y recientemente
por el positivismo prescriptivista. En relación a la tercera, debe señalarse que
la mayoría de los positivistas aceptan que el derecho y la moral interactúan
en la sociedad y en ocasiones hay una superposición contingente, ello es, no
necesaria, de su contenido y sus funciones sociales (Cambell, 2002, p.309),
por ello es posible que de vez en cuando, la legislación ha prohibido lo que
moralmente lo está y ha hecho obligatorio lo que moralmente se considera
obligatorio. (Hart, 1980, p.5)
Al igual que la tesis de la vinculación, la tesis de la separación ha tenido
múltiples interpretaciones o manifestaciones:
Tesis del “valor moral” contingente sostiene que la virtud o bondad del derecho
es circunstancial y eventual. (Bayón, 2002, p.38) que un sistema jurídico puede
incluir y dotar de estatus jurídico a ciertas pautas morales, tanto generales
como específicas (derechos fundamentales o libertades individuales), la cuales
deben ser reconocidas por los tribunales como criterios de validez jurídica,
pudiendo incluso invalidar los actos de los legisladores que no estén conforme a
tales principios, pero en todos estos casos, la relevancia jurídica de éstos últimos
es algo contingente y depende de que de hecho hayan sido incorporadas en un
sistema jurídico, por cualquiera de los medios establecidos y no de que sean
moralmente correctos o aceptables. (Bayón, 2002, p.5 y 6)
Tesis de la existencia y el mérito del derecho sostiene que hay que distinguir entre
el derecho que es y el derecho que debe ser, porque una cosa es la existencia
del derecho y otra su mérito, por tanto, que algo sea derecho no depende de
que satisfaga determinados valores morales universales (MarcComick, 1986, p.
128) sino que se haya sido producido conforme a la regla de reconocimiento de
una comunidad política (Cambell, 2002, p. 308).En relación a lo dicho, Austin
sostuvo que: “la existencia del derecho es una cosa; su mérito o demérito otra”
(Austin,1861, p.184) y Hart que no hay conexión necesaria entre el derecho
como es y cómo debe ser (moral). (Hart,1980, 593 a la 601)
Tesis de la falibilidad moral o del “todo vale” sostiene que el derecho es moralmente
falible o cualquier contenido puede ser derecho; es decir, nada es derecho
simplemente porque sea justo o nada deja de ser derecho simplemente porque
sea injusto. (Bayón, 2002, p. 38)
Tesis de la pretensión de autoridad sostiene que el derecho supone que las normas
jurídicas constituyen razones excluyentes para dejar de observar otro tipo de
razones para actuar de manera diferente (Raz, 2011, p. 47 y 48), y que esta
pretensión de autoridad constituye un atributo que forma parte de la naturaleza
del derecho. Raz reconoce que es posible que el derecho puede no tener
autoridad legítima, si le faltan los atributos morales necesarios, (Raz, 2011,
p.233) pero debe poseer los demás rasgos de la autoridad, de lo contrario no
puede afirmarse que tiene una pretensión de autoridad (Raz, 2011, p. 238). Esta
pretensión se muestra en la forma como se les designa, en que ellas pretenden ser
autoridades y fuentes de obligaciones para sus gobernados, y en que presupone
que el derecho debe poseer la capacidad de tener autoridad o debe ser el tipo
de sistema capaz de poseer los atributos morales requeridos para la autoridad
(Raz, 2011; p.p. 234). Moreso denomina a esta tesis “la conexión normativa”.
(Moreso, 2017; p.p. 110).
4.4 El problema del derecho injusto

Como ya se dijo la teoría del derecho pareciese que pasara por un estado de
confusión debido a que los límites tradicionales entre puntos de vista rivales se han
desdibujado. Hace unas décadas se podía estar en las aguas del iusnaturalismo
o del positivismo. Asumir la tesis de la separación o de la vinculación, pero hoy
no es tan fácil porque el derecho y la moral han estrechado sus distancias de
suerte que es muy difícil sostener sin caer en contradicción o ser inconsistente
una tesis radical como solía suceder hace poco tiempo.
Por ello hoy es necesario distinguir una tesis fuerte o radical y una tesis débil o
moderada tanto de la separación como de la vinculación que conduce a plantear
el problema del injusto legal o del derecho injusto en los siguientes términos.
Tesis 1: El derecho injusto no es derecho. sostiene que existe una conexidad
conceptual necesaria entre el derecho u ordenamiento jurídico positivo y
alguna forma de moral crítica o doctrinal, de suyo que si existe contracción
entre el primero y el segundo, tanto por parte de las normas individuales como
como del sistema jurídico, se debe entender que el derecho injusto y no válido
y, por tanto, es como si no existiera o no estuviera vigente o, en el caso de las
normas individuales, no perteneciera al ordenamiento jurídico o, si existiera,
estuviera vigente o perteneciera a un ordenamiento jurídico, no se puede
obedecer o aplicar. La conclusión es que el derecho injusto no es derecho. En este caso
la conexidad se produce porque la moral incluye al derecho y se produce una
moralización del derecho.
Tesis 2: el derecho injusto es derecho. Sostiene que el derecho y la moral constituyen
órdenes validos en contextos determinados pero son distintos y diferenciables
y, por tanto, existe separación conceptual necesaria entre el derecho y la moral,
por consiguiente, es una contradicción de carácter analítico confundir el uno
con el otro. El derecho puede ser injusto o justo de la misma manera que
una doctrina moral puede ser considerada legal o ilegal. En consecuencia, lo
que interesa es que el derecho exista o esté vigente o pertenezca a un sistema
jurídico de conformidad con la regla de reconocimiento para que sea usado por
los tribunales y aplicado. La conclusión es que el derecho injusto es derecho.
Tesis 3: el derecho injusto es derecho, pero el derecho extremadamente injusto no
es derecho. Sostiene que en los estados constitucionales y democráticos de
derecho existe una conexidad conceptual necesaria entre el derecho positivos
y la moral crítica, pero esta moral, no se refiere ya ha una doctrina moral
específica, sino a un conjunto de principios de moralidad política y social
que se encuentran en documentos fundacionales, tratados y convenios de
derechos humanos, catálogos de valores, libertades y derechos fundamentales
y de participación política democrática, incorporado a los constituciones, que
tienen fuerza vinculante al igual que las reglas positivas, los cuales no pueden
ser desconocidos por el legislador político y mudable en sus decisiones, ni de
facto por quien detenta el poder político, pues ellos constituyen el límite de la
injusticia tolerable, más allá de los cuales se está en la injusticia extrema. La
conclusión es que el derecho injusto es derecho vigente y aplicable, pero el
derecho en extremo injusto (Ej. el derecho nazi) no es derecho. En este caso la
conexidad se produce porque el derecho incluye a la moral y se produce una
juridificación o positivización de la moral
Tesis 4: el derecho injusto es derecho, pero el extremadamente injusto no es derecho
contingentemente o derecho válido pero no aplicable por razones morales o políticas.
Sostiene que existe una separación conceptual necesaria entre el derecho
positivo y la moral crítica, pero que contingentemente, puede el ordenamiento
incluir pautas de moralidad política que deben ser usada por los jueces y juristas
para identificar el derecho y el contenido de éste. El derecho puede ser injusto o
injusto a la luz de cualquier doctrina moral y sigue siendo derecho, pero cuando
el derecho raya lo intolerable, es decir, cuando está en la injusticia extrema
puede ser considerado derecho vigente pero no aplicable por razones morales.
5. CONCLUSIONES
En la actualidad la teoría del derecho tanto positivista como no positivista,
considera que el derecho y las doctrinas morales constituyen órdenes discursivos
diferentes, de manera que tanto unos como otros admiten que el concepto
de derecho o la validez de las normas jurídicas dependen de la conformidad
o coherencia con una determinada doctrina moral o moral crítica. Por otra
parte, ambos, positivistas y no positivistas, admiten que el derecho y la moral
se conectan de alguna manera o que el derecho positivo requiere un mínimo de
moralidad o de justicia, más allá del cual se entiende que se está en presencia
de normas sociales defectuosas, intolerables o no jurídicas, dada su injusticia
extrema.
La cuestión tiene que ver con la forma de establecer esos límites. Para los
no positivistas, la medida de moralidad política que un ordenamiento jurídico
no puede dejar de reconocer, o incluir dentro del derecho, viene dada por los
derechos humanos, los derechos fundamentales y los ideales de la democracia y
participación política, de manera que si el derecho de un Estado los desconoce
se entiende que se está ante un no derecho. Para los positivistas, este núcleo
tiene un valor moral alto, pero no por ello, necesariamente, deben incluirse en
los ordenamientos jurídicos, la inclusión depende de las relaciones políticas
circunstanciales o de hechos contingentes.
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HISTORIA DE LA ABOGACÍA EN MÉXICO
Jesus Sotomayor Garza (México)1
Resumen: La presente investigación pretende reflexionar entorno a los
orígenes de la profesión de la abogacía, tomando como fundamento el análisis
en las primeras culturas registradas en la humanidad y el desempeño que el
jurista desarrolla en la actualidad.
Palabras clave: Historia, Abogacía, México, Investigación.
Abstract: This research aims to reflect on the origins of the legal profession,
based on the analysis of the first cultures recorded in humanity and the
performance that the lawyer develops today.
Keywords: History, Law, Mexico, Research.
1. INTRODUCCIÓN
Con el propósito de conocer el origen de la profesión de la abogacía, en este
primer capítulo analizaremos de una manera cronológica su aparición en la
humanidad, y para este propósito incursionaremos en las primeras culturas
registradas por la Historia, en las que hubo incipientes manifestaciones de la
actual profesión de la abogacía. Es pertinente subrayar un hecho: en las culturas
en las que nos adentraremos, la figura del profesional del Derecho no aparece
con las funciones y actividades que actualmente desempeña, ni con el nombre
que hoy se le distingue, pero sus acciones públicas o privadas lo sitúan corno
verdadero Abogado.
Licenciado en Derecho de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Autónoma de

1
Coahuila, el grado de Maestro en Justicia y Derecho por la Universidad Autónoma del Noroeste
y el grado de Doctor en Derecho Penal por el Instituto de Postgrados en Humanidades, A.C.
Dentro del Campo universitario se ha destacado por sus logros y participaciones en certáme-
nes académicos de relevancia como catedrático de las materias de Introducción al Estudio
del Derecho, Derecho Civil II (Bienes y Sucesiones), Derecho Penal (delitos en particular) y
Derecho Agrario. Es profesor y investigador de tiempo completo en la Universidad Autónoma
de Coahuila. Magistrado del Segundo Tribunal Distrital y actualmente Magistrado de la Sala
Auxiliar del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Coahuila-México.
2. SUMERIA
Como uno de los asentamientos humanos más antiguos los arqueólogos han
ubicado en la region de Mesopotamia varias llamadas ciudades-estado que
fueron conocidas como la civilizacion sumaeria, situada entre los ríos Eufrates
y Trigris. Los asentamientos más destacados fueron Ur, Uruc, Lagash, Eridu,
Umna, Nippur y Kish. Estos grupos urbanos se establecieron definitivamente
en la región, una vez que lograron el control de los ríos a través de diques. La
tradición afirma que Kish fue la primer problación que surgió en esta zona
geografica.
Una de las aportaciones más valiosas de las culturas sumeria a la humanidad,
sin duda es la inveción y el desarrollo de la escritura, lo cual sucedió en la segunda
mitad del cuarto milenio antes de Cristo. La escritura vino a revolucionar para
siempre las relaciones entre los hombres, pues fue aplicada gradualmente a
todas las manifestaciones de la humanidad.
En un principio la relacion entre los sumerios se dio a través de los usos y
costumbres que conformaban el derecho no escrito, pero una vez que se produjo la
escritura, los cambios a que nos hemos referido se extendieron hasta el Derecho,
se ha llegado al conocimiento, por los profundos y bien fundados estudios de la
Arqueología, de que en el año 3,500 antes de Cristo, la humanidad por primera
vez inició la codificación escrita de los usos y costumbres imperantes, para dar
paso al Derecho escrito, aportación que, como ya advertirnos al principio, la
humanidad le debe a la cultura sumeria.
Las primeras legislaciones escritas fueron las leyes sumerias. En Mesopotantia
se desarrolló una importante labor legislativa de parte de los soberanos, y entre
estos ordenamientos se encuentra el Código de Hammurabi, y se puede inferir
que desde esos remotos tiempos, de manera formal, se establecen los derechos
y obligaciones de los habitantes de aquellos iniciales asentamientos humanos a
que nos hemos referido anteriormente.
Como consecuencia primordial de la creación del Derecho escrito, durante la
etapa que hemos mencionado, y que es objeto del presente apartado, surge la
creacion de la abogacia no como una profesión formal, sino como una actividad
para la defensa de personas, derechos, bienes e intereses, según lo afirma el
jurista español José María Martínez Val en su obra Abogacía y Abogados, y agrega
que esos primeros pasos se dan en el tercer milenio antes de Cisto en Sumeria,
y que tal movimiento se debió a la defense de una mujer gravemente acusada.
A pesar de lo dicho por el jurist español, debemos dar a conocer que de la
revisión de los primeros vestigios de la legislación Sumeria, encontramos que
en esos remotos tiempos aún no surge la figura del Abogado, al menos con el
Historia de la abogacía en méxico 549
concepto que ahora tenemos. Para ilustrar lo anterior podemos decir que los
procesos contenidos en el Código de Hammurabi, las partes no nombraban
representantes jurídicos, sino que ellas mismas llevaban sus defensas. Además,
en ese cuerpo de leyes existe un capítulo en el que se habla de honorarios y
penalizaciones profesionales, entre las que se incluyen a médicos, veterinarios,
barberos, albañiles y barqueros sin que se mencione algún personaje parecido
al Abogado.
Lo cierto es que en este Código Sumerio surge un personaje denominarlo
Escriba Público, el cual debería ser experto en leyes, además de perito en la
escritura cuneiforme. Definitivamente podríamos asemejar a este personaje al
actual Abogado-Notario, pues él se encargaba de la redacción de los contratos
y demás actos jurídicos celebrado por los sumerios, documentos que debían
conservarse en una tablilla contractual. En consecuencia, por lo asentado en
líneas anteriores, y por el hecho de que las leyes escritas surgidas en el momento
histórico referido debieron haber sido producto de conocedores y expertos en
leyes, se puede inferir que el personaje objeto de este trabajo, el Abogado, o por
lo menos el jurista, existió en esos remotos tiempos de la humanidad.
3. LA INDIA
Para adentrarnos en la cultura hindú en el aspecto que nos ocupa,
necesariamente debemos consultar el Manava Dharma Sastra, es decir, el Libro
de la Ley de Manú, donde está todo lo relacionado con la conducta civil y
religiosa del hombre (le La India. Esta obra legislativa aún es el fundamento del
Derecho lndú no obstante que los eruditos ubican la redacción de esta obra en
el siglo XIII antes de nuestra era.
Del estudio de las Leyes de Manú, obtenemos algunas conclusiones que nos
son útiles para entender cómo era el Abogado en esas remotas tierras y en
esas épocas tan lejanas. En primer termino señalaremos que en algunos de los
versículos contenidos en sus doce libros, se hace alusión a cuatro personajes: El
Rey, El Bracmán, El Consejero Experimentado y el Asesor. Debemos suponer
desde luego que el primer personaje no era otro sino el representante ante los
indúes de Brahama Dios, único creador del mundo según ellos, monarca o
máxima autoridad. El segundo de los personajes formaba parte de una de las
clases primitivas Indúes y venía a ser el sacerdote.
Lo que en léxico moderno señalamos como la administración de justicia,
estaba encomendada al rey. Encontramos prueba de la afirmación anterior en
el versículo 3 del libro VIII, que trata del oficio de los jueces y de las leyes
civiles y criminals. Ahi se dice dice “que cada día decida (el Rey) una tras
otra, con razones derivadas de las costumbres particulares de los países, de las
clases y de las Familias, y de los códigos de leyes, las causas dispuestas bajo
los principales dieciocho títulos que siguen”. Estos títulos eran los casos en
los que estaba facultado el Rey para juzgar, y eran deudas, depósitos, venta
de un objeto sin derecho de propiedad, las empresas comerciales hechas por
asociados, la acción de recuperar una cosa dada, la falta de pago o de salarios,
la negative de cumplir con lo convenido, la anulación ele una venta o de una
compra, las disputas sobre límites, los malos tratos y las injurias,el robo, el
bandolerismo y la violencias, el adulterio, los deberes de la mujer y del marido,
el reparto de sucesiones, el juego y los combates de animales.
En el mismo libro VIII, pero en el versículo 9 se faculta a los Bracmanes
(sacerdotes) para que examinen las causas en representación del Rey, cuando
éste no lo hiciere por sí mismo, y exige que el Bracmán esté instruido, y
seguramente esta instrucción no otra sino estar versado en las leyes civiles y
religiosas que se encontraban vigentes en esa época.
Los Consejeros Experimentados y el Asesor a que se refieren los versículos 1 y
10 del libro octavo de la Ley de Manú, perswnajesalue según el contenido de los
versículos mencionados, deberían acompañar al Rey y al Bracmán durante las
audiencias en los que se examinaban los asuntos judiciales, en nuestro concepto
no son otros sino los abogados, pues ellos debían tener amplios conocimientos
de las leyes y los procedimientos judiciales de la época que analizarnos. A este
respecto el jurista mexicano Carlos Arellano García señala en su obra Manual
del Abogado, al comentar el versículo 1 del libro VIII, que el consejero ex
perimentado a que se refiere la norma no es otro que el versado en leyes y en la
aplicación de ellas, es decir, el Abogado asesor.
En consecuencia, podemos concluir en el sentido de que ya en la época histórica
durante la cual estuvieron vigentes las Leyes de Manú, hizo su aparición el
Abogado, no bajo este nombre, sino como consejero y asesor. Tampoco con la
función actual del profesional del Derecho que acude a los tribunales a abogar
por otro, sino, como ya se señaló, en calidad de asesor del rey o del Bracmán
(sacerdote juez).
4. LA BIBLIA
Algunos pasajes del libro de los libros, La Biblia, manifiestan que en épocas
muy antiguas existieron manifestaciones primitivas de la abogacía, por ejemplo,
en el Libro del éxodo, que contiene la historia de la salida del pueblo israelita de
Egipto, iniciada en el año 1635 antes de Cristo y termina en 1490 de la misma
era, se ve a Moisés intercediendo en favor de su pueblo, pero sobre todo se le
ve como el gran legislador no sólo de los judíos, sino de toda la humanidad por
venir, cuando expresa por escrito varias leyes, por ejemplo la conocida como
“Los Diez Mandamientos”.
En varias partes del Pentateuco, y en especial en el Éxodo, hay Leyes Judiciales
que da El Señor a su pueblo, sobre los esclavos, el hurto, y el homicidio. En
algunos de sus capítulos existen referencias a jueces e imposición de algunas
penas. En Ex 21, 22-25 se contienen los castigos por golpear a una mujer
embarazada, y ahí está la famosa Ley del Talión, que prescribe un castigo igual
para el delito cometido: ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por
pie, quemadura por quemadura, herida por herida.
De igual manera en Ex 22, 8-9, se vuelve a hacer mención de que los jueces
conocerán de las causas a que se refieren los versículos mencionados en el
párrafo anterior. Por otra parte en el Cap. 23 del mismo libro se habla de “Leyes
sobre la recta administración de Justicia” donde sobresalen el versículo 6, que
habla de no torcer la justicia para condenar al pobre; y el 8, donde se dice “no
recibas regalos porque deslumbran aún a los prudentes y pervierten la sentencia
de los justos”.
Una primer conclusión que podemos obtener de estas citas bíblicas, es que en
el antiguo pueblo de Israel existieron tribunales presididos por jueces o árbitros,
ante quienes se llevaban juicios por faltas cometidas contra las leyes que el
Señor le había dado a su pueblo, juicios en los que deberían observarse algunas
reglas, y en los que se imponían penas. De esto igualmente se puede concluir
que en esas épocas existieron personas conocedoras y expertas en leyes.
En el Capítulo 19 del Libro de los Reyes observamos ya un personaje al que
podemos llamar mediador o intercesor, como es el caso de Jonatán, quien
intercedió ante Saúl para que se desistiera de matar a David, lo cual logra des
pués de abogar en su favor. En el Libro de Ester en el capítulo 7 se da nuevamente
el caso de la intercesión, cuando la protagonista de esta historia intercede ante
el rey para liberar a su pueblo de la muerte, y lo logra una vez que expone ante
al monarca sus alegatos.
Jb 9, 33 se refiere al mediador, una persona que trataba de conciliar a otras
inmiscuidas en algún conflicto, y su función era similar a la del intercesor.
Las anteriores citas bíblicas nos llevan a la conclusión de que en el pueblo de
Israel, además de tribunales, jueces y procedimientos, existieron personajes que
intercedían o mediaban por otros ante diferentes instancias, como tribunales,
reyes o gente del pueblo, por lo que trasladada su función a la época actual, se
puede afirmar que tenían una función semejante a la del Abogado de nuestros
días.
5. GRECIA
Los griegos no sólo cultivaron la Filosofía y las artes, también se les atribuye
haber profesionalizado la aboga cía. Los tratadistas coinciden en señalar
a Pericles, aquel gran estadista y militar ateniense, como el primer abogado
profesional. En un principio, quienes tenían necesidad de dirimir alguna litis,
según la ley decretada por Solón debían defender su causa en forma personal,
sin asesoramiento legal. Los contendientes estaban autorizados a hacerse
acompañar de un amigo o pariente, quien de manera secundaria podía intervenir
en el juicio.
Resulta importante puntualizar que la oralidad impe raba en los juicios
ventilados ante los tribunales griegos, por tanto quienes intervenían en ellos
debían tener dotes oratorias, con el consiguiente conocimiento para elaborar las
piezas forenses. Quien acompañaba a la parte actora o a la demandada en una
causa judicial, cuando esto fue autorizado, recibió el nombre de “Synagor”.
Más adelante hizo su aparición en los tribunales griegos un personaje llamado
“Lológrafo” éste ofrecía a quienes acudían a los tri bunales, defensas ya
preparadas con antelación a la causa, el discurso era pronunciado, ante quien
presidía el juicio, por el interesado. Desde luego que este discurso prefabricado
tenía un costo pecuniario. Antifón fue el primer Lológrafo, él vendía defensas
fuera del tribunal. Con posterioridad, cada vez fue más frecuente permitir
la intervención de un orador judicial, así éste se convirtió en Abogado, ya
que intercedía a favor de quien estaba implicado en un juicio. Entre los
más sobresalientes Abogados de la Grecia clásica podemos citar a Femides
Demóstenes, Anestófanes Iseo, Fesias e Isócrates. Los juicios se desarrollaban
en un lugar llamado Areópago que venía a ser el Tribunal Superior de los
griegos. Existen datos históricos de que en el mencionado lugar, al menos a
principios del año 399 antes de Cristo, fecha en que se desarrolló el proceso
contra Sócrates, se hablaba de la existencia del Synagor o Synegoro, quien
como ya vimos, era el asesor de cualquier ciudadano que tuviera necesidad de
acudir al areópago como acusador o acusado. El Arconte presidía los juicios
públicos o privados, éste era un Magistrado de la República.
Las leyes de Solón dispusieron una serie de reglas para quienes ejercían la
abogacía. Así, su condición debía ser de ciudadano libre; no se admitía a los
infames, es decir, a quienes se les hubiera comprobado una situación inde
corosa en su vida privada o pública, o bien, a quien hubiera cometido alguna
infracción contra la patria. Por otra parte, las mujeres, por razón de su sexo, no
podían ejercer como Abogados.
6. ROMA
Es entre los romanos cuando la profesión del Abogado, después de pasar por
varias etapas, alcanza un esplendor sin límite, además de su plena estructuración,
ya que para entonces la abogacía era considerada como un verdadero sacerdocio,
además de noble y augusta profesión.
En Roma, se dio el inicio propiamente de lo que hoy conocemos como la
profesión de la abogacía, es decir, la actividad de quien se dedicaba a interceder
por otro ante el foro romano, que por cierto no era designado como Aboga
do, sino que se le denominaba Patrono. Indica Moleriac en su obra Iniciación
a la Abogacía que es en la institución del patronato y de la clientela donde se
origina en Roma la función de Abogado, y señala que en un principio esta
función era exclusiva de los pontífices y nobles, por ser ellos los únicos que
conocían y entendían las fórmulas sacramentales para accionar la ley. En ese
primer momento, a los plebeyos, por razón de su condición social y por su
desconocimiento de la ley, les era vedado el ejercicio profesional de la abogacía,
todo esto sucedía durante la República, cuando era completamente honorífica la
actuación de los nobles y pontífices en favor de su cliente ante el Foro Romano,
pues estaba prohibido cobrar por la prestación de este servicio.
Durante la época del Imperio Romano, el calificativo que se utilizaba para
señalar a quienes intercedían por otro en el foro, cambió para llamarlos en
adelante Advocati es decir “el llamado” o el que aboga por otro. En esta etapa
de la legendaria Roma, se logró que al fin el ejercicio de la abogacía dejara de
ser exclusivo de la clase aristocrática, y los plebeyos obtuvieron la autorización
para abogar ante el Foro.
Desde luego que, como en todas las épocas en las que se estableció el ejercicio
de la abogacía, en la Romana también hubo algunos requisitos. Durante la
República, los plebeyos estaban impedidos para ejercerla, pues era exclusiva
de los nobles y pontífices, después, durante el Imperio, a los mismos nobles se
les autorizó para abogar por otro en el foro, y luego el emperador Justiniano
impuso los requisitos para el ejercicio de la abogacía, y que en resumen son
los que a continuación mencionaremos: las personas infamadas no podían
abogar; la edad a partir de la cual se autorizaba a una persona para hacerlo era
la de diecisiete años; quienes pretendieran ejercer la abogacía deberían realizar
estudios de derecho por no menos de cinco años.
Fue tal el prestigio de la profesión entre los romanos, que quien ejercía la
abogacía era objeto de privilegios y honores, como sucedió con el jurista y gran
orador Marco Tulio Cicerón, quien fue nombrado Cónsul por ser Abogado.
Estos privilegios y honores se repitieron posteriormente entre los españoles, pues
quien ejercía esta profesión durante veinte años, adquiría un título nobiliario.
Desde un principio, a las mujeres se les permitió el ejercicio de la abogacía, y
menciona Don Joaquín Escriche en su Diccionario Razonado de Legislación
y jurisprudencia, que en el foro destacaron dos féminas, de nombre Amasia y
Hortensia, quienes se distinguieron por ser brillantes y acertadas intervenciones
oratorias jurídicas. Sin embargo, una abogada llamada Afrania o Calfurnia,
tuvo pésimas intervenciones, de tal modo que sus colegas varones tacharon
a sus piezas oratorias de necedades y aberraciones. Esta intervención tan
desafortunada molestó a los Pretores, y desde entonces se prohibió a las mujeres
el ejercicio de esta profesión, sólo se les permitía abogar por sí mismas.
El procesalista Don Eduardo Pallares en su Diccionario de Derecho Procesal
Civil, nos dice que los nombres de los Abogados autorizados para ejercer la
profesión se inscribían en un tabla por el orden correlativo a su admisión, y
si cometían falta en el desempeño de su cargo, se les suspendía en el ejercicio
de sus funciones durante un determinado plazo, y se llegaba a veces hasta a
privárseles del título. La admisión a que se refiere la cita anterior corresponde al
Collegium Togatorum que viene a ser como los actuales Colegios de Abogados.
Moleriac, en la obra ya citada, nos menciona que las casas de los Abogados se
distinguían por tener plantada una palmera.
El Código de Justiniano reglamenta el ejercicio de la abogacía en Roma, y en
él observamos al menos once reglas que señalan los principios más importantes
para el buen desempeño de quienes se dedicaban a la abogacía, un ejemplo es
la contenida en el libro II, título VII, ley 14, que dice: “No creemos que militan
solamente los que se esfuerzan con la espada, sino también los Abogados;
pues quienes patrocinan las causas confiados en la fuerza de su elocuencia,
defienden la esperanza, la vida y la posteridad de los infortunados”. Así como
la contenida en el libro II, título VII, ley 6 en donde se lee: “No sea nadie
Abogado y juez en el mismo asunto, porque conviene que alguna diferencia
exista entre árbitros y defensores”.
Por último citaremos la que se contiene en el libro II, titulo VI, ley 6-1: “Los
Abogados han de abstenerse de injuriar”.
Asimismo, en el Digesto Romano encontramos algu nos principios del
Derecho, además de reglas para los Abogados, como sucede en Gayo, libro III,
título III, ley 46-II y que se refiere a lo siguiente: “Sin prestar caución, nadie es
considerado defensor idóneo en litigio ajeno”.
Existía en esa época diferencia entre el Advocatus y el jurisconsulto. El
primeramente citado era quien acompañaba al demandante o demandado y
discutía ante el juez la cuestión de hecho, y la controversia propiamente de
Derecho era consultada con el segundo. En los inicios del procedimiento
romano, el Advocatus pronunciaba los alegatos, posteriormente, ya durante el
Imperio, el Abogado redactaba el libelo que iniciaba la instancia, o el libelo de
contradicción, ofrecía pruebas y alegaba ante el Magistrado. En resumen, él
mismo llevaba todo el juicio hasta que se pronunciara sentencia.
Por último señalaremos que algunos autores, entre ellos el ya citado Moleriac,
afirman que el número de Abogados era limitado por la autoridad pública,
instancia que los autorizaba para ejercer la profesión.
7. MÉXICO
Señalábamos que la abogacía, aún sin tener la calidad de profesión, ha existido
desde el inicio en las grandes civilizaciones, si tomamos en consideración el
hecho de que han existido personajes que hacían las veces del actual Abo
gado. En consecuencia, debemos suponer que en México, desde la primera
etapa histórica de su existencia, la abogacía se ejerció, aunque de manera
primitiva, con las características especiales que la han diferenciado de otras
ocupaciones o áreas del conocimiento. En un principio nos ocuparemos de la
época precolonial, y después de la colonial.
7.1 Época Precolonial

En la época precolonial principia la historia de México, con la participación
de las diversas culturas y civilizaciones que siglos después dieran vida a lo que
hoy es nuestra nación. De ellas destacaron primordialmente las conocidas como
la Mexica o Azteca y la Maya, sin desconocer a las culturas Tarasca, Olmeca y
Totonaca entre las que tuvieron su principal asiento en el Valle del Anáhuac y
el sureste del actual territorio nacional.
De entre las culturas prehispánicas que se han mencionado, por su
trascendencia hemos optado por la Azteca para escudriñar en su pasado y tratar
de encontrar algún vestigio de la hoy profesión de la abogacía. Para este propósito
señalaremos que, de acuerdo a lo afirmado por algunos versados en la Historia
del Derecho, la cultura Azteca, tuvo una organización judicial, que consistía en
la existenciacomprobada de tribunales, Magistrados y jueces que impartían la
justicia según las leyes imperantes en su época. Ellos sancionaban los casos que
conocían –generalmente de oficio- aplicando el Derecho consuetudinario, que
por generaciones estuvo vigente.
Por lo que hoy se conoce mediante estudios e investigaciones, podemos
concluir que en la época Precolonial, existió un Derecho no escrito, pero
reconocido y aceptado por los antiguos mexicanos. Así, sabemos que en los
tribunales establecidos entre los mexicas, se trataban juicios relacionados con
el Derecho público y privado. Entre los casos que se encuadraban en la primera
rama citada, se encontraban tipificados delitos como el aborto, adulterio,
alcahuetería, asalto, calumnia, daño en propiedad ajena, estupro, hechicería,
homicidio, incesto, pederastia, riña, robo y traición. Entre los más importantes,
por lo que hace al Derecho privado, se atendían casos concernientes al
matrimonio, a la patria potestad, al divorcio, las sucesiones, la propiedad, la
compraventa, las obligaciones y el contrato de prenda, además de otros actos
civiles. En consecuencia, es válido afirmar que, por el cúmulo de fuentes que
así lo respaldan, la existencia de un Derecho fue una realidad en la cultura
de los mexicas, aun cuando no estuviera codificado, sino aceptado por su uso
reiterado.
Como lo hemos asentado al inicio de este apartado, la cultura mexica contó
con una organización judicial. Aceptado el hecho de que en esta civilización
el rey era señor omnipotente, por consecuencia le correspondía designar a
sus subalternos, y dentro de la estructura judicial igual mente le competía
designar a los funcionarios en quienes delegaría la aplicación del Derecho
consuetudinario vigente, de tal manera que con su autoridad designaba a un
Magistrado Supremo, quien tenía atribuciones específicas, como conocer de
las apelaciones que en materia penal le eran sometidas a su estudio; y hacemos
hincapié en el hecho de que la materia civil era uniinstancial, pues los fallos que
se pronunciaban no tenían el recurso de inconformidad. No podemos precisar
el número de Magistrados que existieron, pero sí señalar que en cada núcleo de
población distante de la gran Tenochtitlán había por lo menos uno.
También existieron tribunales que funcionaban en forma colegiada, cada
uno de ellos estaba conformado por tres o cuatro jueces que conocían de los
asuntos en una primera instancia, y sus fallos eran, como ya pudo advertirse,
revisables en una segunda instancia ante el Magistrado supremo, pero; esto
sucedía exclusivamente en asuntos del orden criminal.
Además, en cada barrio existieron jueces menores que conocían de asuntos
civiles y penales de escasa relevancia, que eran designados directamente por los
habitantes de su respective localidad, y duraban en su encargo un año. Este juez
era conocido bajo el nombre de Teuctli.
La estructura judicial de los mexicas nos lleva a pensar que dentro de
esta civilización se desarrollaron verdaderos juicios, en los que, como en la
actualidad, existían las partes actor o demandante, y demandado o acusado
según fuera el juicio civil o penal, y es, en consecuencia, indispensable para
la finalidad del presente trabajo, dilucidar si en los procedimientos que se
llevaban ante las distintas instancias judiciales a que ya nos hemos referido,
existió el personaje conocido desde tiempos inmemoriales como Abogado. Los
escritores que podemos citar para este propósito son Don Lucio Mendieta y
Nuñez con su obra El Dererho Precolonial y don Manuel Porrúa Venero, autor
de En torno al Derecho Azteca. Ambos coinciden en señalar que carecemos de
informaciones indubitables para afirmar que las partes en los juicios hayan sido
asesorados por alguna persona con los suficientes conocimientos de Derecho,
es decir, por Abogados. El primero de los maestros citados agrega que al parecer
las partes hacían sus defensas por sí mismas, y subraya que “esto se comprende
fácilmente, si se tiene en cuenta la sencillez de la vida jurídica, el corto número
de leyes y la simplicidad del mecanismo judicial.
El derecho era fácilmente abordable por todos”. Por su parte don Manuel
Porrúa, para sostener su afirmación, textualmente nos dice: “mas existe la
posibilidad de que estos no existieron, (los Abogados) dado que los juicios
eran eminentemente equitativos por parte del juez y por lo tanto no había la
necesidad de interpretar las normas legales”. Más adelante el citado autor
refiere: “sin embargo existió el Tepantlatoanis, cuyas funciones eran semejantes
a las del actual Abogado”.
Encontramos la figura del Tepantlatoanis o Tepentlato en la gran obra escrita
por Fray Bernardino de Sahagún, Historia General de las Cosas de la Nueva
España. El ilustre Franciscano, quien nos legó todo un acabado y erudito trabajo
acerca de nuestros antepasados, al referirse al procurador dice textualmente que
“Favorece a una banda de pleitantes, viaja mucho y apela teniendo poder y
llevando salario por ello. El buen procurador es vivo, y solícito, osado, diligente,
constante y perseverante en los negocios, en los cuales, no se deja vencer, sino que
alega de su Derecho, apela, tacha los testigos, ni se cansa hasta vencer la parte
contraria y vencer en ella. El mal procurador es interesado, gran pedigüeño y de
malicia, suele dilatar los negocios, hace alharacas, muy negligente y descuidado
en el pleito y fraudulento, y tal que entre ambas partes lleva salario”.
En otra parte de la citada obra, específicamente en el capítulo que lleva por
nombre “De brujos y hechiceros” después de hablar de los procuradores, el
franciscano menciona a otro personaje, al que llama “Solicitador” y cuando
se refiere a él nos dice “Nunca para, anda siempre solícito y listo. El buen
solicitador es muy cuidadoso, determinado y solícito en todo, y por hacer bien
su oficio muchas veces deja de comer y de dormir, y anda de casa en casa
solicitando los negocios, los cuales trata de buena tinta y con temor o recelo
que por su descuido no tengan mal suceso los negocios. El mal solicitador es
flojo y descuidado, lerdo y encandilador por sacar dineros y fácilmente se deja
cohechar por que no hable más en el negocio, o que mienta y así suele echar a
perder los pleitos.”
Volvemos a encontrar la palabra Nahuatl Tepantlatoanis en la Introducción al
Estudio del Derecho Mexicano cuando su autor, Guillermo Floris Margadant,
cita al Historiador don Mariano Veitya para quien estos personajes intervenían
en los juicios orales, y que a groso modo su función era la del actual Abogado.
Ahora bien, si recurrimos a la etimología de los voca blos de que está
compuesta la palabra tantas veces citada, llegaremos a la conclusión de que
el Tepantlatoani nahuatl realizaba las funciones que el actual Abogado lleva a
cabo en su actividad profesional, en razón de que Tepan significa sobre alguno,
por otro, y Tlatoa, el que habla bien, por consiguiente el significado del vocablo
completo es “el que habla bien por otro”.
A mayor abundamiento y para que se confirme el hecho de que entre los
mexicas, existió un personaje que hacía las veces del actual Abogado, tesis
que sostenemos, resulta necesario señalar que según lo ya expuesto por
Fray Bernardino de Sahagún, no sólo existió el Abogado o Procurador, sino
también el Solicitador o Gestor, y quizá por la descripción que de él nos hace el
Franciscano, sus trámites o gestiones no eran ante tribunales, sino más bien en
otras instancias, como autoridades administrativas. Esta última denominación
es convencional para su debida identificación.
Otra obra respecto a la Historia antigua de México, la de Francisco Javier
Clavijero en el libro VII, al hablar de las escuelas públicas y seminarios, nos
señala que los hijos aprendían en general el oficio de los padres y seguían su
profesión, y nos dice textualmente que “a los que se destinaban para la judicatura
los hacían asistir a los tribunales para que fueran aprendiendo las leyes del reino
y la práctica y forma judicial”. No obstante lo anterior, debemos señalar que
el mismo autor puntualiza, en otra parte de su obra, que “en los juicios de los
mexicanos las mismas partes hacían su causa sin intervención de Abogados o
relatores “.
7.2 Época Colonial

La llamada época colonial o virreinal se inicia al consumar Hernán Cortés
la c onquista del pueblo mexica, despues de someter a otros pueblos que
entonces habitaban el actual territorio nacional. En 1527 Cortés solicitó al rey
se abstuviera enviar letrados a la Nueva España. Sin embargo se ha afirmado
que antes de que se formalizara la profesión de Abogado, lo que sucedió en
1553, cuando Fray Bartolomé Frías y Albornoz dictó la primera cátedra de
Derecho en la Real y Pontificia Universidad de México, quienes ejercieron, no
como profesionales del derecho sino como una función abogadil, fueron los
primeros catequizadores llegados a la nueva posición de la colonia española.
Ese fue el caso de fray Bartolomé de las Casas y fray Toribio de Benavente
entre otros, quienes se dedicaron a defender a los naturales de México, en
virtud de que los tribunals aun no se encontraban establecidos, pues la primera
Real Audiencia y Cancillería de México se erigió en el mes de noviembre de
1527 según lo menciona el maestro José Luis Soberanes en su magistral obra
Los tribunales de la Nueva España. En un primer momento los letrados que
existieron en México, fueron de nacionalidad española. Un dato por demás
importante que nos señala el maestro en cita, es el relativo al hecho de que
los Abogados formaban parte la Real Audiencia, siguiendo al mismo autor,
mencionaremos que quienes ejercieron la abogacía no sólo debían contar con
estudios universitarios en Leyes, sino que además debían cumplir una pasantía
de cuatro años en el bufete de un reconocido letrado, y después presentar un
examen ante un jurado de oidores de la Real Audiencia.
En un principio sólo se permitió a los españoles ejercer la abogacía, y más
tarde se dio autorización a los criollos para realizar estudios de leyes, y en
consecuencia ejercer la profesión de Abogado.
En la época que relatamos existió una seria y notable diferencia entre Abogados
y jurisconsultos, los primeros asistían a los tribunales a abogar por alguna causa,
como asesores de los demandantes o demandados, y los citados en Segundo
término se dedicaban exclusivamente al estudio de los problemas jurídicos
que les eran encomendados, luego daban sus puntos de vista debidamente
fundamentados en la doctrina y las leyes vigentes.
En cuanto a la vestimenta de los letrados, don Luis Soberanes nos dice que
consistía en traje negro con calzón corto, la chinela con la hebilla de oro o
plata, y la imprescindible toga.
Podemos afirmar que a partir del 12 de julio de 1553, fecha en la cual Fray
Bartolomé Frías y Albornoz dictara la primera cátedra de Derecho en la Real
y Pontificia Universidad de México, se formalizó la abogacía en nuestro país,
y desde esa fecha se desarrolló la enseñanza del Derecho con la consiguiente
formación de profesionales de esta rama del conocimiento humano.
Como dato interesante, debemos señalar que desde el inicio formal de la
abogacía en nuestro país, los honorarios de quien ejercía esta profesión eran
fijados en un arancel promulgado por la Real Audiencia.
De la antigua legislación española, concretamente la Ley 5a, Título 6 de la
partida 3, obtenemos el dato de que las mujeres no se encontraban autorizadas
para ejercer la abogacía, y se les permitía abogar exclusivamente por sí mismas.
Para que se comprenda mejor transcribimos literalmente esta disposición legal:
“Quien no puede abogar por otro pero sí hacerlo por sí mismo.- No puede
hacer esto la mujer por miramiento a su sexo, y porque lo dispusieron así los
antiguos. Tampoco el ciego de ambos ojos, el que hubiere sido sentenciado por
adulterio, traición, alevosía, falsedad, homicidio, u otro delito parecido a éstos,
pero bien pueden hacerlo por sí mismos.” Esta disposición, que formaba parte
de las Leyes de Partida, y viene a ser una reminiscencia tomada del Derecho
Romano, que como se señaló en el apartado correspondiente, prohibía a las
mujeres el ejercicio de la abogacía.
ARELLANO GARCÍA, Carlos (2014) Manual del Abogado, editorial Porrua,
México.
FLORIS MARGADANT, Guillermo (2002) Introducción al Estudio del
Derecho Mexicano,
MARTÍNEZ VAL, José María (2012) Ética del Abogado,
_________ (2002) Abogacía y Abogados, editorial Bosch.
PALLARES, Eduardo (2019) Diccionario de Derecho Procesal Civil, editorial
Porrua, México.
PARTE IV
DISCUSIONES POS CONTEMPORÁNEA SOBRE
EL DERECHO PRIVADO, LABORAL, NUEVO
DERECHO Y GLOBALIZACIÓN
DERECHO FAMILIAR Y SU EMANCIPACION DEL
DERECHO CIVIL
Jesús Alejandro Mendoza Aguirre (México)1
Resumen: La presente investigación pretende realizar un análisis detallado
de las instituciones que integran en su totalidad sustancial y procesalmente
el Derecho Familiar y como este se desprende del Derecho Civil, se acerca
al Derecho Púbico y toma su independencia y autonomía epistemológica y
procedimental.
Palabras clave: Derecho Familiar, Derecho Civil, Derecho Público,
Emancipación.
Abstract: The present investigation intends to carry out a detailed analysis
of the institutions that integrate family law in its substantial and procedural
totality and how it derives from Civil Law, approaches Public Law and takes its
independence and epistemological and procedural autonomy
Keywords: Family Law, Civil Law, Public Law, Emancipation.
1. INTRODUCCIÓN
Es el objeto particular de este estudio, en el que se atiende a demostrar la
necesidad de que al igual que en la mayoría de los casos, un hijo llegada la
mayoría de edad, se emancipa de sus padres en relación con este ejemplo
metafórico; así también lo procedente es dotar de autonomía legislativa a esta
materia tan importante del Derecho; como en su momento se hizo en materia
Agraria y Laboral materias de creciente creación las cuales sin duda alguna
emergierón de la rama civil la cual incluso ha sido denominada por muchos
como la madre del derecho esto debido a su arraigo con el Derecho Romano
de cual surge.
1
Abogado distinguido del Estado de Coahuila México. Miembro de la Federación Iberoame-
ricana de Abogado-FIA. Docente Universitario. Autores de diversos libros entre los que
sobresalen: Derecho Familiar. Conferencista Internacional.
En el trabajo que nos ocupa, no pasa inadvertido como ya se ha dicho que
histórica y jurídicamente algunos grandes del derecho acertadamente han
considerado al Derecho Civil como la madre del derecho, en ese orden de ideas, la
primera intención de este trabajo es realizar un análisis e investigación detallado
de las instituciones que integran en su totalidad sustancial y procesalmente el
Derecho Familiar; para que a través de dicha investigación y estudio
realizados, se pueda demostrar que el Derecho Familiar no encuadra en si como
una rama del Derecho Privado, y tiende acercase más al Derecho Público; como
también, demostrar con este trabajo que es una rama del derecho independiente,
autónoma, y distinta al Derecho Civil rama de Derecho Privado; y acreditar que
dicha rama del derecho regula derechos, actos y relaciones jurídicas sustanciales
totalmente diversos a los que regula la rama privada del Derecho Civil en la
que actualmente se encuentra inmersa en la materia de Derecho Familiar, en
algunas entidades de la república mexicana y países Europeos y de América.
De ahí la necesidad de su emancipación para no seguirla considerando como
Derecho Civil, sino como una rama autónoma e independiente, surgiendo
así la necesidad de la creación de una legislación independiente, autónoma y
especializada en la materia de Derecho Familiar, para toda los Estados de la
republica Mexicana, países de America y Europa; esto atendiendo a que existe
la necesidad de una legislación familiar adecuada a las necesidades actuales
de las familias contemporaneas, atendiendo a que como es de explorado
conocimiento, el derecho debe caminar en armonia y acorde a las necesidades
sociales, y si se analizan las legislaciones de la materia en los diversos estados,
nos damos cuenta que las mismas no satisfacen la regulacion juridica de lo que
se puede conocer como familia moderna, pues las insitituciones que comprende
la materia se han modificado exisitiendo por dar un ejemplo instituciones
como: el matrimonio homoparental, la adopcion homoparental, los alimentos
para parejas coexistentes algunas de estas resultaban inconsebibles en lo que
pudieramos denominar el derecho familiar clasico y otras que resultan de una
evolucion de la materia como lo son en ejemplo la autonomia progresiva en la
capacidad de las personas, la alienacion parental, la evolucion de la figura del
concubinato entre otras, de forma que advertiremos que no se busca cersenar
por cersenar de la legislacion civil el capitulo relativo a la familia, si no otorgar
la autonomia a esta materia tan importante y que con esa autonomia esta rama
del derecho tan importante cumpla con las necesidades actuales de la sociedad
y en si de la familia moderna que esta materia regula pues el principal parte
aguas de la emancipación de la materia es precisamente el hecho de que el
derecho civil como se verá más adelante regula al nucleo fundamental de la
sociedad “la familia”, mientras que el derecho civil regula aspectos que en
su totalidad atañen a cuestiones patrimoniales, de ahí que consideremos por
esta y otras razones que se expondran que la materia familiar no debe seguir
considerandose derecho civil o estar inmiscuida dentro de dicho ordenamiento.
Derecho familiar y su emancipacion del derecho civil 565
A manera de introducción y con la finalidad de ir demostrando por qué la
materia de derecho familiar o derecho de familia debe estar separada y ser
autónoma de la rama privada del derecho civil, a continuación, me permito
enumerar los siguientes problemas que al respecto de este tema se suscitan,
los cuales son los siguientes:
Ruggiero menciona que: “El problema lógico tiene por objeto definir el derecho
de familia para fundar su autonomía. Perteneciendo el derecho de familia a la
gran rama que, dentro del derecho privado, se denomina derecho civil conviene
precisar si existe un parentesco entre el derecho civil patrimonial y el derecho
de familia, o bien, si es posible sostener la autonomía de este último” (De
Ruggiero, 2000; p.p. 657 y 658).
En desacuerdo con lo expuesto por Jellinek (1994), “quien señala que,
desde luego y dentro de la vieja clasificación que distingue el derecho público,
podemos considerar que el derecho de familia, no obstante, las características
que después señalaremos, pertenece por entero al derecho privado”.
Por otro lado, el problema sociológico “La familia no es una agrupación
inmutable, sino un conjunto de individuos que se han organizado de diferentes
maneras durante distintas épocas y lugares.”
El Problema político se origina porque el estado debe tutelar un conjunto de
intereses de orden público que existe en el seno de la familia.
Porque el estado debe intervenir a través de sus órganos a fin de que se celebren
determinados actos jurídicos del derecho familiar, tales como el matrimonio, la
adopción, el reconocimiento de hijos, etcétera.
Desde otro punto de vista tenemos también una injerencia constante del
Estado en las instituciones familiares, pues no existen propiamente los actos
jurídicos básicos del derecho familiar si no interviene un funcionario público
Opinión de Cicu respecto a la intervención del Estado en la organización jurídica de
la familia (Cicu, 1947) De acuerdo con su tesis, el problema más importante
del derecho de familia es la injerencia del Estado dentro del grupo familiar.
Considera éste como un ente público, y precisa el control del sistema judicial en
diferentes relaciones familiares con la obligación de someterse a dicho control,
el cual no sólo es de legitimidad, sino de oportunidad, teniendo carácter no sólo
preventivo, sino posterior y sustitutivo. Precisa también múltiples casos en que
la actividad judicial puede a veces proveer de oficio y nos indica la injerencia
constante del Ministe- rio Público en las cuestiones de familia con la facultad
de accionar en diferentes casos.
La hipótesis planteada en esta investigación es conocer si la rama del Derecho
Familiar es autónoma de la del Derecho Civil y forma parte de las ramas del
derecho privado, y por consecuencia resultaría necesario abrogar dicho apartado
del Código Civil y Procesal Civil y crear una codificación o legislación especial y
autónoma para la materia, siendo positiva su respuesta en atención al resultado
de la investigación cualitativa realizada.
En el presente trabajo, se analizan dos ejes de investigación; el primero,
demuestra que el Derecho Familiar no es una rama del Derecho Privado,
confirmando que en las instituciones Jurídicas que componen el Derecho
Familiar para su existencia y validez interviene el Estado como Soberano
dentro de las relaciones jurídicas que constituyen las referidas instituciones de
dicha rama.
El segundo eje es investigar si el Derecho Familiar tanto en su aspecto procesal
como sustantivo se encuentra regulado bajo principios de naturaleza totalmente
distintos y se contraponen a los que regulan el Derecho Civil, rama del Derecho
Privado; de ahí la necesidad de su emancipación y autonomía.
Por último las conclusiones a las que se arriba con este trabajo, son las de
proponer la emancipación del derecho familiar y su autonomía de la rama Civil
de derecho privado.
Las acciones sugeridas son la sistematización y creación de una codificación
o legislación en materia Familiar independiente del Derecho Civil, codificación
especializada, enfocada a atender, regular y reglamentar las problemáticas y las
necesidades de convivencia que surgen; en esta parte tan fundamental y básica
del Estado y la sociedad que es la “Familia moderna o contemporanea”
La presente investigación sigue un enfoque cualitativo, y se sustenta en el
hecho que ya diversos países de Europa, Asia, America del Sur y Estados de la
Republica Mexicana con éxito han creado sus propios Códigos o Legislaciones
especificas en Materia Familiar, entre ellos Coahuila en donde tuvimos el honor
de participar y poner nuestro granite de arena con el Gobierno de Estado,
para la creación de esta importante legislación, y en las diversas teorías, tesis
de diversos juristas nacionales e internaciones que sostienen y defienden sus
posturas a favor y en contra del tema que aquí se aborda.
2. HIPOTESIS PARTICULARES
Surge un eje de investigación al planteado en el apartado anterior para el
cual se deriva las siguientes hipótesis particulares a las ya establecidas, pero
en estrecha relación: “El derecho familiar erróneamente se encuentra actualmente
inmerso en el Código Civil”. El derecho familiar requiere un ordenamiento jurídico
propio y autónomo al del Derecho Civil”.
Puesto que el Derecho Familiar es una rama del Derecho Público” y al
momento de analizar el marco teórico referencial al estudiar o investigar las
instituciones que forman parte de la materia, nos damos cuenta que todas
se encuentran reguladas bajo normas de orden público tanto en su aspecto
sustancial como procesal.
Al efecto se analiza que en las referidas instituciones de la materia como lo
son: El Matrimonio, El Divorcio, La Adopción y otros, surge otra hipótesis
particular más “En las relaciones jurídicas o instituciones de Derecho Familiar
actúa el Estado como ente soberano”, de ahí que surja otra hipótesis “En el
Derecho Familiar no existe la autonomía y libertad de celebrar actos jurídicos
como en el Derecho Civil”
Y por último otra de las hipótesis particulares a probar es: “Son distintitos los
principios jurídicos sustanciales y procesales del Derecho Civil y del Derecho
Familiar”.
De ahí que en el presente ensayo, señalemos enfáticamente los beneficios
y justificantes de la autonomía Derecho Familiar del Derecho Civil tanto
sustancial como procesalmente.
3. BENEFICIOS DE LA AUTONOMÍA LEGISLATIVA EN MA-

TERIA FAMILIAR
Para que una ciencia jurídica pueda decirse o considerarse autónoma es
necesario que reúna ciertas características de extensión, de interés propio, de
instituciones peculiares y diferentes a las de otras ramas del derecho; que tengan
materia y perfiles propios que la determinen como particular e independiente,
es decir autónoma.
Ciertos criterios de autonomía han sido ya elaborados por varios autores, de
los cuales cabe destacar al argentino Guillermo Cabanellas que, ocupándose
del derecho laboral, en el tema relativo a si el mismo pueden declararse rama
autónoma del derecho, señala las siguientes pautas que pueden determinarla.
Estos criterios son los siguientes: a) Legislativo (sustantivo y procesal), b)
Científico, c) Didáctico, d) Jurisdiccional (Gutiérrez, 2011; p.p. 78).
Criterio Legislativo.- Significa que la materia empieza a emanciparse por
decirlo de alguna forma de las legislaciones civiles materia que en que se
encuentra regulada en los códigos civiles y se elaboran leyes aisladas sobre
materia familiar o códigos completos de derecho de familia. Dándose,
también la incidencia de incluir dentro de la normativa constitucional uno o
más artículos relativos a la familia, señalando sus primordiales derechos y la
protección legal a los mismos.
Como ejemplo de la primera clase de autonomía a través de códigos
independientes en materia familiar, se pueden señalar los países del bloque
socialista (U.R.S.S., Checoslovaquia, Polonia, Alemania Democrática, Cuba,
etc.).
En Latinoamérica existen también los ejemplos, Costa Rica, Salvador, es
uno señalado. Por lo que hace a México, puede decirse que fue pionero en la
materia al elaborar en 1917 la Ley sobre Relaciones Familiares, que derogó la
parte relativa del Código Civil de 1884 vigente en esa fecha. Al entrar en vigor
el código actual (1932), volvió a incorporarse la materia familiar dentro de su
postulado y así ha permanecido a nivel federal.
Un código de derecho de familia para la Ciudad de México y su entidades
federativas o sobre todo otros países del mundo, y su correspondiente código
adjetivo serían deseables, pues ya existen tribunales particulares para los asuntos
familiares, lo que nos da una autonomía jurisdiccional, de la que se hablará
adelante, pero que debía integrarse con la autonomía legislativa; destacando
que en la actualidad existen ya Estados que han logrado esa autonomía
legislativa como los son entre otros; Hidalgo, Estado de México, Zacatecas, San
Luis Potosí, Sonora, Guanajuato, Yucatán, Coahuila en donde tuve el honor de
apoyar a la Comisión Redactora de dicha entidad.
Ahora bien desde el “Criterio científico. La materia de derecho de familia empieza
a surgir con pujanza. El interés que ha despertado la problemática de las
relaciones familiares abarca diferentes órdenes, no sólo el específicamente
jurídico; Todo este conjunto de pensamiento objetivado en libros, artículos, notas
periodísticas y otros medios de difusión: cine, radio, televisión, etc., nos hablan
de una auténtica autonomía del derecho de familia en materia científica.”
Por lo que hace al orden jurídico en el aspecto doctrinal, los estudios son
abundantes. Son numerosas las obras publicadas bajo el nombre preciso de
derecho de familia y prolijo sería enumerarlas; mas están al alcance de cualquier
interesado en las bibliotecas jurídicas públicas. Españoles, italianos, alemanes,
latinoamericanos han contribuido con sus interesantes estudios. México cuenta
ya con algunas obras propias dentro de las cuales cabe citar a juristas como
Rojina Villegas, Sara Montero, Baquiero y Buen Rostro, Gutiérrez y González,
Antonio de Ibarrola entre otros, con libros específicos de derecho de familia,
además de otros destacados maestros que, a través de su obra escrita en libros y
revistas, o en constantes reuniones de trabajo (conferencias, mesas re- dondas,
cursillos especiales, etc.,) manifiestan su inquietud y su pensamiento por la
correcta adecuación de las normas jurídicas a la realidad mexicana familiar,
aspirando a su mejoramiento.
Criterio didáctico. Las escuelas y facultades de derecho en todo el mundo
incluyen dentro de sus programas el curso de derecho de familia, ya dentro de la
enseñanza del derecho civil, y/o mejor aun como rama independiente. A su vez,
instituciones públicas y privadas organizan a intervalos cursos o conferencias
relacionadas con la familia y sus instituciones jurídicas y administrativas. La
facultad de derecho de la UNAM incluye, a más del cuarto curso de derecho civil
en la licenciatura que se llama específicamente Derecho de Familia y Derecho
Sucesorio, otro curso con el mismo nombre en los estudios de posgrado, en el
que se profundiza en el conocimiento de las instituciones familiares de mayor
relevancia y en el que se pone acento en el estudio comparativo, sobre todo con
los países que han desarrollado una dinámica evolutiva acorde con el cambiante
mundo contemporáneo. Existe, pues, una autonomía de carácter didáctico en la
rama que nos ocupa.
Criterio jurisdiccional. Consiste el mismo en que existan juzgados y tribunales
especializados en problemas de derecho de familia. La mayor parte de los
Estados que han realizado la autonomía legislativa a través de códigos de
la familia, han instaurado a la vez competencia jurisdiccional en la materia,
creando juzgados de lo familiar.
La existencia de tribunales especiales en derecho de familia es una verdadera
necesidad, dada la conflictiva tan particular que en ellos se dirime, tan alejada de
los simples intereses patrimoniales que son la materia exclusiva de los tribunales
de lo civil (Gutiérrez, 2011; p.p. 31).
Lo ideal estribaría en que en los juzgados de lo familiar existiera
permanentemente el auxilio y la asesoría de especialistas en materias tales como
la sicología, la medicina, el trabajo social, etc. Aunado a ello, debiera crearse la
carrera judicial con especialidad en asuntos familiares para que los jueces que
llegaran a esos tribunales fueran siempre personas idóneamente preparadas.
Las cuestiones familiares llevan siempre una enorme carga de emotividad y la
asesoría oportuna y eficaz de un especialista, podría en numerosos casos, evitar
desastres, entre ellos el mayor: el rompimiento de las relaciones familiares.
Analizados los cuatro criterios que permiten determinar que una rama jurídica
pueda llamarse autónoma, podemos concluir que los mismos se satisfacen en el
derecho de familia. Por lo que hace al ámbito de las entidades federativas en el
país y de Estados, sólo falta completar la total autonomía de este derecho con la
creación de un código de la familia. Ello no llevaría otra finalidad que la de una
correcta sistemática jurídica.
No tiene, sin embargo, mayor relevancia que exista o no un Código de Familia
y de Procedimientos de la materia en cuanto a las consecuencias jurídicas
que produce la normatividad. Lo que importa realmente es que el derecho de
familia, ya sea dentro o fuera del ordenamiento civil, responda a las verdaderas
necesidades del interés del núcleo familiar y de cada uno de sus componentes.
La protección a los menores de edad, a la madre soltera, a los ancianos, a los
incapacitados y desvalidos, la atención a la problemática, particular de la mujer
dentro de la familia y a la madre o al padre que responden solos, sin pareja, del
cuidado y atención de los infantes; las parejas del mismo sexo, la adopción de
los mismos, son los renglones más importantes que debe contemplar y regular
justamente el derecho de familia sustantivo, procesal y, particularmente, a través
de instituciones administrativas protectoras del núcleo familiar o de algunos de
sus miembros, en forma especial: los menores, las madres solteras, los ancianos,
etcétera.
El fenómeno de la autonomía del derecho de familia empieza a ser realidad
cuando menos en su aspecto legislativo en muchos lugares del mundo. Los
códigos del menor o de las niñas y niños, y los códigos de la familia son ya
derecho vigente con independencia del derecho civil, lo que lleva a inquirir si
lo propio debiera pasar en la legislación particular en algunos Estados de la
República.
4. EL DERECHO DE FAMILIA, NO ES DERECHO PRIVADO,

OTRA RAZÓN QUE JUSTIFICA SU AUTONOMÍA
Corresponde Ahora ubicar al derecho de familia dentro de uno de los tres
grandes apartados, pues su ubicación tradicional dentro del derecho civil, o sea,
el derecho privado en general, ha sido frecuentemente cuestionado.
La polémica acerca de la adecuada ubicación del derecho de familia despertó
el interés de los juristas y cobró especial relieve a partir de las ideas del trapacista
italiano de principios de este siglo Antonio Cicu, expuestas entre otras, en dos
de sus principales obras: “El derecho de familia” y la “Filiación”. Expone el
famoso profesor de la Universidad de Bolonia que al derecho de familia no
pueden aplicársele los principios generales del derecho privado, pues el pilar
de los mismos, la autonomía de la voluntad, es inoperante en la normativa de
las relaciones familiares. La distinción entre el derecho público y el privado,
resulta de la diversa posición que al individuo reconoce el Estado; posición
de dependencia a los fines superiores de interés público en los que el Estado
ejercita su dominio (derecho público), o posición de libertad en razón de los
intereses particulares (derecho privado). Al analizar Cicu la estructura de las
relaciones que configuran el derecho de familia, advierte que en las mismas no
predomina el simple interés particular de los individuos, sino el interés superior
del grupo familiar; las normas relativas son de carácter imperativo o prohibitivo;
no se deja al juego de la libre voluntad de los individuos regir las relaciones
más importantes que estructuran y organizan la vida familiar: los deberes entre
cónyuges, o entre padres e hijos, por ejemplo, son irrenunciables a través de las
instituciones del matrimonio y de la patria potestad.
Desde este punto de vista, las normas del derecho familiar se asemejan a las del
derecho público y se distancian de las características del derecho privado. Eso
no significa, de ninguna manera, que la rama derecho familiar debe pertenecer
al derecho público, pues éste último es el derecho que regula la organización y
funcionamiento del Estado y demás organismos públicos. La familia no es un
ente público, aunque la estructura de la misma, su organización y finalidades
sean de un indiscutido interés público. El Estado está interesado en que la célula
social, la familia, se integre y consolide sobre bases sólidas y profundamente
éticas, de allí que las normas jurídicas que deban regirla son protectoras del
núcleo, imperativas e irrenunciables.
“Si el derecho de familia no es derecho público —señala Cicu— y la estructura
de sus relaciones pugna con los demás elementales criterios que determinan al
derecho privado; al derecho de familia debe asignársele un lugar independiente
entre el derecho público y el derecho privado, es decir, la bipartición debe
transmutarse en tripartición, creándose un tercer género en el que pudiera tener
cabida el derecho familiar.”
Hasta aquí el pensamiento de Antonio Cicu, en que nos habla de una posible
tripartición del derecho.
¿Dónde ubicar, por lo tanto, a esta importantísima rama del Derecho? ¿En una
cuarta categoría, quizá? Esta solución nos parece innecesaria y fuera de lugar.
Creemos que la inclusión del derecho de familia dentro del derecho privado, a
mi consideración, no es lo más correcto puesto que en este derecho no vemos
funcionar a la autonomía de la voluntad como pilar de sus principios. Y no
justifica a mi parecer que solo sea derecho privado porque rige relaciones de
los particulares entre sí como simples particulares. Pues ¿hay algo más íntimo y
privado para el individuo que su esfera familiar?
Una nueva cuestión a plantearse con respecto al derecho de familia es la
relativa a su permanencia dentro de los ordenamientos civiles o su posible
autonomía dentro del derecho privado.
En relación con lo anterior hemos dicho que la distinción entre derecho
público y privado resulta de esto: de que el Estado deja en libertad a los
particulares de cuidar sus intereses, poniéndose frente a ellos como extraño,
en cambio, él los asume como propios. Pero que el Estado se ponga como un
extraño frente a la actividad privada, debe entenderse precisamente sólo en este
sentido: verdaderamente, reconocida aquella libertad, el Estado interviene de
diverso modo en los negocios privados; esto es, no sólo aclarando el derecho
y poniéndose a disposición de los particulares para la aplicación del mismo,
sino también poniéndose a su servicio para la persecución de los fines privados.
Es esta última actividad, que fue calificada como administración del derecho
privado, la que es objeto de consideración. Su particular naturaleza, frente a
cualquier otra actividad administrativa, se apoyó en esto, en que a la misma
no le corresponden cometidos materiales, sino solamente formales; esto es, no
le corresponde dar una determinada conformación material a las relaciones de
la vida y obligar a ello a los particulares, lo que eliminaría la libertad privada;
sino más bien solamente dar a determinadas relaciones una expresión formal
externa adaptada a las necesidades del comercio o facilitar y asegurar aquel
resultado que está en la intención de los particulares.
5. DIVERSOS ÍNDICES DE RECONOCIMIENTO DE LAS RE-

LACIONES PÚBLICAS
5.1 Índice deducido del contenido de la relación
Puesto que con esto se viene a separar las relaciones jurídicas en las que el
Estado es soberano y aquellas en las que el Estado no figura como tal, resultó
que de la constatación de que estas últimas son esencialmente relaciones
patrimoniales alguno fue inducido a establecer como criterio diferencial
precisamente la patrimonialidad; esto es, la relación privada tiene contenido
patrimonial; la relación pública tiene contenido no patrimonial.
Verdaderamente, en esta doctrina encontramos lo siguiente: el patrimonio
funciona tanto para el individuo como para el Estado, como medio para la
satisfacción de los intereses respectivos. En tal sentido, la aproximación de
las relaciones privadas patrimoniales con las públicas patrimoniales está
justificada; pero no lo está a cualquier otro al respecto. Aparte del defecto
fundamental de restringir arbitrariamente el campo del derecho privado,
que precisamente es el campo de la tutela de la libertad individual, no puede
limitarse a las solas relaciones patrimoniales y el consiguiente defecto de
extender excesivamente el concepto de patrimonio, aquella doctrina no
tiene en cuenta que también en el ámbito de las relaciones patrimoniales
hay diferencia relevante entre el individuo libre, como el de formular los
propios intereses y procurarse los medios para satisfacerlos, mientras que el
Estado no tiene tal libertad (Gutiérrez, 2011; p.p. 100).
El primero en pensar que este acontecimiento debía ocurrir fue Antonio
Cicu. Después le siguieron Roberto de Ruggiero y Guillermo Cabane- las
de la Torre (Gutiérrez, 2011; p.p. 78).
El primero afirmó que el derecho privado se basa en el principio de la
autonomía de la voluntad que permite a las personas crear, modificar,
trasmitir o extinguir las consecuencias jurídicas que les atañen, pues sólo
está presente el interés de los particulares. Por el contrario, en el derecho
de familia existe un interés público, esto es, un interés del Estado en pro-
teger a la familia, que es la célula fundamental base de la sociedad, por lo
cual la mayoría de sus normas son de orden público y, en consecuencia, los
particulares no pueden alterarlas ni modificarlas.
Mientras que Ruggiero (2000) nos dice que: “Existe una enorme
intervención estatal en las relaciones del derecho familiar, pues en el derecho
privado se deja que las partes decidan a su libre arbitrio cómo será su
conducta. En algunos casos la voluntad del particular vale como supuesto
para que se dé el poder real del Estado como para decretar una adopción”.
Además, son irrenunciables, intransferibles e inajenables los derechos
subjetivos familiares y los estados personales y algunas consecuencias
económicas como el derecho de alimentos.
Nuevamente señalamos sin duda alguna, que por lo que hemos expuesto hasta
el momento y seguiremos argumentando, descubrimos que sin duda alguna
en la mayor parte de las instituciones que integran la materia, la misma no
cabe en el Derecho Privado se asemeja mas al Derecho Público, pues en ellas
interviene en la relación jurídica que las conforman el Estado en su calidad de
ente soberano.
5.2 El Derecho de Familia y las normas de Orden Público

Las normas dispositivas son una característica del derecho privado: las mismas
serían extrañas al derecho público ya que ellas se contraponen precisamente
al principio de la libertad de contratación privada, que en el derecho público
no tiene aplicación. En esta dirección, encontrando errónea la tendencia de la
doctrina a aplicar la distinción entre normas absolutas y dispositivas a cualquier
norma jurídica, afirma que no es tampoco verdadero que todo el derecho
privado sea en general derecho dispositivo, y demuestra que la distinción debe
limitarse dentro del ámbito de la teoría del negocio jurídico.
Al respecto y como acertadamente lo hemos venido comprobando, es
inconcuso que las normas de derecho familiar se encuentren situadas en un
ordenamiento que se rige bajo relaciones jurídicas, principios e incluso normas
de naturaleza distinta al Civil, una vez más demostramos que las normas de
derecho familiar y que regulan entre otras cosas: la tutela, la patria potestad,
la adopción, el matrimonio, el divorcio, los alimentos y otros son normas
totalmente de orden público y de naturaleza imperativa e irrenunciable, no así
las contenidas en el Derecho Civil.
En efecto, la esencia del derecho subjetivo privado reside en la libertad
reconocida al particular de cuidar por sí mismo sus intereses, de manera
que ahí el derecho lógicamente constituye un prius, frente a la imposición
de los deberes correlativos; al paso que, en el derecho público, la autonomía
del individuo desaparece y la idea del deber es, lógicamente, un prius, frente
al reconocimiento de un derecho correlativo, que bien puede también faltar
(Gutiérrez, 2011; p.p. 15).
6. JUSTIFICACIÓN PROCESAL DE LA AUTONOMÍA LEGIS-

LATIVA
Algunos otros ejemplos que justifican la autonomía de la materia pero desde
un punto de vista procesal son los siguientes:
6.1 Exclusión del Principio de disposición Procesal

Otra manifestación de la injerencia estatal está en esto: que en las controversias
de derecho familiar debe excluirse la aplicación del principio de disposición
procesal: esto es singularmente apto para poner de relieve que la ley no deja
como árbitros a los particulares para el cuidado del interés familiar.
Aquí debería determinarse el fundamento del principio dispositivo: ver
si debe considerarse “como un principio absoluto que no puede limitarse
más que con normas expresas, como un homenaje preciso a la voluntad de
las partes, tomada en sí”, o bien “un verdadero principio de oportunidad
fundado sobre la idoneidad de las relaciones que han de ser investigadas
policialmente por el Estado y sobre las mayores garantías que ofrece la
defensa de los derechos privados entregada a los particulares” (Gutiérrez,
2011; p.p. 250).
En este sentido podemos concluir, que el principio dispositivo que rigen en
las materias de derecho privado como lo son civil y mercantil, es un principio
que no rige en la materia que ocupa nuestro campo de investigación y presente
trabajo, una vez más no es a los particulares a los que se les impone la carga
del impulso del proceso si no al juez, lo que, si bien acontece en esas ramas de
derecho privado, no así en la de derecho familiar y derecho público.
6.2 Contumacia
Principios diversos de los comunes deben también ser aplicados en el caso de
contumacia, salvo, siempre, las excepciones antes indicadas. La contumacia
no obliga aquí al juez a admitir, a petición del demandado, sentencia de
mérito favorable a él, sino solamente a absolverlo de la observancia del juicio.
Y la contumacia del demandado, aunque no implique en nuestro derecho
vencimiento o admisión de los hechos aducidos, excluye, sin embargo, aquí
la aplicación del concepto de la ficta confesión: los hechos deducidos por el
actor deberán, por consiguiente, ser probados y esto vale como confirmación
de la existencia de que esté presente siempre en las controversias familiares del
Ministerio Público, como garantía del mismo actor.
6.3 Principio de Estricto Derecho, contra el Principio Su-

plencia de la Queja deficiente
Ahora bien, otro aspecto en donde se prueba a través de este trabajo de
investigación, aquí plasmado, que la materia que nos ocupa en este trabajo
debe ser autónoma del Derecho Civil como rama del Derecho Privado, es en
esencia que es de explorado Derecho, el hecho de que estas ramas se rigen
procesalmente e incluso a nivel de amparo, bajo el principio de estricto derecho
y, por el contrario, los ordenamientos procesales y la Ley de Amparo, e incluso,
la Jurisprudencia de la Corte ha determinado que en los casos en materia familiar
“cuando intervienen menores o incapaces o se pone en riesgo la estabilidad de
la familia” por no mencionar otros la mayoría de esos litigios se rigen bajo el
principio de la suplencia en caso de planteamientos de derecho deficientes, de
ahí que nuevamente sea procedente demostrar a través de este ensayo, que el
Derecho Familiar no debe situarse más en la rama privada del Derecho Civil,
pues se rige bajo principios de derecho distintos.
Aunado a esto nos damos cuenta que nuevamente en los procesos de esta
materia interviene el Estado en el caso de que los particulares que realicen
planteamientos defectuosos de derecho en sus litigios de derecho familiar o
en amparo, en ambos casos los juzgadores del Estado deberán de intervenir
de oficio y ellos mismos suplir dichos planteamientos que fueran deficientes
en favor del gobernado, situación que no acontece en las verdaderas ramas de
derecho privado que son la materias civil y mercantil.
6.4 Cosa Juzgada

Los fallos que resuelven conflictos del grupo familiar en la mayoría de los
casos no alcanzan la calidad de cosa juzgada, son sentencias formales en
su mayoría, no sentencias materiales, es decir, las sentencias familiares son
revisables ulteriormente.
“Las resoluciones judiciales firmes dictadas en negocios de alimentos […]. Pueden
alterarse y modificarse cuando cambien las circunstancias que afectan el ejercicio de
la acción que se dedujo en el juicio correspondiente”. Por ende, podemos sentar
que la sentencia definitiva dictada en juicio de alimentos no produce jamás
la cosa juzgada, lo que así acontece con muchas instituciones del derecho
familiar.
6.5 La Sentencia tiene valor de Acto Administrativo ade-

más de Jurisdiccional
De ahí que se acredite nuevamente que los principios procesales que rigen
en la materia de derecho privado sin duda alguna son totalmente distintos a
los que rigen en derecho familiar, pues las mayoria de las sentencias dictadas
en esta materia se inscriben en los Registros Civiles a efecto de que se hagan
oponibles los Estados Civiles de las personas que se dilucidaron en juicio.
7. JUSTIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LA AUTONOMÍA LE-

GISLATIVA DE DERECHO FAMILIAR
7.1 El Derecho de Familia y la Teoría del Negocio Jurídico
La teoría del negocio jurídico en el derecho privado debe distinguirse de la teoría
correspondiente en el derecho público y, por consiguiente, también de la misma
teoría en el derecho familiar. El capítulo más amplio y más trascendental de la
parte general del derecho privado es el que se dedica al negocio jurídico.
Nuestro cometido será aquí, por lo tanto, predominantemente negativo:
esto es, nos proponemos demostrar que ni el concepto ni los principios que
la doctrina privatista considera propios en los negocios jurídicos de derecho
privado, son en principio aplicables a los llamados negocios del derecho
familiar. Se comprende que hagamos aquí abstracción de las críticas que contra
la posibilidad y la utilidad de una teoría general del negocio jurídico en el
derecho privado han sido elevadas, limitándonos a señalar que a las mismas
indudablemente ofrece un punto vulnerable la doctrina cuando quiere incluir
los datos proporcionados por el derecho de familia.
7.2 El matrimonio como negocio jurídico: el mismo no es

sustancialmente contrato
Negocio jurídico del derecho de familia sería, ante todo, el matrimonio y,
precisamente, puesto que se constituye mediante acuerdo de dos voluntades,
el mismo sería contrato. Verdaderamente la concepción contractual del
matrimonio se puede considerar desde hace tiempo abandonada en el sentido
de que se reconoce que aquel concepto de contrato que se tiene en el derecho
patrimonial y los principios relativos no valen sin más también para el
matrimonio, pero frente a esta tendencia, a la que se puede imputar defecto
de elaboración científica pero no intuición equivocada, cuando a la expresión
“contrato” sustituye para el matrimonio de la “alta institución social”, la
doctrina más redefinida tiende todavía hoy a mantener firme el concepto de
contrato, porque del contrato encuentra la forma y porque las diferencias que no
puede negar entre éste y los contratos patrimoniales, no las considera suficientes
para excluir el concepto: solamente que introduce, para evitar equívocos, una
nota diferencial, empleando la expresión “contrato de derecho familiar”. Por
eso, más bien hay que detenernos a repetir o valorar cuanto se ha dicho contra
la con- cepción que llamaremos sustancial del matrimonio contrato (Gutiérrez,
2011; p.p. 301-304).
Es indudable que en nuestro derecho no se tiene matrimonio sin la intervención
del oficial del estado civil. Indudable es también que tal intervención no
tiene exclusivamente finalidad de declaración pública de la constitución de
la relación. Se podría, después de eso, considerar que la misma no constituye
una mera formalidad; que, por ejemplo, a falta de la celebración el matrimonio
sea nulo como nula es la donación no hecha por acto público, de la cual no
puede dudarse que sea la voluntad de las partes la constitutiva de la relación.
Sin embargo, se podría siempre apreciar diferencias de efectos entre los casos
de nulidad por defecto de forma y el caso nuestro: en tanto es significativo el
hecho de que para el matrimonio no se haya sentido la necesidad de una forma
expresa que declare la nulidad, lo que implica que la nulidad (mejor existencia)
no se contrapone aquí a un principio de libertad de contratación; además, en
ningún caso puede el matrimonio no celebrado producir efectos, mientras estos
son posibles en cuanto a los negocios patrimoniales, aun cuando sean nulos
en modo absoluto; todavía más, no podrá verdaderamente aceptarse para el
matrimonio, como por el contrario se admite para el derecho patrimonial,
que, no excepcionada en juicio la falta de formalidad exigida ad substantiam, el
juez no puede ponerla de relieve de oficio por lo que se hace posible discutir si
la sentencia pueda sustituir al acto que falta.
De ahí que desde nuestro punto de vista al hablar en ejemplo del matrimonio
como un contrato de derecho privado, ni es un contrato y menos de derecho
privado, pues en este caso realizaríamos las siguiente pregunta: es acaso
necesario para celebrar, por ejemplo una compraventa, un arrendamiento
etcétera la intervención de un funcionario del Estado, a efecto, incluso, de
que si dicho contrato no se realiza con su intervención no se considera a tal
efecto celebrado o existente dicho, otra razón más sería el hecho de que en los
citados contratos realmente existen, como en el matrimonio, el hecho de que
las condiciones, cláusulas y obligaciones ya están puestas por el Estado, o es
el mismo estado quien las impone como en el caso del matrimonio, a grado
tal que si los contrayentes las quisieran imponer se las tendrán por no puestas
o nulas, de ahí que en primer término sostengamos la teoría del autor Cicu,
en el sentido de que el matrimonio no es un contrato, y también para llegar a
considerar nuevamente que esta institución solemne del matrimonio no es una
institución de Derecho Privado si no Pública, pues para la existencia de dicho
acto, se requiere que intervenga el Estado a través de su oficial del registro civil
como parte y no como fedatario.
7.3 Adquisición y perdida de los Derechos de Familia

Consistiendo un status o derivando de él, los derechos de familia no se
adquieren de los mismos modos en que se adquieren normalmente los derechos
privados. En estos últimos la libertad de establecer y perseguir fines propios
determina que para la suerte de los derechos sea decisiva preponderantemente
la voluntad libre individual. No así en los derechos de familia; y ya hemos
visto que, aun cuando su nacimiento está determinado por la voluntad privada,
ésta no funciona en él como elemento constitutivo, esto es, no se tiene negocio
jurídico en el sentido privativo que constituye la principal fuente de adquisición
de los derechos privados. Si a veces es decisiva para el nacimiento de un derecho
ésta, entendida como voluntad familiar, tiene valor de acto de poder, de manera
que el derecho no es adquirido por libre voluntad del titular, sino que el queda
investido sin su voluntad: así en el ejemplo típico del nombramiento del tutor,
podemos añadir, en el reconocimiento de hijo natural.
Por consiguiente, mientras en el campo de los negocios privados tiene parte
preponderante la figura del contrato, en el derecho familiar la misma queda
absolutamente excluida de él (Gutiérrez, 2011; p.p. 389-390).
Los modos de adquisición de los derechos privados se suelen distinguir en
originarios y derivativos: preponderan estos últimos, en el sentido de que la
adquisición tiene lugar predominantemente por trasmisión de derechos de
una persona a otra. En el derecho familiar, en cambio, no se tiene adquisición
derivativa: no se tiene trasmisión de derechos. Deductivamente esto se
argumenta de la naturaleza del derecho subjetivo familiar en comparación con
el derecho subjetivo privado. El derecho subjetivo familiar es siempre inherente
estrictamente a la persona; el mismo es medio para el ejercicio o la provocación
de una función y puesto que la función, o el poder de provocarla, son asignados
en consideración de la posición que la persona ocupa en la familia o de
determinadas cualidades personales, el designado o no podría transferir el
derecho a otro sin hacer desaparecer el fundamento mismo del derecho; por
otra parte, falta en el titular aquel poder libre de voluntad que constituiría en
principio el presupuesto de la trasmisión; más todavía: puesto que el derecho
está íntimamente conexo con el status de la persona, puesto que status significa
relación de conexión orgánica, posición de dependencia, no puede modificarse
tal posición sin perjudicar a la razón de ser en la relación constituida para la
obtención de un fin superior. se proponga. Todo esto en términos deductivos;
en este capítulo queremos estudiar analíticamente la transmisibilidad de los
derechos familiares.
7.4 Intrasmisibilidad de los derechos establecidos para

estimular funciones familiares
Tampoco se suele admitir sucesión en la segunda categoría de los derechos
familiares puros, esto es, en aquellos que consisten en una acción dirigida a
provocar el ejercicio de una función, o, en general, la aplicación del derecho
objetivo. No nos interesa que nos detengamos sobre este punto ya que la
exclusión resultará implícitamente pudiendo concluir en si que son intrasmisibles
(Gutiérrez, 2011; p.p. 395).
7.5 Pérdida de los derechos familiares: Por renuncia

Lo mismo que la adquisición, así la pérdida de los derechos privados ocurre
normalmente por voluntad del titular. Excluido que en los derechos familiares
esto ocurra por trasmisión, falta examinar si la misma puede ocurrir por
renuncia. Los principios establecidos por nosotros llevarían a excluir también la
renuncia; pero hemos visto que no siempre la imposición de un deber se presenta
como medio adecuado para el fin y puesto que únicamente para alcanzar éste
se halla pre ordenada la organización jurídica y la coacción, directa o indirecta,
no siempre responde al fin, así se presenta a veces como oportuno el que se deje
libre campo a la espontaneidad de la acción. Será nuestro cometido indagar
si esto justifica, y dentro de que límites, la admisibilidad de la renuncia a los
derechos familiares.
Excluido que la renunciabilidad sea norma en el derecho público, se ha
querido poner, por consiguiente, como norma la irrenunciabilidad, deducida
principalmente de la preponderancia que tiene el interés colectivo que excluiría
el poder de disponer individual, lo que nos hace concluir también que un gran
porcentaje si no es que todos los derechos de familia tienen el carácter de
irrenunciable a diferencia del derecho civil.
7.6 Pérdida de los derechos familiares: Por Prescripción

Los derechos privados se adquieren y extinguen también por el transcurso
del tiempo. Si como fundamento de la adquisición del derecho de otro o de
la pérdida del derecho propio, está el concepto de una responsabilidad por
no ejercicio o por falta de defensa del derecho, deberemos decir que tampoco
estos institutos tiene aquí aplicación, en efecto, así como hemos excluido el
concepto de una tutela de los derechos adquiridos, entendida como garantía
de persistencia de las relaciones jurídicas, una vez que estén legítimamente
constituidas, garantía dirigida a permitir al titular hacer valer la relación para
la obtención de fines que él se haya propuesto o quiera proponerse, así aquí,
no existiendo para garantizar un estado de hecho por los intereses individuales
que éste haya ido en tiempo intensificando y acumulando, no existiendo para
garantizar la libertad individual dejada inútilmente por largo tiempo vinculada,
el mantener firme la situación, de hecho no puede tener el objeto de garantizar
el interés o la libertad de uno frente al otro, sino que puede tener su razón
únicamente en una exigencia de índole superior. Veremos que, precisamente,
por estas razones, mientras se excluye en el derecho de familia la figura de la
prescripción adquisitiva, no se da lugar tampoco a la de la prescripción extintiva,
que está sustituida por la figura de la decadencia Son Intransmisibilidad de los
derechos que atribuyen un poder familiar en sentido propio.
7.7 La Prescripción en el Derecho de Familia

Prescripción extintiva; imprescriptibilidad de las acciones de estado; la
misma se extiende a comprender todos los derechos familiares.
Surge, en cambio, duda por lo que se refiere la prescripción extintiva. La
norma general que hace que se extingan con el transcurso del tiempo todas
las acciones, reales y personales, parece comprender necesariamente también
las acciones conexas a derecho familiares. Sin embargo, se puede considerar
opinión común el que la prescripción extintiva, si no excluida del todo, sufre
por lo menos muchas excepciones en el derecho de familia. La doctrina afirma,
en general, la imprescriptibilidad de las acciones de estado, alimentos, etcetera;
y nosotros hemos tenido ocasión de observar que lo que se dice del estado y de
las acciones de estado, se amplía a comprender en térmi- nos generales todo el
derecho familiar (Gutiérrez, 2011; p.p. 434).
No se tiene prescripción en las acciones de filiación; imprescriptible es
declarada por la ley la acción de reclamación; quien ve en esto la afirmación
del principio de la imprescriptibilidad de las acciones de estado, es llevado a
considerar imprescriptible también las otras acciones de filiación. Sin embargo,
es opinión dominante que, como la ley limita la imprescriptibilidad respecto del
hijo, debe admitirse prescripción no solamente en cuanto a la acción patrimonial
de los herederos, sino también para aquella personal de los descendientes
(Gutiérrez, 2011; p.p. 441).
Imprescriptible es también la acción de reclamación de estado de hijo natural, y
la acción de impugnación del reconocimiento; imprescriptible debe considerarse
también la acción de nulidad de la adopción. A favor de la prescripción negativa
o extintiva que se da en otros tipos de derecho, se ha aducido que el principio de
la imprescriptibilidad no tendría aquí aplicación, porque, a diferencia de lo que
ocurre en la filiación por procreación, no tenemos aquí un hecho natural, sino
un acto como constitutivo de la relación; pero sería necesario demostrar que la
imprescriptibilidad de las acciones de estado queda de este modo justificada y
limitada, por consiguiente, a las acciones de filiación legitima y natural.
Imprescriptibilidad de los derechos familiares puros, Finalmente, no es dudoso
que haya de excluirse prescripción en todos los derechos familiares puros: así
en los derechos de potestad marital y potestad patria, en los derechos tutelares,
en los derechos entre cónyuges, en el derecho alimentario, en el derecho de
provocar la interdicción y así sucesivamente.
Nosotros, sin embargo, en base a la investigación realizada en este trabajo,
disentimos de esta concepción tradicional por lo que se refiere al derecho de
familia y creemos que a él no pueden aplicarse los principios y conceptos
propios del derecho privado que, por consiguiente, debe ser estudiado, expuesto
sistemáticamente fuera del campo del derecho privado. Se desprende entonces
que en este trabajo, no se postula la autonomía del derecho de familia para
independizarlo simplemente del derecho civil, pero situándolo dentro del
derecho privado tal como lo hemos sostenido con anterioridad, sino que lleva
esa autonomía al grado de separarlo totalmente del derecho privado y colocarlo
en el derecho público o simplemente otorgarla autonomia sin que al efecto
a nuestra consideración quepa ni en el derecho civil y menos aun como una
rampa del derecho privado (Cicu, 1947; p.p. 9).
En nuestro derecho tenemos la necesaria intervención del juez y de su
autorización para quienes ejercen su patria potestad o tutoría puedan vender o
gravar bienes inmuebles del incapaz o menor de edad, o muebles preciosos
juzgando no sólo de la necesidad sino de la evidente utilidad de la operación, a
favor de los menores dueños de dichos bienes.
Crítica de la tesis de Cicu. De acuerdo con lo que hemos expuesto al principio
de éste trabajo, consideramos que a pesar de que el derecho de familia tiene
las características que el civilista Italiano señala y no obstante que también
es cierto que el mismo persigue fines supra-individuales, ello no es bastante
para concluir que sea del todo una rama del derecho público. Es frecuente la
confusión que se hace entre normas de interés público y normas de derecho
público, evidentemente que todas las normas de derecho público sí son de
interés público, pero no todas las normas de derecho privado se refieren a
intereses exclusivamente individuales. En el derecho privado tenemos normas
de interés particular y normas de interés público no sólo el derecho de familia
es el único caso en el cual encontramos normas de interés público. También
en el derecho civil patrimonial, en el del trabajo y en el agrario, es constante la
existencia de normas de interés general (Fueyo, 1959; p.p. 17 y 18).
Sería proceder de una manera arbitraria el pretender cercenar dentro del
conjunto general que implica el derecho civil o el derecho patrimonial, aquellas
materias que son de interés general para situarlas dentro del campo del derecho
público reservando las otras al derecho privado. En realidad con un sistema
semejante el derecho privado quedaría integrado por un mínimo de normas y
la mayoría de sus preceptos pasaría a integrar al derecho público y es que como
sostiene León Duguit, en el derecho constitucional, todas las normas jurídicas,
por ser tales, tienen que tutelar intereses generales. Para el célebre publicista
francés es un contrasentido pensar que la norma jurídica garantiza intereses
de particulares, precisamente por ser normas de derecho, es decir, formas de
disciplina social que tienen por objeto realizar la interdependencia humana,
tiene que vincular intereses generales aun cuando exista una mayor o menor
predominancia de estos sobre los intereses particulares.
Al respecto de esta crítica nos oponemos a la misma, pues si bien es cierto
en las materias de Derecho Privado como lo son Civil y Mercantil, contienen
dentro de sus ordenamientos normas de orden público, no dejemos de observar
que en la citadas materias de Derecho Privado el porcentaje de normas de
orden público dentro de sus ordenamientos es mínimo, sin embargo, en el
Derecho Familiar por el contrario, gran porcentaje del citado ordenamiento y
sus instituciones como lo son en ejemplo: El matrimonio, divorcio, adopción,
tutela, patria potestad, etcétera, contienen normas de orden público, aunado
esto dentro de sus relaciones jurídicas interviene el Estado en su calidad de
ente soberano, e incluso en gran parte de ellas es inexistente el acto jurídico o
institución si no interviene dicho Estado en su calidad de soberano, situaciones
que sin duda alguna no acontecen al celebrar actos jurídicos de derecho privado
civil o mercantil como lo son: suscribir un pagaré, girar un cheque, firmar o
celebrar un arrendamiento, compra venta, donación etcétera; de forma tal que
podamos concluir que si no puede el derecho familiar caber en su totalidad en el
derecho público, al menos no debe tener ninguna cabida en el derecho privado.
8. CONCLUSIONES
Concluimos con el presente trabajo realizado que erróneo y peligroso es, por
tanto, servirse en la valoración de las normas de derecho familiar del concepto
de normas de orden público como ha venido elaborándose en la ciencia del
derecho privado.
Puesto que éste tiene su razón de ser un interés general y superior que viene
a limitar (y no a excluir a priori) la libertad individual, así para decidir si cada
norma del derecho de familia es o no de orden público, podría ser necesario
indagar caso por caso si concurre un interés general. Para nosotros el interés no
general, sino superior, existe siempre; el mismo excluye, y no limita, la libertad
individual de establecer y perseguir fines individuales. Si de jus cogens se quiere
hablar, el mismo es tal por la misma razón por la cual se considera tal el derecho
público.
Con la investigación realizada se puede concluir que afortunadamente se
demostraron los objetivos de la investigación, que fueron acreditar que la
Materia del Derecho Familiar es una rama independiente de la rama Privada
del Derecho Civil.
Además, se acreditaron también como objetivos de la investigación que el
Derecho Civil contiene normas sustanciales de orden público y principios
procesales totalmente distintos al Derecho Familiar.
Por último, también en lo que respecta a los objetivos se descubrió a través de
la citada investigación que el Derecho Civil se rige bajo aspectos de Derecho
Privado en donde el Estado no interviene en su calidad de ente soberano, lo que
no pasa en el Derecho Familiar.
Quedaron contestadas también las interrogantes en relación a saber si existía
o no igualdad en los principios jurídicos procesales que regulan tanto la materia
de Derecho Civil como la materia de Derecho Familiar, dándonos cuenta en
sus respuestas que se rigen por principios procesales totalmente distintos, de ahí
que se insista en la idea de que debe independizarse una Materia de otra.
También fueron contestados los interrogantes en el sentido de si las normas
jurídicas de carácter sustancial eran iguales o distintas en la Materia de derecho
Civil y en la de Derecho Familiar, descubriendo también que existe una
desigualdad al respecto puesto que las de Derecho Familiar son totalmente de
orden público mientras que en las de Derecho Civil al ser normas de Derecho
Privado opera la autonomía de la voluntad de los particulares quiénes incluso
pueden renunciar a las mismas, lo que jamás va a ser posible en las normas de
Derecho Familiar.
Considerando que se justifica desde un punto de vista Legislativo, Docente,
Social, y Jurisdiccional la autonomia de dicha materia, pues desde nuestro
punto de vista se obtendrá al independizar u otorgarle autonomía a la materia
y cercenado de como en la actualidad se encuentra dentro del Código Civil,
lo anterior toda vez que la autonomía o independización que se propone
no se hace desde un punto de vista con la finalidad de aspectos políticos o
de innovaciones sin fundamentos de base, o meros caprichos sino que se ha
demostrado la suma importancia de la materia a la cual erróneamente se le
definido como parte del Derecho privado y Civil, cuando hemos concluido a
través de este trabajo que no lo es, puesto que no regula los mismos derechos,
sujetos, relaciones jurídicas etcétera; de ahí que se concluya que desde el punto
de vista Legislativo se requiera un ordenamiento especializado y enfocado a un
grupo que puede ser tan vulnerable y que es y constituye la cedula fundamental
de la sociedad denominado “La Familia”, desde un punto de vista docente o
didáctico y jurisdiccional se requiere que la materia se imparta como una materia
autónoma al Derecho Civil como incluso ya lo hacen muchas Universidades
del País y que existan juzgadores especializados para la atención de los asuntos
legales o litigios relacionados con la Familia, las anteriores justificaciones se
sustentan en el hecho de haber encontrado enormes diferencias entre la materia
del Derecho Civil y del Derecho Familiar además de descubrir y acreditar que el
Derecho Familiar es una rama que se encuentra mas cerca del Derecho Público
y no del privado en donde en forma errónea actualmente se encuentra situada.
9. RECOMENDACIONES
Que atendiendo a las características del Derecho Familiar, debe crearse
un Código en que se definen sus instituciones y se determina su naturaleza
jurídica, para que los destinatarios de estas normas, las conozcan y las asimilen
con facilidad, puedan exigir su cumplimiento, además conocer íntegramente
cuáles son los derechos, deberes y obligaciones de la familia y de cada uno de
los miembros que la integran.
Debiendo abrogarse de los Códigos Civiles actuales, todo el contenido del
Derecho Familiar, especialmente las instituciones que durante décadas han
estado vigentes y no han sido hasta ahora, las más convenientes para proteger
jurídicamente a la familia y sus integrantes.
Es importante en una legislación familiar, definir a la familia. Reconocerla
como el fundamento primordial de la sociedad y del Estado y que éste debe
garantizar su protección y procurar su bienestar. Buscar la permanencia y
estabilidad en las relaciones familiares, es también preocupación del legislador.
Por el contenido jurídico de las normas que regulan las relaciones familiares,
se considera que las disposiciones de ese Código sean de orden público, de
observancia obligatoria, irrenunciables y no pueden ser modificadas total o
parcialmente por convenio. Incluso la autonomía de la voluntad de los sujetos
del Derecho Familiar, no es suficiente para alterar, modificar o eximir del
cumplimiento de las normas de ese Código.
Por todo lo expuesto, investigado y probado es de concluirse que el Derecho
Familiar no forma parte del Derecho Privado y en consecuencia de la rama a
la que actualmente pertenece como lo es el Derecho Civil, y que es totalmente
necesario la creación de un Código Familiar que regula cuestiones de derecho
sustancial y procesal de la célula tan fundamental de la sociedad “La Familia
contemporanea” así como acertadamente lo ha hecho muchos países de
Europa, Asia, Sudamerica y algunas entidades de nuestro país como Coahuila,
Hidalgo y otras, lo realicen todas la entidades federativas de nuestra república.

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UNIÓN MARITAL DE HECHO. PARA REIVINDICAR AL
LEGISLADOR
Antonio Bohórquez Orduz (Colombia)1
Resumen: Este trabajo propende a la aplicación de la Ley 54 de 1990 a
todas las uniones de hecho, sin las exclusiones que ha hecho la jurisprudencia.
Cuando los compañeros permanentes no se hallan en las circunstancias
previstas por la ley para que se presuma la sociedad patrimonial, en caso de
conflicto, estas personas -casi siempre las mujeres- desprovistas por la Corte
Suprema de protección, contra el querer del legislador, tienen derecho a que se
les permita cumplir la carga que les impuso la norma, de demostrar lo que no
está presunto; en síntesis, de que se les permita ejercer su derecho fundamental
de acceso a la administración de justicia.
Palabras Clave: Unión Marital de Hecho, Reivindicar, Derecho Fundamental,
Administración de Justicia.
Abstract: This work tends to the application of Law 54 of 1990 to all de
facto unions, without the exclusions that the jurisprudence has made. When
the permanent partners are not in the circumstances provided by law for the
patrimonial society to be presumed, in case of conflict, these people - almost
always the women - deprived by the Supreme Court of protection, against the
will of the legislator, have the right to be allowed to fulfill the burden imposed by
the norm, to demonstrate what is not presumed; in short, that they be allowed
to exercise their fundamental right of access to the administration of justice.
Keywords: Marital Union of Fact, Claim, Fundamental Right, Administration
of Justice.
1
Es profesor e investigador de la Universidad Autónoma de Bucaramanga, abogado de la misma
Universidad, doctor en Derecho de la Universidad Externado de Colombia, autor de varios
libros, el último de los cuales atañe al tema de la ponencia. Esta ponencia es un producto de
la investigación que sobre el tema adelantara el autor en los últimos años, la cual se ofrece
con mayor detalle en el libro Unión marital de hecho. Una línea jurisprudencial inconclusa. Bogotá,
Doctrina y Ley, 2019.
1. LA ANALOGÍA NO ES RECURSO ILIMITADO

Desde cuando en el siglo XIX los legisladores se preocupaban de que al
elaborar las normas estas no dejaran vacíos, pues solo así estas serían la garantía
de la libertad como se lo proponían, la analogía ha sido uno de los recursos más
expeditos que el propio redactor de las normas determina que se use para llenar
un eventual vacío legal y solucionar el conflicto que genera un hecho jurídico,
si la ley no se ha ocupado del tema, pues el Derecho busca, en tales casos, en
aras del principio de interpretación del Derecho, consagrado por el artículo 8
de la Ley 153 de 18872, dar siempre una respuesta concreta a las contiendas
que suelen surgir entre los particulares. Pero, si la situación de hecho ya ha sido
reglamentada, no parece admisible que la jurisprudencia use la analogía ni otro
recurso para dejar de aplicar una norma, salvo en el supuesto de la excepción
de inconstitucionalidad de que trata el artículo 4 de la Constitución Política3.
En la sentencia del 30 de noviembre de 1935, fue la analogía la herramienta
usada por la jurisprudencia colombiana para construir una solución a los
conflictos de orden patrimonial que surgían entre las parejas maritales que, sin
estar unidas por matrimonio, formaban un capital familiar que era preciso liquidar
ante el hecho sobreviniente de la ruptura de la vida en común. Al fenómeno se
le menciona aún, por el uso del lenguaje acuñado por la jurisprudencia, como
“sociedad de hecho entre concubinos”4, pero esa jurisprudencia usó la analogía más
lejana posible, pues dio al tema el enfoque de un asunto civil o mercantil, no el
de uno de derecho de familia, movida, hoy se reconoce, por los temores a las
molestias que podría causar a la sociedad colombiana de entonces.
En esa postura la Corte Suprema de Justicia se mantuvo hasta nuestros días,
pues aún en la actualidad, esa Alta Corporación remite a un buen número de
parejas a que se enfrenten bajo esa figura de creación judicial. Pero, ocurre que
hoy no estamos frente a un hecho no reglado; el legislador lo reguló mediante
la Ley 54 de 1990 y, por consiguiente, resulta claro afirmar que no hay ya vacío
legal, salvo en detalles complementarios, respecto de los cuales ha descollado
la decisiva intervención de la Corte Constitucional y, en numerosos aspectos,
del propio legislador.
2
COLOMBIA. Ley 153 de 1887. Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la
ley 61 de 1886 y la 57 de 1887. Diarios Oficiales Nos. 7.151 y 7.152, del 28 de agosto de 1887.
Consultada por última vez el 20 de junio de 2015. Disponible en:https://www.cancilleria.gov.
co/sites/default/files/Normograma/docs/ley_0153_1887.htm
3
Constitución Política de Colombia. Artículo 4, inciso primero: “La Constitución es norma de
normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán
las disposiciones constitucionales”. Puede consultarse en: http://www.secretariasenado.gov.co/
senado/basedoc/constitucion_politica_1991.html.
4
Por mucho tiempo, la expresión correcta, según la voz de los académicos, fue concubinarios.
Hoy la Real Academia Española acepta concubinos. Al respecto puede consultarse cualquier
edición del Diccionario de la Real Academia Española. Web: www.rae.es .
Unión marital de hecho. Para reivindicar al legislador 589
2. UNIÓN MARITAL DE HECHO, UN ENORME PASO DEL

DERECHO COLOMBIANO EN 1990
La norma legal, entonces, reconoció el fenómeno familiar y omitió llamarlo
concubinato para denominarlo unión marital de hecho y reguló sus efectos
patrimoniales, bajo el nombre de sociedad patrimonial entre compañeros permanentes,
con lo que surgieron dos institutos jurídicos, íntimamente ligados, pero diferentes
y, no pocas veces, independientes, pues el primero puede darse sin el segundo,
aunque el segundo no puede surgir sin el primero. Pero, como de su literalidad
se desprende, tales institutos jurídicos encuentran en esta ley reconocimiento
jurídico expreso en una norma emanada del Órgano Legislativo; y, aunque
no pasan de ser hechos jurídicos, se hallan reglamentados y no encontramos
justificación alguna para que la jurisprudencia deje de aplicar la norma, tal y
como fue emitida por el legislador. Mucho menos cuando al dejar de aplicar la
norma se conculcan derechos de los justiciables que el legislador quiso proteger.
De paso, el legislador proscribió el lenguaje peyorativo usado incluso en
textos jurídicos, incluso por la jurisprudencia, en relación con las parejas de
hecho, que recibían denominaciones cargadas del oprobio (no solo para los
integrantes de la unión sino también para los hijos), pues se hablaba de unión
libre, concubinato, amancebamiento, barraganía, contubernio, dañado y punible
ayuntamiento y otras expresiones populares de peor calado. A los compañeros
maritales se les denominaba amantes, amancebados, concubinos, etc. Pero
quien llevaba la peor parte era sin duda la mujer, con desdén llamada amante,
manceba, barragana, querida, moza, concubina, etc.
Antes de un año después, la Constitución de 1991, artículo 42, habló de
“vínculos naturales” y de “voluntad responsable de conformar” una familia, en otras
palabras, de matrimonio de hecho, lo cual dio las bases para que el legislador,
en desarrollo de la norma constitucional, regulase ese hecho jurídico, con sus
características propias; pero nuestro legislador estimó que ya la Ley 54 de 1990
había hecho esa tarea, por lo cual, como luego veremos, en normas posteriores,
en vigor la Constitución Política de 1991, el legislador se ha limitado a hacer
simples ajustes a esa ley y en regular aspectos consecuenciales, aunque muy
importantes.
De entrada, se advierte, en la propia norma constitucional, que la figura se
presenta como una de hecho y no de una creada al amparo de un negocio
jurídico ni cosa parecida; tal consideración, que hacemos nuestra, es de la
Corte Suprema de Justicia que así lo ha indicado, que “La unión marital no tiene
vida, vale decir, no nace, sino en cuanto que se exprese a través de los hechos, reveladores
de suyo de la intención genuina de mantenerse juntos los compañeros […] la unión
marital es fruto de los actos conscientes y reflexivos, constantes y prolongados: es como
la confirmación diaria de la actitud. Es un hecho, que no un acuerdo, jurídico familiar”
(Corte Suprema de Justicia, 2003). Sin embargo, se trata de un hecho jurídico
que da nacimiento a un estado civil, como también lo reconociera la misma alta
Corporación, luego de transitar un arduo camino de 18 años, en providencia de
18 de junio de 2008, conclusión que se halla acompasada con los artículos 1 y
2 del Decreto 1260 de 1970.
El artículo primero de la ley indica que la figura tiene plena operatividad
para “todos los efectos civiles”, pero la Corte Suprema de Justicia de Colombia
solo atinó a ver, parcialmente, los efectos patrimoniales de la ley. Pronto fue el
legislador el que se encargó de regular temas conexos con las uniones maritales
de hecho a granel.
Este investigador encontró 69 intervenciones del órgano legislativo y, con toda
seguridad se quedó corto; principalmente lo hizo en temas como los siguientes:
1. Presupuestos para fijar residencia en el Archipiélago de San Andrés y
Providencia: Decreto 2762 de 1991.
2. En las excepciones a las incompatibilidades de los congresistas: artículo
283, numeral 2, de la Ley 5 de 1992 (Reglamento del Congreso).
3. En el piélago de normas que en nuestro sistema se han expedido para
propender a la moralidad administrativa y combatir la corrupción, siempre se
da a los compañeros permanentes el mismo tratamiento legal, para todos los
efectos, que a los cónyuges. Se pueden consultar, como ejemplos: la Ley 5 de
1992, artículo 286; la Ley 80 de 1993, artículo 8; la Ley 190 de 1995, artículos
14 y 52; la Ley 734 de 2002, artículos 40 y 84; y la Ley 1148 de 2007, artículo
1, la Ley 1474 de 2011, entre muchas.
4. Presupuestos para la obtención de la nacionalidad colombiana por
adopción: Ley 43 de 1993, artículo 55.
5. En lo que atañe a pensión de sobreviviente y sustitución pensional, el
legislador hizo reconocimiento similar de la condición de compañero o
compañera permanente para tener derecho pensional respecto del afiliado o
del pensionado fallecido. Nos referimos a los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de
19936.
6. Otro tanto ocurrió en relación con la cobertura del servicio de salud, en
la misma Ley 100, que determina al compañero o compañera permanente del
afiliado como beneficiario del sistema (artículo 163, íb.). Y muchos temas más.
5
S e p u e d e c o n s u l t a r e n : h t t p : / / w w w. s u i n - j u r i s c o l . g ov. c o / v i ew D o c u m e n t .
asp?ruta=Leyes/1598348.
6
Se puede consultar en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=5248
Y en muchos temas más que, desde luego, no alcanzamos a enumerar en este
espacio, pero que llaman a hacer un reconocimiento al legislador, que en esta
materia se puso a la vanguardia, al contrario de lo que suele suceder en otros
problemas en los que es la jurisprudencia la que jalona el Derecho, ante los
eventuales vacíos y vicisitudes de las normas.
Entonces, contra lo que se suele pensar, el sistema jurídico colombiano sí ha
atendido la señal que le extendieron el legislador de 1990 y el constituyente
de 1991, pues primero la ley y luego la jurisprudencia constitucional, han
determinado efectos de la figura en muchos otros campos del Derecho, sin
equiparar aún la unión marital de hecho con el matrimonio, pues ya está claro
que se trata de fenómenos jurídicos diferentes que ameritan reglas diferentes
en algunos puntos muy precisos. El legislador, a partir de que reconociera la
figura, en 1990, no ha dejado de referirse a ella, pues siempre que menciona
a los cónyuges, adiciona la expresión “compañeros permanentes”. Y la
jurisprudencia, a paso cansino (no fue inmediato), en realidad, ha hecho otro
tanto, pues, especialmente la Corte Constitucional ha determinado que ciertas
normas que se refieren solo a los cónyuges (casi todas por ser normas anteriores
a 1990) sean aplicadas también a los compañeros permanentes. Y otro tanto
hizo con las uniones entre personas del mismo sexo, para quienes ordenó la
Alta Corporación aplicar la Ley 54 de 1990 y muchas otras normas, incluidas
las del matrimonio, mientras el Congreso regula el tema.
Sin embargo, según intenta demostrar esta investigación que este año
hemos presentado ante los académicos, la figura aún no tiene un desarrollo
jurisprudencial apropiado, pues la Ley 54 de 1990 fue vilipendiada injustamente.
A pesar de la categórica expresión del artículo primero, “para todos los efectos
civiles”, la Corte Suprema insistió por mucho tiempo en que los efectos solo
eran patrimoniales y solo para un limitado número de parejas y, por cuenta
de la Corte, hoy subsisten hipótesis conflictivas e injustas sin una solución
acorde con el sistema jurídico, en un alto volumen, no por culpa de esta ley sino
de la jurisprudencia, que dio a ese estatuto un enfoque equivocado, desde el
comienzo, que la condujo a no pocos errores, la mayoría de los cuales ha venido
corrigiendo, pero aún no termina de hacerlo, pues olvida la Alta Corporación la
teleología de los procesos judiciales, con los que se busca resolver los conflictos,
no multiplicarlos, ni menos agravarlos. Sin embargo, justo es decirlo, con apoyo
en la norma preconstitucional citada, la figura ha evolucionado de manera
notable, no sin dar tumbos, desde luego, y aún sin satisfacer todas las justas
expectativas de quienes se ven sumidos en esos conflictos. No obstante, hay
que reconocerlo, en los pronunciamientos de la jurisprudencia, tanto de la
Corte Constitucional como de la Corte Suprema, es palpable el progreso, pues,
como la aludida investigación lo demuestra, son muchos los logros de nuestras
Cortes por aplaudir; y el camino continuará; pero el lento paso que suele tener
la jurisprudencia desespera un poco a los usuarios, en especial a quienes se
consideran tratados de modo inicuo.
Aunque no dejaremos de reconocer el paso importante que en 19357 dio la
Corte Suprema de Justicia, valiente y osado, sin duda, en el contexto social
de la época, las nuevas generaciones de magistrados pareciera que no hubiesen
podido librarse de los criterios que esa sentencia impuso, como si la Ley 54 de
1990 no fuera más que una puesta de aquellos en un texto legal, lo cual no
fue así. Centenares de pasajes jurisprudenciales como el que a continuación
se transcribe indican que la Corte Suprema de Justicia cree que la Ley 54 de
1990 reflejó en normas lo que la jurisprudencia había reconocido ya y, desde
luego, eso no es cierto. Es más, el legislador de 1990 hizo todo lo posible por
dejar atrás esos planteamientos de la jurisprudencia, a todas luces insuficientes
para la protección de la familia, en términos actuales, no solo por el lenguaje
peyorativo, sino porque el criterio orientador de la Corte nunca fue la protección
de la familia.
La Corte Suprema de Justicia suele repetir en sus providencias este errado
pensamiento:
“El interés por superar las inequidades sociales y el trato discriminatorio hacia
las familias naturales inspiró la producción de jurisprudencia de la Corte, admi-
tiendo como generador de derechos el esfuerzo común de las parejas que tomaban
la decisión libre y voluntaria de hacer vida en pareja, alejada de los ritos del matri-
monio; es así como con la sentencia de 30 de noviembre de 1935, G.J. 1987, p. 476,
se les empezó a reconocer efectos económicos bajo la figura de la sociedad de hecho,
con los condicionamientos de la legislación civil sobre la materia. (…) Tal aporte
previsor, se vio reflejado con posterioridad en la expedición de la Ley 54 de 1990,
al introducir en el ordenamiento jurídico la figura de la unión marital de hecho8.
Por fortuna, de lejos y sin duda alguna, el texto de la Ley 54 de 1990 no
constituyó una puesta en escrito de lo sentado por la jurisprudencia frente a
estos conflictos. Nada más obsérvese que el enfoque de la jurisprudencia
frente al tema fue siempre de corte contractualista, hacia el derecho civil y el
derecho mercantil, por lo cual la Corte Suprema de Justicia exige requisitos
tales como el ánimo de asociarse, los aportes, etc.; mientras que el enfoque de
la Ley 54 de 1990, sin excepciones, apunta hacia el derecho de familia, habla de
“ayuda y socorro mutuos”, no de utilidades provenientes de una especulación
económica; y somete los procesos al conocimiento de los jueces de familia, no
7
Ver: http://www.cortesuprema.gov.co/corte/index.php/gacetas-judiciales1/ .
8
El aparte está tomado de la sentencia del 19 de diciembre de 2012, Corte Suprema de Justicia,
M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez. Expediente 2004-00003. Pero la misma idea aparece en
centenares de sentencias. Se puede consultar en: http://consultajurisprudencial.ramajudicial.
gov.co/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
de los jueces civiles. Así que señalar que una pareja de compañeros permanentes
debe acudir a otro proceso, a rogar que se les declare una sociedad de hecho,
contraría abiertamente la ley que dejó en el pasado tal solución. Pero la Corte,
para resolver conflictos de uniones maritales de hecho, sigue recordando que
el concubinato per se no genera derechos, sigue usando un lenguaje proscrito por el
legislador, como lo hace sin ruborizarse en la sentencia de casación de 24 de
agosto de 20169.
Como en su momento se demuestra en la investigación referida, el enviar
a las personas a que resuelvan su conflicto en otro escenario, bajo reglas
civiles o mercantiles, no solo es una respuesta injusta del sistema judicial,
sino incoherente, pues no se entiende cómo los jueces civiles deban resolver
conflictos de familia, con criterios mercantiles; de paso, rayando en la
absurdez, se desconoce para ciertas personas esta forma de familia, con todos
sus efectos prácticos (reconocidos por la ley y la Constitución Política, pero no
por la jurisprudencia) al tiempo que se vulnera el acceso de muchas personas,
especialmente mujeres, a la administración de justicia.
Los primeros pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia tuvieron
un marcado conservadurismo; no obstante, el proceso de transformación de
la figura en la jurisprudencia patria es lento pero notable y se evidencia en
tópicos que se citan por vía de ejemplo, pues no pretendemos en esta breve
ponencia agotar el tema. Veamos: al comienzo no se le reconocía el carácter de
hecho generador de un estado civil10 -la Corte Constitucional también lo dijo
en la sentencia C 167 de 200211, hoy el punto no tiene discusión y es así, para
todos los efectos legales (Corte Suprema de Justicia, auto de 18 de junio de
200812; en algunos casos, con suma rigidez, la Corte indicó que los efectos de
la ley eran irrectroactivos13 - postura que avaló la Corte Constitucional en la
sentencia C 239 de 1994), hoy se predica su retrospectividad, lo cual es bien
9
Ver: http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co/WebRelatoria/csj/index.xhtml.
10
Expediente 096. M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno. Salvamentos de voto de los magistrados
Jorge Antonio Castillo Rugeles, José Fernando Ramírez Gómez y Jorge Santos Ballesteros.
Se puede consultar en: http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co/WebRelatoria/
csj/index.xhtml
11
Expediente T-520156. Sentencia T 167 de 7 de marzo de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Ca-
bra. Se puede consultar en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/T-167-02.
htm.
12
Expediente 2004-00205. Auto de 18 de junio de 2008. M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar.
Se puede consultar en: http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co/WebRelatoria/
csj/index.xhtml.
13
Expediente 5883. M.P. José Fernando Ramírez Gómez. Se puede consultar en: http://
consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co/WebRelatoria/csj/index.xhtml. La sentencia
tiene importante salvamento de voto (del magistrado Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, que
sostuvo entonces la tesis de la retrospectividad de la norma, la cual pasara luego a ser la tesis
mayoritaria, enhorabuena, y que se puede apreciar en reseña que adelante se inserta).
importante en materia probatoria (Corte Suprema de Justicia, sentencia de 28
de octubre de 2005); hogaño se indicó que si uno de los compañeros tenía una
sociedad conyugal anterior, para la formación de la sociedad patrimonial entre
los compañeros era preciso que estuviese disuelta y liquidada aquélla, pues
así lo exige la norma, luego se admitió que era suficiente con que estuviese
disuelta, pues la Corporación aplicó la excepción de inconstitucionalidad
(Corte Suprema de Justicia, sentencia de 10 de septiembre de 2003); años atrás
la Corte Constitucional se negó a extender sus efectos a las parejas del mismo
sexo (sentencia C 098 de 1996), luego lo admitió sin ambages en sentencias
como la C 075 de 2007 y T 717 de 2011; en sentencia T 349 de 2006 la Corte
Constitucional había negado la posibilidad de sustitución pensional respecto de
compañeros permanentes del mismo sexo, hoy tal posibilidad no tiene reparo
jurídico alguno. En fin, citamos tales pronunciamientos como muestra,
pues hay muchos más, por supuesto, y, con certeza puede afirmarse que la
jurisprudencia seguirá avanzando, a medida que vayan surgiendo los casos y se
vaya ensanchando la demanda de justicia de los asociados, que es el acicate de
la jurisprudencia.
3. CREACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO

Es este otro aspecto ligado a la investigación referida, examinado en otro
estudio más extenso al cual remitimos a nuestros lectores (Bohórquez, 2016).
Pero, sin duda, es necesario referenciar el punto aquí, pues en el desarrollo de
las líneas jurisprudenciales atinentes a la Ley 54 de 1990, la Corte Suprema de
Justicia ha creado reglas que no están en el texto de la ley y que a la fecha en
que estas líneas se publican no ha variado. Por ejemplo,
i) La unión marital de hecho es un estado civil;
ii) los requisitos del artículo segundo son requisitos sustanciales de la sociedad
patrimonial; o
iii) la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes es una sociedad a título
universal.
Tales reglas se citan solo como ejemplo, con la seguridad de que hay y habrá
otras. Ninguna de estas aparece en el texto de la ley. Pero, mientras la primera
es digna de aplausos (aunque a la Corte le tomó 18 años el construirla, pues
antes había pregonado la regla diametralmente opuesta), las otras dos son
equivocadas, no solo porque son contra legem, sino porque conducen a resultados
inicuos, en particular para las mujeres; por tanto, son contrarias a nuestro
sistema jurídico.
Pero, aunque el Órgano Legislativo no haya creado reglas para disciplinar
dicha función, la potestad que tienen las Cortes para crear derecho no puede
concebirse como una ad libitum, sin controles ni límites, pues los propios
principios constitucionales que legitiman esa labor, que incluso la hacen
indispensable y que la tornan en una verdadera función de las Cortes, imponen
unos linderos que es preciso que la Corte misma, a cada paso, reexamine, pues,
por ejemplo, no parece estar legitimada para crear normas en un tema que no
es ya un vacío legislativo; y no parece plausible que la Corte haya creado una
para denegar un derecho que la ley concede, pues en esta temática no solo le
hace decir a la ley algo que no dice, sino que, por cuenta de esa postura, ha
proferido sentencias que constituyen verdaderas injusticias, con las que se lleva
de calle, entre otros, el principio de acceso a la justicia, ya que no permite que el
reclamante presente pruebas de sus asertos, en tanto, de entrada, sin valorarlos,
le resta eficacia a la situación de hecho. No han faltado los jueces que, por cuenta
de la posición jurisprudencial de la Corte, incluso se abstienen de decretar las
pruebas que se les ruegan y si las decretan se abstienen de valorarlas, con clara
violación del derecho de acceso a la justicia.
Ahora, desde luego que está fuera de toda discusión que sí es posible que
la Corte cree normas contrarias a las que se hallan estatuidas; pero, para
hacerlo, es preciso demostrar que las existentes vulneran principios y valores
constitucionales, por lo cual se hace indispensable dar primacía a la norma
superior; o que la norma legal es abstrusa o conduce a soluciones absurdas.
Pero no es el caso aquí, pues la Corte ni siquiera invoca tal cosa. Y, más bien, las
dos reglas denunciadas vulneran el sistema de principios y valores consagrado
en la Carta Política.
Es cierto, como en varias ocasiones lo ha dicho la Corte Constitucional14, que
ni la ley ni la Carta Política han equiparado el matrimonio y la unión marital
de hecho, a pesar de las coincidencias entre las dos figuras (como la exigencia
de la heterosexualidad15, la posibilidad de formar una familia, la protección que
merece del Estado, sus derechos fundamentales como grupo de personas, etc.,
aspectos todos derivados del artículo 42 de la Constitución Política); pero la
cercanía es innegable y cada vez se asemejan más, en cuanto a efectos jurídicos
de alcance personal, especialmente. Pero no es necesario que las soluciones a los
conflictos sean idénticas, bajo un prurito de derecho a la igualdad que no viene
al caso, pues no son situaciones iguales, en tanto la una surge de los hechos y la
otra se configura como un negocio jurídico. Lo importante, a nuestro juicio, es
encontrar salidas que reconozcan, con justeza, los derechos de ciertas personas
14
Corte Constitucional. Sentencia C-174 de 29 de abril de 1996. M.P. Jorge Arango Mejía. Se
puede consultar en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-174-96.htm.
15
El requisito sigue allí en la norma, tanto en la constitucional como en la legal, puesto que no
ha sido abolido; por ahora, la Corte Constitucional ha dispuesto que a las parejas de hecho
compuestas por personas del mismo sexo se aplique la misma norma, mientras el legislador
se pronuncia. Adelante abordaremos el punto con detenimiento.
que, a pesar de que han participado de manera decidida en la conformación
de una familia y de un patrimonio familiar, por ahora, el sistema jurídico (en
realidad la jurisprudencia, no la ley) les cierra las puertas y los envía a casa
con las manos vacías, con la lánguida salida según la cual pueden reclamar sus
derechos en otro tipo de contienda, lo cual, en la práctica, no deja de ser más
que una ilusión, en la inmensa mayoría de los casos, puesto que la relación
entre los compañeros no era, ni de lejos, algo parecido a una relación mercantil.
Es cierto que hay una orientación de protección en el artículo 2 de la ley,
puesto que, al establecer una presunción, es indiscutible que se trata de una
norma que allana el camino de la prueba, con lo cual, las parejas que encajan en
los hechos indicadores que la norma precisa como requisitos de la presunción,
con seguridad pueden considerarse protegidos.
Pero, cuando los compañeros permanentes “no se hallan” en las circunstancias
previstas por la ley para que se presuma la sociedad patrimonial, en caso de
conflicto, estas personas -casi siempre las mujeres- quedan desprovistas de
protección del sistema jurídico de una manera injusta y, además, lejana del
querer del propio legislador, debido a la inveterada jurisprudencia de las Cortes
ante esta precisa hipótesis; no debido a la ley, que en parte alguna dice lo que la
jurisprudencia aplica. Entonces, no abogamos por desconocer la ley, sino por
aplicarla; tampoco procuramos porque se aplique la presunción en casos para
los cuales no la previó el legislador; la posición nuestra, y del Tribunal Superior
de Bucaramanga, Sala Civil-Familia, propende a que en los casos en los que no
se aplica la presunción se permita a la parte demandante demostrar que sí hubo
sociedad patrimonial en los términos del artículo 3; en otras palabras, que se
le permita cumplir la carga que le impuso el legislador de demostrar lo que no
está presunto; en síntesis, que se le permita ejercer su derecho fundamental de
acceso a la administración de justicia.
Este trabajo se esfuerza por rogar a los jueces que, para estos casos, simplemente,
apliquen la ley. Y, desde luego, guardamos la esperanza de que la Corte Suprema
de Justicia, con su vocación democrática proverbial, en algún momento ha de
estudiar el punto de vista que aquí se expone y variará la jurisprudencia.
4. CONCLUSIONES
De la investigación a la que hemos aludido, vamos a resaltar algunas, pues
son las razones que sostenemos para insistir en apartarnos del precedente
jurisprudencial:
El primer paso para el reconocimiento de derechos provenientes del fenómeno denominado
familia de hecho lo dio la Corte Suprema de Justicia en 1935, con marcada timidez
frente al entorno social de ese momento.
Al mantener una sentencia del Tribunal Superior de Pasto16, la Corte dio el
primer paso; pero, dicho con toda honestidad, no era el reconocimiento de la
familia de hecho, sino de un fenómeno de carácter patrimonial, más civil o
mercantil que familiar, con marcada desventaja para la mujer e insuficiente en
la mayoría de los casos.
La Ley 54 de 1990, mirada bajo la óptica de los principios constitucionales actuales,
en especial el de protección igualitaria de la familia y el de protección de género, ofrece,
frente al problema social-familiar que trata, una mejor solución, más garantista y efectiva
y más acorde con el sistema constitucional actual, que la que brindó, en su momento,
la Corte Suprema de Justicia, mediante el instituto que denominó sociedad de hecho
concubinaria.
Situó el problema en el ámbito del Derecho de familia y proveyó reglas para
solucionar todos los conflictos que surgen de ese tipo de situaciones de hecho
familiares, mucho más si se miran a la luz de los principios constitucionales
y legales actuales. La referencia obviamente se hace a la ley de género y a
principios constitucionales como la protección eficaz de la familia, la justicia
material efectiva, la igualdad de las personas ante el sistema de normas, la
vigencia de un orden económico justo, etc.
La jurisprudencia civil inmediata a la Ley 54 de 1990 fue marcadamente retardataria,
para, con el paso de los años, corregir algunos puntos; pero ha sido el legislador quien
ha dado grandes pasos de reconocimiento de derechos y deberes de los integrantes de las
parejas de hecho.
Contra lo que era de esperarse, fue la jurisprudencia la que se encargó de
frenar los pasos progresistas del legislador.
De la Ley 54 de 1990 se deducen tres hipótesis de conflictos en los que se pueden situar
los integrantes de una unión marital de hecho.
La Ley 54 de 1990 tiene vacíos e impropiedades; de ello no cabe duda. Sin
embargo, resulta aplicable a todos los posibles conflictos que esta suerte de
relaciones familiares pueda presentar, pues resultan distinguibles tres hipótesis
del hecho, a saber:
a) Unión marital de hecho con sociedad patrimonial de hecho “presunta”, si
se dan los supuestos de los artículos primero y segundo de la ley.
16
Valga el dato para la historia: la primera autoridad judicial que reconoció efectos patrimoniales
entre los concubinarios, a manera de sociedad de hecho, al menos, no fue la Corte Suprema
de Justicia sino el Tribunal de Pasto, mediante su sentencia de 31 de agosto de 1933, que la
Corte no casó, proferida para revocar la sentencia desestimatoria del juez civil de circuito, en
el pleito de Sofía Portocarrero viuda de Luque contra Alejandro Valencia Arango.
b) Unión marital de hecho con sociedad patrimonial de hecho “no presunta”,
cuando la pareja no se halla en las condiciones de tiempo y de ausencia de
sociedad conyugal anterior; la carga de la prueba corresponde a quien alega
que sí hubo sociedad patrimonial y le corresponde demostrar los supuestos del
artículo 3 de la ley.
c) Unión marital de hecho sin sociedad patrimonial, como cuando la pareja
ha acordado (en capitulaciones maritales) que no tendrán sociedad patrimonial,
o como cuando hubo convivencia, pero no ayuda y socorro mutuos de los
cuales dimanar la sociedad. Esto último podría ocurrir porque: se desvirtúa la
presunción (de la primera hipótesis); o porque no estando presunta (segunda
hipótesis) quien la alega no logra comprobar su existencia; o porque la misma
pareja la ha liquidado, por escritura pública, porque no desean tenerla, pero
siguen conviviendo.
Podría afirmarse que del artículo segundo de la Ley 54 de 1990 se infiere también
una presunción más: si alguno de los compañeros permanentes o ambos mantienen una
sociedad conyugal sin disolver o tienen menos de dos años de convivencia, se presume que
carecen de sociedad patrimonial de hecho. Pero, obviamente, tienen el derecho de acudir
ante la justicia a demostrar lo contrario, en los términos del artículo 3 de la Ley 54 de
1990.
La conclusión de la jurisprudencia no ha sido la presunción que se enuncia. La
jurisprudencia ha concluido, frente a las mentadas hipótesis, que las personas
carecen del derecho, lo cual, a todas luces, no se compadece con el sistema
jurídico garantista y protector de todo tipo de familia, incluida la de hecho,
previsto por el artículo 42 de la Carta Política colombiana. Es lamentable que
la sentencia C 193 de 201617 de la Corte Constitucional, no hubiese acometido
el estudio de este problema en particular, pues habría podido solucionar los
increíbles problemas de injusticia que la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia genera. El tema sigue latente, susceptible de resolver por las Cortes
en el futuro, vaticinamos, de una manera más acorde con el sistema jurídico
nuestro.
Con la presunción consagrada en el artículo segundo de la Ley 54 de 1990 quiso el
legislador evitar, en lo posible, los conflictos de confusión patrimonial que podrían surgir;
eso es innegable; pero jamás consagró la universalidad de la sociedad patrimonial entre
compañeros permanentes, pues en el artículo tercero indica qué bienes hacen parte de
ella y la hipótesis legal es bien distinta de la que consagra el Código Civil para los bienes
habidos por los cónyuges y que pasan a ser el haber de la sociedad conyugal al tiempo de
su disolución, esta sí, universal.
17
Sentencia de 20 de abril de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Se puede consultar en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/C-193-16.htm.
La muy difundida idea de que la sociedad patrimonial es una sociedad a título
universal es de la Corte Suprema de Justicia, no de la ley. Y estaría bien el
invento si no fuese porque la ley consagra otra cosa. En otras palabras, se trata
de un enunciado normativo creado por la Corte, pero inadmisible, dado que
es contra legem. De modo que el error de la jurisprudencia en la apreciación
del artículo segundo de la Ley 54 de 1990 es doble: de una parte, consagra la
Corte, que no la ley, que estos requisitos son los sustanciales de la sociedad
patrimonial, cuando la norma dice que son requisitos de la presunción, lo que
da a la norma un carácter procesal; y, de otra, consagra la Corte que la sociedad
patrimonial entre compañeros permanentes es una sociedad a título universal,
como la sociedad conyugal, sin que el texto legal diga tal cosa y a pesar de que
dice otra; y la Corte no se toma el trabajo de indicar por qué desconoce la norma
estatuida (el artículo 3) si esta no puede ser tildada de ser contraria a algún
precepto o principio constitucional. Vale observar que esa innegable diversidad
de trato fue objeto de control de constitucionalidad y la Corte Constitucional la
encontró ajustada a la Carta en la sentencia C 278 de 201418.
La jurisprudencia más avanzada de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema de
sociedad de hecho entre concubinarios propicia injustas resoluciones de estos conflictos de
pareja que son de derecho de familia.
La jurisprudencia más progresista de la Corte Suprema de Justicia sobre estos
conflictos de pareja aún no se desliga de la antigua jurisprudencia y les sigue
dando tratamiento de sociedad de hecho concubinaria al tiempo que propende
a la aplicación de criterios del derecho de familia, en los casos en los que la
Corte no se percata de que, a pesar de no ser de recibo la presunción, puede
haber sociedad patrimonial entre compañeros permanentes. Nos referimos
a la sentencia del 24 de febrero de 201119. Cita la Ley 54 de 1990, pero no
la aplica; y, lo más preocupante, no se da cuenta de cuál es el alcance de la
“valoración” que la sentencia predica del trabajo doméstico, pues aparte de ser
indicio del ánimo de asociarse, para morigerar las exigencias de antaño, queda
en la indefinición el problema del quantum de esa valoración, que por el camino
de la peritación puede quedar muy reducida, como ya lo advertía la sentencia
de la Corte de 1935.
El avance más importante de la jurisprudencia, en materia de unión marital de hecho,
lo constituyó el reconocimiento que hiciera la Corte Suprema de Justicia de su condición
de estado civil de las personas.
18
Expediente D-9903. Sentencia C 278 de 07 de mayo de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo.
Se puede consultar en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/C-278-14.htm.
19
Expediente 2002-00084. Sentencia de 24 de febrero de 2011. M.P. William Namén Vargas.
Se puede consultar en: http://181.57.206.12/busquedadoc/FULLTEXT.ASPX.
Que la Ley 54 de 1990 enmarcara los institutos unión marital de hecho y
sociedad patrimonial entre compañeros permanentes en el derecho de familia
es algo notorio y notable en el Derecho colombiano y se deduce de que el antes
denominado concubinato pasó a ser unión marital de hecho, de que los requisitos
para el reconocimiento de la unión marital de hecho son nada más que los
que puede cumplir una familia y de que el conocimiento de los litigios fue
entregado a los jueces de familia, sin excepción alguna (la que se aplica, en la
práctica, se la inventó la jurisprudencia sin parar mientes en que las reglas de
competencia son exclusivas del legislador). El auto de 18 de junio de 200820, tras
arduas discusiones y con el agravante de que la línea jurisprudencial imperante
sostenía lo contrario, constituyó un hito muy importante en el desarrollo
jurisprudencial de la figura, no solo porque abrió camino al recurso de casación
sin consideración a la cuantía, sino porque contribuye a situar los conflictos en
el ámbito del derecho de familia, que a nuestro juicio es una gran necesidad aún
no satisfecha.
BOHÓRQUEZ ORDUZ, Antonio (2016) Principio de completitud y creación
judicial del Derecho. Bogotá, Externado.
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA (1991).
DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA (2019). Web:
www.rae.es .
20
Auto 125, de junio 18 de 2008, con ponencia de Jaime Alberto Arrubla Paucar, que rectificó
la jurisprudencia de la misma Corte expresada en autos anteriores como los de 28 de noviem-
bre de 2001, 1º de noviembre de 2004, 9 de agosto de 2005 y 30 de enero de 2006, en los que
reiteradamente sostuvo lo contrario, con sendos salvamentos de voto del magistrado Jorge
Antonio Castillo Rugeles.
TEMPORALIDAD Y PRECARIZACIÓN LABORAL:
DIMENSIONES DE LA GLOBALIZACIÓN Y DE LA
FLEXIBILIZACIÓN
Gustavo Nixon Delacruz Giraldo (Colombia)1
Resumen: Las tendencias en el mundo del trabajo en la era de la globalización,
no solo han significado la adaptabilidad de las empresas a los cambios
económicos y productivos, sino que también ha exigido la modulación de los
efectos jurídicos del derecho del trabajo, con implicaciones sociales incalculables,
intensificando la utilización desmedida del abuso en cabeza de los empleadores
tanto en la implementación de figuras contractuales laborales atípicas como de
formas precarias determinadas por la temporalidad en el empleo, bajos salarios
y condiciones precarias laborales, que dimensionados rebasan los límites de las
relaciones laborales reguladas, por considerar la fuerza laboral representada en
las personas un insumo medible en términos econométricos, que no desarrollan
una verdadera política inclusiva y que por el contrario deteriora cada vez las
condiciones de las personas, no solo como trabajadores frente a la relación de
trabajo, excluyéndolo de todos los procesos vitales en las etapas de su vida,
como la de acceder a prestaciones del sistema de seguridad social.
Palabras Clave: Globalización, Flexibilización, Temporalidad, Exclusión
Social.
Abstract: Trends in the world of work in the era of globalization, not only
meant the adaptability of companies to economic and productive changes, but
it has also demanded the modulation of the legal effects of the labour law, with
incalculable implications socially, intensifying the unrestrained use of abuse in
1
Abogado, Magister en Derecho, Docente investigador, Líder Grupo de Investigación María
Cano -GILMAC, de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, de la Universidad
libre Seccional Cali. E-Mail [email protected]

Este artículo es el resultado de la investigación en desarrollo denominada “Vulneración de las
condiciones laborales de los trabajadores de la salud en Colombia”, que actualmente realiza el
grupo de Investigación María Cano –GILMAC-, de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas
y Sociales, de la Universidad libre Seccional Cali.
head employers both in the implementation of labor contract figures atypical
and precarious forms determined by the temporary employment, low wages
and precarious working conditions, that sized they exceed the limits of labour
relations regulated by considered a measurable input in econometric terms,
which do not develop a workforce represented in people genuine inclusive
policy and instead deteriorates every time the conditions of people, not only as
workers facing employment, excluding him from all life processes vital in the
stages of his life, as the access to the system of social security benefits.
Keywords: Globalization, flexibilization, temporality and Social Exclusion.
1. INTRODUCCIÓN
Las implicaciones jurídicas en el mundo del trabajo surgen no por las
concesiones de tipo político o empresarial, estas son el resultado de las luchas
de una clase que a través del tiempo ha buscado su reivindicación como fuerza
constructiva de todo los procesos económicos, productivos y sociales, que merece
el replanteamiento del estudio de una verdadera agenda de los gobiernos con
miras a la implementación de políticas públicas laborales inclusivas, con miras
a la articulación que comprendan todos los ámbitos del derecho del trabajo y de
la seguridad social, al estar relacionados con un vínculo estrecho inescindible
por las relaciones de trabajo.
La metodología cualitativa utilizada en el presente artículo, desarrolla un
enfoque que permite el análisis y la descripción de variables, las cuales si
bien algunas son emergentes, representan el contexto actual de las relaciones
de trabajo en nuestro país, en cuanto como figuras institucionalizadas en los
procesos de legitimación para la adopción de disposiciones, que en antaño
representaron la protección a los derechos laborales, hoy probablemente
impliquen la incorporación de regímenes de derecho con sesgos anti-laborales
que desmantelan las garantías establecidas constitucionalmente.
Como primer aspecto se aborda la globalización como fenómeno incidente en
todas las políticas, donde el Estado como actor es el regulador y dinamizador
de las relaciones que se entretejen entre particulares y para con él, dentro de un
margen legal que debe desarrollar los postulados del Estado Social de Derecho.
En segundo lugar, se hace énfasis en la flexibilización laboral, caracterizándola
desde un punto de vista positivo y negativo, auscultando para identificar
que el fenómeno no solo implicó la asunción de disposiciones legales para
beneficio del comercio como algo positivo en el desarrollo de instituciones
de derecho comercial flexibles, representando además en sentido negativo, el
establecimiento de normas de derecho laboral como cortapisas a las garantías
de los trabajadores, promoviéndose la creación de figuras asociativas que
Temporalidad y precarización laboral: dimensiones de la globalización y de la... 603
irrumpieron como instrumentos efectivos del marginamiento del derecho
laboral.
Finalmente se realiza una aproximación a los efectos de las quimeras iniciales,
y dimensionar la precariedad como una problemática que abarca no solo las
relaciones laborales, puesto que además de afectar los procesos de realización
personal de los individuos, puede afectarlos tanto en la vida activa laboral como
en aquellas etapas de la vida como la vejez, con efectos adversos que impiden la
realización efectiva de mecanismos de promoción y de inclusión social.
2. GLOBALIZACIÓN Y REFORMAS LABORALES: LOS ANTE-

CEDENTES
Una de las principales características del mundo del trabajo son las conquistas
logradas a lo largo de la historia por la clase trabajadora, adoptándose postulados
como el que, por un lado, el trabajo no se estime como una mercancía, y por
otro el que el trabajo en cualquiera de sus modalidades, busque la dignificación
de la persona humana, base de la estabilidad familiar, de realización personal y
del progreso de las sociedades (Somavia, 2014).
En efecto, los cambios en los modelos productivos partiendo desde la adopción
científica administrativa del taylorismo incidente en el fordismo, hasta el
esquema productivo toyotista de hoy, no solo ha significado la reacomodación
del esquema de producción, sino también de la forma de vincular a la fuerza
de trabajo; es decir una organización del trabajo que permitiera el consecuente
abaratamiento al ser parte del costo productivo.
Pero si bien no resulta novedoso, las reformas laborales de las últimas décadas
no han sido fruto de verdaderos consensos sociales. Para el caso colombiano
la adopción de disposiciones de derecho laboral se establece más como un
acuerdo unilateral a partir de la segunda década del siglo XX, como lo indica
Nuñez (2016) como casuístico, parcial y moderada frente a otros países, para
luego en 1930 aparecer con regulaciones intervencionistas, donde el Estado
juega un papel de árbitro en las relaciones obrero patronales.
Las reformas laborales en América Latina se avienen con la entrada de la
globalización, pues si bien es cierto que abrió nuevas oportunidades en cuanto
ha permitido compartir cultura, ideales y políticas, el eje central sobre el que
gira no es otro que el económico, donde el desarrollo tecnológico lo posiciona
como el potencializador perfecto que dinamiza las relaciones comerciales.
Con la globalización se generó no solo practicas supranacionalizadoras, sino
que aparejó efectos disgregadores al interior del Estado (Carbonell & Vasquez,
2009), espacio en el que se aviene la flexibilización, y con esta las políticas
laborales, que se relaciona con otras políticas sociales como la económica,
que en mayor grado de subordinación, ha influido de forma trascendental en
la adopción de disposiciones que laboralmente ha incidido en el deterioro de
la vida de las personas, del poder adquisitivo, y de la creciente percepción de
inseguridad laboral (Fernández 2006).
En efecto, la diversificación que impuso la globalización para países periféricos
como los de América Latina entre otros, ha permitido bajar los costos laborales,
permitiendo la contratación por servicios significando una reducción de gastos
al no ser útiles, es mas no representa una liberación de los trabajadores, cuyas
condiciones impuestas por las empresas dificultan la sindicalización y extensión
del empleo, sin lugar al reclamo por los salarios (Amat et al, 2002) y de las
garantías laborales que presuntamente recogen las regulaciones del derecho del
trabajo.
De este modo, atendiendo al fenómeno de la globalización, el rol estatal,
por demás conservador, abierto al capital trasnacional, solo se centra en las
expectativas de las elites económicas nacionales realizando tareas dependientes
y de coordinación normativa, que desemboca en la adopción de políticas
económicas que faciliten el flujo de esos capitales extranjeros, y solo adopta
la labor de vigilante, como garante de un orden, con el establecimiento de
estatutos que difuminan las libertades asociativas de los trabajadores sin que
puedan arribar a efectivas formas de negociación colectiva, por ser consideradas
obstáculos; además se encamina a entregar una fuerza de trabajo con las
suficientes competencias para la satisfacción de la demanda laboral.
3. FLEXIBILIZACIÓN EN SENTIDO POSITIVO Y NEGATIVO

El sentido etimológico de la palabra flexibilización en el mundo jurídico está
asociado a reformas y estrategias con el objetivo de quitar rigidez a la legislación
laboral con el propósito de que el trabajo como factor se ajuste a las necesidades
del sistema productivo (Benavidez, 200).
En sentido positivo la flexibilización se inserta como un beneficio para la
productividad adoptando para el caso colombiano en la década de 1990,
legislación relativa a la forma de creación de empresas. Uno de los ejemplos
es la creación de empresas denominadas Empresa Unipersonal –E.U.-, con
requisitos que no exigen solemnidades, mediante la Ley 222 de 1995 (artículos
71 a 81), figura que desaparece por las posteriores reformas.
Otra de las regulaciones de constitución de sociedades, con un grado de
flexibilidad para su constitución es la sociedad por acciones simplificada
–S.A.S., que mediante Ley 1258 de 2008, permite para su conformación
la iniciativa en cabeza de una o varias personas naturales o jurídicas, como
innovación al rígido esquema de creación de sociedades que exige un número
no inferior para algunos casos como la sociedad colectiva, comandita simple o
por acciones, y la sociedad limitada, de mínimo dos personas; o en otros casos
como en la sociedad anónima exige un número no inferior a cinco personas.
Lo anterior es una muestra evidente de los efectos de la globalización y con
estas la flexibilización en los sistemas jurídicos de los países Latinoamericanos,
en cuanto como lo señala Carbonell y Vásquez (2009) se ha limitado a
modificar las prácticas de los sectores del ordenamiento jurídico vinculados
con el comercio exterior, cierto es que ha venido a cambiar todos los ámbitos
(p. 19-21).
Como sustento de lo anterior, los cambios si bien han sido representativos
positivamente en materia comercial, no lo es para el ámbito en materia
normativa laboral, pues si bien representa la simplificación en la creación de
empresas, no deja de rebasar el límite de lo comercial societario e incorporar
en sus disposiciones ambigüedades de representativo desfavorecimiento para
el campo laboral, muestra clara e irrefutable se encuentra en las denominadas
S.A.S., incluyendo en su artículo inicial la salvedad frente a las obligaciones
laborales en que incurra la sociedad, ámbito legislativo que es muy diferente
a los regímenes laborales, se inserta como sesgo antilaboral en una legislación
que regula a grandes rasgos según su unidad de materia a los comerciantes, la
constitución de sociedades, los contratos mercantiles y la navegación marítima
fluvial y aérea.
De este modo la flexibilización en sentido negativo se abre paso en los
sistemas normativos latinoamericanos que brindaban protección a los
trabajadores, irrumpiendo de forma temprana en el ámbito laboral, aunque ya
se contemplaban figuras de subcontratación en regímenes laborales como el
colombiano (Art. 34, C.S.T.), desde el año de 1950 con la creación del Código
Sustantivo del Trabajo; el argentino Art. 30, L.C.T.) chileno (Art. 183 y s.s. C.T.)
aunque era una modalidad utilizada excepcionalmente, el auge del proceso de
flexibilización en la región toma unas dimensiones que introduce reformas
en campo del régimen laboral, y paralelo a esto se crean figuras como telón
que va a servir de disfraz para encubrir las relaciones del trabajo con efectos
marginantes frente a la regulación laboral garante.
En alusión a la flexibilidad resalta aspectos que son propios de esta, señalando
que puede ser numérica mediante la temporalidad o a través de los despidos;
funcional, en cuanto a la polivalencia de que el trabajador se ajuste y realice
tareas diversas acorde a la necesidad de la empresa; salarial, temporal, en cuanto
a la variación de horas y jornada de trabajo, y de externalización de procesos
contratando con empresas la prestación de servicios (Blossfeld et al, 2005).
La anterior cita puede tener evidentes características en las disposiciones
adoptadas en Colombia incidentes en el proceso de flexibilización en materia
laboral se abre paso con la Ley 50 de 1990, al crear la figura de la intermediación
laboral con las denominadas empresas de servicios temporales, tal reforma
se establece en el marco propio de las disposiciones de derecho laboral. La
particularidad en esta figura de intermediación es que es claro que existe un
vínculo laboral para la empresa de servicios temporal.
Posteriormente la Ley 789 de 2003, establece de forma clara, ampliación
de la jornada de trabajo, disminución del recargo por trabajo dominical, la
reducción de indemnizaciones por despido injusto y en lo respectivo al contrato
de aprendizaje.
Paralelo a las reformas laborales descritas emergieron regímenes que permitían
formas de asociación que al margen del derecho laboral difuminó las relaciones
de trabajo impidiendo un vínculo directo con las empresas que contrataban
los servicios con las denominadas Cooperativas de Trabajo Asociado (Ley 79
de 1988), las Empresas Asociativas de Trabajo (Ley 10 de 1991), las cuales
circundan la esfera de verdaderas relaciones comerciales, mediante las cuales
no solo se afectaba al trabajador, sino que además repercutiría en forma
significativa en todo el sistema de pensiones, por encontrarse vacíos normativos
frente a la determinación del verdadero empleador y de las obligaciones que le
derivan frente al sistema.
Pero el flagelo antilaboral no termina, la regulación frente a los contratos
sindicales (Art. 482, 483, 484, Titulo III, C.S.T, Dec. 036 de 2016) como
modalidad de contrato que deriva de la negociación colectiva, etapa del
ejercicio asociativo en el derecho del trabajo, ha encontrado el nicho propio
de implosión del derecho de asociación sindical, cuyo contrasentido, al carecer
de estabilidad laboral, de garantías prestacionales, pone límites a la asociación
al ser el mismo sindicato el empleador, lo que reduce el margen de protección
social para finalmente impedir el dialogo social, restringiendo el concertar
las condiciones laborales entre empleador y trabajadores (Escuela Nacional
Sindical –ENS-, 2017).
En síntesis, las reformas legales introducidas en la década de 1990 y del
2000, en cuanto a materia mercantil se presentan como maximizadores de las
economías y además dinamizadoras para la pequeña y mediana empresa, con la
adopción de regímenes propios de la materia. No obstante, en materia laboral,
las reformas no solo permearon los regímenes proteccionistas del derecho al
trabajo, sino que tales prerrogativas fueron foco de disgregación de regímenes
que no eran propios de la materia laboral, que atentaban contra las garantías
establecidas en las disposiciones del trabajo. Aunque con posterioridad a las
décadas aludidas se han introducido regulaciones específicas a figuras jurídicas
como el contrato sindical (Dec. 036/2016) con el objeto de operacionalizar su
uso efectivo en el mercado de trabajo, figura característica del fenómeno de la
tercerización laboral.
En tal sentido la flexibilización ha generado en torno a las relaciones de
trabajo inseguridad que se traduce en riesgos, y que señala Beck (2000) como
consecuencias:
(…) cuantas más relaciones laborales se “desregularizan” y “flexibili-
zan” más rápidamente se transforma la sociedad laboral en una socie-
dad del riesgo, un riesgo que no es calculable ni para el modo de vida
de cada individuo ni para el Estado y la esfera política (…) (p. 11).
4. TEMPORALIDAD LABORAL Y SISTEMAS DE PENSIONES

La temporalidad como efecto de las reformas laborales no solo es incidente
en la relación empleado – empleador, sino que además faculta al empleador
la posibilidad de decisión y poder en su empresa, es decir vendría a significar
para aquel trabajador “(…) un status pasivo de mercancía que le confiere el
patrón al disponer de forma arbitraria y despótica a través de las relaciones, las
condiciones y la organización del trabajo (…)” (Gorz, 1976; p.p. 118).
La inserción de la temporalidad en las relaciones laborales es la resultante
de la flexibilización, que ha implicado la potencialidad sustitutiva de un grado
elevado de contratos que representaban una estabilidad laboral los cuales
suponían costos elevados por el despido, por el contrario, la reducción de costos,
se tornan por supuesto la forma ideal de contratación, lo que implicó cambios
sustanciales en la adopción de regímenes laborales flexibles.
Esa anomia legal además de otras causas, como la falta de control efectivo
de las entidades a cargo de la vigilancia, supervisión y control, propician el
escenario perfecto que se aleja de la realidad social, incluso de los principios
constitucionales del derecho laboral que rigen las relaciones de trabajo, que se
diluyen con la adopción de regímenes contradictorios a tales principios, aun por
encima de los que emanan del orden internacional y de los que provienen de
organizaciones internacionales. Ejemplo de ello, quedo en el aparte anterior, al
referirse los marcos sobre reforma laboral y que incluso alcanzaban los sesgos
antilaborales en apartes normativos de derecho comercial.
En tal sentido, es posible afirmar que esa particularidad que circunda el mundo
del trabajo “(…) inclusive con reconocimiento jurídico, no es solo la efectividad
para el logro comercial, sino el logro efectivo del suministro de fuerza laboral
puesto a disposición del mercado (…)” (Delacruz & Sandoval, 2016; p.p. 234).
De este modo, las consecuencias de la contratación temporal tienen evidentes
causas determinantes en la flexibilización, factor negativo, que impide la
realización del desarrollo social en la medida que se da un aumento desmesurado
de su uso, por cuanto implica exclusión no solo en la participación continua
de las instituciones democráticas propias del derecho del trabajo encontradas
en la asociación de los trabajadores, significó además la fragmentación de los
trabajadores en las empresas entre antiguos y vinculados recientemente, donde
puede existir una marcada diferencia; por un lado, frente a los temporales se
presenta una alta rotación por ser menos antiguos, lo que es beneficioso al ser
menor el costo por su despido, y por otro el que los limites en los vínculos
laborales están plenamente identificados en los extremos de la relación de
trabajo, esto es cuando inicia y cuando termina.
Esa dualidad entre trabajadores antiguos y menos antiguos, representan una
evidente desventaja frente al disfrute efectivo de derechos, no solo de aquellos
que representan los derechos laborales individuales, para quienes la estabilidad
laboral, por demás principio constitucional, esta difuminado, a la vez que la
rotación de trabajadores implica desempleo, lo que afecta la no continuidad en
el pago de aportes a seguridad social, aspecto que en los regímenes pensionales
contributivos es crucial para que las personas alcancen los requisitos que el
sistema exige, generando por otro lado una desigualdad de oportunidades del
acceso a la prestaciones.
En síntesis, la vinculación laboral temporal implica temporalidad en los
ingresos, aplazamiento de metas, proyectos personales, familiares y la restricción
al acceso a los beneficios prestacionales de los regímenes pensionales.
Sin embargo no es desconocido el que la reducción de costos con las reformas
laborales, implico la rebaja al mínimo de los pagos por los despidos de los
trabajadores temporales cuyo marco normativo está representado en la Ley
789 de 2002, situación que acompañaba en algunos casos la inexistencia del
derecho al reclamo de prestaciones e indemnizaciones, como en las CTA antes
de su regulación, y que hoy aunque regulado de forma genérica en los contratos
sindicales, vendrían a representar formas para potencializar su uso efectivo y la
disposición de fuerza laboral. Al respecto la evidente realidad en el panorama
laboral colombiano es que a la fecha existan 5.896 contratos sindicales a lo
largo y ancho del territorio nacional (ENS, 2017).
En efecto, la adopción del sistema cooperativista supuso para los trabajadores
la asociación libre, el autoempleo colectivo, la inserción al empleo como
fin social, encaminados a satisfacer sus necesidades económicas y sociales,
objetivos finalmente distorsionados, con efectos adversos tanto individual
como colectivamente dentro del ámbito laboral, cuyas repercusiones trasciende
al plano de los sistemas de pensiones (Delacruz, Sandoval & Caballero, 2018).
Es de esperar en igual sentido, el que con la figura del contrato sindical en
constante auge, se repita la misma situación de un número indeterminado
de trabajadores, puestos a merced de la supuesta afiliación voluntaria a un
sindicato para la ejecución de obras y servicios, donde la misma asociación
sindical se interese más por la concreción practica del contrato comercial que
por el bienestar efectivo de sus afiliados voluntarios, quienes inicialmente
bajo el supuesto normativo y jurisprudencial ya se encuentran marginados del
amparo de las normas de derecho laboral.
Lo anterior no se acompasa con los postulados orientadores y de los convenios
de la Organización Internacional del Trabajo, cuyos mandatos encaminados a
la implementación de agendas de trabajo decente en una dimensión tripartita,
deberían de materializarse con el logro de verdaderos consensos para establecer
una política pública laboral inclusiva, con miras al establecimiento de normativas
no para el detrimento de las condiciones de trabajo de las personas, sino que
en verdadera articulación con el fomento empresarial, encaje en un modelo de
desarrollo social más equitativo.
5. LA PRECARIEDAD LABORAL COMO FACTOR NEGATIVO

MULTIDIMENSIONAL
La temporalidad tiene un estrecho vínculo con la inseguridad en el empleo, de
las expectativas que se visualizan en la falta de garantías en la continuidad en el
trabajo, que rebasan el simple ámbito laboral, incidentes en las trayectorias de
vida de las personas, que por supuesto representan la precariedad en el mundo
del trabajo.
La precariedad laboral tiene variadas conceptualizaciones como lo resalta
Menéndez (2010) al citar a varios autores como Caire (1982) quien sostuvo
que en el empleo precario existe una doble afectación que abarca la naturaleza
del contrato y la identificación del empleador; Feldman (1990) quien define el
empleo precario como la oposición a las formas típicas; Rodgers (1992) al definir
la precariedad como aquellas formas de trabajo que se desvían de la norma
del trabajo regular estable; Cingolani (2005) quien dimensiona la precariedad
en tres sentidos; trabajo/empleo precario, salario precario y precariedad de la
vida asociada a la pobreza; Bouffartigue (2007) señala la precariedad en tres
sentidos: el empleo vinculado al contrato de trabajo –precariedad de derecho-, y
de inestabilidad en el empleo –precariedad de hecho-, como segundo lo asocia
a las condiciones cotidianas y generales de trabajo, y finalmente hace énfasis
a las relaciones laborales revestidas de la ineficacia con la débil aplicación del
derecho del trabajo individual o sindical.
Las citas en mención una vez analizadas, refieren diferentes conceptos
de aproximación sobre la precariedad, que tienen para algunos casos una
apreciación genérica de lo que implica el fenómeno, evidentes en el momento
en que surgen, evolucionando e incorporando otras características. Luego la
incorporación más amplia de sus características y efectos enmarcan de forma
clara las consecuencias o aspectos que no solo se tienen que considerar en
torno a la relación laboral, por cuanto la trascendencia de sus repercusiones
rebasan los límites del vínculo contractual y sus efectos jurídicos, y del ámbito
prestacional en materia de seguridad social, incidiendo en la esferas de la vida
de los individuos que pueden comprometer además de su salud, la permanencia
de su núcleo familiar, para finalmente representar la marginación social al no
recibir los beneficios del sistema de seguridad social.
La primera dimensión surge desde el ámbito normativo, el cual representa el
condicionamiento que emerge como bastión del fenómeno de la globalización,
enmarcado en la flexibilización sistemática de las relaciones de trabajo. Es
esta una consideración que tiene asidero, por cuanto las relaciones laborales se
encontraban inicialmente dentro de un relativo marco jurídico protector, velo
protector que con posterioridad a las reformas se retira.
Como segundo, se dimensiona los contratos precarios permeados de
temporalidad, dimensionan uno de los primeros aspectos derivados de la
flexibilidad condicionada desde lo normativo, que incluso pese a la inclusión
clara en el caso colombiano de solo cuatro modalidades contractuales (termino
fijo, término indefinido, obra o labor, ocasional o transitorio) según su duración,
claramente resultan en la mayoría de estas formas contractuales la permisividad
de la temporalidad, que tiene un singular efecto sobre la población joven o
sobre aquellas con vinculaciones laborales menos antiguas.
El tercer aspecto a dimensionarse dentro de la precariedad, es la caída en
los salarios, que tiene como punto de partida en sí misma la temporalidad,
por comprender en la relación laboral un elemento esencial en el contrato de
trabajo, podría afirmarse que además de ser incidente en la liquidación de las
prestaciones derivadas de tal vinculo, es determinante su afectación precaria
para minimizar las posibles indemnizaciones. Este aspecto podría considerarse
como tendencial a escala mundial, puesto que según el resumen ejecutivo de
la Organización Internacional del Trabajo (2019) para el año 2017, registra el
crecimiento más bajo de los salarios, al caer de 2,4 en 2016 a 1,8 en 2017.
Este es sin duda un factor determinante tanto para el comportamiento de
la población en edad activa, como en aquellos casos de quienes se han visto
afectados en los tránsitos normativos, los cuales establecen parámetros
determinados en el tiempo para hacer parte de las relativas prerrogativas que el
régimen laboral anterior comprendía.
Las implicaciones de los salarios precarios en el comportamiento de los
individuos en edad activa, conllevan al pluriempleo como salida para compensar
la insuficiencia de ingresos que resultan de las oportunidades laborales, lo cual
no solo afecta al trabajador no cualificado, sino que permea las esferas de
trabajadores cualificados para quienes el mercado es también significado de
diversificación de ingresos, como forma de compensarlos.
No obstante, frente a las relacionadas figuras contractuales debe sumarse a
otras modalidades que marginan la relación laboral de las normas del trabajo,
mediante las prácticas asociativas de trabajadores; es sin duda el acabose de la
precariedad laboral, por no existir vínculo alguno contractual frente a la empresa
que se beneficia de la ejecución de una obra o la prestación de un servicio.
Resulta evidente el despropósito de desviación del empleo a través de formas
típicas y el condicionamiento en calidad de afiliado a formas asociativas, que si
bien desde el año 2011, para el caso colombiano se ha restringido su utilización
como intermediarias (Dec. 2025/ 2011), no significa el fin de la utilización de
estas entidades sin ánimo de lucro para la contratación de trabajadores, pues la
pesadilla laboral sigue con instituciones jurídicas emergentes, ejemplo de ello
es el contrato sindical.
En tales figuras asociativas la precariedad se manifestó de una forma aún
más excluyente y marginal de la garantía legal, puesto que no implicó ya la
temporalidad, los salarios bajos entre otros. Así, el trabajador se encuentra
en un limbo de no pago de prestaciones, del no pago de indemnizaciones, de
inseguridad e indeterminación ante las obligaciones laborales y de exclusión
casi que definitiva del sistema de seguridad social.
En tal sentido, el manto encubridor de las referidas formas de asociación civiles
(CTA, EAT) sin ánimo de lucro, no solo dejo como efecto el marginamiento de
grupos de trabajadores de las prerrogativas laborales en su momento, además
de lo anterior los efectos estarán dados hacia futuro, al resultarles avasallante
a aquellos trabajadores el encontrar en algunos periodos laborados, vacíos en
los que no aparece su tiempo de cotización al sistema, encarnando la realidad
insalvable del incumplimiento de las obligaciones que apareja el sistema de
seguridad social en la relación trabajador-empleador.
Esto no solo implica la dimensión de la precariedad frente a la relación laboral
o que se establece entre empleador y trabajador, sino que además implica la
precariedad en toda la trayectoria de vida de grupos de trabajadores no solo
activos, sino de las personas inactivas quienes excluidas de las prestaciones
que aparejan los regímenes de seguridad social en pensiones para sistemas
contributivos, no podrán acceder a ellas, son sinónimo de verdadera exclusión
social que además representan una problemática intergeneracional para los
países en desarrollo y las sociedades que ya presentan procesos de aceleramiento
de envejecimiento y de vejez.
Finalmente los condicionamientos sistemáticos de las garantías sobre normas
del trabajo, no solo socaban las esferas de cada trabajador frente a su vínculo
laboral, que dimensionadas más allá de la posibilidad de robustecer formas
asociativas y voluntarias de asociación, desmantelan el único bastión de
contenido constitucional que permite la organización de los trabajadores, como
la única forma de lograr la concertación de mejores condiciones de trabajo;
es decir, la asociaciones sindicales ya no están para lograr el desarrollo de
las exigencias laborales, sino de la oportunidad misma de poder fungir como
empleadores, reviviéndose con otra denominación figuras ya restringidas en la
ocupación misional de trabajadores, actuando ya no como defensor, sino como
el verdugo de aquellos que solo ven la oportunidad de satisfacer sus necesidades
básicas.
6. CONCLUSIONES
1. Los trabajadores no solo deben sortear las vicisitudes del mercado de trabajo
de por si adversas, sino que debe además, enfrentar las barreras legislativas
frente a sus garantías laborales, las cuales no solo comprenden las relativas a las
propias del derecho del trabajo, sino aquellas que al margen de disposiciones
civiles o comerciales actúan como cortapisas a las formas precarias contractuales
emergentes de los regímenes laborales.
2. La temporalidad y su efecto precarizador, no solo debe dimensionarse en
torno a las relaciones de trabajo, pues sus efectos nocivos abarcan otros procesos
de la vida de las personas que son vitales, que si bien parten de la relación
establecida entre empleador y trabajador, repercuten en otros aspectos cruciales
para el desarrollo no solo personales sino intergeneracionales colectivos.
3. Los ciclos sistemáticos legislativos de figuras al margen del derecho del
trabajo, dificultan cada vez la tarea de la verdadera promoción de la inclusión
social en nuestro país, por cuanto representan hacia futuro un claro panorama
de exclusión de grupos de personas frente a la participación de los procesos
productivos, económicos, laborales y de seguridad, implicando la necesidad de
los ajustes pertinentes jurídicos para evitar una problemática de incalculables
dimensiones sociales.
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LA EVALUACIÓN DE LOS CONFLICTOS SOCIO
FAMILIARES JUDICIALIZADOS EN EL PERÚ
Manuel Bermúdez Tapia (Perú)1
Resumen: El análisis de los puntos centrales en el ámbito jurisdiccional en
la especialidad de Derecho de Familia, nos permite detallar que el verdadero
punto de atención está concentrado en la evaluación del conflicto familiar, el
cual provoca la actuación procesal de las partes en una serie de situaciones y
condiciones y a pesar de esta realidad, los procesos de adaptación a este nuevo
contexto permite avizorar una nueva formula de atender un problema social de
mucha incidencia en la labor jurisdiccional.
Palabras Clave: Conflictos socio familiares, crisis de la familia, Procesos
judiciales en la especialidad de Derecho de Familia, Práctica jurisdiccional en
la especialidad de Derecho de Familia.
Abstract: The analysis of the central points in the jurisdictional area in the
specialty of Family Law, allows us to detail that the real point of attention
is concentrated in the evaluation of the family conflict, which provokes the
procedural action of the parties in a series of situations and conditions and
despite this reality, the processes of adaptation to this new context allow us to
envision a new formula to address a social problem with a high incidence in the
jurisdictional work.
Keywords: Social family conflicts, family crisis, judicial proceedings in the
specialty of Family Law, Jurisdictional practice in the specialty of Family Law.
1
Abogado. Magister en Derecho Civil. Profesor de la Facultad de Derecho de la UNMSM.
Profesor Investigador de la UPSJB. Correo: [email protected]

ORCID: http://orcid.org/0000-0003-1576-9464 Ex Coordinador Parlamentario en el Con-
greso de la República de Perú y ex Director del Centro de Investigaciones de la Academia de
la Magistratura.
1. INTRODUCCIÓN
Desde el año 2006, tanto la Corte Suprema de Justicia de la República de Perú
como el Tribunal Constitucional han actuado en forma activa en la reforma del
Derecho de Familia, en el ámbito jurisdiccional, principalmente para reorientar el
modo en el cual se atendían los expedientes judiciales en diferentes
especialidades, a pesar de que de que se tenía el registro de un “una única fuente
de conflictos versado en un ámbito familiar”.
Producto de esta situación, el proceso de constitucionalización ha permitido
reinterpretar diferentes cuerpos normativos como también ha generado la
flexibilización del empleo de diversos conceptos y teorías aplicables a la resolución
de estos conflictos para así humanizar un conflicto que esencialmente genera
un contexto subjetivo y violento entre las partes, que tradicionalmente sólo
involucraba a las “partes procesales”, sin tomar en cuenta el elevado número de
personas afectadas en forma indirecta y directa que no tenían una participación
activa en un proceso judicial.
Por tales motivos, se hace un estudio del contexto socio familiar de la realidad
peruana para así detallar algunas referencias puntuales en el ámbito del proceso
de constitucionalización del Derecho de Familia, el mismo que nos permite detallar
un Proyecto de Investigación sobre “violencia social en el ámbito jurisdiccional”
en la Universidad Privada San Juan Bautista en Lima, Perú.
2. LA DESCRIPCIÓN DE LA REALIDAD JURISDICCIONAL

PERUANA EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y CIVIL.
El sistema jurisdiccional peruano, ante el incremento de la violencia en el
ámbito de las relaciones familiares que se van judicializado (Infante y otros,
1999), esta colapsando. El ingreso diario de demandas vinculadas al ámbito
de temas familiares en las jurisdicciones civiles, de familia, constitucionales
y penales ha dejado sin opción de acción al Estado, a través de diferentes
instituciones tanto jurisdiccionales, como de gestión pública.
La gravedad de este contexto es el resultado de una serie de factores que se han
complementado entre sí y que permiten sustentar la necesidad de una reforma
integral que procure variar el actual contexto, representado por:
a) Una legislación decimonónica y limitada al análisis de las pretensiones
expuestas por las partes en contradicción sin tomar en cuenta el factor humano,
social y familiar que se evalúa en cada expediente judicial cuando se analizan
conflictos familiares, debido principalmente al análisis del expediente judicial
como si fuera un “conflicto civil puro” (Casal y Zerpa, 2007).
La evaluación de los conflictos socio familiares judicializados en el perú 617
b) La legislación empleada está detallada en la Constitución vigente (1993), el
Código Civil (1984), el Código Penal (respecto de lo vinculante temáticamente,
1994), el Código Procesal Civil (1993), Código del Niño y del Adolescente
(2000), Legislación sobre violencia familiar (2000 en adelante) y leyes especiales
(2000 en adelante) y todo este conjunto de normas resultan desactualizadas
(Contreras, 2014) frente a los problemas que las familias peruanas están
afrontando desde el inicio del nuevo milenio.
Una práctica judicial ajena a las condiciones personales, familiares y sociales
de las partes involucradas en el conflicto familiar.
Una situación que permite explicar la distorsión y desvinculación entre las
“partes procesales” con respecto de las “partes involucradas en el conflicto”,
donde el manejo del interés y legitimidad para obrar no resultan aplicables, pese a
las condiciones naturales para su referencialidad.
La condicionalidad del análisis y tratamiento jurisdiccional de los expedientes
en esta especialidad son asumidos como procesos civiles puros, sin tomar en cuenta
el contexto de flexibilización procesal que la propia Corte Suprema de Justicia ha
establecido para que el análisis de los expedientes pueda permitir una atención
mucho más humana a los casos evaluados.
Este punto resulta cuestionable, principalmente porque en el ámbito
jurisdiccional, sólo la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional peruano
optan por ejecutar una correcta interpretación de las normas aplicables a la
evaluación de un conflicto familiar judicializado, no siendo un ejemplo visible en
la práctica judicial de los órganos jurisdiccionales inferiores, los cuales siguen
aplicando un criterio decimonónico, a pesar de tener una facultad amplia para
ejecutar sus funciones (De la Torre, 2009).
c) Un comportamiento egoísta, negligente, malicioso y temerario de las partes
procesales que eleva el conflicto familiar en la medida en que la recurrencia al
sistema judicial resulta ineficaz.
Las partes procesales ante una situación de “crisis familiar” no siempre
responden a dichas circunstancias de modo racional o previsible y eventualmente
las circunstancias que se generen a partir de dicho “hecho” pueden resultar
muy variadas.
Los niveles de violencia o de interdependencia son tan variados como
contradictorios que prácticamente el propio desenlace del proceso judicial está
expuesto a la discrecionalidad de estas partes, sin tomar en cuenta que sólo
son una parte del “conflicto”, por cuanto la contradicción de posiciones con la
contraparte procesal es una fracción del problema que ya afecta a dos familias
en oposición, donde muchos de ellos son invisibles ante el sistema.
De este modo, estos tres factores inciden de manera objetiva en el error
metodológico al evaluar los conflictos familiares judicializados y por eso
ante situaciones especiales, multidimensionales y en la que participan contextos
judiciales complementarios y paralelos, el “sistema judicial” amplia su margen de
disfuncionalidad.
3. EL PROCESO DE CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DE-

RECHO DE FAMILIA
En el Perú, resulta cuestionable el actual mecanismo de evaluación de los
conflictos familiares que se judicializan, sobre todo en la especialidad del Derecho
de Familia, principalmente porque existe un proceso de constitucionalización,
que cuestiona sus procedimientos y métodos de ejecución de ponderación de
derechos y determinación de obligaciones entre las partes.
Así el contexto judicial presenta una serie de inconvenientes, pero en el
ámbito particular del manejo jurisdiccional de los conflictos familiares podemos
plantear algunos puntos fundamentales, que han sido reformados por el proceso
de constitucionalización del Derecho de Familia:
a) La Tutela de la familia se ha reinterpretado sobre la ponderación del
vínculo familiar y la tutela individual de derechos, conforme al artículo 1º de
la Constitución. Así, se protege más a la “persona” que conforma una relación
familiar, que a la “institución” familiar, reconociéndose su estado de crisis social.
La vigencia de los artículos 4º y 5º de la Constitución han sido relativizados
y subordinados al procedimiento de tutela de derechos de las personas, porque
son las mismas personas quienes han desarrollo nuevas formas de relaciones
interpersonales; familias ensambladas, familias monoparentales, familias
amplias, etc.
b) La ponderación de un control difuso de la Constitución (1993), Convención
Americana sobre Derechos Humanos (1969), y Convención sobre los Derechos
del Niño (1989) ha permitido un mejor margen de flexibilización procesal al
magistrado en la evaluación del conflicto familiar.
La Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Constitucional han desarrollado
desde el año 2006 numerosa jurisprudencia que desarrolla este principio de
flexibilización, tomando en cuenta la naturaleza humana del conflicto expuesto
en un expediente judicial.
c) Se ha evaluado el contexto del conflicto en forma atemporal, porque las
relaciones familiares no se sujetan a un “tiempo determinado”, como suele
suceder en los conflictos de intereses y de derechos del contexto civil, comercial,
constitucional o penal.
En tal medida, a fines del 2018 se ha modificado la legislación sobre violencia
familiar2, para establecer un mecanismo de seguimiento de las disposiciones
judiciales, que hacen mucho más sensible al sistema jurisdiccional frente al
conflicto evaluado, tomando en cuenta su propia naturaleza.
d) El Derecho Penal ha sido reinterpretado para atender los contextos penales
que surgen en el ámbito de las relaciones familiares pero a un nivel diferenciado
del contexto criminológico tradicional porque la socialización, rehabilitación y
punición de los hechos no puede ser equivalente al análisis de un delito en el ámbito
familiar.
De este modo, se ha habilitado a los jueces penales a tomar decisiones que
afectan las condiciones civiles de las personas, en particular sobre Patria
Potestad, Tenencia y Custodia de los hijos/menores de edad afectados por el
delito cometido por un familiar.
La premisa constitucional en la reforma del actual sistema, sin embargo
exige que la legislación (a), la práctica argumentativa, aplicativa y funcional en el
entorno judicial se modifique (b), y se evalúe el contexto “personal”, “familiar”
y “social” en el análisis del conflicto familiar judicializado, porque la “sentencia”
no ha logrado solucionar nada en ningún proceso judicial en donde se hayan
evaluado elementos propios de la especialidad del Derecho de Familia.
La mejor manera de acreditar este punto está vinculado al análisis estadístico
del público usuario en los procesos judiciales sobre conflictos familiares judicializados,
porque el Poder Judicial y el Ministerio Público no toman en cuenta que en sus
registros, se evidencia la multiplicidad de procesos judiciales relacionados a un
único conflicto familiar.
4. PLANTEANDO ALTERNATIVAS A NIVEL DE LA REFOR-

MA INTEGRAL DEL SISTEMA JURISDICCIONAL EN LA
ESPECIALIDAD.
Sustentamos nuestra posición en forma sucinta:
a) Acumulación de instancias y especialidades.
En el primer texto como en este, se ha detallado que el conflicto familiar en esencia
es “uno solo”, pero por la aplicabilidad de la legislación por especialidades en
el ámbito jurisdiccional, permite una serie de métodos de evaluación judicial, que
a la fecha es disfuncional.
2
Se ha modificado la Ley Nº 30364, con el Decreto Legislativo Nº 1386 (04/09/2018), el cual
regula procedimientos judiciales en situaciones posteriores a la emisión de una resolución
judicial, sea de protección o a nivel de sentencia.
Tabla N° 1
Estructura del sistema judicial

Jurisdicción Juzgados de Paz Tipos de proceso Proceso único
ordinaria en lo
civil o familiar Juzgados Proceso de
Especializados Conocimiento
Salas Proceso
Especializadas o abreviado
Salas Civiles o (respecto
Salas Penales de asuntos
patrimoniales
en el ámbito
de la sociedad
de gananciales,
respecto del
trámite registral
sobre un bien)
Sala de la Corte Proceso
Suprema de sumarísimo
Justicia de la Proceso Ejecutivo
República
Proceso Cautelar
Jurisdicción Juzgado Procesos según el delito cometido

ordinaria penal Especializado en
derecho penal
Jurisdicción Tribunal Proceso constitucional: amparo,

constitucional Constitucional habeas corpus, habeas data
Fuente: Construcción propia.

Desde nuestra perspectiva, el método para atender conflictos familiares debe
permitir que el Sistema Judicial, pueda:
a. Atender un conflicto familiar evitando la atomización de procesos judiciales,
donde se pueden presentar situaciones en donde hay resoluciones que podrían
contradecirse o oponerse.
b. Atender eficientemente el conflicto familiar en cuanto a lo temporal, sin
generar una situación que viabilice la ampliación del mismo por acción de las
partes.
c. Atender diligentemente el trámite de los expedientes judiciales que tienen
una naturaleza limitada, tanto en lo sustancial como en lo procesal, con lo
cual se puede generar una práctica judicial expeditiva, sobre todo en casos de
atención de “Ejecución de acta de conciliación” (Pinedo, 2018), “Ejecución de
sentencias” o “asuntos no contenciosos”.
d. Conminar a las partes en conflicto para que ejecuten un comportamiento de
buena fe procesal a través de la regulación de medidas punitivas, sancionatorios
o disciplinarias en el mismo trámite del expediente judicial, flexibilizando la cosa
juzgada en estos trámites, como actualmente sucede en la regulación del proceso
de alimentos.
En forma conclusiva, se propone que en estos procesos judiciales la sentencia
sea flexible y atemporal, pudiéndose determinar nuevas medidas judiciales, en
función a los hechos, por el mismo juez de la causa, quien sería “único” y
excluyente, para así guardar una relación directa con el conflicto familiar
evaluado, priorizándose el principio de inmediación.
b) La unificación de métodos de acopio, generación y análisis de medios
probatorios.
El incremento de casos de violencia familiar en la sociedad nacional permite
detallar y cuestionar el hecho de la autonomía en la emisión de “informes
periciales” elaborados por el Equipo Multidisciplinario del Poder Judicial, del
Equipo de Medicina Legal del Ministerio Público, así como los ejecutados por
los Centros de Emergencia Mujer del Ministerio de la Mujer.
Ante un contexto de crisis social, ¿Es válido que cada entidad que atiende el
problema de las familias en crisis genere su propio informe? Un punto particular
que permite detallar:
a. La víctima es sometida a tres pericias: Al momento del registro de la denuncia
(i), al momento de la admisión del proceso que provoca que el juez solicite la
evaluación pericial de la denunciante por el Equipo Multidisciplinario (ii) y
cuando el Ministerio Público, plantea su posición ante el órgano jurisdiccional,
donde acompaña la pericia ejecutada por el Instituto de Medicina Legal, que su
órgano técnico pericial (iii) (Poder Judicial, 2019)
b. La temporalidad de la ejecución de la pericia con respecto de su relación
con los “hechos” (“tiempo 1”) evaluados difiere y puede generar un resultado
en el cual “la denuncia” no guarde relación con el “daño” analizado en el
“tiempo 2” (cuando se ejecuta la pericia)
c. Las evaluaciones periciales no permiten una evaluación integral del conflicto
familiar, por cuanto son limitadas a una evaluación focalizada que no aborda el
contexto pre judicial ni las condiciones en las cuales se interviene en un proceso
judicial, sea por desconocimiento del ámbito legal o por acción directa del
agresor.
d. No todas las Cortes Superiores de Justicia, Distritos Fiscales y Centros de
Emergencia Mujer en el Perú cuentan con psicólogos especialistas en la evaluación
de conflictos familiares.
e. La reacción de una persona sometida a un entorno de crisis y violencia
familiar puede ser considerada un acto de agresión sin que se haya guardado
correlación con un comportamiento doloso que sea consciente con una actitud
agresiva.
c) La regulación del seguimiento en la ejecución de las sentencias
Con respecto de la evaluación objetiva del contexto judicial y normativo
aplicable a la atención de conflictos familiares judicializados, que permite que
los Juzgados de Paz Letrados puedan verificar la ejecución de una sentencia,
que inclusive puede ser modificada por el juez que lo emitió, de acreditarse los
requisitos para ello.
Tomando en cuenta toda la información estadística aplicable a este ámbito
de evaluación, resulta cuestionable que ninguna entidad estatal perciba la crisis
del sistema.
d) La regulación de mecanismos coercitivos y punitivos
Sin el objetivo de desarrollar un contexto punitivo en lo que usualmente se
aplica en la jurisdicción penal, en el actual sistema jurisdiccional en lo civil y/o
en la jurisdicción de familia, es posible detallar algunas de estas referencias:
a. La variación de la tenencia como sanción contra el progenitor que ejecutaba
una tenencia, sea por determinación de sentencia o de manera ficta, en casos de
acreditarse violencia familiar contra los hijos o por causas específicas.
b. La determinación de un nivel de sanción con el incumplimiento de una
carga procesal.
Obsérvese que son dos contextos totalmente diferenciados pero que en la
práctica judicial, se asume que una carga procesal puede implicar una condición
negativa en quien incumplió una disposición judicial, sin tomarse en cuenta el
impacto del mismo.
Por ejemplo, en el conflicto familiar detallado en la STC Nº 04509-2011-PA/
TC, la evaluación de “daños” provocados por la mala práctica judicial de la
Corte Superior de Justicia de San Martín, permite individualizar:
i. El daño sufrido por Estalin Mello Pinedo, quien a pesar de estar fuera del
país fue “sentenciado” con una paternidad sobre la cual no ha ejecutado ninguna
oposición.
ii. El daño en la menor detallada en el expediente de iniciales P.N.M.I, quien
ha crecido con una identidad que en el tiempo ha resultado cuestionada en
instancia judicial.
iii. El daño en la familia del señor Estalin Mello Pinedo y de la menor, por
cuanto se llegó a asumir que había una filiación determinada en forma objetiva en
el ámbito judicial, que finalmente es cuestionada.
c. La represión de actos temerarios y maliciosos que sólo provocan la
disfuncionalidad del sistema bajo el amparo de una normatividad poco eficaz
en la atención de conflictos familiares.
Véase el alcance del conflicto familiar que pretende extender don Rene Quenta
Calderón, sobre la base de la ponderación de la cosa juzgada, detallado en la
STC Nº 00550-2008-PA/TC.
d. La generación de políticas públicas educativas para que se pueda tener
una mejor capacidad y referencia de los derechos y obligaciones derivadas de
las relaciones familiares, por cuanto en la actualidad es posible observar un
comportamiento negligente y propio de procrastinación en las partes que asumen
la representación procesal y legal de un menor.
La asunción de un desconocimiento y negligencia en la tutela de derechos de
una persona dependiente no pueden provocar un daño en un tercero y este
patrón es usual en el contexto de los conflictos familiares, véase el contexto en el
cual el trámite de un derecho de alimentos en un proceso judicial puede provocar
inclusive la intervención del Tribunal Constitucional conforme detalla la STC
Nº 02132-2008-PA.
De este modo, cuestionamos la legitimidad de la Ley Nº 30179, Ley que regula
el período de prescripción del cobro de alimentos y devengados de alimentos,
porque en esencia permite el comportamiento negligente de quien debería
ejecutar una acción directa y temporal respecto de la necesidad del alimentista.
La negligencia no es admitida en la tutela de derechos y podemos hacer
extensivo el alcance del artículo 1314 del Código Civil, que detalla: “Quien actúa
con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación
o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”.
Una persona que conoce del planteamiento de una obligación alimentaria a favor
de un presunto hijo, quince años despues de su nacimiento no podría cubrir los
devengados resultantes de la desidia del otro progenitor (sin género), salvo que se
pudiera ejecutar el cobro de dicha obligación económica.
En forma expresa detallamos que no estamos favoreciendo a quien elude su
responsabilidad en los años porque dicho comportamiento es temerario y
corresponde cobrar conforme a ley, la liquidación de los devengados resultantes;
Estamos haciendo referencia a aquellos casos en los cuales no se ha registrado
ningún tipo de conocimiento sobre una situación que afecta la realidad personal en lo
familiar, como puede ser el nacimiento de un hijo.
e. La mejora del procedimiento conciliatorio sobre la base de la
determinación de una mejor capacidad de comprensión de los acuerdos
adoptados y la determinación de mecanismos punitivos en la ejecución del
mismo y regulación de acciones contrarias a los derechos de las partes.
En la actualidad el procedimiento conciliatorio es absurdo, obsoleto e ineficaz y
se comparten las mismas ideas de la Comisión de reforma del Código Procesal
Civil, muy a pesar de la defensa expuesta a favor de la Conciliación por Martín
Pinedo (2018).
Sostenemos que este método podría ser eficaz, si se hace una reforma integral
al mismo sobre la base de la comprensión de la realidad socio familiar que
actualmente se registra en el país.
Sobre ello se debe tener presente que:
a) Las personas que concilian, no son conscientes de sus derechos y
obligaciones, tanto en el tiempo como con respecto de las personas dependientes
y de la contraparte.
b) La inacción del personal de un Centro de Conciliación no puede quedar
inerte al cambio y se deberá imponer medidas sancionatorias que repriman
todo acto de negligencia en el control de los “acuerdos” expuestos en las partes.
El elevado nivel de imprecisiones y contenido ambiguo, sujeto a una
interpretación subjetiva por las partes es un factor que suele ser cuestionado en
las oposiciones al cumplimiento del Acta de Conciliación en los juzgados de
Paz Letrados y los jueces, no verifican el contenido material del acuerdo.
La recurrencia al planteamiento de procesos de conocimiento para cuestionar el
alcance del un Acuerdo Conciliatorio permite detallar nuestra crítica contra el
actual sistema conciliatorio y por ello la asignación del término “obsoleto” y
“absurdo” porque a pesar de la realidad expuesta en el documento, la ley no ha
previsto que ante el juez se genera una ampliación del conflicto familiar que será
evaluado en otro expediente judicial.
c) Se debe plantear, en función a las partes dependientes y favorecidas por
los acuerdos obligacionales, el acondicionamiento, mejoramiento o reducción de las
condiciones establecidas.
No es lo mismo regular “alimentos” a favor de un recién nacido que para un
hijo próximo a ser mayor de edad y que no trabaja o registra su propia familia
(pareja, pareja con hijo o hijo)
Tampoco es lo mismo regular las “visitas” a favor de un menor de edad que
en el “tiempo 1” cuenta con 06 años y en el “tiempo 2” cuenta con 16 años.
En ambas referencias véase que las condiciones económicas de los progenitores
como las necesidades de los hijos varía en el tiempo y por ello las conciliaciones
merecen nuestra calificación de “disfuncionales”.
5. ¿ES NECESARIO UN CÓDIGO PROCESAL DE FAMILIA EN

EL PAÍS?.
A diferencia de lo expuesto en Bolivia (Asamblea Legislativa Plurinacional,
2014) y Costa Rica (Asamblea Legislativa, 2018), donde se han acumulado
la atención de procesos judiciales vinculados a controversias puntuales en el
contexto de una familia en crisis y en conflicto, regulándose “Códigos Procesales
de Familia”, resulta válido proponer para el Perú, la regulación de un Código
Procesal de Familia, sobre la base de:
a) La naturaleza del conflicto es autónomo al conflicto civil, societario o
económico entre dos partes, respecto de sus intereses y derechos.
b) El proceso judicial, conforme la actual normativa, es disfuncional con
respecto de las relaciones familiares detalladas en una familia en crisis o en
conflicto.
c) La realidad de las relaciones interpersonales ha provocado cambios estructurales
en el ámbito de las relaciones familiares y el estudio de “familias paralelas” o el
estudio de contextos económicos en la determinación de la sociedad de gananciales
sometidos a comportamientos maliciosos en contra de la pareja, resultan ajenos
al contexto judicial.
d) El sistema judicial es ineficaz ante los requerimientos de una familia en
crisis o en conflicto, ante la comunidad nacional, ante el mismo Estado que
observa cómo un servicio público cuenta con niveles deficitarios en su evaluación
funcional.
e) La evaluación temporal del conflicto familiar resulta una contradicción con los
alcances del proceso judicial en la especialidad jurisdiccional de familia, y es porque el
conflicto familiar es atemporal.
f) El elevado contenido subjetivo que las partes en conflicto proponen en
el trámite del actual proceso judicial debe ser limitado sobre la base de la
acumulación de pretensiones, procesos y procedimientos, determinándose bajo el
parámetro del principio de legalidad:
i. Mecanismos preventivos ante incumplimientos de obligaciones.
Si la “ley” tiene un fin preventivo y socializador, se debe entender el contenido
material de sus postulados ante la comunidad que percibe los mismos como un
“mensaje o comunicación” sobre el modo en el cual se deben ejecutar algunos
comportamientos (Contreras, 2014; p.p. 122).
ii. Mecanismos disciplinarios ante la ejecución de actos maliciosos.
iii. Mecanismos punitivos ante la ejecución de actos temerarios.
iv. Aplicabilidad de medidas punitivas de orden superior ante la infracción de
deberes vinculados al contexto paterno-filial, como por ejemplo:
• En casos de omisión de alimentos, la declaratoria de muerte civil,
determinándose la incapacidad legal de una persona ante el Estado o en la
comunidad respecto de la ejecución de cualquier acto jurídico.
Quien no quiera cubrir sus obligaciones alimentarias, no puede formar parte
de la comunidad y si desea reinsertarse no se necesita ser sometido a una pena
privativa de libertad porque la cárcel tampoco es una solución respecto del
“alimentista”.
• En casos de generación de violencia psicológica, la suspensión de derechos
sobre la Patria Potestad o la misma Tenencia, podrían condicionar el
comportamiento violento de un progenitor que afecta tanto al hijo o hijos como
a la contraparte.
• En casos de incumplimiento de un régimen de visitas, la variación de la
misma o en forma temporal o definitiva a favor del progenitor que cuenta con
el derecho, podría condicionar un comportamiento del progenitor que ejecuta
obstrucción de vínculo que resulta contrario al desarrollo del hijo bajo cuidado
legal (tenencia)
Son postulados que plantean bajo un resumen, todo lo que se ha expuesto en
varios años de trabajo académico y profesional.
6. Referencias bibliográficas
ASAMBLEA LEGISLATIVA PLURINACIONAL (2014) Código de las
Familias y del Proceso Familiar. Ubicado en http://www.diputados.bo/leyes/
ley-n°-603
ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
(2018) Código Procesal de Familia
BERMÚDEZ TAPIA, Manuel (2011) Derecho Procesal de Familia. Lima,
Editorial San Marcos.
CASAL, Jesús y ZERPA MORLOY, Mariana (2007) Tendencias actuales del
derecho procesal. Constitución y proceso. Caracas, Universidad Católica Andrés
Bello.
CONTRERAS PELÁEZ, Francisco (2014) Liberalismo, catolicismo y ley
natural. Madrid, Ediciones Encuentro.
DE LA TORRE, Javier (2009) Deontología de abogados, jueces y fiscales: reflexiones
tras una década de docencia. Madrid, Universidad Pontificia Comillas.
INFANTE, Luis y otros (1999) La violencia familiar: actitudes y representaciones
sociales. Madrid, Asociación Pro Derechos Humanos.
PINEDO AUBIAN, Martín (2018) El proyecto del Nuevo CPC y su intento de
matar a la conciliación extrajudicial. Ubicado en https://laley.pe/art/5136/el-
proyecto-del-nuevo-cpc-y-su-intento-de-matar-a-la-conciliacion-extrajudicial
PODER JUDICIAL (2019) Equipo Multidisciplinario. Ubicado en https://
www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/Centros+Juveniles/s_centros_juveniles_
nuevo/as_centros_juveniles/as_conocenos/as_equipo_multidisciplinario/
PODER LEGISLATIVO DE COSTA RICA (2015) Expediente Nº 19.455,
Código Procesal de Familia. Ubicado en http://www.imprentanacional.go.cr/
pub/2015/03/12/ALCA17_12_03_2015.pdf
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (2009) STC Nº 0896-2009-PHC/TC,
ubicado en https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00896-2009-HC.html
EL PRINCIPIO DE IGUALDAD MATERIAL EN LAS
RELACIONES DE CONSUMO EN EL MARCO DE LA LEY
1480 DE 20111
Carlos Mario De La Espriella Oyola2 (Colombia)
Resumen: Este artículo tiene como objeto demostrar que el nuevo Estatuto
del Consumidor Colombiano (ley 1480 de 2011) constituye un avance en la
realización del principio de igualdad material y con ello del Estado Social
de Derecho. Para alcanzar dicho objetivo, este trabajo se desarrolla en tres
puntos centrales relacionados con la incidencia del Estado Social de Derecho
en la concepción del principio de igualdad material; la evolución del juicio de
igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana, el nuevo
Estatuto Del Consumidor como producto de calidad del principio de igualdad
material.
Palabras clave: Estatuto del consumidor, principio de igualdad, Estado Social
de Derecho, consumidor, relaciones de consumo.
Abstract: The purpose of this article is to demonstrate that the new Colombian
Consumer Statute (law 1480 of 2011) constitutes an advance in the realization
of the principle of material equality and with it the Social Rule of Law. To
1
Este artículo es producto de una investigación socio-jurídica finalizada, vinculada al Grupo
de Investigación Socio Jurídico de CECAR - GISCER, denominada: “Fortalecimiento local
de los derechos de los consumidores: promoción y protección de los derechos del consumidor,
en la ciudad de Sincelejo, en el marco del nuevo Estatuto del Consumidor, periodo 2015-
2016”, financiado por el Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación
- Colciencias, mediante convocatoria No. 661, 2014, ejecutado en alianza estratégica por la
Universidad de Cartagena, Universidad Sergio Arboleda de Santa Marta y la Corporación
Universitaria del Caribe-CECAR, Sincelejo.
2
Abogado y especialista en Derecho Administrativo y Derecho Procesal Civil de la Corporación
Universitaria del Caribe – CECAR. Magister en Derecho con énfasis en Derecho Administra-
tivo de la Universidad Externado de Colombia. Docente catedrático y Director del Semillero
de Investigación de Derecho Procesal de la Corporación Universitaria del Caribe – CECAR.
Miembro del Capitulo Sucre del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Ex -abogado
litigante y consultor en el área del Derecho Público. Actualmente ocupa en propiedad el cargo
de Juez Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo.
achieve this objective, this work is developed in three central points related to
the incidence of the Social State of Law in the conception of the principle of
material equality; the evolution of the equality trial in the jurisprudence of
the Colombian Constitutional Court, the new Consumer Statute as a quality
product of the principle of material equality.
Key words: Statute of the consumer, principle of equality, Social State of
Law, consumer, consumer relations.
1. INTRODUCCIÓN
En la historia del derecho constitucional general, se han reconocido dos
modelos de Estado de Derecho.
Por un lado, encontramos al Estado Liberal de Derecho, caracterizado
por concebir una igualdad formal (Héller, citado por Tobo, 2012, p.322), por ser
indiferente a la tutela judicial efectiva de los derechos e indiferente a los procesos
económicos de los particulares, en los que “… las actividades sociales son, en
principio, libres: al Estado se le atribuye un dominio de acción excepcional
y residual (…) por los demás, y señaladamente para todo lo que concierne a
los intercambios económicos, debe dejar libre curso a la iniciativa privada…”
(Chevallier, 2010, p.73)
No obstante por el otro, identificamos al Estado Social de Derecho,
caracterizado por transcender de la igualdad formal para avanzar al plano de la
igualdad material (ibídem, p.322), por su compromiso con la efectividad de los
derechos de las personas, y por su rol activo en la intervención y regulación de
la economía, pues como lo afirma (Viera, 2015, p.p. 453-482),
El nuevo Estado, apoyado por la idea intervencionista, va a trabajar prestando
asistencia a los más débiles y conformando la vida social. Lejos de inhibirse en
la actividad económica, ahora participa activamente como un actor más y como
autoridad que controla, planifica e incluso corrige los desequilibrios económicos.
Ante estos dos modelos, si bien el artículo 1 de la Constitución Política
de Colombia de 1991, adoptó la fórmula del Estado Social, Democrático,
Participativo y Pluralista de Derecho; durante los últimos años, el Congreso
de la República, en uso de su poder constituyente derivado, ha hecho reformas
constitucionales y legales que han comportado retrocesos hacía el Estado
Liberal de Derecho.
Pese lo anterior, existen algunas leyes expedidas por el Congreso de la
Republica, que excepcionalmente procuran materializar la fórmula del Estado
Social de Derecho. A nuestro juicio, una de esas normas es la Ley 1480 de 2011,
mediante la cual, el órgano legislativo colombiano, expidió el nuevo Estatuto
del Consumidor.
El principio de igualdad material en las relaciones de consumo en el marco de la ley 1480 631
En este contexto, el objeto de este artículo, es demostrar que el Nuevo Estatuto
del Consumidor (Ley 1480 de 2011), constituye un avance en la materialización
del estado social del derecho y del principio constitucional de la igualdad
material.
Para demostrar dicha proposición, desarrollaremos este trabajo con arreglo
al siguiente plan de redacción: primeramente disertaremos sobre la incidencia
del Estado Social de Derecho en la concepción del principio de igualdad
material (capitulo 1), luego describiremos la evolución del juicio de igualdad
en la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana (capitulo 2),
seguidamente analizaremos el nuevo Estatuto del Consumidor desde la óptica
del principio de igualdad (capitulo 3); y por último, plantearemos nuestras
conclusiones y discusiones del tema.
En cumplimiento de este plan de redacción, empezamos con la incidencia del
Estado Social de Derecho en la concepción del principio de igualdad material.
2. LA INCIDENCIA DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN

LA CONCEPCIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD MATE-
RIAL.
Con la adopción del Estado Social de Derecho, el principio de igualdad sufre
un cambio sustancial en su concepción; pues a partir de ese instante, no se
puede seguir pregonando desde su aspecto formal, sino desde su perspectiva
material.
Por esa razón, (Héller, citado por Tobo, 2012; p.p. 322) al referirse a las diferencias
entre el Estado Liberal y Social de Derecho, indicó que tal distinción “…radica
en que el primero atiende a un concepto formal del principio de igualdad y
prescinde de las relaciones reales de poder…”
La igualdad material exige que el Estado en la medida de las posibilidades
garantice la efectividad de los derechos fundamentales a todas las personas. Para
ello, es necesario que las autoridades legislativas, ejecutivas y judiciales, desde
la órbita de sus competencias, den cumplimiento a las obligaciones derivadas de
los Derechos Sociales Fundamentales y Prestacionales de la siguiente manera:
… el legislador debe concretar los derechos abstractos y generales, consagrados
en la Constitución o derivados de ella, mediante la consagración legislativa de de-
rechos sociales legales; 2. El ejecutivo debe garantizar el cumplimiento efectivo de
los derechos sociales fundamentales mediante actos administrativos o prestaciones
fácticas; 3. La rama judicial debe llevar a cabo el control de todo el proceso; esto im-
plica, en casos de urgencia, la obligación (no ya la mera competencia) del legislador
de legislar y de las autoridades de actuar, sin necesidad de una ley previa (Arango,
2012, pp. 341 – 342).
En este contexto, el artículo 13 de la actual Constitución Política de Colombia,
consagra el derecho fundamental a la igualdad, que según (Bernal, 2008, p.257)
contiene cuatro mandatos:
1. Un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circuns-
tancias idénticas; 2. Un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios
cuyas situaciones no compartan ningún elemento común; 3. Un mandato de trato
paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero
las similitudes sean más relevantes que las diferencias (trato igual a pesar de la di-
ferencia), y 4. Un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren
también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las
diferencias sean más relevantes que las similitudes (trato diferente a pesar de la
similitud).
.A diferencia del “constitucionalismo garantista” planteado por (Luigi Ferrajoli,
2011; p.p-15-53), el “constitucionalismo principialista“…distingue dos tipos de
normas sobre derechos constitucionales: reglas y principios” (Klement, 2012; p.p.
173-200).
Para algunos autores, la diferencia entre estos dos tipos de normas, radica en la
forma como prescriben la conducta, de modo tal que la “… conducta ordenada
por una regla se da o no y, en consecuencia, el mandato que establece debe
ser estrictamente observado y las excepciones al mismo igualmente requieren
reglas estrictas.( Klement, 2012; p.p. 261 – 303).
En cambio, “…los principios simplemente exigen que una conducta se realice
hasta donde las circunstancias fácticas y jurídicas lo permitan. Por esta razón,
los principios también son conocidos como “mandatos de optimización.”(
Klement, 2012; p.p. 61 – 303), los cuales son definidos por (Alexy, 1995; p.p. 213,
216) como
…principios – normas, que prescriben que algo se realice en la mayor medi-
da posible, en relación con las posibilidades reales y jurídicas. Esto significa que
estas (normas) pueden satisfacerse en distinto grado y que la medida exigida de
su cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales, sino también, de las
posibilidades jurídicas que, fuera de determinarse con reglas, se determina a través
de principios concurrentes. Esto último implica que los principios son susceptibles y
requieren de ponderación. La ponderación es para los principios la forma distintiva
de su aplicación.
Por ser un derecho fundamental, la igualdad tiene la estructura de principio,
condición corroborada por los mandatos de optimización que contiene, pues su
cumplimiento se debe dar en la medida en que los derechos fundamentales que
vengan jugando en contrario se lo permitan (Bernal, 2008, p.96).
Por esta razón, el derecho fundamental a la igualdad admite grados de
afectación e intervención, pues en algunos casos, para proteger a otros derechos
fundamentales, es necesario afectar a la igualdad; o viceversa, para proteger a la
igualdad, es necesario afectar a otros derechos fundamentales.
En efecto, (Koch, 2003, pp. 235 ss.) sobre la colisión de los derechos
fundamentales dice:
La reivindicación de las libertades garantizadas como derechos fundamentales
conduce, necesaria y reiteradamente, a conflictos entre los portadores de derechos
fundamentales. La libertad del arte (Kunstfreiheit) se puede ejercer a costas del
derecho a la personalidad (allgemeine Persönlichkeitsrecht), el ejercicio de la
libertad de profesión y del derecho de propiedad puede amenazar la vida y la
salud; la libertad de opinión puede poner en peligro el ejercicio exitoso de la
profesión. El legislador debe llevar estas colisiones de derechos fundamentales
a un equilibrio, por medio de la producción de una “concordancia práctica”
(Tribunal Constitucional Alemán), de tal forma que los derechos involucrados
puedan realizarse al máximo posible.
En estos casos, la labor decisoria del operador jurídico se torna compleja
y problemática. Es por ello que, para la solución de estas colisiones, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana, ha identificado dos
modelos que se usan en el derecho comparado. El primero de ellos, de origen
europeo, es el análisis de la igualdad basado en el test de proporcionalidad; y el
segundo, de origen norteamericano, es el juicio de igualdad basado en niveles de
intensidad en los escrutinios estrictos, intermedios o suaves (Corte Constitucional
Colombiana, Sentencia C – 093 de 2001).
El juicio de igualdad basado en el test o juicio de proporcionalidad, la Corte
Constitucional lo explica así:
… el juez estudia (i) si la medida es o no “adecuada”, esto es, si ella constitu-
ye un medio idóneo para alcanzar un fin constitucionalmente válido; luego (ii)
examina si el trato diferente es o no “necesario” o “indispensable”, para lo cual
debe el funcionario analizar si existe o no otra medida que sea menos onerosa,
en términos del sacrificio de un derecho o un valor constitucional, y que tenga la
virtud de alcanzar con la misma eficacia el fin propuesto. Y, (iii) finalmente el juez
realiza un análisis de “proporcionalidad en estricto sentido” para determinar si el
trato desigual no sacrifica valores y principios constitucionales que tengan mayor
relevancia que los alcanzados con la medida diferencial (ibídem).
Por su parte, el juicio de igualdad norteamericano, basado en los niveles o
escrutinios de afectación, la Corte Constitucional lo explica así:
La otra tendencia, con raíces en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Es-
tados Unidos, se funda en la existencia de distintos niveles de intensidad en los
“escrutinios” o “tests” de igualdad (estrictos, intermedios o suaves). Así, cuando el
test es estricto, el trato diferente debe constituir una medida necesaria para alcanzar
un objetivo constitucionalmente imperioso, mientras que si el test es flexible o de
mera razonabilidad, basta con que la medida sea potencialmente adecuada para
alcanzar un propósito que no esté prohibido por el ordenamiento (ibídem).
Los niveles de intensidad en los escrutinios de igualdad (estrictos, intermedios
o suaves), se escogen dependiendo del grado de libertad de configuración
normativa que tenga el legislador sobre la materia que regula la norma
examinada.
Así, en aquellos asuntos en los que el Congreso de la Republica tiene un
amplio margen de apreciación normativa, por respeto al principio democrático
y al de separación de poderes, la Corte Constitucional Colombiana usa el test
de igualdad suave; pues en estos supuestos existen varias opciones políticas
y de regulación constitucionalmente validas que el órgano de representación
popular puede democráticamente escoger.
No obstante, en aquellos asuntos donde la libertad de configuración normativa
del legislador está limitada por la Constitución Política, la Corte Constitucional
hace uso del test estricto de igualdad; pues en estos supuestos, por lo general,
sólo existe una opción política constitucionalmente válida, donde no existen
alternativas de escogencia.
Ahora bien, los supuestos en los que la libertad de configuración normativa del
legislador se ve limitada, y en los que en consecuencia la Corte Constitucional
usa el test estricto de igualdad son:
“… cuando la ley limita el goce de un derecho constitucional a un determinado
grupo de personas (…) cuando el Congreso utiliza como elemento de diferencia-
ción un criterio prohibido o sospechoso, como la raza, pues la Constitución y los
tratados de derechos humanos excluyen el uso de esas categorías (CP art. 13) (…)
cuando la Carta señala mandatos específicos de igualdad, como sucede con la equi-
paración entre todas las confesiones religiosas (…) cuando la regulación afecta a
poblaciones que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta ya que éstas
ameritan una especial protección del Estado” (CP art. 13).(ibídem)
Teniendo claro lo anterior, en el próximo capítulo reseñaremos la evolución
histórica del uso de los juicios de igualdad en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional Colombiana.
3. LA EVOLUCIÓN DEL JUICIO DE IGUALDAD EN LA JURISPRU-

DENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA:
En su historia jurisprudencial, se observa que la Corte Constitucional
Colombiana, al momento de resolver colisiones de derechos fundamentales en
los que ha resultado involucrada la igualdad, ha usado ambos modelos.
En efecto, en un primer momento, la Corte Constitucional Colombiana usó
el juicio de igualdad basado en el test de proporcionalidad europeo, tal como se
observa, entre otras providencias judiciales3, en la Sentencia C – 022 de 1996,
mediante la cual se analizó la constitucionalidad de la Ley 48 de 1993 “Por la
cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”.
El objeto de esta sentencia se resume en que el Literal B del Artículo 40 de la
ley 48 de 1993, reconocía a todo colombiano que hubiese prestado el servicio
militar obligatorio y que aspiraba acceder al sistema de educación superior, el
derecho a una adición del 10% en la puntuación obtenida en los resultados de
las pruebas estatales o su asimilado realizado por el ICFES.
Para efectos de ilustración, el literal b del artículo 40 de la ley 48 de 1993 era
del siguiente tenor literal:
Al término de la prestación del servicio militar. Todo colombiano que haya
prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: (…) b) A los
bachilleres que presten el servicio militar y aspiren a continuar estudios en centros
de educación superior, el puntaje obtenido en las pruebas de Estado o su asimilado,
realizado por el Icfes o entidad similar, se le sumará un número de puntos equiva-
lente al 10% de los que obtuvo en las mencionadas pruebas. El Icfes expedirá la
respectiva certificación.
Frente esta norma, aquellas personas que aspiraban acceder al sistema de
educación superior y que no habían prestado el servicio militar obligatorio,
consideraron que se les estaba violando el derecho fundamental a la igualdad;
apreciación que estuvo concretada en una demanda que en ejercicio de la acción
pública de inconstitucionalidad presentó un ciudadano en contra de la referida
ley (ibídem). La Corte Constitucional Colombiana resume los argumentos por
los cuales el demandante considera que el Literal B del Artículo 40 de la Ley 48
de 1993 viola el principio de igualdad, en los siguientes términos:
3
Al respecto ver, entre otras sentencias: Corte Constitucional Colombiana, Sala Tercera
de Revisión. Sentencia T – 230 del 13 de mayo de 1994 (Expediente No. T-28319), M.P.:
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ; Corte Constitucional Colombiana, Sala Plena. Sentencia
C – 309 del 25 de junio de 1997 (Expediente No. D-1511), M.P.: ALEJANDRO MARTÍNEZ
CABALLERO.
En la práctica, afirma el ciudadano demandante, la disposición acusada im-
plica para las personas que no hayan prestado el servicio militar y que aspiren a
ingresar a un centro de educación superior, una situación desventajosa frente a un
candidato que lo haya prestado. Esa situación es originada no en la mejor prepa-
ración académica de este último, sino en el solo hecho de haber prestado el servicio
militar, de tal manera que personas que han obtenido un mayor puntaje en las
pruebas del ICFES, por tener un mejor nivel académico, pueden verse desplazadas,
al momento de solicitar el ingreso a una institución de educación superior, por un
bachiller que reciba el beneficio previsto en la norma acusada. (Ibídem)
Para establecer si el grado de afectación que la norma demandada le estaba
generando al principio de igualdad, era permitido o no, la Corte Constitucional
Colombiana, usando el test de proporcionalidad, hizo el siguiente ejercicio:
En el sub - principio de idoneidad la Corte concluye que el objetivo perseguido
por la norma demandada es: “… estimular la incorporación de los jóvenes a las
Fuerzas Armadas y compensar la interrupción de los estudios que significa
la prestación de ese servicio.” (ibídem), el cual consideró constitucionalmente
válido “… no sólo porque la misma Constitución establece, en su artículo 216, la
posibilidad de establecer prerrogativas por la prestación del servicio militar, sino
también porque está destinado a satisfacer valores y principios constitucionales
(mantenimiento del orden público, la convivencia, la independencia nacional,
etc.), establecidos en el Preámbulo de la Carta y en varios de sus artículos (cf.,
entre otros, los artículos 1, 2, 217 y 218).”(Ibídem).
Ahora bien, en cuanto a la adecuación o aptitud del incentivo previsto en
la norma demandada para alcanzar dicho objetivo, la Corte Constitucional
concluyó que si “… es adecuado para estimular la prestación de ese servicio
y puede constituir una considerable compensación para quienes se han
incorporado a las Fuerzas Armadas…” (Ibídem).
Habiendo superado el sub – principio de idoneidad, seguidamente la Corte
Constitucional continua analizando a la norma demandada, bajo el sub –
principio de necesidad, concluyendo que “No es necesario el trato desigual
establecido por la norma demandada porque es posible estimular y recompensar
la prestación del servicio militar mediante el otorgamiento de otras prerrogativas
que, sin implicar el sacrificio exagerado de los derechos de otras personas,
logren eficazmente ese fin.” (Ibídem).
La no superación del sub – principio de necesidad, era razón suficiente para
declarar la inconstitucionalidad de la norma demandada, sin que fuera menester
seguir con su análisis bajo el sub – principio de proporcionalidad en sentido
estricto. No obstante, la Corte Constitucional Colombiana, fortaleciendo su
posición, hizo dicho análisis concluyendo lo siguiente:
La falta de proporcionalidad es evidente si se ponderan el fin perseguido por el
trato desigual y los principios sacrificados por su aplicación. La prerrogativa otor-
gada por la disposición demandada busca la satisfacción de un principio constitu-
cionalmente relevante, representado en las funciones que corresponden a las Fuer-
zas Armadas (artículos 216, 217 y 218 C.P.); sin embargo, implican el sacrificio
de principios elevados a la categoría de derechos fundamentales, particularmente el
derecho a la igualdad, establecido en el artículo 13 de la Carta… (Ibídem)
Al no superar los tres sub – principios del test de proporcionalidad, la Corte
Constitucional Colombiana consideró que la norma demandada violaba el
principio constitucional de la igualdad.
En un segundo momento, la Corte Constitucional Colombiana, adoptó el
juicio de igualdad norteamericano basado en los niveles de intensidad. Así por
ejemplo, al analizar la constitucionalidad de una norma de carácter tributario, en
la Sentencia C – 445 de 1995, expuso que: “El juicio constitucional de igualdad
debe ser débil o poco estricto, con el fin de no vulnerar la libertad política del
Legislador, en campos como el económico, en donde la propia Carta establece
una amplia capacidad de intervención y regulación diferenciada del Estado.”
En un tercer momento de su evolución jurisprudencial, que actualmente
se mantiene vigente, la Corte Constitucional Colombiana, adopta el juicio
de igualdad norteamericano, y lo combina con el test de proporcionalidad
europeo, dando origen al “juicio integrado de igualdad”, llamado así por la
Corte Constitucional por la mixtura de los dos sistemas mencionados. (Corte
Constitucional, sentencia C-093 de 2001)
Una de las providencias judiciales donde se evidencia el uso del juicio integrado
de igualdad es la sentencia C – 093 de 2001, mediante la cual se analizó la
constitucionalidad del inciso primero del artículo 89 del extinto Decreto 2737
de 1989 “Por el cual se expide el Código del Menor”
El objeto de esta sentencia se resume en que el inciso primero del artículo 89
del extinto Decreto 2737 de 1989 (anterior Código del Menor en Colombia),
establecía los 25 años como edad mínima para que una persona pudiera adoptar
a menores.
Frente esta norma, el actor consideró que violaba el derecho a la igualdad,
pues existe una discriminación entre los padres biológicos que pueden contraer
matrimonio libremente desde los 18 años y que desde temprana edad pueden
procrear hijos; y aquellos que por cualquier motivo no hayan procreado hijos y
deseen adoptar, al exigirle una edad mínima de 25 años.
Para establecer si la intervención que la norma demandada le estaba
generando al principio de igualdad, era admisible o no, la Corte Constitucional
Colombiana, usando el juicio integrado de igualdad, hizo el siguiente ejercicio:
Lo primero que hace la Corte Constitucional es aclarar que la edad no es un
criterio potencialmente discriminatorio cuando “se establecen mínimos para
el ejercicio de una actividad. En cambio, ella se torna más problemática si
fija topes (máximos) a partir de los cuales no podrá ejercerse una actividad,
sencillamente porque la edad se convierte ahora en rasgo permanente de la
persona y del cual no podrá prescindir voluntariamente. (Ibídem)”
Seguidamente, la Corte Constitucional concluye, que en el caso de la norma
demandada, la edad no es un criterio potencialmente discriminatorio porque
“… establece un mínimo de edad (y no un tope) a partir del cual una persona
está facultada para adoptar… (ibídem)”, razón por la cual decidió aplicar el
juicio suave de igualdad, equivalente al test de proporcionalidad en su sentido
original.
Así las cosas, bajo el análisis del sub – principio de idoneidad, la Corte
Constitucional concluyó que el objetivo perseguido por la norma demandada
es: “…garantizar al menor ciertas condiciones favorables para asegurar una
formación plena e integral en el seno de una nueva familia. (Ibídem)” El cual
consideró legítimo “…no sólo en cuanto pregona por el interés superior del
niño, sino porque también el Estado asume el papel que le corresponde, en los
términos previstos por el artículo 2 y 42 y 44 de la Constitución. (Ibídem)”
Ahora bien, en cuanto a la adecuación o aptitud de la edad mínima de 25 años
para adoptar previsto en la norma demandada para alcanzar dicho objetivo, la
Corte Constitucional, basándose en conceptos de expertos concluyó que es “…
idónea para alcanzar el fin propuesto, porque cumple la función de asegurar la
formación integral del menor y de los padres adoptantes” (ibídem.)
Seguidamente, la Corte continua con el análisis bajo el sub – principio de
necesidad, considerando que si bien el legislador contaba con otras alternativas
como la de “… establecer evaluaciones de los candidatos rigurosas para
determinar su idoneidad y madurez” (ibídem), no era menos cierto que en el
juicio dúctil de igualdad, por respeto al principio democrático y de libertad
de configuración normativa del legislador, no se exige que la medida sea
indispensable, sino que basta que no sea groseramente innecesaria; concluyendo
así que la medida si supera el sub –principio de necesidad.
Finalmente, bajo el sub – principio de proporcionalidad en sentido estricto, la
Corte concluyó “… que la medida genera mayores ventajas frente a los eventuales
perjuicios, porque la norma tan solo impone una restricción temporal, pero sin
negar para siempre la posibilidad de adoptar.” (Ibídem).
De esa manera, por haber superado los tres sub – principios del test de
proporcionalidad, la Corte Constitucional Colombiana concluyó que el
requisito mínimo de adopción de 25 años, es una medida que no viola el derecho
fundamental a la igualdad; declarando en consecuencia, la constitucionalidad
de la norma demandada.
Teniendo claridad sobre el alcance y contenido del derecho fundamental
a la igualdad y sobre la metodología que usa la Corte Constitucional para
resolver las tensiones entre éste derecho con otros de carácter fundamental;
a continuación analizaremos el nuevo Estatuto del Consumidor, a la luz del
principio de igualdad.
4. EL NUEVO ESTATUTO DEL CONSUMIDOR COMO PRO-

DUCTO DE CALIDAD DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD
MATERIAL.
En las relaciones de consumo, el productor y proveedor son entendidos como
la parte fuerte; y el consumidor “... es entendido como sujeto débil, pero a la
vez protagonista principal de las relaciones de mercado...” (Correa, 2013, p.103)
Ante esta diferencia fáctica, el derecho fundamental a la igualdad, exige la
aplicación del mandato de trato diferenciado a sujetos que se encuentren en
situaciones fácticas diferentes. Es por ello que el derecho del consumo se define
como el
“… conjunto de normas tendientes a proteger a los consumidores en
sus acciones cotidianas de consumo. En esa medida el derecho del con-
sumo debe mantener una constante conexión con la realidad económica,
social, y cultural, pues solo de esta forma es posible garantizar un adecua-
do nivel de protección a los consumidores, a la altura de las circunstancias
que afrontan a diario en su vida cotidiana.” (Valderrama, 2013, pp. 651-681)
En cumplimiento de este mandato, el nuevo Estatuto del Consumidor
(Ley 1480 de 2011) tiene disposiciones que contienen privilegios y medidas
discriminatorias a favor de los usuarios y consumidores, de las cuales resaltamos
las más relevantes:
Se consagra un listado enunciativo de derechos a favor de los consumidores,
como las de recibir productos de calidad, obligación que se incumple cuando se
ofrecen productos defectuosos, es decir, aquellos que presentan “… un vicio o
una falla que impide su uso (…) no ofrece la seguridad razonable, por un error
en el diseño, fabricación, construcción, embalaje, información.” (Velandia, 2013,
pp. 514-515), el cual está ligado con el de seguridad e indemnidad, que contiene
el deber de garantizar que los productos que se adquieran en el mercado, no
causen daños a la vida y salud de sus consumidores.
También se establece el derecho a la protección frente a la publicidad
engañosa, la cual, según Hastak y Mazis (2011), citado por Zapata & Tejada
(2016) se configura por “… omisión de hechos materiales, engaño a través
de confusión semántica, engaño intraatributo, engaño interatributo y engaño
basado en fuentes.”
Se consagra el derecho al retracto, el cual es explicado por (Jaramillo, 2015,
p.295) en los siguientes términos:
Tal derecho, in concreto, hunde sus raíces en la facultad-o potestad- ex-
presamente a él conferida por la ley para que el consumidor le ponga fin
a la relación jurídica preexistente, denominada relación de consumo, y
en tal virtud, ex post, se pueda “… reintegrar el dinero que el consumidor
hubiera pagado”, a modo de secuela lógica y consecuente con su decisión
personalísima de resolver el contrato (art 47, ibídem), típica expresión o
explicitación de su arrepentimiento o desinterés contractual y de su deseo
unilateral de desvincularse de la misma…
Se establece el derecho a la protección contractual frente a cláusulas abusivas
(Numeral 1 - Artículo 3 de la Ley 1480 de 2011), las cuales “… han sido
entendidas como aquellas previsiones particulares que rompen el equilibrio
justo de las relaciones privadas, cuyo efecto es, en principio, la ineficacia de
pleno Derecho.” (Arango, 2016, pp. 241-264)
Se consagra el principio del in dubio pro – consumidor, en virtud del cual, cualquier
duda entorno a la interpretación de alguna disposición del nuevo Estatuto, debe
escogerse aquella que favorezca a los intereses de los consumidores. (Inciso
Tercero – Artículo 4 – Ley 1480 de 2011)
Ante la distribución o venta de un producto defectuoso, se consagra una
responsabilidad solidaria entre el productor y proveedor en la efectividad
de la garantía, en el pago de indemnizaciones por daños antijurídicos y en
la administrativa individual ante la Autoridades de Supervisión, Vigilancia y
Control. (Artículo 6 – Ley 1480 de 2011).
Se establece un régimen jurídico integral en material de garantías legales a
favor de los usuarios y consumidores, en cuanto a los aspectos que incluye,
plazos o términos para su efectividad y responsables de su cumplimiento.
En lo que atañe a los aspectos incluidos, la norma relaciona una gama
considerable de obligaciones a cargo del productor o proveedor, de los cuales,
por ser las más comunes, desatacamos a las que se derivan de los bienes muebles
defectuosos y las del incumplimiento en la prestación de servicios contratados.
Frente a bienes muebles defectuosos que admitan reparación, la garantía legal
comprende la obligación de repararlo total y gratuitamente. No obstante, si el
daño no admite reparación, se debe reponer por otro, o en su defecto devolver
el dinero pagado. En caso que el daño persista, a elección del consumidor, se
puede optar por una nueva reparación, por la reposición o por la devolución del
dinero pagado (Ley 1480 de 2011).
Frente al incumplimiento o prestación defectuosa de servicios, el nuevo
Estatuto permite que el usuario escoja entre su cumplimiento forzoso o la
devolución del dinero.
En este sentido, y a diferencia de lo que sucede con otras legislaciones, como el
ordenamiento español, el Estatuto del Consumidor previó la existencia de garan-
tías para servicios, caso en el cual, atendiendo a su propia naturaleza, estableció
que en aquellos casos en que, de la prestación del servicio surgiera una obligación
de medios y no de resultado, la garantía estará dada por las condiciones de calidad
en la prestación del servicio (Valderrama, 2013, p. 243).
De igual modo, se consagra el derecho que tiene todo ciudadano a elegir los
bienes y servicios y a recibir educación sobre los derechos de los consumidores
y sus rutas de protección (autoridades competentes y procedimientos) (ley 1480.
Artículo 3), lo cual es importante porque una “… población que desconozca
el alcance y contenido de los derechos de los consumidores a la participación,
a la representación, a informar y a la educación, carece de las competencias
mínimas para agremiarse, asociarse y ejercer acciones colectivas en defensa de
los derechos de los consumidores (De la Espriella et. Al, 2017; p.p. 113), pues
como diría Velandia: “[n]o me imagino a una persona reclamando su Derecho
del Consumo sin saber a qué tiene derecho. (2013, p.501).
Estos derechos constituyen unas garantías mínimas irrenunciables a favor
de los usuarios y consumidores que no pueden ser desconocidos por ninguna
estipulación contractual en contrario, en razón al carácter de orden público de
las disposiciones del nuevo Estatuto del Consumidor (Artículo 4 – Ley 1480 de
2011).
Todas estas disposiciones normativas demuestran que el nuevo Estatuto del
Consumidor, constituyen un claro avance en la materialización del principio de
igualdad material.
5. CONCLUSIONES
A diferencia del liberal, el Estado Social de Derecho adquiere la obligación
de procurar un mínimo existencial de las personas, lo cual se logra con la
implementación de herramientas que logren la materialización de los derechos
fundamentales.
Esta igualdad material se logra, entre otras, con la promulgación de normas
jurídicas que contengan medidas afirmativas a favor de grupos o sectores
vulnerables o débiles de la población.
Este tipo de normas jurídicas suelen ser objetos de demandas de
inconstitucionalidad por sus presuntas violaciones al derecho de igualdad, frente
a las cuales, la Corte Constitucional aplica el juicio integrado de igualdad, que
como se dijo, encarna una fusión entre los juicios de igualdad norteamericano
basados en los niveles de afectación, y el test de proporcionalidad europeo.
En este contexto, la expedición del nuevo Estatuto del Consumidor (Ley 1480
de 2011) constituye un avance en la realización de la igualdad material y con
ello del Estado Social de Derecho, pues protege a los usuarios y consumidores
que son parte débil en dichas relaciones.
En ese sentido, no podría predicarse que las disposiciones del nuevo Estatuto
del Consumidor que otorgan privilegios y prerrogativas a los usuarios o
consumidores generen violaciones al derecho de igualdad, pues justamente, con
dicho instrumento normativo se pretende minimizar las diferencias fácticas que
generan las estructuras y dinámicas económicas de las relaciones de consumo.
6. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
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No. D-1008), M.P.: CARLOS GAVIRIA DÍAZ.
____________ (2001) Sala Plena. Sentencia C – 093 del 31 de enero (Expediente
D - 3067), M.P.: ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.
EL FEMICIDIO
Michael Hernández Sánchez1 (Ecuador)
Resumen: La presente investigación pretende reflexionar en torno al siguiente
interrogante: ¿La tipificación del femicidio como delito autónomo en base del
género de la víctima en el Código Orgánico Integral Penal es discriminatorio
o no? A partir de esta indagación, se procede desarrollar una disertación sobre
este fenómeno jurídico que requiere ser observado y analizado para abordarlo
de la forma más acertada.
Palabras clave: Femicidio, Delito, Derechos Humanos, Derecho Internacional
Humanitario, Prevención.
Abstract: The present investigation intends to reflect on the following
question: Does the classification of femicide as an autonomous offense based
on the gender of the victim in the Comprehensive Organic Criminal Code is
discriminatory or not? From this inquiry, we proceed to develop a dissertation
on this legal phenomenon that requires to be observed and analyzed to address
it in the most appropriate way.
Keywords: Femicide, Crime, Human Rights, International Humanitarian
Law, Prevention.
1. INTRODUCCIÓN
La violencia contra la mujer es un problema que afecta a todo el mundo, y este
fenómeno no es de ahora; sino que, siempre ha estado presente y muchas veces,
ha existido de forma pública; sin embargo, ha sido reducida al ámbito privado o
doméstico. Con el avance y desarrollo del Derecho Internacional Humanitario-
DIH y de los Derechos Humanos, y la participación activa que han tenido los
movimientos de mujeres, así como de los organismos internacionales, que
1
Abogado de la Universidad Internacional SEK Quito-Ecuador, cuenta con un Diplomado Inter-
nacional en Derecho procesal y litigación oral de la Universidad Autónoma de México(UNAM)
Ciudad de México. Mediador del Programa Nacional de Formación de Mediadores en el
Ecuador. Conferencista Internacional en el campo Jurídico y Socio Jurídico.
han reconocido que la violencia contra la mujer es una grave vulneración
contra sus derechos fundamentales. Dentro de este proceso, la Convención de
Belém do Pará es uno de los mecanismos legales más importante en materia de
violencia contra la mujer ya que reconoce expresamente el problema, así como
impone obligaciones a los estados partes.
En la legislación penal ecuatoriana se ha incluido un nuevo delito que sanciona
la violencia ejercida en contra de las mujeres por ser mujeres, o por su condición
de género que se conoce con el nombre de femicidio o feminicidio. Esta es
indudablemente la respuesta a un problema que ha adquirido dimensiones en
el país, y pese a la existencia real de delitos cuyas víctimas directas son las
mujeres, la legislatura demoró en introducir la figura penal en el catálogo de
delitos.
Nadie puede negar, que hay un grupo de mujeres que mueren por el hecho
de ser mujeres, que sus muertes son agresivas, que hay ensañamiento, que hay
violencia, que hay odio manifestado por su condición de mujer, nadie puede
negarlo; pero tampoco nadie puede negar, que hay hombres que mueren por el
hecho de ser hombres, que mueren de torturados, mutilados porque los hombres
también son objeto de ensañamiento, violencia e incluso, discriminación.
Y la realidad ecuatoriana es que de cada 10 casos de asesinato que llegan a
conocimiento de un fiscal, 6 son cometidos en contra de hombres. Eso sin
mencionar que los crímenes más macabros son los que se cometen en contra de
homosexuales.
No podemos olvidar que la sociedad está conformada por “personas”: por
hombres y mujeres, por mestizos, afro-descendientes, indígenas, extranjeros,
homosexuales, discapacitados, políticos… y todos pueden ser objeto de
discriminación. La lógica de nuestros juristas legisladores, fue la de tipificar el
femicidio para combatir la discriminación de mujeres, y en tal sentido, debieron
también promover la tipificación del afrocidio, o del homosexualicidio… pero
esa lógica no es coherente y en la práctica se torna absurda.
Recordemos que en nuestro ordenamiento jurídico ya existían dos figuras que
sancionaban la muerte violenta de las personas: el homicidio y el asesinato, y
la muerte de una mujer se ve encasillada en cualquiera de estas dos figuras. Las
muertes crueles, basadas en razones de odio, desprecio y relaciones asimétricas
entre hombres y mujeres, han existido desde siempre. La diferencia radica en
que en la actualidad, los delitos que se cometen en contra de mujeres, han salido
más a la luz debido a la influencia que tienen los medios de comunicación y
las redes sociales actualmente en la sociedad; los medios, fueron los principales
promotores de la idea de que la tipificación del delito de femicidio, era necesaria
para frenar “la ola de asesinatos” de mujeres por razones de género. Y hay que
El femicidio 649
estar claros en que el femicidio es eso: la muerte de una mujer provocada por
razones de género.
Realmente no podemos negar la ola de agresiones que han cobrado la vida
de varias mujeres en los últimos años, pero esto no significa que olvidemos que
ante todo, nuestra constitución garantiza el derecho de igualdad de género en
todo sentido, y que con la tipificación del femicidio no se está garantizando una
punición en igualdad.
No son solo las mujeres, quienes sufren maltratos y violencia de género.
Debemos ser realistas y conscientes de que no estamos dignificando el rol de
la mujer en la sociedad al tipificar delitos de género, todo lo contrario, estamos
jerarquizando la importancia de los delitos contra la vida basándonos en el
género. Hemos extralimitado la relevancia jurídica, que tiene para el Estado, la
muerte violenta de cualquier persona sin importar su género, raza o condición.
2. PRECISIONES SOBRE EL FEMICIDIO

La expresión “feminicidio” o “femicidio” se refiere al tipo penal que castiga
los homicidios de mujeres por el hecho de ser tales en un contexto social
cultural que les ubica en posiciones, roles o funciones subordinadas, contexto
que por tanto las expone a múltiples formas de violencia. Es un concepto que
contribuye a desarticular los imaginarios, creencias y prácticas sociales que
ubican las violencias basadas en relaciones de opresión y subordinación entre
hombres y mujeres como algo natural y tolerable (Olga Amparo Sánchez).
Por ser el femicidio una forma de violencia en contra de la mujer, debe
comprender las conductas delictivas cometidas dentro del espacio privado y en
el público, pues de esa manera se acogería la definición de violencia contra la
mujer contenida en la Convención Interamericana de Belém do Pará), que en su
artículo 1 señala que “Debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier
acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento
físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el
privado”. Para complementar, es preciso tomar en cuenta que el femicidio tiene
la finalidad de dar un tratamiento específico a los homicidios de mujeres por el
hecho de ser mujeres, y con la tipificación de ese delito se enfrenta el problema
como parte de la violencia de género contra las mujeres (Diana Russell).
3. EL FEMICIDIO EN LA NUEVA LEGISLACIÓN PENAL

ECUATORIANA
La Comisión Especializada de Justicia y Estructura del Estado de la Asamblea
Nacional, en el informe para segundo debate del proyecto del COIP, de fecha
4 de octubre del 2013, reconoce que la normativa internacional mencionada
que se relaciona con el tema de la violencia o discriminación contra la mujer,
es el antecedente para tipificar el femicidio, y lo califica como un avance para
luchar contra la violencia que sufren las mujeres, “para evitar la impunidad
y visibilizar un problema social oculto, desatendido y extremadamente grave
cuya dimensión no se logra comprender todavía”. Por consiguiente, para el
órgano legislativo este nuevo delito se encontraría íntimamente ligado con la
violencia en contra de las mujeres.
Conviene previamente delimitar la corriente que adopta el Código Orgánico
Integral Penal que entrará en vigencia en agosto del 2014 para analizar la norma
que describe y sanciona el femicidio, y es así que al tenor del Art. 18 del Código
Orgánico Integral Penal, el delito en general responde a una noción dogmática,
por lo que contiene todas las características de la acción sancionada con una
pena, y por tanto es la conducta típica, antijurídica y culpable. En ese orden,
el artículo 25 al tratar de la tipicidad consigna que los tipos penales describen
los elementos de las conductas penalmente relevantes, en consecuencia es
la descripción concreta de la conducta prohibida integrada por una parte
objetivada y otra subjetiva.
Al respecto, el catedrático Francisco Muñoz Conde, afirma que el tipo
se formula con expresiones lingüísticas que, con mayor o menor acierto
intentan describir la conducta prohibida con las debidas notas de abstracción
y generalidad. No obstante, tal descripción no se detiene únicamente en el
aspecto objetivo, sino que el tipo se integra también por otra parte subjetiva,
que incluye al dolo. Siguiendo a los profesores Fernando Velásquez y Francisco
Muñoz Conde los elementos objetivos se concretan en: sujeto activo, sujeto
pasivo, elementos normativos, conducta y bien jurídico.
3.1 El art. 141 del Código Orgánico Integral Penal y los

elementos objetivos del tipo:
El art. 141 describe el femicidio en los siguientes términos: “la persona que,
como resultado de relaciones de poder manifestadas en cualquier tipo de violencia, de
muerte a una mujer por el hecho de serlo o por su condición de género, será sancionada
con pena privativa de la libertad de veintidós a veintiséis años.” Del texto transcrito se
infiere que los elementos objetivos del tipo son:
- El sujeto activo: es la “persona” que lleva a cabo la conducta tipificada en
esa norma, lo que significa que no es un sujeto calificado, pues no se exige que
reúna ciertas calidades especiales, como sucede en otros países, por ejemplo:
Nicaragua y Perú.
- El sujeto pasivo: es el titular del bien jurídico protegido, que en ocasiones
puede tener ciertas calidades, como en el femicidio. El artículo 141 establece
El femicidio 651
que es “una mujer”, por consiguiente la conducta o acción debe dirigirse en su
contra y será solo ella quien reciba el perjuicio, por parte de cualquier persona.
- La acción o conducta: es el núcleo del tipo y se identifica como verbo rector; en
el caso es matar. Está seguido por el resultado, que según Fernando Velásquez,
es el efecto y la consecuencia manifestada en el mundo exterior, y que incide
tanto en el plano físico como en el psíquico.
- El bien jurídico: es el bien tutelado por el derecho penal. En el femicidio: la
vida de la mujer. El bien jurídico permite descubrir la naturaleza del tipo, en tal
forma que le da sentido y fundamento, como asevera Francisco Muñoz Conde.
- Los elementos normativos: implican una valoración, y tienen por ello cierto
grado de subjetivismo. En algunos casos se relacionan con la ley o instrumentos
internacionales, mientras que en otros, hay contenido cultural y están
determinados con la sociología o la teoría política.
El Artículo 141 tiene como elementos normativos las “relaciones de poder
manifestadas en cualquier tipo de violencia”, “la condición de mujer”, “la
condición de género”. Al efecto, la Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia en contra de la Mujer delimita los tipos de
violencia y es claro que la misma es el resultado de un abusivo ejercicio del
poder, y por tanto de inequidad en las relaciones hombre mujer.
Pero la condición de género como circunstancia motivante del femicidio, es
una construcción cultural y social que va más allá de las diferencias sexuales.
Los mal llamados “avances” en materia de igualdad de derechos entre hombres
y mujeres, ha situado a la lucha contra la discriminación de género, en el violento
territorio del sistema del Derecho penal; violento porque –independientemente
de que esta sea una de las ramas más exquisitas del Derecho-, el Derecho penal
ataca al ser humano en lo más sensible de su existencia. Esto, sumado a que
la violencia de género ha sido relacionada exclusivamente con la violencia que
sufren las mujeres en razón de su condición de mujer, excluyendo por completo,
la discriminación y violencia de la cual son también son objeto los hombres o
la comunidad LGTBI.
La respuesta que el Estado le dio a la violencia (malentendida) de género, se
resume en la tipificación del femicidio como un delito autónomo que parte del
género de la víctima, y que impone una pena máxima de 26 años. La lucha
contra un orden patriarcal y machista jamás encontrará respuesta en el ámbito
del Derecho penal, porque el machismo es un fenómeno social que responde
a vacíos educacionales y familiares que son la causa principal de las violentas
manifestaciones de masculinidad en contra de las mujeres.
El Derecho penal no educa, tampoco previene o desaparece delitos, el Derecho
penal no actúa ex ante, actúa ex post, por eso sanciona.
El tema de la discriminación y violencia de las mujeres, no responde a la
falta de tipificación de delitos, y debió ser tratado desde un ámbito de políticas
públicas, no desde un ámbito jurídico en el cual se están vendiendo falsas ideas
de seguridad, ya que las mujeres no dejarán de morir por el hecho de que se
haya tipificado el femicidio en el Código Orgánico Integral Penal (COIP).
El femicidio, como tal, es un constructo teórico, que responde al
planteamiento de un “proyecto” feminista, que exigió al Estado medidas contra
la discriminación de género (mujeres) y la impunidad en la muerte de mujeres.
Aprovechando la reforma que hubo al Código Penal, sin estudios estadísticos
reales, que reflejaran una cifra, por lo menos preocupante respecto de la muerte de
mujeres provocadas por razones de género, el discurso de los grupos feministas,
convenció a los asambleístas y a un sector considerable de la sociedad, de que el
hecho de ser mujer potencializaba la posibilidad de ser víctima de delitos contra
la integridad o la vida, y que era necesaria la tipificación del femicidio, porque
supuestamente las mujeres morimos de un modo particularmente distinto y
especialmente sádico, y por ende merecemos una especial atención en el
ordenamiento jurídico penal, y esto no puede estar más alejado de la verdad.
4. ¿EL DELITO DE FEMICIDIO ES DISCRIMINATORIO? ¿AL

SERLO ES INCONSTITUCIONAL?
Después de tantas preguntas que me realice e investigue a si existe una real
discriminación sobre el fin de esta figura determino que se encuentra en la
cuestión relativa a la eventual discriminación en contra de los hombres, que
importaría sancionar más gravemente ciertas conductas cuando se cometen
contra mujeres, ocasionando un conflicto de constitucionalidad evidente, al
otorgarse un mayor valor a la vida o integridad física de estas, por sobre la de
los hombres en nuestra constitución lo podemos encontrar en:
(..) “Capítulo sexto Derechos de libertad” “Art. 66.- Se reconoce y garantizará
a las personas:(…)” Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no
discriminación.”
(…) Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:
1. Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante
las autoridades competentes; estas autoridades garantizarán su cumplimiento.
2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y
oportunidades. “Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento,
El femicidio 653
edad, sexo, identidad de género”, identidad cultural, estado civil, idioma, religión,
ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición
migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia
física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que
tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los
derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación. El Estado adoptará medidas
de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos
que se encuentren en situación de desigualdad.
3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante
cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de
parte.
En torno a la posibilidad de autoría únicamente masculina, se supondría un
atentado al principio de culpabilidad, constituyendo un ejemplo del llamado
derecho penal de autor, pues la condición de hombre, se transformaría en
una presunción de culpabilidad o de mayor culpabilidad. También Toledo
Vázquez, destaca que de acuerdo con el principio de legalidad, como pilar de
las garantías individuales frente al sistema penal, todo delito y toda pena deben
estar predeterminados en la ley, siendo un elemento esencial en la descripción
normativa, que el mensaje –la conducta sancionada- sea comprensible para
los ciudadanos, presupuesto indispensable para la eficacia de la norma y la
seguridad jurídica, lo cual lleva a plantearse si la frase “mediando violencia de
género” cumple tal objetivo.La igualdad ante la ley.- Como señala Buompadre,
bien algunos podrían decir que el femicidio, implicaría una hiperprotección de
la mujer, con exclusión del varón, en el marco de una relación heterosexual,
circunstancia que podría generar algún planteo de inconstitucionalidad por
violación del principio de igualdad establecido en el artículo 66 numeral 5 de
la constitución de la república del Ecuador, ya que no solamente se aprecia
un diferente tratamiento punitivo en torno de los sujetos del delito –hombre o
mujer-, sino también en el homicidio perpetrado en el ámbito de una relación
homosexual.
Ahora bien, a lo largo de este trabajo intenté demostrar que la violencia del
hombre hacia la mujer, en ocasiones, puede presentar ciertas particularidades
que dotan al injusto de un plus, frente a las restantes agresiones. Digo ello,
pues no pocas veces, la violencia es utilizada por el hombre para demostrar
que ostenta el poder y además, como mecanismo para evitar que las mujeres
puedan salir de la situación de subordinación en que se encuentran.
Tal es así que para Toledo Vásquez, el argumento de fondo que justificaría el
agravamiento de las penas en estos casos, es que la violencia contra las mujeres
–cometida por los hombres-, no sólo afectaría la vida, la integridad física,
psíquica o su libertad sexual, sino que existiría un elemento adicional que se
encuentra dado precisamente por la discriminación y subordinación implícita
en la violencia de que ellas son víctimas, lo cual dotaría de un plus al injusto
cometido por el agresor.
Como ya fuera indicado, ante la autoría únicamente masculina en este tipo
penal, se ha señalado que ello supondría un atentado al principio de culpabilidad,
y que constituiría un ejemplo del llamado derecho penal de autor, pues la
condición de hombre se transformaría en una presunción de culpabilidad o de
mayor culpabilidad. Pero además, algunos vieron afectado este principio, al
decir que, de ser así las cosas, se estaría atribuyendo al varón una responsabilidad
colectiva como representante o heredero de un grupo opresor.
En respuesta al problema jurídico pude demostrar que existe una vulneración
de derechos en la tipificación autónoma del delito de femicidio es discriminatorio
esencialmente ya que al identificar un autor preciso dentro de la configuración se
determina la culpabilidad del presunto autor otorgándole así el grado de victima
a la mujer y al hombre de autor inmediato la constitución del Ecuador es muy
clara, creo que al hablar de constitucionalidad hablamos de una irradiación a
todo el ordenamiento no se puede contraponer una ley a la constitución y esta
es muy clara nos habla que todos somos iguales nadie podrá ser discriminado
por ninguna condición propia a su ser entonces el legislador se justificó en una
falacia o marketing político al intentar solucionar un problema social usando
al derecho penal como móvil para detener este problema de orden social y con
contenido cultural.
Quisiera darles un ejemplo un poco cotidiano para analizar la lógica que tal
vez el legislador pide, no podemos pedirle peras al árbol de manzanas tal vez el
árbol de peras nos dé una fruta similar pero jamás nos dará una manzana, en
relación a este ejemplo cotidiano indicare que no le pidamos al derecho penal
cosas que el derecho penal no nos puede dar.
Entonces el legislador al tipificar este delito no analizó la contraproducencia
de este, hoy en el día a día se procesan personas por el delito de femicidio en
el cual se prioriza la muerte de la mujer ya que la condición de víctima tiene
la mujer. Zaffaroni en un pensamiento que advertía no caer en “la trampa del
poder punitivo”. “Es perverso, quédate tranquila, que te voy a dar un tipo penal.
Tu marido te va a golpear como siempre, pero te voy a dar un diploma de
víctima que lo podras colgar en la cama”.
Esta frase es muy gráfica sobre lo que indirectamente puede representar el
femicidio como un tipo penal autónomo.
El femicidio 655
El Derecho Penal fue usado como el justiciero de los grupos feministas, pero
el tema de administración de justicia no es tan sencillo, y la responsabilidad de
crear leyes penales no debería ser tan irresponsable, el Derecho penal priva a las
personas de su libertad y es por eso que su aplicación debe ser de ultima ratio.
La sociedad debe dar una respuesta a estructuras de organizaciones violentas,
y en su gran mayoría, la mujer ha sido la destinataria de esa violencia, pero de
ninguna manera, el Derecho penal es la base para dar respuesta a esos vacíos.
La perspectiva que quiere endosar al Derecho Penal, la solución de problemas
que no son penales, sino culturales, sociales, de educación, etc., es una perspectiva
social, que involucra a la colectividad que exige respuestas a la ola de violencia
de género. Es por este mismo hecho, que el tema es de interés social debido a
que el discurso que se le ha vendido a la sociedad respecto a la tipificación de
este nuevo delito, no abarca un discurso jurídico objetivo, es decir, se pretende
vender la idea de que la discriminación y la violencia de género desaparecerá
con la tipificación del femicidio, cuando en realidad este es un tema de política
pública e incluso, de política social.
Mientras no haya un cambio en lo social, en lo educativo, en lo cultural, el
femicidio seguirá apareciendo como un fenómeno sin solución y su tipificación
no será más que la constancia de la violación del principio de mínima
intervención que el Estado tiene la obligación de observar.
Hay quienes aprueban el incremento de penas para los delitos cometidos en
contra de mujeres, sin considerar que el costo social de la pena es alto. La
comunidad paga por ella un precio elevado. Es el instrumento socialmente más
caro y gravoso, el más destructor e invasivo; su elevado costo no justifica el
efecto bienhechor en el culpable ni demuestra su capacidad como resolutiva de
conflictos sociales. La sociedad está consciente del maltrato del cual ha sido
objeto la mujer a lo largo de su existencia.
La exclusión de la mujer ha sido el más infame mecanismo de humillación y
degradación, pero la tipificación de un delito por razones de género, no repara
en lo absoluto todo ese tiempo de opresión, más aún, en tiempos en los cuales
la mujer ha conseguido un rol en la sociedad, que la sitúa al mismo nivel del
hombre.
El Estado protege bienes jurídicos. La vida es un bien jurídico. Las personas
tienen vida. No existe diferenciación entre la vida de hombres y la vida de
mujeres, porque la vida, es vida. El femicidio y la Constitución no pueden ir de
la mano.
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DISCUSIONES JURISPRUDENCIALES CON IMPACTO EN
EL TIPO PENAL DE LAVADO DE ACTIVO EN COLOMBIA
Constanza Vargas Sanmiguel1 (Colombia)
Resumen: Analizar la participación que ha tenido la jurisprudencia,
especialmente la producida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,
en relación con el fenómeno criminal de lavado de activos, permite definir el
alcance del concepto que sobre este delito propone la doctrina, así como la
relación con la descripción típica escogida por el legislador penal colombiano,
concluyendo que los aportes interpretativos de la Alta Corporación han sido
definitivos para identificar la dimensión de la noción, que influye directamente
en los linderos del tema de prueba, así como del estándar de conocimiento
que se exige para considerar satisfechos los elementos necesarios en clave de
imputar responsabilidad penal. De igual manera, el tema reconoce que la
jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte ha sido decisiva para construir una
regla estable sobre la autonomía del lavado de activos en relación con el delito
subyacente, facilitando la labor de persecución de esta compleja criminalidad,
ante la flexibilización de estándares probatorios que han variado con el tiempo
de interpretación jurisprudencial del fenómeno.
Palabras clave: Autonomía, Tema de Prueba, Nivel de Conocimiento, Delito
Fuente.
Abstract: Analyzing the participation that the jurisprudence has had, especially
that produced by the Criminal Chamber of the Supreme Court of Justice, in
relation to the criminal phenomenon of money laundering, allows to define the
scope of the doctrine’s concept on this crime, as well as the relationship with the
typical description chosen by the Colombian criminal legislator, concluding that
the interpretative contributions of the Alta Corporación have been definitive to
identify the dimension of the notion, which directly influences the boundaries
of the test topic, as well as the knowledge standard that is required to consider
1
Profesora asistente, Universidad de Ibagué. Magíster en Derecho con énfasis en Ciencias
Penales y Criminológicas. Máster en Derecho Penal Internacional. Abogada. Miembro del
grupo de investigación Zoon Politikon. Correo electrónico: [email protected]
satisfied the necessary elements in order to impute criminal responsibility.
Likewise, the issue recognizes that the jurisprudence of the Criminal Chamber of
the Court has been decisive in building a stable rule on the autonomy of money
laundering in relation to the underlying crime, facilitating the prosecution of
this complex crime, the flexibilization of evidentiary standards that have varied
with the time of jurisprudential interpretation of the phenomenon.
Keywords: Autonomy, Test Theme, Knowledge Level, Source Crime.
1. INTRODUCCIÓN
La participación de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, en la interpretación del delito de lavado de activos, definiendo
en gran medida su alcance, puede considerarse reciente cuando se contrasta
con el sesudo desarrollo que la doctrina especializada ha logrado en las últimas
tres décadas, impulsada por las expectativas de comportamiento diseñadas
por la comunidad internacional a través de la Convención de las Naciones
Unidas contra el tráfico de estupefacientes y sustancias sicotrópicas (Oficina
de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito [UNODC], 1988), entre
otros avances de índole común a los Estados del mundo, o en otros casos por
organismos multilaterales de categoría similar2.
Partir de la comprensión que la doctrina ha hecho del fenómeno criminal
de lavado de activos, es necesario para satisfacer el propósito de dilucidar la
discusión que ha suscitado en la jurisprudencia nacional el alcance del concepto
de la conducta criminal bajo estudio, los límites del tema de prueba, la relación
probatoria con el delito fuente del objeto material del lavado de activos, así
como la profesada autonomía de este fenómeno criminal.
De igual manera, entender el diseño que el legislador penal termina por darle
al fenómeno, expresado en el actual artículo 323 del Código Penal (Congreso
de la República de Colombia, 2000), facilita reconocer que la forma adoptada
busca satisfacer estándares internacionales que, en su deseo de evitar a toda
costa la impunidad, han convertido la descripción típica del fenómeno en un
auténtico cajón de sastre. A su vez, el concepto plasmado en el tipo penal, y la
dimensión expansionista de interpretación que la jurisprudencia le ha otorgado,
define y delimita el tema de prueba así como el estándar de conocimiento
exigido para dichos elementos.
2
Para una indagación en torno al lavado de activos en la órbita internacional puede revisarse
el trabajo de Abel, M. (2002) titulado El blanqueo de dinero en la normativa internacional:
Especial referencia a los aspectos penales.
Discusiones jurisprudenciales con impacto en el tipo penal de lavado de activo en... 659
2. DISCUSIÓN EN TORNO AL CONCEPTO DE LAVADO DE

ACTIVOS
Existe un llamado coincidente de la doctrina jurídico penal para ver el lavado
de activos como proceso que busca la legalización de bienes de origen delictivo
(Blanco Cordero, 1997), entendiendo que se trata de un fenómeno complejo
o estratificado, que está dirigido a darle apariencia de legalidad o normalizar,
bienes de procedencia ilícita, a través de actos u operaciones que buscan
separarlos de dicho origen (Ruíz, Vargas, Castillo y Cardona, 2015)
Verlo como proceso complejo significa que está compuesto de un conjunto
de fases sucesivas dirigidas a la realización de un propósito que busca darle
apariencia de legalidad a bienes que se han originado o son derivados en la
ilicitud. Hernández (2017) explica que sus etapas serían la colocación, la
estratificación o mezcla con fondos de origen legal, y finalmente la integración
o inversión.
Desde el primer intento del legislador colombiano por punir el lavado de
dinero a través de la Ley 190 de 1995 (Congreso de la República de Colombia,
1995), más conocida como Estatuto Anticorrupción, con el cual modificó el
artículo 177 del Código Penal de la época, Decreto Ley 100 de 1980 (Ministerio
de Justicia, 1980), que tipificaba la receptación bajo el bien jurídico de la
Administración de Justicia, la descripción típica no contaba con los rasgos
propios del fenómeno criminal como un proceso. Lo que hizo el legislador fue
ampliar los verbos rectores del tipo penal de receptación así como las agravantes,
pero seguía insistiendo en que la conducta debía realizarse fuera de los casos de
concurso con el delito del que provenían los bienes.
Esta situación, aunada a una respuesta punitiva exagerada ante otras
conductas que no tenían la misma entidad, así como el consenso doctrinal en
cuanto a la afectación del bien jurídico orden económico social3, constituyó el
impulso para la creación de la Ley 365 de 19974 (Congreso de la República de
Colombia, 1997) donde se estableció el tipo penal de lavado de activos como
autónomo.
Es importante comprender que la estructura del tipo penal brindada desde la
Ley 365 citada, se conserva en el actual Código Penal colombiano, Ley 599 de
2000 (Congreso de la República de Colombia, 2000); sin embargo, el legislador
optó por seguir el sistema de lista cerrada, lo que determina que el tipo penal
3
En este sentido, ver la exposición de motivos publicada en la Gaceta del Congreso de la
Republica 284 de 1996, página 8.
4
El artículo 9 de la citada Ley establece la creación del Capítulo III dentro del Título VII Orden
Económico Social del Código Penal de la época Decreto Ley 100 de 1980, donde se tipifica
el Lavado de Activos a través del nuevo artículo 247A
se nutra a través de nuevas creaciones legislativas que le asignan contenido en
cuanto al denominado delito base o subyacente, esto es, aquel del que pueden
provenir los activos a lavar.
Con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 y su artículo 323 mencionado,
la lista de delitos fuente incluyó el tráfico de armas, los delitos contra el sistema
financiero, la administración pública y los vinculados con el producto de los
delitos objeto de concierto para delinquir, además de los ya comprendidos por la
Ley 365; mediante la Ley 747 de 2002 (Congreso de la República de Colombia,
2002) se incluyó como delito base el tráfico de migrantes y la trata de personas.
A través de la Ley 1121 de 2006 (Congreso de la República de Colombia, 2006)
se adicionó la financiación del terrorismo y la administración de los recursos
relacionados con actividades terroristas; a su vez, la Ley 1453 de 2011 (Congreso
de la República de Colombia, 2001) añadió como delito fuente el tráfico de
menores de edad. Por último, la Ley 1762 de 2015 (Congreso de la República de
Colombia, 2015) amplificó el catálogo, agregando como delito base de lavado
de activos las conductas de contrabando, contrabando de hidrocarburos o sus
derivados, fraude aduanero o favorecimiento y facilitación del contrabando,
favorecimiento de contrabando de hidrocarburos y sus derivados, en cualquiera
de sus formas. Con esta última normatividad, el contrabando pasa de ser una
conducta criminal que agravaba la conducta base de lavado de activos, para
convertirse en un delito fuente descrito en ella, como parte de su descripción
típica esencial.
De esta manera, es evidente que la preocupación del legislador penal ha sido
nutrir progresivamente la descripción típica, ya que el sistema de lista cerrada
para el delito fuente así lo exige, buscando incluir nuevas actividades delictivas
de las cuales pueden provenir directa o indirectamente, los bienes objeto material
del lavado, permitiendo con este diseño que, ante la realización de cualquiera
de los verbos rectores, en tanto se trate de bienes originados en la ilicitud de las
actividades incluidas en el tipo, se acepte la tipicidad de la conducta.
Con este panorama general, es posible dar paso a la visión jurisprudencial
del concepto, contrastando la postura de la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, y el alcance que de dicho concepto ha establecido recientemente
la Corte Constitucional.
Mediante la sentencia 39220 de 4 de diciembre de 2013, la Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal definió el lavado de activos en este sentido:
El delito de lavado de activos, blanqueo de capitales o reciclaje de dinero como
también se le denomina, consiste en la operación realizada por el sujeto agente
para ocultar dineros de origen legal en moneda nacional o extranjera y su posterior
vinculación a la economía, haciéndolos aparecer como legítimos. Cuando el tene-
dor de los recursos ejecuta esa mera actividad (aparentar la legalidad del activo) y
oculta su origen e inclina su actividad al éxito de ese engaño, orienta su conducta a
legalizar la tenencia del activo, es claro que incurre en la conducta punible porque
su comportamiento se concreta en dar a los bienes provenientes o destinados a esas
actividades apariencia de legalidad; es decir, encubre la verdadera naturaleza ilícita
del producto. (p.21-22)
Las decisiones judiciales de la Corte seguirán esta línea de manera consistente,
hasta la producción de la sentencia 282 de 18 de enero de 2017 de la misma
Corporación, que en referencia al tema de prueba en el delito de lavado de
activos, afirma:
Del texto legal se desprende que son elementos estructurales de este delito: (i)
la realización de alguna de las conductas allí descritas (transformar, ocultar o en-
cubrir su verdadera naturaleza o su origen ilícito, entre otras); y (ii) que la misma
recaiga sobre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en alguna de las
actividades delictivas incluidas en dicha disposición. (p.10)
Hasta este punto es destacable que las primeras posturas jurisprudenciales
de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en relación con el
significado del lavado de activos como tipo penal en nuestra legislación, marcaban
una importante relación con la búsqueda de hacer parecer lícito, recursos que
tenían origen maculado, lo que podría llevar implícito el concepto de proceso,
en coherencia con la postura de la doctrina especializada; sin embargo, el más
reciente planteamiento de la Corporación decanta lo que considera el tema
de prueba, razón por la cual adecuar la conducta a cualquiera de los verbos
rectores en tanto los recursos provengan de alguna de las actividades que hacen
parte de la lista cerrada del tipo penal, permitirá afirmar que existe tipicidad.
Sin embargo, la Corte Constitucional en reciente pronunciamiento de 2016
mediante sentencia de constitucionalidad C-191, hizo alusión al alcance del
concepto de lavado de activos usado por la Justicia Ordinaria, en tanto fueron
acusados sus verbos rectores de ser vagos e imprecisos, por lo que podrían estar
desconociendo el principio de legalidad5.
Dice la Corte:
Respecto del delito del delito de lavado de activos, el legislador lo des-
cribe como el hecho de “adquirir, resguardar, invertir, transportar, transformar,
almacenar, conservar, custodiar o administrar” bienes que tengan su origen en
los delitos subyacentes enlistados o “dar” a dichos bienes “apariencia de
legalidad” o “legalizar, ocultar” o “encubrir” su verdadera naturaleza, origen,
5
Me refiero sólo a este aspecto por estar vinculado con el tema bajo estudio, sin embargo, se
trata de una decisión pluritemática.
ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o “realizar
cualquier otro acto” para ocultar o encubrir su origen ilícito. (p.57)
A renglón seguido, el máximo Tribunal Constitucional explica que las
conductas como adquirir, custodiar, encubrir, y demás, no son ingredientes
normativos, sino formas verbales que deben interpretarse conforme a su
semántica, entendidas como expresiones corrientes y comprensibles por todas
las personas, lo que permite que estas tengan conciencia de los límites penales
de su actuar.
Sin embargo, la Corte Constitucional se plantea una doble visión del tipo
penal de lavado de activos atendiendo a la inclusión de la forma verbal “o
realizar cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito”, toda vez
que puede interpretarse de dos maneras:
La primera es comprender que el comportamiento criminal es realizar actos
tendientes a ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes, entendiendo que
los demás verbos son sólo formas de hacerlo, por lo que las diferentes conductas
dispuestas en el tipo penal serían enunciativas más no taxativas. Esta postura no
satisface, conforme lo expone la Corte, las exigencias de tipicidad, facultando
al operador jurídico para imputar responsabilidad por conductas que considere
buscan ocultar el origen ilícito de los bienes, sin limitarme por las dispuestas en
el tipo.
La segunda interpretación que hace la Corporación respecto a la lectura
del tipo penal sería comprender que éste puede cometerse de dos formas,
atendiendo su estructura alternativa: la primera, cuando se adquiere, resguarda,
invierte, transporte, almacene, conserve, custodie o administre bienes de origen
ilícito; la segunda, cuando se de apariencia de legalidad, o se legalice, oculte
o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino de esos bienes
que provienen de determinadas conductas delictivas. Acogiendo esta última
postura, la Corte considera que la expresión “o realizar cualquier otro acto
para ocultar o encubrir su origen ilícito” es redundante y no tiene utilidad,
razón por la cual la declara inexequible. Considera además que, excluir este
apartado es relevante, toda vez que interpretaciones extensivas podrían permitir
la arbitrariedad y abuso judicial en tanto “se evita imputar responsabilidad por
comportamientos no descritos expresamente en la lista taxativa de los verbos
rectores del delito de lavado de activos.” (p.59).
Este recorrido jurisprudencial en contraste con la tipificación de la conducta
y la estructura que el legislador ha decidido darle, dan cuenta que la propuesta
doctrinal de entender el lavado de activos como proceso que surte unas etapas,
no encuentra asidero normativo en Colombia; esta actitud legislativa y judicial
representan un alto impacto al momento de comprender en qué consiste ser autor
o partícipe del lavado de activos, desatendiendo el concepto diferenciador de
autor. De la misma manera, la alternatividad de los numerosos verbos rectores,
aplicando los parámetros interpretativos de las Cortes citadas, son evidencia
de que no es necesario dar apariencia de legalidad a los bienes, porque esta es
sólo una modalidad de conducta que navega entre muchas otras mientras tenga
alguna vinculación con uno o varios de los delitos subyacentes.
3. DISCUSIÓN REFERENTE A LA AUTONOMÍA DEL TIPO

PENAL DE LAVADO DE ACTIVOS
Comprender el tipo penal de lavado de activos como autónomo, a pesar de
que se encuentra ligado de forma inescindible con recursos que provienen de
otra u otras actividades delictivas, no ha sido un tema pacífico entre la visión
doctrinal por un lado, y la jurisprudencial por el otro.
Algunos años atrás, un sector de la doctrina internacional, proponía que
debía considerarse impune el autoencubrimiento, bajo la teoría del hecho
posterior copenado; su mirada versaba en una interpretación dogmática donde
este constituía el agotamiento del delito consumado previamente, aunado al
argumento de una posible violación del principio non bis in ídem, así como la
no exigibilidad de otra conducta e inclusive, la fórmula de un concurso ideal
(Blanco Cordero, 1997)
Este no ha sido el planteamiento acogido ni por el legislador ni por la
jurisprudencia colombiana; el legislador ha buscado seguir lineamientos
internacionales en la lucha contra la delincuencia organizada transnacional de la
cual el lavado de activos es una clara expresión, lo que le ha llevado a desarrollar
normas jurídico penales especiales de punición de este comportamiento6,
aunado a su mensaje de diferenciación entre los bienes jurídicos Orden
Económico Social por un lado, y Administración de Justicia por el otro. Es
una postura que se apoya en la mirada de la ingeniería financiera que requiere
un lavador de activos, quien inyecta capitales a su organización delictiva para
mantenerla y fortalecerla, siendo una ofensa permanente al bien jurídico del
Orden Económico Social, sumado a la gravedad para la moral social que
representa esta conducta, ostensiblemente distinta a la de la receptación como
forma de encubrimiento7.
6
Me refiero a la Ley 365 de 1997 ya citada, mediante la cual se crea de forma autónoma y bajo
el bien jurídico Orden Económico Social el tipo penal de lavado de activos.
7
Esta mirada corresponde a la línea propuesta por la Comisión Interamericana para el Con-
trol del Abuso de las Drogas CICAD (2014), que, como parte de la Organización de Estados
Americanos OEA, ha sido referente en estudios vinculados al tema del lavado de activos
por su inescindible conexión con el negocio de las drogas, así como su postura en defensa
de la autonomía que debe tener como tipo penal, por los intereses que tutela y el grado de
afectación, aunado al bien jurídico Orden Económico y los riesgos que para este representa.
Sin embargo, los argumentos jurídicos que permiten predicar la verdadera
autonomía del tipo penal de lavado de activos, se deben a la jurisprudencia, en
especial de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Su recorrido
puede iniciar desde la sentencia de 14 de junio de 1996 radicación 104678
(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal [CSJ-SCP], 1996), donde
la Corte analiza un caso de enriquecimiento ilícito de particular; se trata de
un tipo penal que señala cómo el incremento patrimonial debe derivarse de
“actividades delictivas”, por lo que sus argumentos son de recibo para el lavado
de activos en cuanto a este ingrediente normativo. A partir de esta decisión, la
Corte deja sentado el criterio de que no se está exigiendo una condena penal
previa por dicha actividad delictiva, sino que es tarea del juez valorar si esta lo
es, o no, independientemente de que exista condena penal por ella.
Esta será la línea interpretativa seguida por la Corte en las decisiones siguientes,
entre las que pueden citarse, por su relevancia, las siguientes9: sentencia de
19 de enero de 2005 radicación 21044 (CSJ-SCP, 2005); 5 de octubre de 2006
radicación 25248 (CSJ-SCP, 2006); 28 de noviembre de 2007 radicación 23174
(CSJ-SCP, 2007), 18 de enero de 2017 radicación 40120 (CSJ-SCP, 2017),
concluyendo que en Colombia, el criterio de interpretación imperante es que
el tipo penal de lavado de activos puede configurarse de forma autónoma, sin
requerir que el delito fuente del que se alega provienen los bienes maculados
cuente con condena penal.
Se trata de una discusión jurisprudencial que acorde con lo indicado, no
admite postura diversa ni se avizora un cambio de precedente. Son criterios
de evitación de impunidad estrictos que vienen haciendo camino, trayendo
consigo la aceptación de reglas de interpretación judicial donde es posible, por
ejemplo, que un sujeto sea procesado por enriquecimiento ilícito, y a pesar de
que no termine condenado por esta conducta, si lo sea por lavado de activos,
guardando identidad fáctica. La autonomía declarada del delito de lavado
de activos, permite dar paso al cuestionamiento en relación a la prueba del
delito fuente, ya que si este se integra al tipo penal de lavado como ingrediente
normativo, debe estar probado. Este criterio no siempre tuvo claridad en las
decisiones judiciales.
Información a través de http://www.cicad.oas.org/Main/Template.asp?File=/lavado_acti-

vos/default_spa.asp
8
Magistrado Ponente Ricardo Calvete Rangel
9
El desarrollo pormenorizado de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, puede revisarse en la obra del profesor Hernando Hernández titulada El
Lavado de Activos, Cuarta Edición (2017)
4. DISCUSIÓN RELACIONADA CON EL DELITO FUENTE O

SUBYACENTE Y SU NIVEL DE CONOCIMIENTO
El tipo penal de lavado de activos, desde una perspectiva deontológica,
reprocha el interés de un sujeto que busca hacer parecer como lícito aquello
que no goza de tal naturaleza u origen. La mirada normativa del tipo penal
en Colombia es expansiva en relación con esta postura, lo que hace que las
conductas posibles sean múltiples acorde a lo anunciado en la primera discusión
abordada en este escrito. Sin embargo, desde su nacimiento como tipo penal
autónomo, el lavado de activos se encuentra ligado a otra actividad delictiva,
aquella de la cual provienen los bienes que constituyen el objeto material del
lavado. Estas actividad o actividades delictivas suelen denominarse por la
doctrina y la jurisprudencia, delito determinante, fuente, base, subyacente,
entre otros apelativos.
Este vínculo irrompible nos indica que, como parte integral del tipo penal en
su redacción primigenia y actual, debe probarse. El cuestionamiento en torno a
si debía ser a través de una condena judicial previa o concomitante, se encuentra
superado acorde con el criterio de autonomía del lavado de activos, fuertemente
construido por la jurisprudencia de la Corte Suprema, ya mencionado; sin
embargo, el estado problemático del asunto pervive en relación con el nivel de
conocimiento que puede exigirse en el sujeto activo del lavado, en cuanto al
llamado delito fuente.
La doctrina foránea pareciera responder con la fórmula de constatar que
se trate de un hecho típicamente antijurídico10, aunque no necesariamente
culpable. Ospitia (2016) explica que hay dos teorías en materia procesal para
verificar la comisión del delito fuente, con una clara inclinación en sistemas
jurídicos como el nuestro a optar por la segunda de ellas:
1) acreditación del delito fuente por medio de un proceso judicial en donde los
distintos elementos de prueba indiquen la responsabilidad penal del autor o partici-
pe, la cual es reflejada en una sentencia condenatoria en firme ―para así proseguir
con el proceso penal de lavado de activos― y 2) basta la verificación por medio de
indicios razonables ―por parte del juez que conoce el proceso de lavado de acti-
vos―, sobre la realización del hecho típico y antijurídico del delito fuente sin nece-
sidad que exista sentencia condenatoria en firme sobre este último (Hinostroza,
2009; p.p. 142 y 151).
De esta manera, Ospitia, siguiendo a Hinostroza, pone de presente la postura
seguida por nuestra Jurisdicción Ordinaria Penal en la mayoría de sus decisiones
10
En este sentido puede verse la obra El delito de Blanqueo de Capitales de Blanco Cordero
(1997) ya citado; de la misma manera el manuscrito de Bajo Fernández titulado El desatinado
delito de blanqueo de capitales (2009).
sobre el tema. En todo caso, el autor explicita las razones por las cuales la
actividad probatoria es fundamental para proceder a su valoración racional, lo
que hace al proceso legítimo ante la garantía del convencimiento judicial sin
arbitrariedad (Ospitia, 2016).
En contraste con la postura doctrinal, la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, ha demostrado dos momentos fundamentales
sobre el tema bajo análisis: uno que sienta las bases y consolida progresivamente
la idea de que era suficiente la mera inferencia o razonable ilación en relación
con la actividad delictiva de la que provenían los bienes objeto material de
lavado de activos, pasando por la aclaración de que dichas actividades delictivas
debían ser vista como ingrediente normativo del tipo.
El segundo momento parte de la variación que produce la sentencia 282 de
2017 (CSJ-SCP, 2017), por medio de la cual la Corte expresa que el término mera
inferencia o los sinónimos vinculados a este concepto procesal, se consideran
ambiguos, por lo que el nivel de conocimiento debe ser reinterpretado.
4.1 Primer momento de la jurisprudencia en relación con

la prueba del delito subyacente en el tipo penal de la-
vado de activos
Bajo el radicado 22179, decisión de 9 de marzo de 200611 (CSJ-SCP, 2006),
la Corte explica la necesidad de que “converjan elementos de prueba con
la idoneidad suficiente para que más allá de una presunción (…) permitan
establecer el nexo objetivo suficiente para afirmar que emanan de actividades al
margen de la ley.” (p.21).
Luego, la decisión de la Corte de 24 de enero de 2007 radicación 2521912,
añadió que la demostración del origen del dinero en un delito como el lavado
de activos, no estaba sujeta a un especial elemento de prueba ni tampoco a un
pronunciamiento judicial sobre el punible que lo originaba (CSJ-SCP, 2007);
en esta misma línea se resolvió la casación de 28 de febrero de 2007 radicación
2388113, enfatizando en que el origen delictivo de los bienes objeto del lavado,
constituía un ingrediente normativo del tipo (CSJ-SCP, 2007).
En la Sentencia con radicación 23174 de 2007 (CSJ-SCP, 2007), mencionada
con antelación, la Corte adiciona que demostrar no es lo mismo que tener certeza
de la actividad ilícita antecedente, por lo que, a su parecer, lo necesario es que
11
Magistrado Ponente Alfredo Gómez Quintero
12
Magistrado Ponente Yesid Ramírez Bastidas
13
Magistrado Ponente Álvaro Orlando Pérez Pinzón
se realice la mera inferencia judicial al interior del proceso que fundamente la
existencia de la actividad delictiva fuente donde se originan los bienes.
En sentencia de 9 de abril de 2008 radicación 23754 (CSJ-SCP, 2008),
manifiesta la Corte que la actividad ilegal subyacente sólo requiere de una
inferencia lógica que la fundamente para que este ingrediente normativo del
tipo penal de lavado de activos se considere satisfecho. Se trata de una postura
que a lo largo de las decisiones venideras14, será reforzada progresivamente
hasta convertirse en una clara regla de decisión para el tema bajo estudio.
a. Segundo momento de la jurisprudencia en cuanto a la prueba del delito
fuente en el tipo penal de lavado de activos
La sentencia 282 de 18 de enero de 201715, radicado 40120 de la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, representa el inicio de un
segundo momento en cuanto al nivel de conocimiento que debe satisfacerse
en procesos por lavado de activos, donde se busca establecer el cumplimiento
del ingrediente normativo del tipo, expresado en la descripción “actividades”
delictivas, de aquellas que incluye el tipo penal del artículo 323 (Congreso de
la República, 2000); se busca de esta forma, cimentar que los bienes que son
señalados como objeto de lavado, provienen de dichas actividades, razón por la
cual sería justificable, prima facie, la imputación típica al sujeto activo.
Acorde con lo dispuesto en el punible de lavado de activos, los bienes deben
tener origen mediato o inmediato en alguna de las actividades enlistadas por
el tipo penal, para lo cual la Corte en esta decisión realiza un tránsito por su
propia jurisprudencia, explicando cuál había sido hasta la fecha, el criterio
de estándar de conocimiento que permitía dar paso a una condena penal por
lavado de activos, citando las siguientes decisiones:
(i) “inferencia judicial” o “mera inferencia” (CSJ-SCP, 28 Nov. 2007, Rad.
23174 CSJ-SCP, 2 Feb. 2011, Rad. 27144, entre otras); (ii) “razonable ila-
14
El profesor Hernández expone en su libro El Lavado de Activos (2017) una lista detallada de
decisiones de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, vinculadas al tema, entre
las que se incluyen las siguientes sentencias: 25360 del 30 de abril de 2008 M.P. Dr. Alfredo
Gómez Quintero, 28300 de 5 de agosto de 2009 M.P. Dr. Sigifredo Espinosa Pérez, 28892 de
junio de 2010, M. P. María del Rosario González de Lemus; 36089 del 6 de marzo de 2012,
M. P. José Luis Barceló Camacho; 27026 del 9 de mayo de 2012, M. P. José Leonidas Bustos
Martínez; 39923 del 12 de diciembre de 2012, M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández; 34377
del 17 de julio de 2013, M. P. Luis Guillermo Salazar Otero; 39220 del 4 de diciembre de 2013,
M. P. Eyder Patiño Cabrera; 42516 del 2 abril de 2014, M. P. Eyder Patiño Cabrera; 43388 del
26 de mayo de 2014, M. P. María del Rosario González Muñoz; 42027 del 10 de diciembre
de 2014, M. P. Eyder Patiño Cabrera; 42527 del 12 de mayo de 2015, M. P. Fernando Alberto
Castro Caballero; 40889 del 17 de junio de 2015, M. P. Patricia Salazar Cuellar.
15
Magistrada Ponente Patricia Salazar Cuellar
ción” (CSJ-SCP, 19 Feb. 2009, Rad. 25975); (iii) “inferencia lógica” (CSJ-
SCP, 2 Feb. 2011. Rad. 27144), entre otros. (pg. 16)
Acto seguido, la Corte expresa que este criterio de la inferencia judicial,
estructurado como regla de sus decisiones según el recorrido jurisprudencial
hecho, es ambiguo; la explicación de su planteamiento se traduce en que una
inferencia judicial puede corresponder a diversos niveles de conocimiento:
bajos (posibilidad), medios (probabilidad) o altos (certeza–racional-), razón por
la cual, procede a realizar una diferenciación entre los regímenes procesales de
la Ley 600 de 2000 (Congreso de la República de Colombia, 2000) y la Ley 906
de 2004 (Congreso de la República de Colombia, 2004), ya que en el primer
sistema procesal se debe contar con certeza (racional) para la declaración de
responsabilidad en el fallo, mientras que bajo la cuerda procesal del segundo, se
requiere convencimiento más allá de toda duda razonable.
En esa medida, el estándar de conocimiento del ingrediente normativo
bajo estudio, deja de ser únicamente la inferencia judicial que constituyó el
baremo adecuado y suficiente en decisiones anteriores; ahora es necesario que
se establezca que los bienes provienen de actividades delictivas, en grado de
certeza si es bajo el estatuto procesal de la Ley 600, o de convencimiento más
allá de toda duda si es al amparo de la Ley 906.
Sin embargo, no se trata de comprender que el criterio de la inferencia
judicial se rechace de plano, más bien hay una reinterpretación del estándar de
conocimiento, por lo que la Corte explica que es posible llegar a la certeza no
solamente por prueba directa sino también por prueba indirecta o indiciaria.
Cosa distinta es que al no existir un régimen de tarifa legal para la valoración
de los hechos indicadores, el juzgador debe evaluar si los datos le imprimen
fuerza suficiente a la conclusión, atendiendo a los elementos que componen la
prueba indiciaria16.
16
Manifiesta la Corte en esta decisión: En síntesis: (i) uno de los elementos del delito de lavado
de activos es el origen directo o indirecto de los bienes sobre los que recaen los verbos rectores
incluidos en la norma, en alguna de las actividades referidas en el artículo 323 del Código
Penal (de secuestro, narcotráfico, etc.); (ii) por tanto, ese aspecto inexorablemente debe hacer
parte del tema de prueba; (iii) ese elemento del tipo penal, como los demás, debe demostrarse
en nivel de certeza –racional- (Ley 600 de 2000) o convencimiento más allá de duda razonable
(Ley 906 de 2004); (iv) su acreditación puede hacerse a través de “prueba directa” o “prueba
indirecta”; (iv) no es necesario que exista una condena previa por los delitos que generaron
los bienes o las ganancias sobre los que recaen las acciones descritas en el artículo 323; (v)
tampoco es imperioso que se establezca que los delitos que dieron lugar a dichas ganancias o
bienes ocurrieron en determinadas condiciones de tiempo, modo o lugar, pues lo determinante
es establecer el origen directo o indirecto de ese patrimonio, en la actividad ilícita; (vi) no existe
un régimen de tarifa legal para la valoración de los hechos indicadores, por lo que el juzgador
debe evaluar en cada caso si los datos le imprimen suficiente fuerza a la conclusión; (vii) cuando
la Fiscalía logra demostrar la hipótesis de la acusación, en el nivel de conocimiento indicado,
la demostración de la plausibilidad de las hipótesis alternativas corre a cargo de la defensa
Es necesario destacar que la Corte en su decisión da cabida a los indicios,
no sólo necesarios sino también a los contingentes; sin embargo, no explica
si limita esta última categoría a los graves, o si es posible acudir a indicios
contingentes leves o levísimos, según el caso y la lógica que el mismo exige,
puesto que éstos deben ser producto de la realidad y no de la imaginación ni de
la arbitrariedad (Parra, 2011).
En relación con los estándares en discusión, autores como Marín (2014)
han manifestado que el viejo paradigma de estándar de prueba expresado
en la posibilidad, probabilidad, duda y certeza, que reflejan estados de la
mente del juez frente a la verdad, vienen siendo transformados conforme a la
epistemología jurídica moderna, por estándares de prueba verificables y más
controlables, como son la inferencia razonable, la probabilidad de verdad y el
conocimiento más allá de toda duda. El autor analiza la sentencia de Casación
36357 de 26 de octubre de 2011 en torno al estándar de prueba de conocimiento
más allá de duda razonable, decisión de la que resultan los siguientes apartes:
En el sistema de la Ley 600 de 2000 y ordenamientos procesales anteriores,
el problema del conocimiento humano era tratado a partir de concepciones de
índole subjetiva (como las tradicionales de verdad, falsedad, duda y certeza) que
obligaban al intérprete a justificar alguna especie de creencia personal apoyada
en razones suficientes. (CSJ-SCP, p.13)
El cambio de la expresión “certeza” por la de “convencimiento más allá de toda
duda” o la de “conocimiento más allá de toda duda razonable” no ha sido caprichosa
ni producto de una inclinación o moda intelectual por parte del legislador. (…)
la Corte ha admitido, incluso para ambos sistemas procesales, que alcanzar un
grado absoluto de certeza “resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología
en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto
aprehendido”. (CSJ-SCP, p.17)
En todo caso, debe destacarse que la variación de estándares de conocimiento
por la transformación de estatutos procesales, debe desarrollarse en armonía
con la parte general del Código Penal vigente, comprendiendo que allí reposa la
filosofía penal seguida por un Estado que se construye a través de su legislador
penal, así como expresiones de política criminal.
Sin embargo, es destacable el avance que produce la transformación del
estándar de conocimiento bajo cuestionamiento. El uso del criterio probatorio
de inferencia lógica, impulsó críticas ante una actividad probatoria del ente
cuando es quien tiene más fácil o exclusivo acceso a las pruebas; (viii) mientras la hipótesis
de la acusación debe demostrarse en el nivel de certeza (racional) o convencimiento más allá
de duda razonable, las hipótesis alternativas que alega la defensa, si bien no están sometidas
a ese estándar, deben ser verdaderamente plausibles. (pg. 20-21)
acusador mínima o nula, que pueden verse soportadas usando dos ejemplos:
En el proceso de radicación 23754, con sentencia de 9 de abril de 2008 (CSJ-
SCP,2008), la defensa alegó que el origen ilícito de las divisas se supuso, pero
nunca se probó. La Corte utilizó el argumento de la inferencia lógica para
justificar la actuación de las instancias y no casar. En la radicación 35159 con
sentencia de fecha 31 de octubre de 2012 (CSJ-SCP, 2012), el demandante alegó
la construcción de indicios de contenido moral y el desconocimiento del derecho
penal de acto, ya que en los procesos de instancia los juzgadores se valieron de
datos objetivos como las anotaciones penales del demandante (no condenas),
interceptaciones telefónicas (de otros procesos que se archivaron), así como
haber sufrido atentados contra su vida, de donde se dedujo la procedencia
ilícita de su patrimonio. La Corte nuevamente usó el argumento de la inferencia
lógica para avalar la actuación de instancia.
De esta manera, la exigencia de la Corte que busca progresar en el camino
de las demandas que, al parecer, realiza la epistemología jurídica, comprende
que el sistema procesal erigido a través de la Ley 906 de 2004, requiere llegar a
un conocimiento más allá de toda duda razonable, lo que incluye la totalidad
de los elementos de la tipicidad; esto encierra, como es propio, la actividad
delictiva que es ingrediente normativo, bien sea que se llegue a ella por prueba
directa o indirecta.
Tal vez la situación controversial que se advierte en el futuro próximo de
casos difíciles, propios de esta clase de criminalidad, será la forma en la que se
analizan los indicios contingentes para deducir de su examen el conocimiento
más allá de toda duda17; si se trata de procesos seguidos bajo la cuerda procesal
de la ley 600 de 2000, progresivamente en extinción, se debe aplicar el mismo
criterio, pero el estándar a satisfacer es certeza, a pesar de las críticas a las que
esta se encuentra sujeta desde la óptica epistemológica.
Finalmente, es necesario destacar que estas no constituyen las únicas
discusiones desplegadas a través de la jurisprudencia, que vinculen directa o
indirectamente el fenómeno del lavado de activos; de especial interés resulta
la teoría, aún en discusión en cuanto a su legitimidad al ser aplicada en el
ámbito penal, de la carga dinámica de la prueba, propia de otras latitudes del
derecho, que no ha sido mayoritariamente respaldada por la doctrina, contadas
las excepciones, pero que viene creciendo exitosamente en la jurisprudencia de
la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (Vargas, 2017). Recientemente
se discutió por la Corte, en cuanto a la multiplicidad de verbos rectores del
tipo penal de lavado de activos, para concluir que, entre esta amplia gama de
conductas alternativas, hay algunas de ejecución instantánea y otras de carácter
En este sentido, pueden revisarse los argumentos expuestos en el Salvamento de Voto del
17
Magistrado Eyder Patiño en la sentencia SP282-2017 ya citada.

permanente18. Como se deduce, la complejidad del fenómeno bajo estudio se
refleja en las diversas aristas de interpretación, algunas de ellas expuestas en
este trabajo, que sin lugar a dudas dan aviso de una lucha contra la impunidad
en la que los jueces son protagonistas.
ABEL, M. (2002) El blanqueo de dinero en la normativa internacional:
Especial referencia a los aspectos penales. Santiago de Compostela, España:
Servicio de Publicaciones e Intercambio Científico de la Universidad de
Santiago de Compostela
BAJO, M. (2009) El desatinado delito de blanqueo de capitales. En Bajo,
M. y Bacigalupo, S. (eds.) Política criminal y blanqueo de capitales. Madrid:
Marcial Pons.
BLANCO, I. (1997) El delito de blanqueo de capitales. Pamplona: Arazandi.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA (1995) Ley 190
“Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la
administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la
corrupción administrativa”. Diario Oficial n.41878
_____________ (1997) Ley 365 “Por la cual se establecen normas tendientes
a combatir la delincuencia organizada y se dictan otras disposiciones”. Diario
Oficial n.42987
_____________ (2000) Ley 599 “Por la cual se expide el Código Penal”.
Diario Oficial n.44097
_____________ (2000) Ley 600 “Por la cual se expide el Código Penal”.
Diario Oficial 44097
_____________ (2002) Ley 747 “Por medio de la cual se hacen unas reformas
y adiciones al Código Penal (Ley 599 de 2000), se crea el tipo penal de trata de
personas y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial n.44872
_____________ (2004) Ley 906 “Por la cual se expide el Código de
Procedimiento Penal”. Diario Oficial 45.658
_____________ (2006) Ley 1121 “Por la cual se dictan normas para la
prevención, detección, investigación y sanción de la financiación del terrorismo
y otras disposiciones”. Diario Oficial n.46497
En este sentido, ver la sentencia SP2866 de 2018, radicación 48031 de 18 de julio de 2018,
18
Magistrado Ponente Luis Antonio Hernández.

_____________ (2011) Ley 1453 “Por medio de la cual se reforma el Código
Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia,
las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia
de seguridad”. Diario Oficial n.48110
_____________ (2015) Ley 1762 “Por medio de la cual se adoptan instrumentos
para prevenir, controlar y sancionar el contrabando, el lavado de activos y la
evasión fiscal”. Diario Oficial n.49565
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA (2016) Sentencia C-191 de
20 de abril.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA (2005) Sala de Casación Penal.
Radicación 21044; 19 de enero de 2005.
_____________ (2006) Sala de Casación Penal. Radicación 22179; 9 de marzo.
_____________ (2006) Sala de Casación Penal. Radicación 25248; 5 de
octubre.
noviembre.
febrero.
enero.
_____________ (2008) Sala de Casación Penal. Radicación 23754; 9 de abril.
octubre.
octubre.
diciembre.
junio.
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_____________ (2018) Sala de Casación Penal. Radicación 48031; 18 de julio.
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Universidad Externado de Colombia
¿QUIÉN SE LLEVÓ MI PROPIEDAD? ¿EL ESTADO SE
LLEVÓ MI PROPIEDAD?: COMENTARIOS A PROPÓSITO
DE LA NUEVA LEY DE PÉRDIDA DE DOMINIO
Jorge Adrián Zúñiga Escalante1 (Perú)
Resumen: El presente artículo, recoge un análisis sobre la constitucionalidad
de los presupuestos procesales para el proceso de extinción de dominio en el
marco del Decreto Legislativo 1373 que deroga la anterior legislación sobre
pérdida de dominio en el Perú, y como dos de dichos presupuestos abren una
multiplicidad de supuestos que además de poner en riesgo la lucha eficaz contra
la corrupción pueden terminar por vulnerar los derechos fundamentales de
quienes sean sometidos a dichos procesos.
Palabra Clave: Extinción de Dominio, Pérdida de Dominio, Presupuestos,
Decreto Legislativo 1373, Bienes Ilícitos, Propiedad, Pérdida de la Propiedad.
Abstract: This article includes an analysis of the constitutionality of the
procedural budgets for the process of extinction of ownership within the
framework of Legislative Decree 1373 that repeals the previous legislation
on loss of ownership in Peru, and as two of said budgets open a multiplicity
of assumptions that, in addition to jeopardizing the effective fight against
corruption, may end up violating the fundamental rights of those who are
subjected to said processes.
1
Abogado por la Universidad Nacional de San Agustín. Magister en Derecho con Mención en
Política Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista en Política
Jurisdiccional por la Universidad de Castilla La Mancha. Docente universitario a nivel pre
y post grado. Actualmente dedicado al litigio independiente y la docencia. Ha sido Asesor
Principal de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República. Ha sido
Subgerente de Asuntos Jurídicos en Derecho Civil, Penal y Prevención del Delito en Essalud,
Subgerente de Asuntos Arbitrales de Essalud, Gerente General en Terragenesis Perú S.A.C. y
el Centro de Desarrollo Complementario S.A.C. Ha sido integrante de la Secretaría Técnica
de Implementación del nuevo Código Procesal Penal del Ministerio Público. Fue Asesor
Externo en materia penal del proyecto “Auditoría Social al Sistema de Justicia” ejecutado
por la Comisión Andina de Juristas (órgano con estatus consultivo ante la ONU y la OEA),
y, ha sido responsable de Capacitación, Difusión y Acceso a la Información en la Dirección
General de Defensa Pública del Ministerio de Justicia.
Keywords: Extinction of Domain, Loss of Domain, Budgets, Legislative
Decree 1373, Illicit Assets, Property, Loss of Property.
1. ANTECEDENTES
Mediante Ley 30823, publicada en el diario oficial El Peruano el 19 de julio de
2018, se delegó al Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia de gestión
económica y competitividad, de integridad y lucha contra la corrupción, de
prevención y protección de personas en situación de violencia y vulnerabilidad
y de modernización de la gestión del Estado, por un plazo de sesenta (60) días
calendario.
En mérito a la ley enunciada se promulgó en nuestro país el Decreto Legislativo
1373 en mérito al artículo 2, inciso 3, literales d) y e) de la Ley 30823, que
establece lo siguiente:
“Artículo 2. Materias de la delegación de facultades legislativas
En el marco de la delegación de facultades a la que se refiere el artículo 1 de la presente
ley, el Poder Ejecutivo está facultado para legislar sobre las siguientes materias:
3) En materia de integridad y lucha contra la corrupción, a fin de:
d) Modificar la legislación vigente sobre la pérdida o extinción de dominio.
e) Facilitar la administración, por parte del Estado, de los bienes incautados,
decomisados o declarados en pérdida de dominio.
Conforme se advierte, el Decreto Legislativo 1373 se sustenta, expresamente,
en el artículo 2, inciso 3, literales d) y e) de la Ley 30823 y tiene por finalidad
constituirse “en una herramienta eficaz en la lucha contra la criminalidad organizada y
toda actividad ilícita, desde el desapoderamiento de la riqueza adquirida ilícitamente, que
permita al estado a través del Programa Nacional de Bienes Incautados (PRONABI) del
Ministerio de Justicia y derechos Humanos, administrar y gestionar los activos ilícitamente
obtenidos a nivel nacional, y con ello propiciar el fortalecimiento y consolidación de la
seguridad ciudadana.”2
2. DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1373 SOBRE EXTINCIÓN

DE DOMINIO
La exposición de motivos del citado decreto señala además que, “se requiere
un cambio de paradigma en el tratamiento de la institución de pérdida de dominio que
sea coincidente con la política de Estado y con los instrumentos internacionales suscritos
y ratificados por el Perú, a fin de combatir no solo la criminalidad organizada, sino
2
Página 23 de la exposición de motivos del Decreto Legislativo 1373.
¿Quién se llevó mi propiedad? ¿El estado se llevó mi propiedad?: Comentarios a propósito... 677
toda actividad ilícita, excluyendo del sistema legal todos los activos de procedencia ilícita
para evitar que sean introducidos al sistema financiero y se mantenga en el ámbito de
transacciones legales que se realizan en el país”3, para lo cual el Decreto Legislativo
1373 que deroga el Decreto Legislativo 1104 incorpora disposiciones relativas a:
Establecer un Título Preliminar, dentro del que además de delimitar las
definiciones aplicables al proceso de extinción de dominio, también se amplía
el ámbito de acción de la extinción de dominio a los bienes patrimoniales que
constituyan objeto, instrumento, efectos o ganancias que tienen relación o que se
derivan de los delitos de crimen organizado y contra la administración pública
(sobre esta última la norma derogada únicamente contemplaba los delitos de
concusión, peculado, cohecho, tráfico de influencias y enriquecimiento ilícito).
Dentro del título preliminar, respecto a la norma anterior, se ha incorporado
un artículo específico de definiciones, donde se ha recogido lo referente a la
carga de la prueba, estableciéndose que ello está a cargo del Fiscal, ampliándose
además también a los indicios concurrentes y razonables que pueden motivar
la demanda de extinción de dominio, a diferencia de la norma anterior en la
que se hacía referencia expresa únicamente a la vinculación de los objetos,
instrumentos, efectos o ganancias con el delito o con la organización criminal
según sea el caso.
Incorporar un artículo específico de principios y criterios aplicables para la
declaración de extinción de dominio, dentro de los cuales se establece que el
proceso de extinción de dominio es de naturaleza reservada durante la etapa de
indagación y pública a partir de la notificación del auto que admite la demanda
o desde que se materializan las medidas cautelares, situación que se condice
con lo establecido en el capítulo VII denominado “interesados en el Proceso de
Extinción de Dominio” donde se establece que “quienes se presenten como interesados
en el proceso de extinción de dominio, lo hacen a partir de la notificación de la admisión
de la demanda o la notificación de las medidas cautelares”.
Dentro de sus disposiciones generales establece que el proceso de extinción de
dominio, es un proceso autónomo de carácter real y de contenido patrimonial,
cuya finalidad es garantizar la licitud de los derechos reales que recaen sobre los
bienes patrimoniales, evitando el ingreso al comercio en el territorio nacional
o extrayendo de este los bienes que provengan de actividades ilícitas o estén
destinadas a ellas.
Establece que las medidas que limiten derechos fundamentales son adoptadas,
previa orden judicial, señalando, posteriormente, que para el caso de medidas
cautelares y durante la indagación patrimonial, el Fiscal Especializado está
facultado para ejecutar excepcionalmente y por motivos de urgencia, medida
3
Página 30 de la exposición de motivos del Decreto Legislativo 1373.
cautelar de orden de inmovilización, incautación, inhibición o inscripción sobre
cualquiera de los bienes.
El inicio de la indagación preliminar a cargo del Fiscal Especializado no
exige expresamente una debida motivación, estableciéndose únicamente que el
mismo inicia y dirige la indagación preliminar de oficio o por denuncia, siendo
la etapa de indagación patrimonial de carácter reservado.
La etapa de indagación patrimonial para casos simples tiene un plazo máximo
de 12 meses prorrogable por única vez por otro igual; mientras que para casos
que se declaren complejos el plazo máximo será de 36 meses y podrá ser
prorrogable por única vez por otro plazo igual, a diferencia del plazo de 90 días
prorrogable por otro plazo igual que contemplaba el Decreto Legislativo 1104.
Respecto a la conclusión de la etapa Indagación patrimonial, al establecer que
la carga de la prueba, en los procesos de extinción de dominio, pueden fundarse
en indicios concurrentes y razonables, se ha prescindido de la necesidad
que la demanda deba contener adjunto los medios probatorios pertinentes,
conforme si lo establecía el Decreto Legislativo 1104. Lo que se corrobora, en
el articulado referido a los requisitos de la demanda de extinción de dominio,
donde se establece de manera condicional el ofrecimiento de pruebas o indicios
concurrentes y razonables que sustenten la pretensión. Así como en lo referido
a la sentencia de primera instancia donde se establece que la misma “(…) debe
pronunciarse sobre la fundabilidad o no de la demanda, sustentándose en los indicios
concurrentes y razonables, o en las pruebas pertinentes (…) incorporadas al proceso.”
Respecto al archivo de la etapa de indagación patrimonial, se ha excluido al
denunciante como sujeto legitimado para recurrir dicha decisión fiscal, por lo
que dichas disposiciones de archivo sólo podrán ser objeto de queja por parte
del procurador público. Estableciéndose además, que de proceder el recurso
de queja y declararse fundado el mismo, podrá disponerse continuar con la
indagación si a criterio del Fiscal Superior se advirtiese insuficiente actuación
en dicha etapa disponer el archivo de la etapa de indagación preliminar.
Asimismo, se ha incorporado que de no formularse el recurso de queja, la
disposición de archivo de la etapa de indagación deberá ser elevada en consulta
al Fiscal Superior, quien podrá confirmarla o u ordenar la presentación de la
demanda al Fiscal encargado de la indagación patrimonial.
Respecto a la admisión de pruebas se ha prescindido de la posibilidad que los
sujetos procesales puedan cuestionar la denegatoria de la admisibilidad de pruebas
como se hacía en la norma anterior; ampliándose además el plazo para la emisión
de la sentencia hasta 15 días en casos simples y hasta 30 días en casos complejos,
mientras que en la norma anterior se establecía que la lectura de sentencia era
se dictaba en la misma audiencia de actuación de medios probatorios y hasta 10
días hábiles siguientes si el caso revistiese de especial complejidad.
Incorpora un capítulo específico sobre la prueba donde se detalla los medios
de prueba, el momento de actuación, el método de valoración y exclusión
de la prueba, así como los alcances de la prueba trasladada. Asimismo se
incorpora el efecto suspensivo de la apelación contra la decisión que desestima
la demanda de extinción de dominio respecto a las medidas cautelares dictadas
durante el proceso; y establece la posibilidad de emitir sentencias anticipadas
frente a supuestos en que el requerido acepte la pretensión de extinción de
dominio y/o admita la veracidad sobre los hechos expuestos en la demanda y
los fundamentos jurídicos de esta.
Asimismo, se incorpora la obligación legal de informar inmediatamente al
Ministerio Público, al servidor o funcionario público, que “(…) en el marco del
ejercicio de su cargo o de sus funciones específicas tenga conocimiento de la existencia de
bienes que pueda ser objeto de la demanda de extinción de dominio (…)”, estableciéndose
además que el incumplimiento de ello genera falta disciplinaria pasible de
sanción administrativa así como de responsabilidad penal4.
Respecto a un análisis formal respecto al Decreto Legislativo 1373, se advierte
que dicha disposición fue emitida dentro de las facultades conferidas por el
artículo 2, inciso 3, literales d) y e) de la Ley 30823, norma que delega en el
Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia de integridad y lucha contra
la corrupción.
3. DE LOS PRESUPUESTOS PARA LA EXTINCIÓN DE DOMINIO

Respecto al fondo del análisis de la citada disposición, coincidimos con
González (2013) cuando señala que en los casos de pérdida de dominio por
lavado de activos u otros ilícitos “(…) el titular sufre la extinción de su derecho por
virtud de acto judicial, administrativo o legislativo, debidamente sustentado en algún
bien protegido por la Constitución”, conforme a ello el Decreto Legislativo 1373
sobre extinción de dominio debería fundarse en algún bien protegido por la
Constitución, sin embargo, de la exposición de motivos del mismo así como
de las disposiciones que contiene, no hemos podido advertir dicho sustento,
contrario a ello se ha identificado diversas contravenciones a la Constitución
Política, además de contravenir el propio ámbito de aplicación del Decreto
Legislativo5, conforme pasamos a describir a continuación a partir del análisis
4
Al establecerse dicha obligación legal, el incumplimiento de informar lo descrito generaría
la comisión del delito de omisión de actos funcionales contemplado en el artículo 377 del
Código Penal (El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de
su cargo será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a
sesenta días-multa.)
5
Artículo I. Ámbito de aplicación

El presente decreto legislativo se aplica sobre todo bien patrimonial que constituya objeto, instrumento,
efectos o ganancias que tienen relación o que se derivan de las siguientes actividades ilícitas: contra la
de los presupuestos de procedencia del proceso de extinción de dominio
contenidos en el artículo siete del Decreto Legislativo en análisis que señala:
“(…) 7.1. Son presupuestos de procedencia del proceso de extinción de dominio, los
siguientes:
c) Cuando se trate de bienes de procedencia lícita que han sido utilizados o destinados
para ocultar, encubrir, incorporar bienes de ilícita procedencia o que se confundan,
mezclen “o resulten indiferenciables con bienes de origen ilícito”.
e) Cuando los bienes o recursos de que se trate “provengan” de la enajenación o permuta
“de otros que tenga su origen” directo o “indirecto en actividades ilícitas” o constituyan
objeto, instrumento, efectos o ganancias de las mismas”.6
La disposición descrita contraviene, a nuestro criterio, lo dispuesto en el
artículo 70 de la Constitución Política que establece que “(…) a nadie puede
privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad
pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que
incluya compensación por el eventual perjuicio(…)”, pues se advierte que en los
incisos c) y e) del artículo en análisis, cuando se incorpora, como presupuesto
de procedencia del proceso de extinción de dominio, a los bienes que resulten
indiferenciables de los bienes de origen ilícito así como aquellos que proviniesen
de un origen indirecto con las bienes ilícitos, se establece una presunción de
mala fe, contraviniendo con ello no solo el artículo 168 del Código Civil que
establece que “el acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya
expresado en él y según el principio de la buena fe”, sino que además partiría de
una presunción de mala fe, con una subsecuente presunción de culpabilidad
contraria a la presunción de inocencia contemplada en el parágrafo e) del
artículo 2.4 de la Constitución Política del Perú7.
Por esas mismas razones, la ley modelo sobre extinción de dominio planteada
por la Oficina de Naciones unidas contra la Droga y el Delito - UNODC, que
conforme a la exposición de motivos del decreto legislativo en análisis se halla en
consonancia con este último,8 sólo ha contemplado como presupuestos para la
administración pública, contra el medioambiente, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión,
trata de personas, lavado de activos, contrabando, defraudación aduanera, defraudación tributaria, minería
ilegal y otras con capacidad de generar dinero, bienes, efectos o ganancias de origen ilícito o actividades
vinculadas a la criminalidad organizada.
6
El subrayado es nuestro.
7
Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad.
8
Exposición de motivos del decreto legislativo 1373, pág. 23.
extinción de dominio todos aquellos que estuvieran vinculados con actividades
ilícitas o de ilícita procedencia directa, y no supuestos de vinculación indirecta
(como en el caso del Decreto Legislativo en análisis), conforme se advierte en
su artículo 6 que señala:
“Artículo 6. Presupuestos de la extinción dominio. La extinción de dominio procederá
sobre:
a. Bienes que sean producto de actividades ilícitas.
b. Bienes que sean instrumentos de actividades ilícitas.
c. Bienes que sean objeto material de actividades ilícitas.
d. Bienes que provengan de la transformación o conversión parcial o total,
física o jurídica del producto, instrumentos u objeto material de actividades
ilícitas.
e. Bienes de origen ilícito utilizados para ocultar bienes de ilícita procedencia.
f. Bienes de origen ilícito mezclados con bienes de ilícita procedencia.
g. Bienes que constituyan un incremento patrimonial no justificado, cuando
existan elementos que permitan considerar razonablemente que provienen de
actividades ilícitas.
h. Bienes que constituyan ingresos, rentas, frutos, ganancias y otros beneficios
derivados de los anteriores bienes.
i. Bienes de origen ilícito cuyo valor sea equivalente a cualquiera de los bienes
descritos en los numerales anteriores, cuando no sea posible su localización,
identificación, incautación, embargo preventivo o aprehensión material.
j. Bienes de origen ilícito cuyo valor sea equivalente a cualquiera de los bienes
descritos en los numerales anteriores, cuando se acredite el derecho de un
tercero de buena fe sobre el mismo bien.”
Conforme a ello, coincidimos con lo señalado Álvarez – Ossorio (2006) quien
comentando la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
señala que “(…) si bien el Estado puede limitar la propiedad, empero, ello no puede
ocurrir hasta el extremo de sancionar discriminaciones que no se funden en una
justificación objetiva y razonable (…)”, resultando, en el presente caso, carente
de toda razonabilidad u objetividad extinguir la propiedad a quienes posean
bienes que, en el marco de un proceso de extinción de dominio, resulten
indiferenciables de los bienes de origen ilícito o que proviniesen de un origen
indirecto con las bienes ilícitos, pues el establecer dichos supuestos impone
criterios de naturaleza subjetiva equiparables a una presunción de ilicitud
(donde frente a la duda se presume la ilicitud) en aquellos casos en los que no
se pueda determinar si un bien tiene un origen parcial o totalmente ilícito.
Al respecto, Caro (2007) sugiere como uno de los criterios de imputación
objetiva que “en los casos de “mezcla de activos” de fuente ilícita, el criterio será desde
una perspectiva ex-ante, comprobar la “subordinación”, la consolidación del bien origen
lícito con el ilícito para realizar la conducta típica”, lo que aplicado para los supuestos
de extinción de dominio exige la previa comprobación de la existencia de
bienes de origen ilícito y como es que estos al mezclarse con bienes de origen
lícito pueden convertirse en ilícitos, supuesto que bien podría subsumirse en
el supuesto, contemplado en el inciso c) del artículo 7 del decreto en análisis,
referido a los “bienes de procedencia lícita que (…) se mezclen con bienes de origen
ilícito”, mas no a la posibilidad que resulten indiferenciables con bienes de
origen ilícito, pues resulta una exigencia previa la comprobación de la ilicitud
originaria de los bienes mezclados, pues lo contrario, puede afectar los derechos
de propiedad de terceros de buena fe protegidos al amparo del artículo 937 del
Código Civil9 que establece que “la especie que resulta de la unión o mezcla de otras
de diferentes dueños, pertenece a éstos en proporción a sus valores respectivos.”
En ese mismo sentido, es pertinente tomar en cuenta lo señalado por Abanto
(2007) cuando al analizar la legislación alemana señala que para determinar
el carácter ilícito de cualquier objeto, debe tomarse en cuenta el principio de
proveniencia que hace referencia a la vinculación que debe existir entre el objeto
sucio y el delito, principio que resulta de aplicación también para los procesos
de extinción de dominio para relacionar los objetos originariamente ilícitos con
aquellos mezclados con lícitos, en los que de no determinarse dicha relación
de vinculación no puede presumirse su ilicitud, conforme pretende hacerse con
el supuesto de procedencia de extinción de dominio en caso que únicamente
resulten indiferenciables los bienes lícitos de los ilícitos.
De otro lado, el mismo autor (Abanto, 2007; p.p. 112) citado precedentemente
plantea respecto al delito de delitos de lavado de activos que para determinar el
carácter ilícito de los bienes, la doctrina mayoritaria sugiere se tome en cuenta
“(…) la importancia económica del sucedáneo del bien original (…)” donde “(…) el
bien que reemplaza al sucio también sería sucio en tanto, económicamente, tenga la
misma función de éste (…)”, explicando ello a través del siguiente ejemplo:
“En el caso de la adquisición de “participaciones” en empresas con bienes sucios, si bien
éstas por sí mismas tendría el carácter de contaminado (como “sucedáneo”), no ocurriría
lo mismo con los “bienes producidos” por esta empresa pues, en lo esencial, es el fruto del
esfuerzo (legítimo) de todos los trabajadores”.
9
Adquisición por especificación y mezcla: Artículo 937º.- El objeto que se hace de buena fe
con materia ajena pertenece al artífice, pagando el valor de la cosa empleada. La especie que
resulta de la unión o mezcla de otras de diferentes dueños, pertenece a éstos en proporción
a sus valores respectivos.
Al respecto, consideramos que el ejemplo propuesto, al trasladarse al ámbito
del proceso de extinción de dominio, se tendría que los bienes producidos
podrían subsumirse en el supuesto del inciso e) del artículo 7 del decreto en
análisis, que establece que procede la extinción de dominio cuando se trata de
bienes que provengan de otros que tengan su origen indirecto de actividades
ilícitas, situación que además de contravenir el principio de proveniencia podría
también el derecho a la propiedad sobre el resultado de su trabajo, derechos
laborales de los trabajadores de la empresa bajo ejemplo, razón por la que dicha
disposición contravendría en ese caso concreto el derecho constitucional “a que
nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución (…)” contemplado en el artículo
23 in fine de la Constitución Política del Perú.
Conforme a lo expuesto precedentemente, el supuesto contenido en el inciso
e) del artículo 7 del decreto en análisis, al establecer que procede la extinción
de dominio cuando se trata de bienes que provengan de otros que tengan su
origen indirecto en actividades ilícitas, abre la posibilidad a una gama de
supuestos indeterminados que terminen por afectar además del principio de
legalidad también el derecho a la propiedad de cualquier ciudadano en razón a
la indeterminación de la citada disposición.
Al respecto, si bien estimamos que cualquier limitación al ejercicio de los
derechos fundamentales debe ser interpretado restrictivamente, también
coincidimos con el Dr. Ramos Nuñez10 respecto a que “(…) las restricciones a los
derechos fundamentales no pueden regularse con términos vagos, genéricos o imprecisos
(…)” en razón a que “(…) las restricciones a estas libertades deben ser redactadas de
forma precisa, a fin que los justiciables comprendan a cabalidad los límites de lo que el
ordenamiento jurídico permite (…)”, como sucede con el inciso e) del artículo 7
del decreto en análisis, que establece la procedencia de la extinción de dominio
frente a bienes que provengan de otros que tengan origen indirecto en actividades
ilícitas, donde resulta evidente la indeterminación de la frase “origen indirecto”
al punto que cualquier supuesto (hasta el más absurdo) podría subsumirse
dentro de ella, contraviniendo lo dispuesto en el literal d) inciso 24 del artículo
2 de la Constitución Política del Perú que establece que “nadie será procesado(…)
por acto u omisión que (….) no este previamente calificado en la ley, de manera expresa
e inequívoca (…)”.
Conforme a lo descrito consideramos que los supuestos descritos en los incisos
c) y e), además de contravenir diversos derechos fundamentales según sea el caso
concreto, también contravendrá de manera directa lo dispuesto en el artículo
70 de la Constitución Política del Perú que señala que “A nadie puede privarse de
10
Fundamento del voto del magistrado Carlos Ramos Nuñez respecto a la sentencia del Tribunal
Constitucional N° 0005-20013-PI/TC (En: https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2018/00005-
2013-AI.pdf)
su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública,
declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya
compensación por el eventual perjuicio”, más aún porque nuestra Constitución
no ha contemplado un supuesto de extinción de la propiedad para actos de
corrupción como si sucede en el caso de Colombia donde expresamente se hizo
una reforma constitucional para ello.
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FENÓMENOS ACTUALES DE LA FILOSOFÍA EN
LO ÉTICO
Álvaro Martínez Palomino1 (Colombia)
Resumen: La ponencia desde el punto de vista filosófico y ético de las
dimensiones para que cada día descubramos cada uno los pensamientos y
comportamientos a los cuales el hombre se ve abocado para la construcción de
nuevos paradigmas para el desarrollo de su saber por ende su conocimiento y
pensamiento. Esta nueva generación debe comprometerse e ir más allá de lo que
de lo que nuestros sentidos alcancen a percibir, debe ser más objetiva y eficaz,
más investigativa y pensante, aprender a dar soluciones a los interrogantes que
hoy en día y que a través de la tecnología mucho ha sido el aporte que ha hecho
para que el hombre trascienda en la búsqueda de nuevas formas de entender
los fenómenos que a diario ha marcando el modo de nuestro diario vivir en
sociedad. Una filosofía autentica, un pensamiento veraz, que no sea efímero y
fugaz, sino que desarrollé unas bases sólidas en la construcción de una mejor
sociedad. La juventud constituye hoy no solo el grupo más numeroso de la
sociedad, sino una gran fuerza nueva de presión, ella presenta un nuevo cuerpo
social, portador de sus propias ideas y valores y de su propio dinamismo, busca
participar asumiendo nuevas responsabilidades. Se vive una época de crisis y de
cambios, éticos, axiológicos, políticos, culturales, religiosos, que son causas de
conflictos; que están exigiendo un sincero esfuerzo de comprensión y dialogo;
esa navegación de grandes valores. La corrupción que campea en todos los
estamentos del Estado, la deshonestidad, la falta de palabra, la desigualdad
social y la humillación a lo que son sometidos; la falta de autenticidad, el
consumismo que masifica y deshumaniza. La falta de sensibilidad a estos
problemas sociales, que reclaman cambios profundos y rápidos que garantice
una sociedad más justa, reclamos que se siente tentada a expresar por medio
de la violencia. Hoy, es muy triste ver como se ha perdido el fundamento de la
1
Lic. Filosofía y Ciencias Religiosa, Abogado, Especialista en Orientación y Educación sexual,
Especialista en gerencia Informática, docente nombrado por ministerio de Educación en el
área de filosofía, docente catedrático Universidad Popular del Cesar, docente catedrático
Universidad del área Andina.
filosofía y el desorden moral y comportamental del hombre, tal razón a llevado
a la destrucción y malformación de la sociedad, lo ético ya no se tiene en cuenta
ni en la organización de la familia. Que es y debe ser la fuente primaria que debe
jugar un papel importante para nuestras vidas y la decisión como individuo
para escoger la opción buena o mala, de acuerdo a los valores.
Palabras Clave: Fenómenos Actuales, Filosofía, Ético, Sociedad, Crisis,
Oportunidad.
Abstract: The presentation from the philosophical and ethical point of view of
the dimensions so that each day we discover each one the thoughts and behaviors
to which the man is destined to build new paradigms for the development of
his knowledge therefore his knowledge and thought . This new generation must
commit itself and go beyond what our senses reach to perceive, it must be more
objective and effective, more investigative and thinking, learn to give solutions
to the questions that nowadays and that through the technology has been the
contribution it has made so that man transcends in the search of new ways of
understanding the phenomena that daily have marked the way of our daily life
in society. An authentic philosophy, a true thought, that is not ephemeral and
fleeting, but that I developed a solid foundation in the construction of a better
society. Youth today is not only the largest group of society, but a great new force
of pressure, it presents a new social body, bearer of its own ideas and values
and its own dynamism, seeks to participate assuming new responsibilities.
There is a time of crisis and changes, ethical, axiological, political, cultural,
religious, which are causes of conflicts; who are demanding a sincere effort of
understanding and dialogue; that navigation of great values. The corruption
that permeates all the estates of the State, the dishonesty, the lack of words,
the social inequality and the humiliation to which they are subjected; the lack
of authenticity, the consumerism that massifies and dehumanizes. Lack of
sensitivity to these social problems, which demand profound and rapid changes
that guarantee a more just society, claims that are tempted to express through
violence. Today, it is very sad to see how the foundation of philosophy and
moral and behavioral disorder of man has been lost, such a reason has led to
the destruction and malformation of society, the ethical is no longer taken into
account or in the organization of the family. What is and should be the primary
source that should play an important role for our lives and the decision as an
individual to choose the good or bad option, according to.
Keywords: Current Phenomena, Philosophy, Ethics, Society, Crisis,
Opportunity.
Fenómenos actuales de la filosofía en lo ético 689
1. APROXIMACIÓN
La importancia de la filosofía es realmente en nuestro mundo actual, en todas
las épocas y civilizaciones ha sido importante debido a que la misma busca el
camino del conocimiento y de la sabiduría.
Hablar de filosofía nos remonta a la época preatica donde los Pensadores
comienzan por asombrarse, admirarse y a reflexionar sobre lo que era el cosmo
y la naturaleza, dando respuesta cada uno a su manera de ver las cosas y uno
a uno dando un principio, o, arje fundamental para la interacción y ubicación
del hombre. Encontramos otra parte llamada ética, allí aparecen los sofistas
y los clásicos tocando un tema fundamental como es, la antropología. Sus
enseñanzas sus enseñanzas se encontraron en la vida política de la ciudad-
estado y su metodología era el arde de la oratoria y del discurso. Se convirtió
luego en un vicio y una herramienta cuyo objetivo, no era ya la argumentación
filosófica sino el mero arte de convencer a sus interlocutores. De allí surge el
termino sofismo, que consiste en elaborar discursos vacíos, pero con un poder de
convencimiento. En otras palabras, era enseñar una verdad aparente. Su actitud
filosófica se resume en cuatro: humanista; por ser los primeros en centrar sus
reflexiones filosóficas en el hombre, en la forma como deberían actuar en el
campo personal y dentro de la sociedad (ética y política). Escépticos; respecto
a la capacidad del hombre por conocer la verdad única y absoluta, consideran
que al no existir una certeza entre lo verdadero y lo falso, la mejor actitud
del entendimiento humano será la duda. Críticos; debido a la crisis en la
aristocracia, asumen posiciones críticas respecto a la vida política, la virtud
política, los valores y las leyes tradicionales de las instituciones políticas (ética y
política), desplazando así las investigaciones sobre el cosmo. Relativistas; ante
la actitud escéptica sobre la verdad, consideran por lo tanto que ellas y los
valores humanos dependen de la circunstancia y factores sociales.
▶▶ Las Acciones Virtuosas
Puesto que la virtud tiene por objeto pasiones y acciones, y las voluntarias son objeto de
alabanzas o reproches, las involuntarias de indulgencia y a veces de compasión, es quizá
necesario para los que reflexionan sobre la virtud definir lo voluntario y lo involuntario...
Parecen, pues, que son involuntarias las cosas que se hacen por fuerza o por ignorancia.
(...) En cuanto a lo que se hace por temor a mayores males o por una causa noble, —por
ejemplo si un tirano mandara a alguien a cometer una acción denigrante...—, es dudoso
si debe llamarse involuntario o voluntario... Estas acciones son, pues, mixtas, pero se
parecen más a las voluntarias, ya que son preferibles en el momento en que se ejecutan, y
el fin de las acciones es relativo al momento (Aristóteles, Ética a Nicómaco).
Protágoras; fundador del “relativismo” occidental, con su frase célebre “el
hombre es la medida de todas las cosas; de la existencia de las que existen y de
la no existencia de las que no existen”. No existe una verdad absoluta, ni un
criterio absoluto para juzgar lo bueno y lo malo, lo verdadero y lo falso, sino
que cada hombre juzga desde su propio punto de vista.
Gorgia; sostiene su escepticismo radical y absoluto que se convirtió en
nihilismo. Su frase “nada existe, en caso de que existiera, no podría ser conocido,
en cada de que existiera y pudiera ser conocido, no podría ser comunicado a
los demás”, era evidente la serie de contradicciones que implican la concepción
eleática del ser.
Sócrates; argumenta la existencia de los valores absolutos apoyados en la
racionalidad; para él, el bien del individuo debe coincidir con el bien de la
sociedad, la verdad se encuentra en sí mismo y cada uno debe encontrarla:
“conócete a ti mismo”.
En el dialogo, poner al interlocutor en el trance de tener que reconocer su
ignorancia, de tal modo que desee buscar las cosas que ignora, aceptado la
ayuda que se le ofrece. Solo a través de preguntas con un tono de ironía, el
interlocutor se confunde y termina aceptando su ignorancia. En este sentido la
ignorancia es el punto de partida para el verdadero conocimiento, “yo solo sé
que nada se”.
Centro sus investigaciones sobre las cuestiones éticas; la razón consiste en que
el hombre es un ser moral, la discusión debe tener por objeto el conocimiento
de lo bueno y lo malo, de la justicia y la virtud. Las cuestiones éticas no son
productos de opiniones, sino de la razón. El intelectualismo moral permite el
conocimiento de la virtud para que el hombre la haga práctica en la vida social
y política se le considera como el creador de la ética, porque fue el primero que
teorizo sobre los conceptos morales básicos: lo bueno y lo malo.
Platón: el aspecto moral y el aspecto político del hombre tienen que ser tratado
simultáneamente porque según Platón, no es posible considerarlo como si fuera
individuo por un lado y ciudadano por otro. El hombre es lo que es por la
sociedad.
Si el hombre es lo que es por la sociedad, tiene que haber una sola moral para
el individuo y para la sociedad. En ambos casos el ideal moral es la justicia.
Esta no consisten en una virtud propia de un individuo o de una parte social,
sino que aparece espontanea cuando las tres partes del individuo, o bien los tres
sectores de la sociedad, cumplen con su cometido.
Según Platón el alma racional, ubicada en la cabeza le corresponde la virtud
de la prudencia, la función es conocer y gobernar. El alma irascible se ubica
en el pecho, corresponde la virtud de la fortaleza y el alma concupiscible, se
ubica en el vientre corresponde la virtud de la templanza. Si esto sucede en un
individuo, de el diremos que es justo.
En la sociedad también hay tres partes: gobernantes, soldados y productores.
Si cada sector cumple con su cometido el estado será justo, habrá justicia social.
Aristóteles: la teoría ética aristotélica toma como punto de partida la siguiente
afirmación; el fin último del hombre es la felicidad. El concepto clave es,
felicidad. La felicidad se alcanza mediante la práctica de las virtudes, que son
actitudes de equilibrio en todos los ámbitos de la vida humana.
Entre los bienes perseguidos por el sujeto, algunos tienen el valor de fines y
otros solamente servirán como medios para otros fines. Entre los bienes hay uno
que debe ser considerado como fin último o bien supremo. Este bien supremo
es la felicidad.
La virtud es la verdadera felicidad
“(...) Así pues, la perseverancia que buscamos es la del hombre dichoso, él la
conservará durante toda su vida, y solo practicará y tomará en cuenta lo que con-
forma con la virtud, o por lo menos, se sentirá ligado a ello más que todas las demás
cosas y soportará los azares de la fortuna con admirable sangre fría. El que dotado
de una virtud sin tacha es, si así puede decirse, cuadrado por su base, sabrá desig-
narse siempre con dignidad a todas las pruebas.
Siendo los accidentes de la fortuna muy numerosos, y teniendo una importancia
muy diversa, ya grande, ya pequeña, los sucesos poco importantes, lo mismo que
las ligeras desgracias, apenas ejercen influjo en el curso de la vida. Pero los acon-
tecimientos grandes y repetidos, son favorables, hacen la vida más dichosa; porque
contribuyen naturalmente a embellecerla, y el uso que se hace de ellos da nuevo
lustre a la virtud. Por medio de estas pruebas mismas, la virtud brilla con todo
su esplendor cuando un hombre con ánimo sereno soporta grandes y numerosos
infortunios, no por insensibilidad, sino por generosidad y por grandeza de alma. Si
los actos virtuosos deciden soberanamente la vida del hombre, como acabamos d he
decir, jamás el hombre de bien, que reclama la felicidad de la virtud, puede hacerse
miserable, puesto que nunca cometerá acciones reprensibles y malas.
A nuestro parecer, el hombre verdaderamente sabio, el hombre verdaderamente
virtuoso, sabe sufrir los azares de la fortuna sin perder nada de su dignidad; sabe
sacar siempre de las circunstancias el mejor partido posible, como un buen general
sabe emplear de la manera más conveniente para el combate el ejército que tiene a
sus órdenes, como el zapatero sabe hacer el más precioso calzado con el cuero que
se le da; como hacen en su profesión todos los demás artistas. Si esto es cierto, el
hombre dichoso, porque es hombre de bien, nunca será desgraciado” (Aristóteles.
Etica a Nicómaco).
Aristóteles define al ciudadano como aquel actor que participa en las funciones
judiciales y en el gobierno de una determinada polis de acuerdo al régimen
político. La función participativa de todos los ciudadanos es indispensable ya
que con ella se garantiza alcanzar el bien común de la sociedad y satisfacer las
necesidades de los hombres.
Ciudadano no es aquel que vice en la polis, sino el que participa en la
administración de la justicia y en el gobierno de la ciudad. Cuando el fin de
la ciudad es el bien común, surgen formas de gobierno perfectas: republicana,
monárquica o aristocrática, pero cuando estas apuntan al bien particular de
quienes gobiernan se corrompen y serian imperfectas: tiranía u oligarquía.
La ética estoica postula que el alma humana es parte de la razón universal. Si
el hombre es racional, entonces debe obrar en consonancia con su naturaleza,
es decir, según la razón universal.
La ética epicúrea, reconoce la felicidad como el fin supremo o bien supremo
del hombre; como este es mortal, la felicidad únicamente se da en esta vida.
En la filosofía medieval, con san Agustín de Hipona la moral va unida a
la voluntad, facultad que determina las acciones humanas por su capacidad
de deliberar y tomar decisiones, su capacidad de elección o libre albedrío se
encuentra débil, inclinándose más por el mal que por el bien. Necesita de
redención y que llega al hombre en forma de gracia que transforma su libre
albedrío en libertad. Reconoce en su interior que solo puede encontrar en
Dios su verdadera felicidad y todas sus acciones deben estar dirigidas hacia su
relación con él. El principio de su moralidad según san Agustín es el amor a
Dios. En cuanto a la teoría política considera que en el estado de la justicia, debe
estar formada por los valores espirituales del amor a Dios. El estado debe estar
regido por la ley positiva, es decir, por las leyes que los hombres construyen;
la iglesia debe estar regida por la ley natural, es decir, aquella ley que Dios ha
puesto en el corazón humano.
Santo Tomas: el fin último del hombre es la felicidad, ella se garantiza a
través de una ética y una vida política estable que se obtiene a través de las
normas morales. Las normas morales manifiestan el designio de Dios sobre
todos los seres naturales, que en otros términos se denomina ley natural, es
decir, una ley accesible a la razón y concibe con la ley divina. Como el hombre
es un ser social por naturaleza, debe construir unas leyes que regulen su vida o
convivencia social y recogerlas en códigos legales, esto es, leyes positivas. No
obstante, las leyes positivas deben ser un reflejo de la ley natural, jamás deben
estar en contradicción.
Hecho ya el recorrido de la filosofía antigua y parte de la medieval, pueda
demostrar la importancia que tiene la filosofía en el desarrollo del pensamiento
crítico y razonado, la práctica de la filosofía es la que nos ayuda a vivir
plenamente, no dejando que ningún estado, circunstancia ni persona alguna
nos condicione y menos aún nos quite esa sed de conocimiento.
La sabiduría no se posee, no es de nuestra propiedad, jamás dejamos de
aprender,
La ética en su concepto desde su punto de vista etimológico, viene del griego
ethos, que significa costumbre.
La ética es la ciencia filosófica que trata las leyes normativas o que deben
ajustarse los actos libres de los hombres para que puedan alcanzar rectamente
su fin. Se dice “leyes normativas” porque da normas o reglas acerca de cómo
debe obrar el hombre, no se limita o registra como obra de hecho.
Su objeto son los actos libres que hacen el hombre responsable ante la ley
moral, por estar en relación con una obligación o con una prohibición.
La ética tiene que ver con las actuaciones propias de las personas en medio de
una ciudad o en medio de una sociedad en el cual se encuentra.
La ética constituye el criterio por el cual una persona asume determinado
comportamiento en su diario vivir, en su cotidianidad.
La mayoría de los enunciados que hacemos son informes de algún tipo de hecho
o supuesto hecho: “hay cinco personas en esta habitación”, “el agua hierve a 100
grados centígrados”, “4x4 = 16”, “el átomo de helio tiene dos electrones”, “Dios
existe”, “tengo dolor de muelas”, “ella es escrupulosa”. Unos son particulares,
otros generales; unos versan sobre estados que suceden, otros sobre estados dispo-
sicionales; unos sobre entidades observables, otros pueden ser inferidos de lo que
puede ser observado. Pero todos ellos tienen por objeto ser enunciados de un tipo
u otro. Pero ahora llegamos a enunciados que parecen, al menos, ser de tipo muy
diferente. Si decimos: “la bomba atómica puede matar a millones de personas”, es-
tamos haciendo un enunciado de un hecho empírico; pero cuando decimos “el uso
de la bomba atómica debería ser prohibido”, estamos haciendo un enunciado, no
sobre lo que es, sino sobre lo que debe ser. Si decimos “esa pintura está hecha al óleo,
con tonos predominantemente azules y verdes”, estamos haciendo un enunciado de
hecho sobre la pintura; pero si decimos “esa pintura es buena”, estamos haciendo
un juicio de valor sobre la pintura. Es fácil ver cómo podríamos contrastar la ver-
dad o la falsedad del primer enunciado, pero ¿cómo haríamos para averiguar si es
verdadero el segundo enunciado de cada par? Hay diferencias similares entre “esto
ha durado tres semanas” y “esto ha durado demasiado”, entre “ella tiene el pelo
rojo” y “ella es magnífica”, entre “la salud es deseada” y “la salud es deseable”.
¿Qué hemos de decir sobre el significado de la segunda oración de cada par?
No todas las proposiciones que adscriben valor a algo son proposiciones éticas ...
los dos campos de la teoría del valor que han llegado a ocupar un lugar en la filoso-
fía son la ética y la estética. En ética, nos ocuparemos de cuestiones sobre lo bueno
y lo malo, lo recto y incorrecto, el deber, la obligación y la responsabilidad moral.
Incluso las oraciones que contienen la palabra “bueno”, que es la palabra cen-
tral en ética, no expresan en la mayoría de los casos juicios morales. “Espero que
hoy tengamos buen tiempo”, “Ella es buena nadadora”, “Es buena cosa que él
segase la cosecha antes de llegar las lluvias”, “Él jugó un buen partido de béisbol”,
en estos e innumerables otros ejemplos usamos la palabra “bueno” sin entrar en
absoluto en la esfera de la moralidad. En general, “esto es un bpen X” usualmente
significa que X satisface, en un grado mayor que la mayoría de los X, los criterios
(cualesquiera que sean) de X, sea el X un jugador de tenis, una manzana, un escri-
torio, un automóvil, una carretera o un colegio. Los criterios difieren de caso a caso,
pero el significado de “bueno” no.
Pero la palabra “bueno” también es usada en discusiones morales, y es aquí
donde surgen los problemas. Usamos “bueno” al describir el carácter de alguien:
“es un buen hombre”. También decimos que los motivos e intenciones de una per-
sona son buenos o malos. También hablamos de las consecuencias de las acciones
de una persona como buenas o malas. Más importante es que hablamos de los
ideales, metas y fines de una persona como buenos o malos: “es buena cosa que él
pretenda eso”. Por otro lado, hablamos de lo que hace, sus actos, correctos o inco-
rrectos: “él actuó rectamente al devolver el dinero, aunque sus motivos al hacerlo
no hayan sido buenos”.
Las principales palabras que utilizamos en ética son “bueno”, “malo”, “recto”
e “incorrecto”. Respecto al significado de estos términos no ha tenido fin la contro-
versia...”
Sun Hospers, Introducción al análisis filosófico, vol. II
Se tiene que aceptar que la ética es contextual, es decir, depende de un contexto
y es en el donde adquiere o no validez.
La ética se encarga de juzgar y trata de determinar cuál es el comportamiento
más correcto o adecuado que debemos tener los hombres para vivir de la mejor
manera posible y para aspirar al mejor futuro como individuo y como especie
Es un discurso racional que nos debe dar las herramientas para conducir del
mejor modo nuestra vida.
▶▶ ¿La Felicidad está en el Placer?
El credo que acepta la utilidad o principio de la mayor felicidad como funda-
mento de la moral sostiene que las acciones son justas en la medida en que tienden
a promover la felicidad, e injustas en cuanto tienden a producir lo contrario de la
felicidad.
Si entiendo por felicidad el placer y la ausencia de dolor; por infelicidad, el dolor
y la ausencia de placer. Para dar una visión clara del criterio moral que establece
esta teoría, habría que decir mucho más particularmente qué cosas se incluyen en
las ideas de dolor y placer, y hasta qué punto es ésta una cuestión patente.
Pero estas explicaciones suplementarias no afectan la teoría de la moralidad: a
saber, que el placer y la exención de dolor son las únicas cosas deseables como fines;
y que todas las cosas deseables [...] lo son o por el placer inherente a ellas mismas,
o como medios para la promoción del placer y la prevención del dolor (Stuart,
1863).
La ética es la reflexión filosófica sobre las costumbres, que busca interrogar y
dar respuesta a la problemáticas y a las situaciones propias del acontecer del ser
humano. Es así como la irrupción y desarrollo de las ciencia y la tecnología en la
vida humana plantea nuevos cuestionamientos que se hacen necesarios abordar
desde la ética, con el fin de iluminar y clarificar su práctica y la utilización más
adecuada. ¿Realmente el avance de la ciencia y de la técnica siempre se orienta
a obtener mejores condiciones de vida para el ser humano?
▶▶ La Mentira
La mayor violación del deber del hombre para consigo mismo, es la mentira.
Es evidente que en la ética, que no autoriza algo por el hecho de que sea inofen-
sivo, ninguna falsedad deliberada, al expresar los propios pensamientos, puede
rehusar este duro nombre. Porque la deshonra que le acompaña (ser objeto de des-
precio moral) acompaña también al mentiroso como su sombra. La mentira puede
ser externa o interna. Por medio de aquella el mentiroso se convierte en objeto de
desprecio a los ojos de otros, pero por la mentira interna se convierte en objeto de
desprecio a sus propios ojos, lo cual es todavía peor, y atenta contra la dignidad de
la humanidad en su propia persona. La mentira es rechazo y -por así decirlo- des-
trucción de la propia dignidad del hombre. Un hombre que no cree él mismo lo que
dice a otro (aunque se trata de una persona meramente ideal) tiene un valor toda-
vía menor que si fuera simplemente una cosa; porque siendo así que esta es algo
real y dado, algún otro puede servirse de su condición para sacar algún provecho;
pero comunicar a otro los propios pensamientos mediante palabras que contienen
(intencionadamente) lo contrario de lo que piensa el hablante, es un fin opuesto a
la finalidad natural de su facultad de comunicar sus pensamientos, por tanto, es
una renuncia a su personalidad y una simple apariencia engañosa de hombre, no
el hombre mismo. La veracidad en las declaraciones se llama también sinceridad,
y si estas son a la vez promesas, lealtad, pero en general rectitud.
La mentira, no precisa perjudicar a otros para que se la í considere reprobable;
porque en ese caso la mentira sería j violación de los derechos de otros. Su causa
puede ser la ligereza o la bondad, incluso puede perseguirse con ella un fin realmen-
te bueno, pero el modo de perseguirlo es, por la mera forma, un delito del hombre
contra su propia persona y una bajeza que tiene que hacerle despreciable a sus
propios ojos (Manuel Kant, La metafísica de las costumbres).
Los medios de comunicación merecen especial atención, el avance y el
progresos de los sistemas ha permitido que nos reconozcamos como los
“habitantes del universo” miembros todos de la “aldea global”. Este hecho,
además de permitir al ser humano conocer de primera mano y casi al instante
lo que ocurre en el mundo, también ha influido de manera significativa en la
cultura y la tradición de los pueblos.
¿Cómo puede la ética influir en la comprensión y la transformación de la
nuevas realidades generadas por los medios de comunicación?
La ética según su fin es:
• Hedonista; el bien supremo es el placer (Epicuro)
• Estoica; el fin del hombre es el dominio de las pasiones (Zenón de Citio)
• Formal; del deber por el deber (Kant)
• Utilitarista; el bien radica en el lucro individual (Benthare)
La ética política debe:
-- Formar ciudadanos responsables, (Sócrates)
-- Contribuir a la organización del orden estatal (Aristóteles)
-- Servir al realismo político (Maquiavelo)
-- Favorecer a la libertad humana (Rousseau, Kant y Hegel).
-- Tomando como punto de lanza, el objeto de estudio de la filosofía son los
problemas fundamentales y generales relacionados con la mente, los valores, la
razón, el conocimiento y la existencia.
De ahí han partido hoy en día varios pensadores para poder argumentar y
sustentar las teorías de esos grandes pensadores que aún siguen en vigencia y
que nos toca buscar nuevas alternativas, porque la misma era digital a coayugado
a que el hombre investigue y profundice más acerca del razonamiento de su
mismo pensamiento y así dé a conocer las alternativas a las nuevas generaciones,
para así poder edificar una filosofía autentica latinoamericana siendo la ética
el baluarte esencial de esta generaciones ya que se ha perdido el norte en los
principios y valores
El entendimiento o intelección es tratado de la capacidad que tiene la mente
de una persona para discernir como se relacionan entren si las partes formativas
o aspectos informativos de un asunto cualitativo e integrarlas, es la importancia
que se debe tener al relacionar esa capacidad que desarrolla un sujeto para
aprender el concepto de un objeto, ese entendimiento permite que le hombre
se ponga en contacto con el mundo, con la realidad captando su estructura
o formación como los primeros presocráticos que llegaron a asombrarse a
admirarse a reflexionar sobre el cosmos y la naturaleza
Los conceptos que se elaboran llega a la capacidad de comprender y permiten
ir de lo concreto a lo abstracto de lo condicionado a las condiciones, desvelando
el proceso del conocimiento de la verdad
Por el entendimiento en cuanto a inteligencia es considerado en muchas
ocasiones la esencia, la diferencia especifica del hombre, lo que hace que el
hombre sea racional como especie ideológica y perteneciente al género animal.
Aristóteles define al hombre como animal racional y así ha pasado a la
historia que el conocimiento racional no es un conocimiento directo sino que
esta mediado por los sentidos como por la razón, siendo entonces grande la
posibilidad de errar.
Dado que el conocimiento es inmaterial el entendimiento se ha relacionado
con el nivel del alma, conciencia y espíritu, considerado bajo la perspectiva
religiosa sería un atributo concebido por Dios a la naturaleza humana, en el
momento de la creación.
ARISTOTELES (349 a.c). Etica Nicomaquea.
ARISTOTELES (s.f.). La Politica.
CALDERA, A. S. (s.f.). La filosofia ante los desafios actuales.
DILTHEY, W. (1951). Historia de la filosofia.
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MELENDO, T. (2004). Introduccion a la filosofia. En T. Melendo. Eunsa.
MORENTE, M. G. (s.f.). La filosofia de Kant o Introduccion a la filosofia.
Santo Tomas de Aquino y La Filosofia Actual (2013)
RUJANA QUINTERO, Miguel (s.f.). Problemas actuales de de la filosofia.
STUART MILL, John (1863) El Utilitarismo
PARTE V
EL DERECHO Y LOS OBJETIVOS DE
DESARROLLO SOSTENIBLE
CIUDADANÍA UNIVERSAL: UN RETO MUNDIAL PARA
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, EL GARANTISMO Y
LA PAZ
Damián Armijos Álvarez1 (Ecuador)
Resumen: La presente investigación pretende reflexionar en la sociedad
global en la cual estamos inmersos, como se debe posibilitar los escenarios para
la construcción conceptual y materialización de la ciudadanía universal, como
una herramienta fundamental para garantizar los derechos fundamentales de
las personas y la paz mundial. Para mayor ilustración, se realiza un recorrido
histórico de la humanidad, con sus procesos migratorios, interrelaciones,
interacciones y como en la actualidad se hace imperioso y un reto para la
sociedad pos contemporánea la consolidación de la ciudadanía universal.
Palabras clave: Ciudadanía Universal, Reto Mundial, Derechos
Fundamentales, Garantismo, La Paz.
Abstract: The present investigation, he intends to reflect on the global society
in which we are immersed, as we must make possible the scenarios for the
conceptual construction and materialization of universal citizenship, as a
fundamental tool to guarantee the fundamental rights of people and world
peace. For further illustration, a historical journey of humanity is made, with
its migratory processes, interrelationships, interactions and how, at present, the
consolidation of universal citizenship becomes imperative and a challenge for
post-contemporary society.
Keywords: Universal Citizenship, World Challenge, Fundamental Rights,
Guarantee, La Paz
1
Abogado de los Tribunales de Justicia de la República y Licenciado en Ciencias Políticas
y Sociales por la Universidad de Cuenca; Especialista Superior en Derecho Constitucional
por la Universidad Andina Simón Bolívar; Fundador y Director General del Instituto
Latinoamericano de Investigación y Capacitación Jurídica Latin Iuris.
1. INTRODUCCIÓN
Cada día 367,000 personas nacen en el mundo y mueren otras 154,080
(Marroquín, 2014), todas son o fueron potencialmente discriminadas por una
misma noción: la ciudadanía.
Todas las personas en el mundo son titulares de derechos fundamentales, uno
de ellos es el derecho a la igualdad y está amenazado desde el primero hasta el
último de nuestros días en virtud de un criterio universalmente compartido: la
ciudadanía.
Los Estados en el mundo están llamados a respetar, proteger y garantizar la
plena vigencia de los derechos fundamentales de las personas que lo habitan,
pero estas obligaciones pueden limitarse a los extranjeros en virtud de un
criterio: la ciudadanía.
Las sociedades del planeta no se desarrollan aisladamente, el intercambio
comercial, científico, artístico, tecnológico, etc., comprende la interrelación
de pueblos ubicados en diversas latitudes, sin embargo, el acercamiento de las
personas está limitado por un mismo factor: la ciudadanía.
La ciudadanía tiene un poder bidimensional que permite a las personas
gozar de privilegios o excluirla de los mismos, en el primer caso ese poder se
manifiesta a través de la protección del Estado al que se pertenece, y, en el
segundo, mediante la exclusión de un Estado al que no se pertenece.
Lo dicho no significa que las personas estemos inexorablemente condenadas
a la exclusión del Estado ajeno. Todos los Estados gozan de reglas que permiten
al extranjero acceder y permanecer en él, así como las condiciones en que debe
darse su estadía, pero esto no deja de significar prima facie que estemos limitados
-jurídicamente- a los confines del Estado al que pertenecemos.
Desde un enfoque de la población mundial, el beneficio que otorga la
ciudadanía recae sobre las minorías, hasta el Estado más poblado del mundo es
minoría frente a las grandes mayorías –que son el resto de la población mundial-
excluidas por la noción de ciudadanía de dicho Estado. ¿Es jurídicamente
aceptable sostener una institución que beneficie a unos pocos y al mismo tiempo
perjudique a la mayoría?
Las sociedades han migrado a lo largo de la historia, en la edad de bronce
Grecia recibió y fue habitada por tribus indoeuropeas. Roma en su expansión
imperial estableció redes migratorias para las colonias conquistadas, así como
leyes sobre la esclavitud y la ciudadanía que impulsó a extranjeros libres a
venderse a sí mismos como esclavos con tal de obtener la ciudadanía romana
(Perelló, s.f.). Cuando la hambruna llegó a Canaán, región en la que habitada
Ciudadanía universal: un reto mundial para los derechos fundamentales, el garantismo... 703
el pueblo hebreo, éste se movilizó y asentó en Egipto, mismo que los sometió a
la esclavitud mediante el sistema de corvea por el cual quienes no podían pagar
los tributos con la cosecha debían hacerlo con su trabajo como esclavos.
Razones para la movilidad humana existen en demasía, conflictos bélicos,
hambre, trabajo, crisis económicas y políticas, catástrofes naturales, entre otras
causas han impulsado el traslado de grupos humanos hacia circunscripciones
territoriales ajenas a las de su origen.
Es oportuno entonces reflexionar si estas causas han acechado nuestros
pueblos en algún momento de la historia o si estamos exentos de aquellas de tal
forma que podamos evitar preocuparnos del fenómeno migratorio, también es
necesario observar el comportamiento social frente a la migración y las garantías
que nuestros Estados ofrecen para la protección de los derechos fundamentales
de los migrantes y finalmente cabe diagnosticar la pertinencia de mantener la
noción de ciudadanía, en aras de conservar la paz que se ve en riesgo ante la
creciente oleada migratoria.
Si entendemos que el planeta es la casa común de todos los seres humanos
sabremos que debemos cuidarnos mutuamente, entenderemos la necesidad del
desarrollo simétrico de los pueblos aprovechando las ventajas que la naturaleza
ofrece en diversas latitudes, comprenderemos que nadie es extranjero porque no
se elige dónde nacer y crearemos condiciones para la convivencia pacífica a raíz
de un derecho fundamental de carácter supraestatal: la ciudadanía universal.
2. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO CONQUIS-

TAS HISTÓRICAS
Pensar en la ciudadanía universal como un derecho fundamental puede
resultar confuso, extraño o utópico en un mundo donde es inaceptable la libre
movilidad humana universal, esto concierta una meditación especial sobre lo
que son los derechos fundamentales y cómo se han establecido en nuestras
constituciones.
Deben estar garantizados como derechos fundamentales todos los de-
rechos vitales cuya garantía es condición necesaria para la paz: el derecho
a la vida y a la integridad personal, los derechos civiles y políticos, los
derechos de libertad, pero también, en un mundo en el que sobrevivir es
cada vez menos un hecho natural y cada vez más un hecho artificial, los
derechos sociales para la supervivencia (Ferrajoli, 2010, pág. 43).
En nuestros días es posible recitar un catálogo de derechos más o menos
amplio. Hay tantos derechos como luchas sociales detrás de cada uno de ellos,
esto significa que la conquista de derechos obedece a razones que merecen ser
atendidas con el afán de compararlas con la situación de la migración y las
respuestas que frente a ella ofrece la ciudadanía universal.
En el ancien régime no existían derechos individuales.
Los derechos civiles personales no existían. Cada uno compartía los
derechos del grupo social al que pertenecía, ya sea un sector de la noble-
za, una asociación de oficios, o cualquier jerarquía social. Cada sector o
jerarquía social se regía por sus propias leyes y tenía sus propios tribuna-
les. Los señores, dueños de tierras, tenían derecho de vida y muerte sobre
quienes habitaban su señorío (www.cronotecagenealogica.com, s.f.).
Los derechos individuales llegan con la Revolución Francesa y el Estado
Liberal implantándose con ellos la idea de la igualdad ante la ley, el respeto a la
propiedad individual, entre otros.
Con la industrialización el trabajo humano se vio amenazado, hubo reducción
de salarios y despidos masivos, esto dio lugar al nacimiento del movimiento
obrero que tomó acciones radicales como la destrucción de la maquinaria
e incendios de fábricas con el objeto de proteger sus derechos frente a la
explotación laboral, la represión de los Estados causó que el movimiento pueda
afianzarse internacionalmente y avanzar en la conquista de derechos laborales.
Los movimientos por la independencia en América Latina son también
muestra de las conquistas de derechos de libertad alcanzados con sustento en
la lucha social.
La historia más reciente nos deja ver que movimientos de universitarios, de
mujeres, de maestros, entre otros grupos sociales, efectivamente han alcanzado
sus demandas de mejorar su condición jurídica a través del reconocimiento y la
garantía de sus derechos fundamentales.
Si buscamos un común denominador en los derechos fundamentales como
conquistas históricas, podemos observar que existe un primer momento en el
que se da la negación del derecho mediante la exclusión de quien lo demanda, en
un segundo momento el excluido reacciona y adopta medidas -principalmente
fácticas- para cambiar la situación y en un tercer momento los derechos son
efectivamente reconocidos y protegidos por el Estado. Tristemente la historia
demuestra que el tránsito del segundo al tercer momento implica el uso de una
violencia desmedida que deviene en sangre, desaparición, muertes y guerras.
Enunciados estos momentos ¿en qué momento se encuentra la búsqueda del
derecho a la ciudadanía universal?, ¿hay una conciencia colectiva de la necesidad
de reivindicar la ciudadanía universal?, ¿la realidad social de la migración es lo
suficientemente irresistible para que los Estados cedan?
3. EL DERECHO A LA CIUDADANÍA UNIVERSAL

La Real Academia de la Lengua Española establece el significado de ciudadanía
como “cualidad y derecho de ciudadano” (Española, s.f.). En el ámbito jurídico
las Constituciones asocian la noción de ciudadanía a la nacionalidad, de tal
forma que el nacional de un Estado es además su ciudadano.
En el caso de Ecuador la ciudadanía constituye una condición que habilita
a sus nacionales el goce de todos los derechos establecidos en la Constitución
(art. 6), pero además la ciudadanía otorga privilegios en materia de hábitat y
vivienda (art. 30), protección en la niñez (art. 45), participación en asuntos
de interés público (art. 95) y en los diferentes niveles de gobierno (art. 100),
en la convocatoria a consultas populares (art. 104), en la participación de
organismos del Estado como el Consejo de Participación Ciudadana (art. 209)
el Consejo Nacional Electoral (art. 218) el Tribunal Contencioso Electoral (art.
220), así como en la iniciativa de reforma constitucional -art. Art. 441 y 442-
(Constitución Política de Ecuador, 2008).
En consecuencia, si la ciudadanía otorga privilegios solo a quienes la
detentan, es consecuentemente excluyente con los demás. Se puede pensar que
este beneficio y exclusión es equitativo en la medida que si estoy en mi Estado
puedo disfrutar de las virtudes que ofrece la ciudadanía, pero si salgo de él
tendré que sujetarme a las mismas condiciones de los extranjeros afrontan en
relación al Estado que pertenezco. Precisamente es esa la lógica que permite a
la ciudadanía operar en la actualidad, lo que implica que la ciudadanía lejos de
ser un derecho que le corresponde a todo ser humano por su propia naturaleza,
es un privilegio aislado en los límites de un Estado.
Si la ciudadanía se tratara de un derecho fundamental como la vida o la
integridad física simplemente no interesaría al Estado receptor la condición
del migrante, nadie que visita un Estado extranjero es muerto por razones de
su origen, ni golpeado o torturado por la misma razón, pues se afectarían sus
derechos fundamentales, pero si puede ser excluido de los privilegios que la
ciudadanía otorga, ¿solo se afectan privilegios?, ¿qué pasa con los derechos
fundamentales?
La ciudadanía impone varias limitaciones desde la óptica de la ciudadanía
universal:
1) Acceso al Estado receptor. - el extranjero está impedido -en principio- para
acceder al Estado al que no pertenece, para superar ese impedimento debe
cumplir con los requisitos que las disposiciones legales que el ordenamiento
jurídico del Estado receptor impone, tales requisitos constituyen per se una
barrera.
2) Permanencia en el Estado receptor. - el extranjero que, cumpliendo los
requisitos de acceso, permanece en el Estado receptor, está llamado a observar
plazos de permanencia, de tal forma que su estadía no es ilimitada, lleva consigo
la obligación de irse.
3) Libre movilidad humana. – quien no puede acceder no goza el derecho
a la libe movilidad en su plenitud, aun cuando las razones de acceso sean de
tránsito la imposición de condiciones de acceso impiden el ejercicio del derecho
a movilizarse en libertado por donde se desee.
4) Libre desarrollo de la personalidad. – toda persona tiene derecho a desarrollar
su proyecto de vida, a buscar su felicidad, si estos propósitos los puede cumplir
fuera de los límites geográficos de su Estado tendrá impedimentos impuestos
por el Estado receptor.
5) Reconocimiento a la personalidad jurídica. - toda persona tiene el derecho
de ser reconocido en cualquier parte como titular de derechos y obligaciones, la
ciudadanía permite considerar que existen personas (extranjeras) ilegales y por
tanto limita su reconocimiento como sujetos de derechos.
6) Libertad personal. – quien incumple las normas de acceso o permanencia
del Estado receptor puede ser considerado ilegal y por tanto detenido y
deportado a su Estado de origen, su libertad y posiblemente su vida e integridad
está “legalmente” en riesgo.
7) Circulación y residencia. – aunque el ejercicio de este derecho está
condicionado a las normas que cada Estado pueda establecer, visto desde la
ciudadanía universal todo ser humano puede circular y establecerse donde
tenga el deseo de vivir dignamente.
8) Igualdad ante la ley. – todos los ciudadanos son iguales ante la ley.
9) Participación. – Involucrarse en los actos de la vida cívica y política de
la comunidad mediante la participación activa en un derecho jurídicamente
restringido a favor de los ciudadanos.
La prevención de infracciones penales, la protección de la seguridad nacional,
la seguridad, el orden público, la moral, la salud pública y los derechos y
libertades de los demás (Convención Americana de Derechos Humanos, s.f.),
son los motivos que sustentan la vigencia de la noción de ciudadanía, proponer
algo que se oponga a tales principios sería un despropósito, pero es preciso pensar
en la necesidad e idoneidad del mantenimiento de la noción de ciudadanía
considerando los problemas que causa y los peligros que enfrentamos al no
resolverlos.
Ningún Estado está exento de causas que puedan empujar masivamente a su
población a otros territorios en busca de oportunidades para la supervivencia.
Vivo en un país que fue abatido por una crisis económica voraz, fueron sus
migrantes los que permitieron sostener e impulsar el progreso económico,
tras varios años después de la crisis, Ecuador pasó de ser un Estado emisor de
migrantes a un Estado receptor, el conflicto armado en Colombia y después la
crisis política, económica y social de Venezuela han convertido en Ecuador en
uno de los países con mayor flujo migratorio en la región.
En el año 2015 la foto de Alan Kurdi, un niño Sirio que fue hallado muerto
en la playa de Turquía causó impacto mundial y generó conciencia sobre la
guerra en Siria y las causas de la migración, la historia detrás de su muerte
implica necesariamente su consideración como ilegal. Alan (de 3 años) murió
ahogado junto a su hermano (de 5 años), su madre y otras 12 personas Sirias
que viajaban de Turquía con destino a Grecia, de toda la embarcación, el único
sobreviviente fue su padre. La familia de Alan no recibió el status de refugiados
que les permitiera viajar a Canadá y reunirse con sus parientes, así que buscaron
una alternativa que solo les llevó al fatal deceso (Mundo, 2015).
Otras causas como las catástrofes naturales siguen impulsando a las
poblaciones hacia lugares donde puedan establecerse y seguir con su vida.
En la actualidad, la población que debe abandonar su lugar de origen por
problemas generados por las catástrofes naturales, es superior a los desplazados
por conflictos bélicos, causas políticas o socioeconómicas. El calentamiento
del planeta, inducido por la acción antrópica, ha originado cambios en el
sistema natural y sus dinámicas, suponiendo este hecho, mayores periodos de
sequía, mayor número de incendios, erosión, desertificación, deforestación,
etc.; lo que ha generado en hambrunas, enfermedades y exilios (http://www.
pensandoelterritorio.com, s.f.).
En el año 2012 solo hubo dos grandes terremotos, pero que supusieron un
buen número de desplazados. Ocurrió en Yunnan, China (185.000 desplazados)
y en Filipinas (182.000 desplazados). (…) El huracán Katrina, que asoló la
zona de Nueva Orleans en 2005, causó el desplazamiento de 1,5 millones de
personas y se calcula que unas 300.000 nunca regresaron a su lugar de origen.
(…) Anualmente, hay entre 20 y 25 millones de personas en el mundo que se ven
afectados por las inundaciones provocadas por tifones, episodios extremos de
lluvia, ciclones o monzones. La mayoría se originan en el África Subsahariana
(Chad, Níger, Nigeria o Sudán del Sur), donde este año se desplazaron algo
más de 7,5 millones de personas, o Asia (Pakistán, India, Filipinas, China o
Bangladés) con 20 millones de migrantes. (…) Aunque existen diversos tipos
de catástrofes, provocados por la propia naturaleza; la mano del hombre está
ocasionando mayor número de fenómenos y de mayor magnitud, difíciles de
predecir y de mitigar, con graves y peligrosos impactos para la población, que
se verán obligados a migrar en las próximas décadas, estimando que en torno
a 200 millones pueden hacerlo, en 2050, por estos motivos (http://www.
pensandoelterritorio.com, s.f.).
Una película de ficción sobre el cambio climático llamada “El día después
de mañana”, nos permitiría pensar que la población de un Estado receptor
por excelencia como los Estados Unidos de América, podría ser empujada
intempestivamente a sus países vecinos, la noción de ciudadanía, aplicada en
estricto rigor, impediría la aceptación de esta oleada migratoria ficticia, en
razón de proteger la salud, el orden o el interés público, puede decirse que en
estos casos que la migración es de orden humanitario y los migrantes merecen
la calidad de refugiados, pero esa es una calificación que no está asociada a
causas naturales.
Sobran ejemplos de migraciones masivas movidas por causas de diversa
índole y las tragedias que deben soportar frente a las limitaciones impuestas
por Estados receptores que limitan su acceso por la noción de ciudadanía.
Pensar entonces que debe reemplazarse la noción de ciudadanía tradicional
por la ciudadanía universal sería una alternativa, puede decirse que este
reconocimiento arrastre aún más problemas de los que tenemos con la
ciudadanía tradicional, pero saltan a la vista los peligros que se dan por no
resolverlos.
La migración se combate como causa y no como efecto, aun cuando ésta
obedece a una multiplicidad de razones. La ciudadanía universal sería un
elemento que permita a los Estados involucrarse más en las causas que motivan
la migración, entendiendo que en una comunidad global ningún Estado está
exento de resistir las causas de la migración y todos somos potencialmente
migrantes.
Esbozando un concepto podría decir que el derecho a la ciudadanía universal
comprende el derecho que tiene todo ser humano a ser reconocido como parte
del planeta en el que puede circular, vivir y disfrutar con la única limitación de
cuidar del mismo y de sus semejantes.
Considero que el derecho fundamental a la ciudadanía universal debe ser
reconocido en las Constituciones e instrumentos internacionales como un
derecho de carácter supra estatal y consecuentemente debe generarse en sede
internacional la garantía idónea para tutelar este derecho como parte de las
obligaciones internacionales que tengan como fin último precautelar la paz y la
cooperación entre las naciones.
4. UN NUEVO GARANTISMO FRENTE A LA CIUDADANÍA

UNIVERSAL
El garantismo constituye el complemento sine qua non del constitucionalismo,
a través del cual es posible que los derechos puedan alcanzar su grado máximo
de eficacia.
El garantismo se manifiesta en la relación existente entre el Estado y el
ciudadano, a mayor nivel de satisfacción de los derechos del ciudadano mayor
será el grado de garantismo que pueda ofrecerle su Estado.
La ciudadanía universal ofrecería una variación al garantismo entendiendo
por tal, la relación entre los Estados y los ciudadanos del mundo (universales)
medible en el grado de satisfacción de los derechos fundamentales que aquellos
ofrecen a éstos.
En la actualidad la negativa de acceso de extranjeros al Estado receptor está
justificada por la soberanía estatal, así como por instrumentos internacionales
que otorgan el poder al Estado receptor para establecer las reglas de acceso del
extranjero. La consecuencia inmediata es que ningún Estado receptor tendrá
responsabilidad internacional por negarse a recibir extranjeros.
El garantismo en nuestros días fue concebido sobre la idea de dignidad
humana mediante la cual se estableció un orden público internacional que
impida a los Estados violar los derechos fundamentales de sus ciudadanos, bajo
pena de ser juzgados internacionalmente. El holocausto provocado por los
nazis fue la demostración latente que la legalización del trato inhumano no
puede aceptarse nunca más en la historia de la humanidad.
Los elementos que acarrea el criterio de ciudadanía tradicional no distan
del todo. Una persona puede ser considerada ilegal, detenida, privada de sus
derechos y deportada del Estado receptor poniéndose en riesgo su vida, y todo
bajo argumentos legales.
Los Estados receptores a través de sus políticas y leyes migratorias además
de limitar el acceso de extranjeros, los estigmatiza y fomenta el rechazo social
interno, de tal forma que, inclusive, quienes acceden legalmente tienden a ser
discriminados por su origen, causando una relación de superioridad-inferioridad
entre grupos humanos, es una expresión –quizás indirecta- de una vulneración
masiva y sistemática de los derechos humanos. Precisamente lo que se quiso
combatir después de la segunda guerra mundial subsiste en nuestros días con
matices más o menos densos.
La transición de la noción de ciudadanía tradicional a la ciudadanía universal
indudablemente traería una serie de desafíos, pero es en este período donde
el garantismo tendrá un rol fundamental para la convivencia armónica con
orientación a la evolución en las relaciones de las sociedades y sus Estados.
Mediante la garantía internacional del derecho a la ciudadanía universal, los
Estados estarían avocados a combatir la real causa de la migración y no ésta
como un problema internacional, de tal forma que el desarrollo de los pueblos
pueda ser simétrico en virtud de la necesaria cooperación internacional.
Luego del reconocimiento del derecho a la ciudadanía universal, la primera
garantía básica para su defensa quizás sea el establecimiento de responsabilidades
internacionales por vulneración de este derecho.
Son dos pasos que el mundo debe adoptar bajo pena de su propia paz, y
aunque los veo necesarios, también lejanos. Las aspiraciones de ciudadanía
universal son poco consideradas por los migrantes, por el contrario, la noción
de ciudadanía tradicional está sumamente arraigada, al punto que quienes
migran desean la ciudadanía del Estado receptor.2
En este contexto, el reconocimiento de la ciudadanía universal como un
deber necesario de la humanidad, quizás no sea el resultado de las exigencias
puntuales de los movimientos migratorios, sino la necesaria consecuencia de su
fuerza cada vez más empujante por el acceso a los Estados receptores.
En el año 2018, 107.192 personas han arriesgado sus vidas intentando llegar
a Europa, se teme que 2.133 han muerto ahogadas.
“La realidad es que las personas refugiadas no arriesgarían sus vidas en un
viaje tan peligroso si tuvieran la oportunidad de prosperar en el lugar en el que
se encuentran” (https://www.acnur.org, s.f.).
Un garantismo renovado, orientado a la efectivización de los derechos de
cualquier persona, con independencia de su ciudadanía es el reto que demanda
la ciudadanía universal, considero preciso enunciar algunos de los retos que lo
deparan:
a. Universalización del reconocimiento. - Los retos que demanda la ciudadanía
universal podrían superarse a partir del reconocimiento de este derecho en los
diversos ordenamientos jurídicos del mundo, lo que conllevaría la reflexión sobre
el derecho en diversas latitudes del planeta. Cada pueblo conoce su historia y
las causas de sus migraciones, conoce además el impacto que la recepción de
extranjeros ha causado en su sociedad y puede proponer alternativas viables
para enviar y recibir migrantes sin arriesgar sus derechos.
2
En esta indagación al ingresar la palabra “ciudadanía” en el buscador de la página web de
ACNUR encontré entradas como: “Refugiado propietario de restaurante, aliviado tras obtener
ciudadanía en estonia”, “la ciudadanía trae nuevas esperanzas a minoría apátrida en Kenia”.
b. Defensa jurisdiccional. – Los derechos sin garantías no tienen razón de ser,
deben implementarse garantías de orden jurisdiccional que permita exigir el
cumplimiento del derecho por parte de sus titulares y la población en general.
c. Responsabilidad internacional. – El desarrollo de todo derecho conlleva
el riesgo de su desconocimiento y negación, por lo que el establecimiento de
responsabilidades internacionales para el Estado que lo vulnera es una garantía
especial para la protección del derecho.
d. Establecimiento de garantías mínimas. - Al igual que en la lucha contra
la pobreza extrema (https://www.undp.org, s.f.) el mundo puede plantearse
objetivos respecto de la ciudadanía universal cuya eficacia podría medirse en
plazos específicos y de acuerdo a la realidad de los países.
e. Cooperación internacional permanente. - Ningún Estado es inmune a
soportar causas que provoquen migraciones masivas, la comunidad internacional
entendiendo la potencialidad y vulnerabilidad de las naciones frente a estas
causas, pueden establecer políticas de cooperación internacional que permitan
a los grupos migratorios disponer de más opciones de destino, reduciendo el
impacto migratorio en un solo Estado.
f. Reciprocidad. - El Estado receptor siempre podrá ser emisor como
reciprocidad a su acogimiento.
g. Incentivo. - Los Estados emisores pueden establecer un programa de
incentivos a sus nacionales que les permitan retornar, superando las causas de
la migración y continuar con sus vidas.
h. Fomento de oportunidades. – La falta de oportunidades en los Estados
emisores impulsa la salida de sus nacionales. El establecimiento de políticas
internacionales que fomenten oportunidades en todos los países sería un factor
motivante a la permanencia en los Estados.
i. Trato equitativo.- Una de las causas del rechazo de los migrantes por los
nacionales del Estado receptor es el trato inequitativo en el ámbito laboral, un
extranjero es explotado laboralmente en razón de su ilegalidad, esta explotación
segrega a los nacionales de las oportunidades de trabajo. La ciudadanía universal
es una respuesta para combatir el trato inequitativo.
Uno de los caminos hacia la ciudadanía universal podría ser una suerte de
reconocimiento de “ciudadanía regional”, la comunidad Europea demuestra
en materia de movilidad humana, que una política comunitaria no está
necesariamente condenada a la tragedia.
El libre tránsito de personas en la comunidad andina ha facilitado a originarios
de Colombia, Ecuador, Perú, Bolivia y Venezuela circular sin problemas entre
sus países.
El requerimiento de pasaporte se está eliminando progresivamente entre unos
países y otros, los Estados se están preparando poco a poco para superar una
noción de ciudadanía que es excluyente y no permite hermanar el mundo.
5. LA PAZ COMO MODO DE CONVIVENCIA.

La Carta de las Naciones Unidas es el reflejo de las aspiraciones que nuestros
abuelos y padres nos heredaron, soñaron con prevenir la guerra para salvar las
generaciones del futuro, su experiencia más inmediata a la guerra les enseñó
que la humanidad debe buscar la paz como modo de convivencia humana.
¿Es suficiente este legado para garantizar la paz de las generaciones futuras?,
¿Acaso, el fenómeno migratorio no se enfrenta con la dignidad, el valor de la
persona humana, la igualdad de derechos de hombres y mujeres de naciones
grandes y pequeñas como nos legó la Carta de las Naciones Unidas?, ¿estamos
dispuestos a modificar el modo de convivencia y garantizar la paz en pro de las
futuras generaciones, al igual que nuestros padres y abuelos?
El ejercicio del poder en nuestros días difiere radicalmente de las formas de
las generaciones pasadas, la implementación de los derechos humanos como
normas que condicionan la actuación de los poderes públicos nos permite alzar
la voz y exigir del Estado condiciones aptas para desarrollar un modo de vida,
pero lo podemos hacer solo si somos ciudadanos.
Si mañana estamos abocados a migrar posiblemente no podremos exigir de
la sociedad y del Estado receptor que se establezcan las condiciones que estimo
necesarias para vivir con dignidad y paz.
¿Cómo entendemos la paz?, parecería que la paz sencillamente es la ausencia
de guerra, no está considerada como condición de vida libre de violencia,
concepto al que debemos evolucionar.
Las oleadas migratorias del presente dejan ver altos índices de violencia que
además la sufren las generaciones del futuro. Miles de niños separados de
sus padres en la frontera de Estados Unidos y México3 demuestran que las
generaciones del futuro necesitan un compromiso presente de los gobiernos
del mundo. La Carta de las Naciones Unidas quizás nos dio paz, la paz que
se aspiraba en ese momento, pero puede resultar insuficiente para la paz que
necesitan nuestros hijos.
3
Ver: https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-45013007
El reto del presente es crear las condiciones que permitan un trato justo a
quienes no han sido bien tratados en los lugares donde decidieron vivir, un
principio de solidaridad internacional merece especial atención para asegurar
una nueva forma de convivencia mundial.
Si todos los Estados se proponen instaurar mecanismos para elevar el nivel
de vida de sus nacionales y extranjeros incrementará el progreso social y
económico, la convivencia armónica, la tolerancia y la seguridad, condiciones
necesarias para la paz.
6. CONCLUSIONES
La noción tradicional de ciudadanía resulta más que un derecho un criterio
de privilegios y discriminaciones, debemos evolucionar en este concepto por el
de ciudadanía universal para evitar tratos inhumanos a la comunidad migrante.
Ningún Estado es inmune a las causas de migración de su población, esto hace
necesario reconocer la necesidad de implementar en todos los ordenamientos
jurídicos el derecho a la ciudadanía universal, que permita la libre movilidad
humana y residencia en cualquier parte del planeta donde las personas tengan
a bien desarrollar su proyecto de vida.
Las garantías que deben adoptar los Estados frente a la ciudadanía universal
son urgentes, el riesgo es carecer de condiciones para la paz de las generaciones
futuras.
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com: http://www.cronotecagenealogica.com/ancien_regime.html
TRANSICIÓN DESDE LA ACREDITACIÓN
INSTITUCIONAL HACIA LA INTERNACIONALIZACION.
CASO – PROGRAMA DE DERECHO DE LA
UNIVERSIDAD DE CARTAGENA1
Andrés Antonio Alarcón Lora2
Josefina Quintero Lyons3
Héctor Varela Contreras4 (Colombia)
Resumen: Esta ponencia pretende desarrollar desarrollar un acercamiento
al proceso de acreditación que realiza IIDEA -AFEIDAL a las Facultades de
Derecho de Latinoamérica. Todo realizado con el propósito, de perfeccionar
constantemente el papel fundamental que desarrolla la Universidad frente a
los desafíos sociales, económicos y culturales que se dan constantemente en
nuestras sociedades latinoamericanas en el siglo XXI. No obstante, enfocado
1
Esta ponencia es producto de lo aprendido en el proceso curso-taller de Formación de
Responsables del Proceso de Auto Acreditación de cada Institución, bajo los principios,
documentos, parámetros, criterios e indicadores, elaborados y aprobados por el Instituto
Internacional de Acreditación del Derecho (IIDEA), A.C., con el propósito de socializar sobre
los procesos de Auto Acreditación de las facultades de Derecho de Colombia y su articulación
con la acreditación institucional del Programa de Derecho de la Universidad de Cartagena,
para beneficio de la Calidad de la Educacion impartida
2
Jefe del Departamento de Posgrados y Educación Continua de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Cartagena, Magister en Derecho Universidad del Norte, Doctor en Ciencias
de la Educación RUDECOLOMBIA. CADE CARTAGENA, Docente Investigador de la
Universidad de Cartagena, Abogado de la Facultad de Derecho y ciencias Políticas de la
Universidad de Cartagena, Especialista en Derecho Comercial de la Universidad Externado
de Colombia, Email: [email protected] .
3
Vicerrectora de Relaciones y Cooperación Internacional de la Universidad de Cartagena,
Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Cartagena, Doctora en Instituciones
Jurídico Laborales de a Universidad Castilla de la Mancha, Magister en Derecho y Seguridad
Social de la Universidad Nacional, Directora del Grupo de Derecho del Trabajo y Seguridad
Social de la Facultad de Derecho de la Universidad de Cartagena. Email:[email protected]
4
Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Cartagena, Magister en Metodos
Alternos y Solución de Conflicto, Especialista en Derecho Financiero y Empresarial. Email:
[email protected].
desde la perspectiva del Derecho como objeto de evaluación, por el perfil de la
asociación y por su trascendencia principal dentro de la sociedad.
Palabras Clave: Evaluación, Calidad, educación superior, programa de
derecho, Asociación, auto acreditación.
Abstract: This article develops an approach to the accreditation process that
takes AFEIDAL to law schools in Latin America. All it conducted with the aim
of constantly improving the key role that develops the University address social,
economic and cultural challenges that constantly occur in our Latin American
societies in the XXI century. However, it approached from the perspective of law
as under assessment, by the profile of the association and its main significance
within society.
Keywords: Evaluation, development, higher education, law program,
Association, self-accreditation, Quality.
1. INTRODUCCIÓN
La presente investigación tiene como objetivo realizar un análisis del proceso
enseñanza-aprendizaje que se dio en el marco del proceso de autoevaluación con
fines de acreditación internacional por IIDEA, y Auspiciada por AFEIIDAL
Asociación Latinoamericana de Facultades y Escuelas de Derecho de América
Latina, y su conexión ontológica con las acreditaciones institucionales, a que
están sometidas en Colombia, las instituciones de Educación Superior. Caso
Programa de Derecho de la Universidad de Cartagena.
Es importante resaltar, que el proceso generado para la educación a nivel
Mundial y más en Hispanoamérica, por la declaración de Bolonia, fue
significativo para que la Universidad fuera un motor de desarrollo de la sociedad,
convirtiéndose de este modo en el vehículo mas valido de movilidad social.
El papel que ha jugado el proceso de acreditación y autoevaluación de las
universidades, como forma de vigilancia de su desarrollo ha sido de gran
importancia. Ya que, no solo se pretende identificar las falencias existentes
en los distintos programas académicos en el campo internacional, sino que
también equivale a la interacción constante de las distintas academias para un
aporte bilateral de sus diferentes trabajos con el propósito de desarrollarse de
manera paralela.
Con la reforma universitaria propiciada por el proceso de Bolonnia, se permitió
que los diseños curriculares y la estructuración de los planes de estudios dejaran
de ser estandarizados, teniendo a partir de allí la facultad individual cada
uno de los programas académicos de construir fisonomías propias para cada
institución, con el objetivo que el mismo correspondiera a su propio contexto.
Transición desde la acreditación institucional hacia la internacionalizacion. Caso – ... 717
Los diferentes enfoques que se gestaron en la declaración de Bolonia,
fueron las bases para realizar las respectivas evaluaciones para consolidar las
acreditaciones que se le dan a los programas académicos de las universidades
en la actualidad. Aquella declaración enfatizo en la libertad de investigación y
enseñanza, la selección de un profesorado de calidad, diferentes garantías para
los estudiantes e intercambio entre universidades entre otras circunstancias.
Obviamente Latinoamérica debía estar inmersa en este proceso y por lo tanto
apropiarse de esas ideas y participar de este mismo desarrollo interuniversitario
en donde se busca el progreso de la academia como producto para el servicio
a la sociedad. Ya que, el siglo XXI está inmerso en muchos desafíos sociales
y requiere de una educación de calidad, con grandes transformaciones en
materia de flexibilización, de multiculturalidad, de integralidad y de desarrollo
del futuro del continente, para desarrollar el personal necesario del futuro de
Latinoamérica con competencias eficaces y con perfiles de gran valoración,
actitud y firmeza frente a los nuevos problemas que están por venir. Suele decirse
que este siglo está construyendo una nueva sociedad, de mucho conocimiento
y tecnología, por eso es importante tener este personal adecuado ad portas del
desarrollo. (montero, 2013)
En ese orden de ideas, como resultados del contexto actual las facultades de
derecho desarrollaron la asociación AFEIDAL con el propósito de cumplir los
designios de la acreditación de los diferentes programas de derecho existentes
en la américa latina. AFEIDAL brinda este servicio con el fin de consolidar
las evoluciones existentes entre las facultades de derecho y con el propósito
de garantizarle un reconocimiento a nivel continental que valore el papel que
desempeñan las facultades para la comunidad contextual, además que también
contribuyen a la academia y desarrollan personal calificado.
Por ello, el papel de AFEIDAL mediante la acreditación de los programas es
garantizar la transparencia del funcionamiento de los programas de derecho
para tener un mejor acceso a la educación y tener facultades de alta calidad en
escala global., es por ello que se crea la entidad acreditadora IIDEA, para que
operacionalice este proceso de acreditación internacional, para el campo del
derecho o ciencias jurídicas porque, para otras disciplinas por ejemplo ciencias
económica, está la institución Ercosur, que acredita programas de economía,
dentro del marco de la subregión americana,
Pero todo el sistema de acreditación que se maneja en este organismo
supraestatal, se desarrolla con las bases de acreditar a los programas acorde
con las necesidades del continente americano con el fin de alcanzar niveles
educativos fuertes y profesionales reconocidos internacionalmente pero acorde
con lo que se desarrolla en América Latina. Tal como lo estable el Centro
interuniversitario de desarrollo CINDA 2016, que establece como prioridad la
formación del capital humano avanzado, en su obra “Educación Superior en
Latinoamerica. Informe 2016”
2. PROCESO DE ACREDITACIÓN DE UNA FACULTAD DE

DERECHO
Inicialmente se hace necesario, antes de acudir al proceso de autoevaluación
con fines de acreditación internacional acreditación, tener bien claro que la
calidad es un proceso constante y permanente en las Instituciones de educación
Superior, al igual que en otras organizaciones. Por ello debe haberse abordado
el proceso de autoevaluación y acreditación interna en cada país internamente,
para luego llegar a las instancias internacionales.
En Colombia en nuestro país, la entidad gubernamental autorizada para
este proceso interno es el CNA o Consejo Nacional de Acreditación; la que
establece a partir de unos parámetros la medición de la evaluación de procesos
de calidad. Nuestro programa de Derecho de la Universidad de Cartagena se
encuentra acreditado por dicha institución y reacreditado nuevamente por 7
años más.
Para iniciar el respectivo proceso de acreditación por parte de la entidad
acreditadora IIDEA es necesario tener unos documentos básicos que le permita
identificarse como facultad de derecho perteneciente a una institución de
educación superior.
En este documento se expondrá una autoevaluación del programa
académico que desee participar en la acreditación por parte de la asociación.
Esta autoevaluación que más bien es un cuestionario de todas las categorías
académico administrativas que ayudan a desarrollar un programa de derecho
de calidad, estará muy detallada y debe ser respondida junto con todo el acervo
probatorio para realizar el primer índice de evaluación antes de la llegada de
un grupo de pares que analizaran si este mismo documento está inmerso en la
realidad institucional. De igual forma estos pares expondrán las falencias y las
fortalezas del programa y dirigirán las respectivas recomendaciones en la cual
al final de todo el proceso el comité técnico de IIDEA tendrá la última palabra
para acreditar o desacreditar un programa de derecho. (iidea, 2015)
3. CONTENIDOS DEL PROGRAMA ACADÉMICO

El programa académico debe tener un equilibrio adecuado entre profesores
antiguos y nuevos; con producción de material didáctico, publicación de libros,
artículos científicos. Con experiencias en las actividades profesionales con
un currículo actualizado y pertinente, con altas tasas de eficiencia terminal,
retención de alumnos, egresados y titulados.
El programa académico debe ofrecer servicios eficientes y oportunos de
atención individual y grupal de estudiantes que se enseñe los materiales que
verdaderamente sean necesarios; y se lleve realice una estadística de eficiencia
terminal en donde se determinen cuantos alumnos ingresan y cuantos se titulan
realmente.
4. DOCUMENTOS BÁSICOS PARA EL PROCESO DE ACREDI-

TACIÓN
El instrumento para la auto evaluación y acreditación del programa fue
construido como un cuestionario y fue un aporte que hiciera la asociación
latinoamericana de escuela de derecho en el trabajo mancomunado de una
comisión en el año 2008 en la que participó como ponente la Doctora Josefina
Quintero Lyons, anterior decana de la facultad de Derecho y actualmente
Vicerrectora de Relaciones Internacionales de la Universidad de Cartagena;
quien es coautora de la presente ponencia. El mismo recoge todo el proceso de
auto evaluación en el análisis de doce factores que determinaran la evaluación
seria y objetiva del programa o facultad. Instrumento que permitirá verificar
en una visita de cuatro días a los pares académicos encontrar nichos de
oportunidades y debilidades que se puedan fortalecer; la solicitud la realizará
el Rector para tal efecto.
Es una posibilidad de acercarse a la calidad para que las instituciones de
educación superior sean evaluadas en el desempeño de los profesores que hacen
el programa sustentable.
En la participación del proceso de acreditación realizado por IIDEA, es
perentorio enviar los documentos, de acuerdo al manual y al instrumento antes
relacionado; que deberán contener todo el proceso de autoevaluación que va a
ser estudiado por la asociación, los documentos necesarios de ese paquete para
estudiar deben de poseer la información requerida para tal fin en el cuestionario
oficial de la organización.
Al momento de llenar el cuestionario principal que expide IIDEA donde se
autoevalúe todo lo concerniente al programa, puntualizando cada detalle de
lo que tiene la facultad y de lo que carece. Ello permitirá realizar un balance
objetivo, además de la construcción de acciones de mejoras que permitirán
mejorar la Calidad de la educación en nuestras facultades y escuelas de Derecho.
Tener el documento de registro oficial del programa académico de derecho
incluyendo las fechas y normativas pertinentes que crearon el mismo, y debe
ser obligatorio para la iniciación de la hoja de ruta, que sera certificado por una
entidad valida a nivel nacional de cada país.
Con la documentación correspondiente, se procederá a realizar la respectiva
evaluación del programa de derecho para crear el primer índice evaluativo
de la organización estructural de la facultad. Con ello los pares evaluadores
procederán a analizar la información suministrada, y realizarán las diferentes
actividades concernientes a profundizar en el funcionamiento estratégico,
operativo y de apoyo del programa de derecho.
En dicha documentación inicial de autoevaluación, es perentorio desmenuzar
los componentes o categorías expuestos para entender uno a uno las diferentes
divisiones operativas existentes en el programa y sus fundamentaciones de
existencia por ello, es preciso realizar la explicación de cada una de estas
categorías (Iidea, 2015).
5. ACCIONES QUE SE DEBEN REALIZAR PARA LA AUTOE-

VALUACIÓN
Se hace necesario involucrar en este proceso a todos los estamentos
universitarios para gestionar este proceso académico centrados en tres estadios
universales, es decir, planear, ejecutar y evaluar. Una vez generada la evidencia
y complementada las acciones deberá aprobarse en forma definitiva por el
órgano correspondiente de la institución.
Se debe establecer para que el proceso sea más eficiente; debemos construir la
oficina de la recopilación de la información y la realización de la contratación
con el Instituto de Acreditación IIDEA.
6. MARCO GENERAL DEL PROCESO

El marco general debe estar conformado por el cuerpo académico que es igual
a la constitución de un grupo de profesores de tiempo completo de un programa
académico que comparten una o varias líneas de generación de aplicación del
conocimiento.
El cuestionario debe ser proporcionado por el Instituto de Acreditación
IIDEA; se debe contar con el currículo actualizado de cada docente.
Para el llenado del cuestionario debe representar un esfuerzo institucional un
trabajo sostenido por varios meses sentido de manera colegiada y estar enlazados
del mismo trabajo colegiado. Es recomendable que para dar respuesta a cada
uno de los indicadores se realice una descripción lo más detallada posible,
no calificando si se cumple o no con el indicador; también se recomienda
adjuntar como evidencia además de los oficios donde las autoridades dan
respuesta a la petición de información hay que adjuntar imágenes, documentos
de trabajo o cualquier otra evidencia corresponda con el indicador. Recuerde
que el destinatario debe afirmar y presentar evidencia; debe enviar el texto en
Word o equivalente entre las ligera sea la información será mejor. Cuando
sean documentos oficiales se recomienda que sean en versión de imágenes,
documento completo y con menos peso. Los aspectos considerados relevantes,
así como los abordados parcialmente así como los no abordados se deben
presentar a la inicio de la visita de verificación, las evidencias deben coincidir
con el indicador; no hay que confiar en los procesadores de textos hay que
revisar bien la ortografía del texto.
Para que se dé la eficiencia terminal debe existir una relación cuantitativa
entre los alumnos que ingresan y los que egresan de una corte en un programa
educativo.
La eficiencia de titulación debe tener una proporción alumnos de una corte
que logra obtener el título profesional reconocido por la autoridad competente.
Dentro del marco general del proceso se debe incorporar a los estudiantes
en la participación de programas y proyectos institucionales; también se debe
incluir la normatividad institucional es decir el conjunto de leyes, estatutos y
reglamentos de la universidad. Se debe optar por la movilidad académica que
es la posibilidad de que estudiantes y profesores pueden realizar actividades
académicas en diferentes programas.
El perfil de ingreso está relacionado con las características que se requieren
que tenga el aspirante al iniciar un programa educativo; y el perfil del egresado
se determina con las competencias que deben reunir los estudiantes al culminar
el programa educativo.
Dentro del marco general del proceso también se debe realizar las tutorías
que es la forma de relación pedagógica que se establecen mediante diversas
actividades entre el profesor y el estudiante, docente tutor-alumno tutorado.
La vinculación de una institución de educación superior se hace a través de
una función sustantiva, la cual se relacionan con otras instituciones educativas
superiores y los sectores social, público y privado del ámbito local, regional,
nacional e internacional.
La visión del programa es la situación a la que aspira una institución o
programa educativo.
El visitador evaluador par académico que previamente capacitado designe
IIDEA para realizar las visitas de verificación para efecto de acreditación de
los programas académicos de derecho que ofrecen las instituciones educativas
superiores. Para la relación de cada visita se deben contar con unos requisitos
mínimos que son aquellos indicadores que implican condiciones esenciales de
la institución educativa superior; también se exigen unos requisitos necesarios
que vienen siendo indicadores básicos y por ultimo unos requisitos deseables.
7. FUNDAMENTACIÓN DEL PROGRAMA ACADÉMICO

Entre los documentos de autoevaluación el programa de derecho debe
tener unas páginas donde se exponga toda la motivación o fundamentación
del programa académico. Esto con el propósito de identificar la filosofía y su
pertinencia social para desarrollar el programa. Esta fundamentación tiene
que enfatizar su misión y visión educativa o de formación universitaria, con
enfoques de gran representación social; que contendrá como mínimo desarrollo
histórico del programa de derecho, convenios, planes de estudio, ubicación
geográfica, misión, visión entre otros. b. La misión y la visión del programa, la
perspectiva científica, tecnológica y humanista del programa y sobre todo las
teorías y metodología de la Educación que lo individualiza en la comunidad
académica.
Lo anterior le garantiza a la asociación el papel político y filosófico que
desempeña el programa académico para su comunidad y evidencia el perfil del
programa que se adecue a las exigencias de IIDEA.
8. OBJETO GENÉRICO DEL PROGRAMA DE DERECHO

Esta documentación nos llevara a reconocer en donde se encuentra estipulado
el proceso de enseñanza de los objetos genéricos de estudio para la formación
de los estudiantes de derecho del programa, acorde con las necesidades de la
sociedad.
En este paper definirá el perfil con el cual va encaminado a desarrollar el
alumno en la comunidad del contexto, pero desde una perspectiva más concreta.
Este desarrollara los valores que se pretenden enseñar al egresado, las actitudes
contextuales dependiendo a las situaciones en la que se pueda desempeñar
en su profesión, los conocimientos necesarios incluyendo las experiencias
referenciadas de los docentes que los preparan y una serie de competencias que
lo distinguen de otras universidades y que son componentes de calidad. Todo
visualizado desde un contexto territorial, filosófico y político.
La organización del programa se debe tener en cuenta una serie de aspectos a
evaluar, que permitan garantizar no solo la sostenibilidad de la institución, sino
además propender por la Calidad de la educación.
9. PROCESO EDUCATIVO DE LOS PROGRAMAS ACADÉMI-

COS DE DERECHO
Con respecto a los procesos educativos, si es necesario enviar una documentación
que desarrolle todo lo concerniente al desarrollo de los conductos regulares, ya
que eso evidencia la efectividad que desarrolla el programa y la eficiencia del
personal de trabajo en la facultad de derecho, desde la perspectiva académica
y administrativa. Por ello el plan de estudios de cada asignatura, en donde este
contenido la malla curricular, la estrategia pedagógica utilizada, las diferentes
actividades a utilizar en el semestre, el número de horas a utilizar de teoría y
de prácticas de la materia, la forma de evaluación, los créditos específicos que
maneje cada materia y su fundamentación teórica.
Los pares evaluadores de un programa de derecho de una facultad
latinoamericana, deben cumplir necesariamente unos requisitos que le permitan
evaluar con neutralidad y con alta calidad junto con el conocimiento necesario
para realizar dicha labor. El cumplimiento de los mismos le garantizarían la
calidad y pertinencia de la persona que evalúa un programa de institución
superior.
10. INDICADORES
Como se dijo inicialmente el formulario de autoevaluación diseñado para este
efecto tiene 12 indicadores, entre los que se resaltan inicialmente los siguientes:
personal académico, curriculum, metodos o instrumentos para evaluar el
aprendizaje, servicios institucionales para el aprendizaje, alumnos (estudiantes),
infra estructura y equipamiento, investigación, vinculación, normatividad
institucional que regule la operación del programa, conducción académica
administrativa, proceso de planeación y evaluación, gestión administrativa y
financiera.
Existen unos indicadores en la primera valoración de la documentación
revisada del programa de derecho que está compuesta por tres indicadores:
1. indicador con requisitos mínimos: este indica que el programa de derecho
para evaluar posee algunas condiciones esenciales, para no decir precarias para
operar como facultad. 2. indicador con requisitos necesarios: este indica que en
la facultad el componente operativo posee unas condiciones básicas, lo cual le
permitiría tener lo necesario como facultad 3. y el tercer componente o requisito
deseable: este indicador expone un grado de favorabilidad muy bueno para el
programa de derecho, ya que posee condiciones óptimas de funcionamiento.
Que es el ideal paratodas las facultades o programas aspirantes.; las categorías
de evaluación de la acreditación son dos: acreditado y; no acreditado.
Un programa de derecho está acreditado cuando contiene con los requisitos
mínimos, necesarios y un porcentaje de deseables por IIDEA, el cual durará por
un periodo de 5 años al cabo del cual se deberá solicitar una nueva evaluación.
Un programa no está acreditado cuando no cumple con algunos criterios,
indicadores, y parámetros marcados como requisitos mínimos y necesarios por
IIDEA y no podrá en un plazo de 6 meses solicitar una nueva acreditación.
Inmediatamente no lo acrediten deberá verificar sus falencias y corregirlas hasta
cumplir con las mínimas condiciones para solicitar nuevamente que le evalúen
11. CARACTERIZACIÓN DEL PROGRAMA DE DERECHO DE

LA UNIVERSIDAD DE CARTAGENA
La Universidad de Cartagena, liderada por sus autoridades académico-
administrativo, se encuentra comprometida con un creciente proceso de
modernización, orientado a proyectar nuestra institución en un lugar
privilegiado dentro del complejo y desafiante escenario de la Educación
Superior no solo en Colombia sino a nivel internacional. Este proceso ha
significado sensibles mejoramientos en su estructura administrativa, de gestión,
investigación y académico, e igualmente en su oferta de carreras de pregrado
y programas de postgrado. El cambiante contexto de la Educación Superior
es expresión de profundas transformaciones económicas, sociales y culturales
de carácter global y local, las cuales han tenido profundas consecuencias en
los procesos de democratización de las sociedades contemporáneas así como
en los mercados laborales y los desempeños profesionales exigiendo a las
instituciones de educación superior, el desarrollo de sus mejores capacidades
de adaptación y puesta al día, en la necesidad de responder eficientemente a los
desafíos propuestos.
Dichas exigencias deben armonizarse con los indicadores de calidad que
determinan la competitividad y la excelencia de la educación superior a
nivel nacional. Los procesos de autoevaluación permanente se constituyen
como espacios de traducción de las demandas de renovación de los procesos
formativos en el lenguaje de la calidad expresado por condiciones de calidad,
planes de mantenimiento y matrices de seguimiento a los procesos orientados
a asegurar la materialización del principio de excelencia al interior de nuestra
oferta educativa.
Los programas que integran la oferta educativa Institucional deben realizar
procesos permanentes de autoevaluación, de revisión de planes de estudio,
planes de desarrollo curricular, metodologías, cursos y procesos que contribuyen
a la formación integral de los estudiantes. El diseño del currículo es un proceso
eminentemente investigativo, tanto a nivel de su construcción conceptual como
el de su aplicación. De la manera como se lleve a cabo el proceso, dependerán en
gran medida el éxito, la calidad y la pertinencia del plan elaborado. El proceso de
diseño o rediseño del currículo requiere una continua problematización frente
a su pertinencia contextual, pedagógica y filosófica, por cuanto el currículo
no tiene nunca un término, sino que siempre se recrea; su naturaleza no es de
llegada sino de camino (Tobón, 2003; p.p. 87).
Desde esta perspectiva los currículos de los programas son procesos específicos
de acuerdo a los requerimientos de la sociedad, de las instituciones educativas
y de las personas que se desean formar en respuesta de las diferentes áreas
de desempeño, desarrollo económico, auto realización y construcción del
tejido social. Es entonces el currículo, la selección cultural que se compone
de capacidades y valores, formas de saber y métodos y procedimientos que
demanda la sociedad en un momento determina (Tobón, 2003; p.p. 94).
El currículo está sujeto a la revisión constante y a la aparición de nuevas
necesidades o de nuevos adelantos científicos o tecnológicos que ameriten una
revisión y reajustes inmediatos de acuerdo a las dinámicas poblacionales, esta
flexibilidad permite mayor adaptabilidad a las exigencias o demandas sociales
y laborales así como una mayor capacidad de impacto y transformación de los
horizontes sociales que determinan los imaginarios en torno a la justicia, la
democracia y la igualdad en nuestros contextos. De igual manera, deben atender
a las necesidades de los estudiantes orientándolos a comprender la sociedad
donde se desarrollan y favorecer el desarrollo de competencias diversas, tanto
técnicas como sociales. La formación de abogados exige adecuarse al contexto
de cambio y calidad que reclaman los egresados con una formación integral
de excelencia mundial, para enfrentar a la tarea de responder a las demandas
emanadas de la globalización y que acepte y resuelvan los retos que enfrentan
los individuos, familias y comunidades. Estos desafíos vienen siendo marcado
por las crecientes tensiones entre Derecho y democracia, así como por la forma
en la que la lógica de la globalización y el mercado impacta los procesos de
comprensión y aplicación del Derecho en el marco de Estados constitucionales
contemporáneos, los cuales están caracterizados por ostentar una noción
porosa de soberanía que obliga a pensar el Derecho desde el antiformalismo,
la interdisciplinariedad y el compromiso abierto con marcos axiológicos que
determinan los modelos ideales de democracia y eficiencia económica (Florez,
2018; p.p. 12-16).
Conducir a su formación integral, brindándole además de la capacitación
profesional, la formación como persona en aspectos básicos como, la formación
de su carácter, personalidad y el desarrollo de un pensamiento crítico que
favorezcan sus capacidades analíticas y creativas. Haciendo posible también su
desarrollo moral y reflexivo como parte integral de un proceso de formación
como ser humano que es consciente de sus derechos y sus deberes como
ciudadano. En consecuencia, el proceso formativo del Programa de Derecho
no se limita a la formación disciplinaria o profesional, sino que se orienta a
integrar la formación profesional, personal, actitudinal y ciudadana, mediante
la apropiación de los fundamentos de las ciencias, las artes y la cultura universal.
La Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Cartagena ha
trabajado de manera continua y responsable la evaluación y rediseño curricular
lo que favorece atender y responder de manera oportuna al cambio y asumir los
retos que la sociedad le impone, de tal manera que le proporcione a sus egresados
los elementos necesarios que le permitan desempeñarse en una sociedad que
renueva permanentemente sus indicadores de competitividad y excelencia. De
tal manera, que las y los abogados deben estar responsablemente decididos
a abordar su labor profesional y su evolución integral, siguiendo los valores
y normas aceptados social e institucionalmente, pero además desarrollando
competencias argumentativas e interpretativas que le sean útiles en su práctica
diaria, sin dejar a un lado el aspecto estético y cultural.
En la actualidad se encuentra en curso una propuesta de Rediseño curricular
del Programa de Derecho, el cual por su naturaleza y a la luz de lo dispuesto
por la normatividad vigente, requiere contar con la aprobación del Ministerio
de Educación Nacional, en tanto que se afectan los elementos estructurales del
currículo. Tal como se señaló anteriormente, la presente reforma se inscribe
en el marco de los procesos de autoevaluación con miras a la renovación de
la acreditación en alta calidad del programa de derecho y los procesos de
consolidación y revisión de los planes de aseguramiento de la calidad, dinámicas
aunadas con miras a la concreción del principio de excelencia al interior de
nuestra oferta educativa.
La reforma curricular reconoce que la formación en la Universidad de
Cartagena es un proceso centrado en el aprendizaje, el cual, en consonancia
a lo dispuesto en los Lineamientos Curriculares 5, tienen como propósito
esencial el desarrollo de competencias en el ser humano, tanto en su dimensión
profesional como en sus dimensiones personal, social, científica, política y
ciudadana. Sumado a esto, la reforma se articula con lo planteado por Edgar
Parra Chacón, para quien la educación se entiende como una práctica social y
como tal necesita ser orientada. Los elementos que forman parte de esta práctica
son: el currículo, el rol de la Institución, la concepción de la enseñanza, el
aprendizaje que manejan los docentes y los procedimientos que se realizan en
el aula. Sosteniendo que la innovación es precisamente el intento de modificar
alguno de estos componentes (Parra, 2016; p.p. 23), en ese orden de ideas, la
presente reforma curricular se entiende como una estrategia de innovación al
5
Universidad de Cartagena. Acuerdo N° 30 de 25 de mayo de 2017, Consejo Académico de
la Universidad de Cartagena. 2017.
interior de los procesos de formación jurídica a nivel regional y nacional, toda
vez que articula los postulados propios de la educación liberal y humanista con
las exigencias pedagógicas propias de la educación basada en competencias.
Posibilitando la construcción de un Plan de Estudios alimentado directamente
por la dinámica que marca la evolución del campo jurídico colombiano en
consonancia con las tendencias internacionales en áreas del derecho específicas,
así como abierto a las más novedosas estrategias pedagógicas que aseguren la
optimización de los procesos formativos de calidad y excelencia.
El programa de derecho de la universidad de Cartagena, se encuentra acreditado
por el Consejo Nacional de Evaluación(CNA) entidad gubernamental, creada
para tal efecto en dos ocasiones sucesivas. En primer lugar, se realizó mediante
la Resolución No 4421 del 3 de junio del 2010, que fuera posteriormente
aprobada nuevamente por la Resolución No 03977 del 1 de marzo del 2016.
Por un periodo de cuatro (4) a ocho (8) años.
Por otra parte, mediante la Resolución No 16107 del 14 de noviembre del
año 2013 se concedió igualmente el registro Calificado del Programa, que fuera
renovado el año inmediatamente anterior por la sala CONOSES del Ministerio
de Educación por siete (7) años
Lo anterior demuestra la cultura de la calidad, que ha caracterizado dicho
programa en estos procesos de autoevaluación. Por ello la transición entre
ese estado de reconocimiento Nacional de las entidades gubernamentales a la
autoevaluación con fines de acreditación internación, constituye un proceso
exitoso digno de mostrar (Alarcón et al, 2016).
12. CONCLUSIONES
Es determinante para concluir esta ponencia, expresar que la calidad es una
constante que debe aplicarse no solo a las facultades y programas de Derecho
así como de las instituciones de educación superior en toda américa latina y
demás latitudes o lugares del mundo.
Como bien lo señalan los estudiosos del tema, la calidad es un proceso
constante e inacabado, que sirve de herramienta válida, para proyectar la
institución no solo a nivel nacional como internacional (Alarcón et al, 2016).
La internacionalización, como proceso globalizador del conocimiento, exige
que se verifiquen lo estándares más altos de calidad en la prestación de los
servicios educativos y en sus operadores; por lo cual el contraste de modelos de
evaluación de esa calidad, entre diferentes modelos permite evidenciar, cuales
son las similitudes y diferencias sustanciales, que se dan para obtener este macro
objetivo. Ejemplo de ello fue el resultado de una investigación realizada entre
modelos, en la que participaron Colombia, del Peru y CONEAU de Panamá,
demostrando que los mismos, es decir el Modelo de acreditación del Consejo
Nacional de Acreditación CNA, el de RUECA Red Universitaria de Calidad
de la Educación y CONEAU determinado que los mismos convergen para la
consecución de este objetivo (Lago et al, 2017).
De igual forma se considera que está revestido de la neutralidad y la experiencia
necesaria para realizar dichas evaluaciones, no solo por los evaluadores escogido
y las capacitaciones que se les brinda, sino por el estudio minuciosos de todos
los componentes principales que rodean a un programa académico de derecho,
y la experiencia de como se le critica constructivamente para tener un desarrollo
progresivo de alta calidad en las instituciones que desean ser revisados por la
entidad acreditadora IIDEA y que deseen estar acreditados por la misma.
Actualmente el programa de derecho y Ciencias Políticas de la Universidad
de Cartagena de Indias, Colombia ha iniciado su proceso de autoevaluación,
con miras a a obtener de IIDEA su acreditación internacional, lo que permitirá
seguirse proyectando en el Tiempo y en el campo internacional como lo ha
venido haciendo históricamente. Proceso que se lleva exitosamente por cumplir
este como se había dicho con anterioridad, con registro calificado y acreditación
de alta calidad, certificación dadas por el Ministerio de educación y erl C:NA:
respectivamente, por lo que se convierte en un referente positivo; toda vez que
la mejor universidad Publica acreditada en el Caribe colombiano.
Para estos asuntos, IIDEA como entidad acreditadora, en el campo académico,
genera, un alto alto impacto y es por ello es de muy buen recibo, no solo el
apoyo gremial ofrecido por AFEIDAL y por ello redundara en beneficio de la
sociedad globalizada del conocimiento.

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ALARCÓN, MONTES, MUNERA (2016) La teoría fundamentada en el
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Consejo Académico de la Universidad de Cartagena.
LA REPACIÓN COLECTIVA DE LA COMUNIDAD DE
ZIPACOA: UN DIAGNÓSTICO SOBRE EL CONTEXTO Y
LOS EFECTOS DE LA VIOLENCIA PARAMILITAR1
Miguel Antonio Morón Campos2, Mariana Inés Tezón3,
Yucelis Patricia Garrido Ochoa4 Bexi Katerine Cruz Torrado5 (Colombia)
Resumen: Este artículo tiene por objetivo explicar las causas y efectos de la
violencia paramilitar en la comunidad de Zipacoa (Villanueva, Bolívar), a partir
del testimonio de las víctimas y las intervenciones institucionales realizadas en
el proceso de reparación colectiva. Se analizan las consecuencias producidas
por el conflicto armado en Zipacoa, identificando los hechos victimizantes
ocurridos y su articulación en la construcción de medidas de reparación.
Metodológicamente, los resultados se construyen desde un enfoque cualitativo,
articulado a una perspectiva holística de la investigación social. Se usaron técnicas
de recolección de la información que articulan la sistematización de documentos
y la consolidación de relatos por actores de la comunidad. Para cumplir con
estos objetivos, el artículo se divide en tres partes. En la primera se analizan
los presupuestos teóricos de la reparación colectiva en el marco de la justicia
transicional y la justicia restaurativa respecto a las medidas de rehabilitación y
satisfacción. La segunda parte del trabajo describe a Zipacoa como territorio
1
Este artículo corresponde al primer avance de investigación del proyecto titulado La cons-
trucción de la reparación colectiva en la infancia y la adolescencia de la comunidad de Zi-
pacoa, estudio en torno al derecho a la memoria y a la atención psicosocial en niños, niñas
y adolescentes en contextos del conflicto armado colombiano del Grupo de Investigaciones
Sociales y Jurídicas, el cual ha sido financiado por la Fundación Universitaria Tecnológico
Comfenalco - Cartagena de Indias dentro de la convocatoria de proyectos de alto impacto.
Fecha de inicio de la investigación: enero de 2016.
2
Fundación Universitaria Tecnológico Comfenalco - Cartagena de Indias (Colombia). mmo-
[email protected]
3
Fundación Universitaria Tecnológico Comfenalco - Cartagena de Indias (Colombia). mte-
[email protected]
4
Fundación Universitaria Tecnológico Comfenalco - Cartagena de Indias (Colombia). yga-
[email protected]
5
Fundación Universitaria Tecnológico Comfenalco - Cartagena de Indias (Colombia).
afectado por el conflicto armado, concretamente por la violencia paramilitar,
génesis de la ruptura del tejido social de la comunidad. Finalmente, la tercera parte
analiza las afectaciones y su incidencia en el plan integral de reparación colectiva.
Ello arroja como resultado que la falta de condiciones para trabajar la tierra es el
problema por el cual la violencia persiste en el territorio. Las conclusiones de este
artículo muestran que los efectos de la violencia paramilitar consolidan toda una
serie de afectaciones que histórica y culturalmente han golpeado a la comunidad;
cualquier tipo de medida que pretenda consolidarse en el territorio, no solo debe
enfocarse en la articulación de procesos que fortalezcan la productividad de esta,
sino a apostarle a una transformación del tejido social.
Palabras clave: Reparación Colectiva, Justicia Transicional,
Paramilitarismo, Justicia Restaurativa, Memoria.
Abstract: This article aims to explain the causes and effects of paramilitary
violence in the community of Zipacoa (Villanueva, Bolívar), based on the
testimony of the victims and the institutional interventions carried out in
the process of collective reparation. The consequences of the armed conflict
in Zipacoa are analyzed, identifying the victimizing events and their articulation
in the construction of reparation measures. Methodologically, the results are
constructed from a qualitative approach, articulated to a holistic perspective of
social research. Information gathering techniques were used to articulate the
systematization of documents and the consolidation of stories by community
actors. To meet these objectives, the article is divided into three parts. In the
first, we analyze the theoretical assumptions of collective reparation within the
framework of transitional justice and restorative justice with regard to measures
of rehabilitation and satisfaction. The second part of the work describes Zipacoa
as a territory affected by the armed conflict, specifically by paramilitary violence,
the genesis of the rupture of the social fabric of the community. Finally, the
third part analyzes the effects and their impact on the comprehensive plan for
collective redress. This shows that the lack of conditions to work the land is the
problem by which violence persists in the territory. The conclusions of this
article show that the effects of paramilitary violence consolidate a series of
affectations that historically and culturally have hit the community; Any type of
measure that intends to consolidate in the territory, should not only focus on the
articulation of processes that strengthen the productivity of this, but to bet on a
transformation of the social fabric.
Keywords: collective reparations, transitional justice, paramilitary, restorative
justice, memory.
La repación colectiva de la comunidad de zipacoa: un diagnóstico sobre el contexto y... 733
1. INTRODUCCIÓN
Este avance de investigación presenta una explicación del contexto y las
causas de la violencia paramilitar que soportaron la construcción del plan de
reparación colectiva de la comunidad de Zipacoa (Villa- nueva - Bolívar). Para
ello, de acuerdo con los presupuestos de la justicia transicional con los que se
ha elaborado el marco normativo colombiano (particularmente en cuanto a los
referentes del impacto del daño y los procesos de construcción de memoria),
se evidenciarán las causas y los efectos de las dinámicas de la violencia en
ese territorio. Asimismo, el trabajo reconstruye ese registro incómodo que
supuso la violación sistemática de derechos humanos en Zipacoa, hechos por
los cuales se tomaron las medidas para consolidar el derecho a la memoria en
la comunidad y la afectación psicosocial para formular medidas respectivas al
plan de reparación colectiva.
Una investigación que tenga por objeto esta serie de relatos, además de las
implicaciones académicas que ello supone, es una apuesta al conocimiento, el
reconocimiento y la consolidación de la verdad de la comunidad de Zipacoa,
que fue víctima del paramilitarismo con los homicidios de cuatro personas y
el desplazamiento de otras 373. La particularidad de la violencia con la que se
realizó la masacre fue que, de las cuatro personas, tres eran jóvenes entre 16 y
23 años.
En este sentido, los avances que aquí se muestran constituyen un insumo
para analizar el componente proceso de preparación y aprestamiento de la
comunidad de Zipacoa para el inicio del plan de reparación colectiva, desde
un enfoque diferencial en niños, niñas y adolescentes. En esa investigación,
se detallarán las prácticas para hacer valer los derechos de las víctimas del
conflicto y la descripción de las dinámicas sociales derivadas de los procesos
de construcción de planes reparación colectiva: las motivaciones, estrategias,
directrices y políticas con las que diversos actores pretenden transformar
colectivos y comunidades víctimas de la violación sistemática de los derechos
humanos, recuperando la confianza en la institucionalidad y el goce efectivo de
derechos.
2. CONSIDERACIONES METODOLÓGICAS
Para la presentación de estos avances, se ha empleado un enfoque cualitativo
(Taylor y Bogdan, 2002), a fin de explorar y describir en forma directa las
percepciones y las opiniones de las personas de la comunidad de Zipacoa que
han tenido una relación directa con el proceso de reconocimiento como sujeto
de reparación colectiva. Los resultados preliminares consisten en el análisis de
descripciones detalladas de los relatos y la revisión documental sobre la situación
de los participantes: sus experiencias, actitudes y creencias. El propósito no se ha
limitado a los alcances que supone un enfoque exploratorio, sino también a un
estudio de carácter descriptivo, al buscar representar las propiedades relevantes
de las personas, los grupos, las comunidades o cualquier otro fenómeno que sea
sometido a análisis (Hernández, Fernández y Baptista, 2014). Es decir, a efectos
de este trabajo, se han evaluado, a partir de las experiencias de los partícipes
del proceso del plan de reparación colectiva, ante la Unidad para las Víctimas,
aspectos relacionados con el acercamiento, el alistamiento y el diagnóstico, que
son las tres primeras fases de la ruta normativa para consolidar un sujeto de
reparación colectiva.
En cuanto al tipo de diseño cualitativo, tiene lugar la teoría fundamentada
en los datos (grounded theory) de Glaser y Strauss (Strauss y Corbin, 1990, p.
12) referida al interaccionismo simbólico (Sandín, 2003). El uso de este tipo
de diseño implica un proceso sistemático y cualitativo para generar una teoría
que explique, en un nivel conceptual, la interacción entre víctimas del conflicto
y funcionarios encargados de atender situaciones derivadas de la atención y
reparación integral a las víctimas en contextos de justicia transicional. La teoría
fundamentada en datos, denominada sustantiva o de rango medio, se aplicó
en un contexto por proceso de registro como sujeto de reparación colectiva del
corregimiento de Zipacoa.
El proceso por el cual se construyeron los sistemas de categorías teóricas fue
el deductivo-inductivo, ya que, a partir de un marco construido y evidenciado
en la primera parte de este trabajo y de unos antecedentes contextuales de la
comunidad, se delimitaron las dimensiones por explorar (top-down) (Osses,
Sánchez y Ibáñez, 2006). Así, en el segundo evento de estos avances, se
evidencian los códigos extraídos de la interacción entre las experiencias de la
comunidad y los documentos oficiales o institucionales que registran los hechos
victimizantes (bottomup) (Muñoz, 2006).
Las dimensiones exploradas fueron las siguientes:
• Procesos para identificar el contexto por el cual se inició la ruta de plan de
reparación colectiva, a partir de evidencia institucional u oficial.
• Procesos para identificar causas, problemas y efectos dentro de la violencia que
afectó a Zipacoa a partir de la experiencia de las personas que hicieron parte del
proceso de registro como sujeto de reparación colectiva.
La muestra se basó en los denominados casos tipo (Hernández, Fernández
y Baptista, 2014), con el objetivo de indagar sobre la profundidad y calidad
de la información más que en la cantidad. Se dio prioridad al análisis de los
valores, las experiencias y los significados de grupos sociales y comunales que
participaron en las fases de acercamiento, alistamiento y diagnóstico de la ruta
de plan de reparación colectiva, así como a la evidencia empírica recogida en
los informes institucionales. En ese sentido, se recolectaron datos de diferentes
actores involucrados en este proceso: 1. Responsables de entidades locales
sobre reparación. 2. Líderes comunitarios. 3. Autoridades municipales y
gubernamentales.
Los testimonios de la comunidad recogidos para el diagnóstico incluyeron
diversos aspectos con los que se realizó un análisis de variables contextuales
(necesidades, conocimiento del plan de reparación colectiva, atención
psicosocial y acciones de memoria), a fin de determinar qué tanto fueron
incorporadas en su construcción. Las categorías de análisis con los que se
presentan estos avances se concentran, en primera medida, en las indagaciones
del proceso de construcción del plan de reparación colectiva en los entornos
inmediatos: 1. cómo y quiénes caracterizaron las necesidades por cubrir y 2.
cómo se implementaron las estrategias de alistamiento. Para ello, se diseñaron
dos entrevistas semiestructuradas en las cuales se indaga sobre cada una de
estas categorías, que se complementaron mediante la triangulación de datos
de revisión documental (ruta del plan de reparación colectiva, registros de
actividades en su creación, etc.). Además, cuando fue sistema- tizada la
información sustraída de las entrevistas, se realizaron grupos focales en los que
se presentaron esos resultados en contraste con los documentos oficiales que
soportan el proceso de reparación colectiva (diagnóstico del daño, resolución
de registro como sujeto de reparación colectiva, etc.), con el propósito de
elaborar un árbol de problemas del estado actual de la comunidad respecto de
las medidas y estrategias de la reparación.
Para el análisis de la información, también se hizo uso de la teoría
fundamentada en datos, con el método comparativo constante, el cual, a partir
de categorías analíticas relativas al campo disciplinar de la justicia transicional
y el plan de reparación colectiva, interactuó con las experiencias y creencias
de la comunidad. El análisis cualitativo supuso un proceso no matemático
de interpretación que tuvo el propósito de descubrir conceptos y relaciones-
categorías que permitieran elaborar esquemas explicativos. Las comparaciones
conceptuales provenientes de entrevistas y grupos focales posibilitaron delimitar
el contexto y los efectos de la violencia paramilitar en Zipacoa.
El desarrollo de este trabajo se consolidará en tres partes: la primera referida a
las categorías teóricas y conceptuales para comprender los alcances normativos
del plan de reparación colectiva, dentro de la Ley de Víctimas y Restitución
de Tierras. El segundo momento tendrá por objeto contextualizar las
particularidades sociales y culturales de la comunidad de Zipacoa, de acuerdo
con la consolidación de argumentos que delimiten el proceso de reparación.
Por último, se describirán, según los informes institucionales de la Unidad de
Víctimas y los relatos de los líderes de la comunidad, las causas y los efectos de
la violencia paramilitar en ese territorio.
3. LA REPARACIÓN COLECTIVA EN LA JUSTICIA TRANSI-

CIONAL Y SU LUGAR EN LA JUSTICIA RESTAURATIVA
3.1 Puntos de partida
En Colombia, el plan de reparación colectiva conceptualmente ha
sido comprendido como una herramienta que materializa derechos
fundamentales, el cual apunta a reconocer y establecer medidas
frente a los daños ocasionados por la violación de derechos colectivos,
la violación grave y manifiesta de los derechos individuales de los
miembros colectivos o el impacto colectivo de la violación de derechos
individuales de grupos, pueblos u organizaciones sociales y políticas
(Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, 2012, p. 38). Los
elementos que componen esta aproximación han constituido el punto
de partida para desarrollar las implicaciones y los alcances de esta forma
de reparación por parte del equipo de académicos e investigadores
sociales que compone la Unidad para las Víctimas (2015a, p. 9) y la ya
clausurada Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (2010).
Además de las reflexiones gestadas por estos dos actores, la comprensión
y aplicación del plan de reparación colectiva también ha sido asumida
por otras instituciones, que dentro de sus agendas académicas les han
dado prioridad a las investigaciones sociales que tienen como marco la
justicia transicional6.
La reparación de los daños colectivos pretende transformar las condiciones
sociales y culturales de las comunidades que han sido afectadas en su vida
cotidiana por la destrucción de lo público, entendido como la posibilidad de
ejercer derechos políticos en un territorio determinado y su visión de mundo
(Grupo pro Reparación Integral, 2008, p. 5), lo cual implica que su desarrollo
6
Desde 2005 las publicaciones en torno a la reparación colectiva dentro de la justicia transi-
cional empiezan a tener un lugar en espacios académicos a partir de la promulgación de la
Ley de Justicia y Paz en 2005. Principalmente, el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad, con las reflexiones contenidas en Uprimny y Saffon (2005). Por otro lado, Gómez
(2006), Rettberg (2008) y el Instituto de Unidad de Investigaciones Jurídico-sociales Gerardo
Molina (2009), que publican informes que consolidan las necesidades de las víctimas y los
retos del Estado para afianzar la reparación colectiva. En una línea más institucional, la Or-
ganización Internacional para las Migraciones ha estado a la cabeza de las necesidades que
la Unidad de Víctimas debe cumplir de acuerdo con la Ley 1448 de 2011, en las cuales pudo
hacer una caracterización de los diferentes planes piloto que consolidaron los documentos
institucionales en torno a las estrategias para aplicar la reparación colectiva en comunida-
des u organizaciones víctimas del conflicto armado (Organización Internacional para las
Migraciones, 2014).
está soportado dentro de los límites de la reparación integral de las víctimas,
concentrándose en el restablecimiento de derechos y en la reparación de
comunidades o colectivos víctimas por hechos de violaciones sistemáticas o
selectivas de derechos humanos (Jaramillo, 2008, p. 526).
Una de las directrices transversales al plan de reparación colectiva es el uso de
un método de análisis con enfoque diferencial (Oficina del Alto Comisionado
de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, s/f), el cual permita
una lectura contextualizada de la realidad que pueda hacer visibles las
particularidades de las comunidades afectadas frente las dinámicas con las que
se constituyen grupos hegemónicos. Con ello, se fundan los presupuestos para
establecer las acciones pertinentes para una adecuada atención y protección
de derechos que estén encaminadas a la transformación de la dinámica social,
política y cultural de la comunidad.
Es necesario elaborar un inventario de daños en cada colectividad víctima,
teniendo en cuenta sus particularidades étnicas, generacionales, políticas,
culturales y de género, con el fin de establecer una serie de medidas específicas
de reparación que contemplen las especificidades del grupo afectado y que
estén orientadas al restablecimiento de los derechos vulnerados (Grupo pro
Reparación Integral, 2008, p. 6).
Los estudios que han tomado como partida la comprensión de la materialización
del plan de reparación colectiva asume, desde las disposiciones legales
plasmadas en la Ley de Víctimas, que existe una serie de medidas encaminadas
a la restitución, indemnización, rehabilitación, medidas de satisfacción y
garantías de no repetición (Bernal et al, 2014, p. 20). Estas medidas generan,
entre otros aspectos, la inclusión de estrategias orientadas al fortalecimiento
emocional de las comunidades a partir de un acompañamiento psicosocial
encaminadas a la transformación de las condiciones de salud mental presentes
en la comunidad (Rebolledo y Rondón, 2010, p. 43). Asimismo, las medidas
de satisfacción permiten reorientar las condiciones históricas de la comunidad,
promoviendo el reconocimiento público de los hechos que ocasionaron el daño
colectivo, dignificando a las víctimas y reconstruyendo la memoria histórica de
la comunidad (Molina, 2010, p. 73).
De esta forma, teóricamente el plan de reparación colectiva tiene un lugar
significativo dentro de las medidas que posibilitan una justicia transicional en
contextos de conflicto armado; sin embargo, las posibles estrategias con las
que aquel se materializa guardan relación directa con algunos de los diseños
o respuestas con que se aplicaría un modelo de justicia restaurativa. En ese
sentido, a la hora de comprender las formas de cómo se construye un plan
de reparación colectiva en una comunidad, se hace necesario establecer las
semejanzas y diferencias entre los presupuestos y las características de la
justicia transicional y justicia restaurativa, pues, si bien estos guardan relación
en cuanto a “la búsqueda de la verdad, la reparación del daño, la reconciliación
entre partes, la solución de conflictos o la participación democrática” (Bernuz
y García, 2015). Cuando se asumen estas dos categorías desde la comprensión
de la reparación colectiva como medida de reparación, no todos los elementos
de la justicia restaurativa permitirían consolidar espacios a los intereses y las
necesidades de las víctimas (Bernuz y García, 2015).
La justicia restaurativa es un modelo de justicia7 que propone resolver los
conflictos sociales concentrándose en las formas en que se podría reparar a
quienes han padecido daños producidos por acciones voluntarias o imprudentes.
El lugar del modelo surge como una respuesta alternativa para tratar los
conflictos desarrollados en la justicia penal, la cual históricamente ha asumido
una respuesta punitiva y por tanto vertical, generando una exclusión de la
víctima a la hora de imponer una sanción al condenado (Blanco et al, 2004).
A la luz de los estudios del Prison Fellowship International (Johnstone y Van
Ness, 2007), se crean las condiciones que posibilitan una conciliación entre la
víctima y el victimario. En ese sentido, este modelo invita a tener una lectura
diferente del derecho penal, en la que el acto criminal pasa a un segundo plano
y le da prioridad prioridad al daño que la víctima ha sufrido. En ese sentido,
los estudios que han tratado los límites y alcances de la justicia restaurativa se
han concentrado en comprender las implicaciones éticas, políticas y culturales
de la reparación.
Una perspectiva como esta encuentra justificación en el hecho de que el castigo
retributivo del ofensor es visto como insuficiente para restablecer la convivencia
social pacífica, pues no toma en cuenta los sufrimientos y las necesidades
de la víctima, ni permite la adecuada reincorporación del delincuente a la
comunidad. En ese entender, el paradigma restaurador pretende centrarse en
el futuro y no en el pasado y, al hacerlo, lejos de basarse en la evaluación de
la culpa del ofensor, le otorga una importancia fundamental a la búsqueda
de aquellos mecanismos a través de los cuales este puede adquirir conciencia
acerca del daño que causó, reconocer su responsabilidad e intentar reparar ese
daño (Uprimny y Saffon, 2005, p. 218).
Por ello, en principio, las prácticas restaurativas se han centrado en reparaciones
individuales dentro de la justicia penal frente a crímenes leves. Sin embargo,
los mecanismos con los que se materializan estos presupuestos implican, en
primera medida, un diálogo con la comunidad para comprender los alcances
del daño, que son mediados por un tercero externo al conflicto (victimoffender
7
Otros posibles modelos de justicia son estos: el modelo punitivo, el modelo retributivo o el
modelo policivo. Una clara diferencia de estos puede verse en (Zaffaroni, Alagia y Slokar,
2000, p. 262).
mediation) (Marshall, 1991), permitiendo contextualizar y focalizar la
reparación, reconstruyendo las motivaciones e implicaciones del por
qué sucedieron los hechos, valorando el impacto del daño, abriendo los
canales para reconciliar a los implicados, entre otras posibilidades que
guardan una estrecha relación en las formas de cómo se ha pensado
la reparación colectiva en Colombia. Asimismo, en el abanico de
posibilidades que ofrece la justicia restaurativa, existen mecanismos que
le dan un mayor protagonismo a la comunidad, tales como las juntas de
reparación comunitaria (community reparation boards) (Bazemore y Schiff,
2001), los diálogos de grupos familiares (family group conferences) (Umbreit,
2008) o los programas de restitución (Márquez, 2010). Estas prácticas, si
bien han sido pensadas para tratar de transformar conflictos individuales,
son realmente significativas a la hora de preparar y construir un plan de
reparación colectiva con una comunidad.
Por otro lado, la justicia transicional es entendida como un
Conjunto de medidas judiciales y políticas que diversos países han utili-
zado como reparación por las violaciones masivas de derechos humanos.
Entre ellas figuran las acciones penales, las comisiones de la verdad, los
programas de reparación y diversas reformas institucionales (Internatio-
nal Center for Transitional Justice, s/f)
El plan de reparación colectiva, como se ha explicado, quienes tienen la
titularidad para exigirla son las víctimas de violaciones sistemáticas de derechos
humanos, por tanto, a la luz de los estudios concentrados dentro de la justicia
transicional, explican que, por fuera de los marcos jurídicos nacionales que
tratan la reparación, estos deben tener como referente las normas del derecho
internacional de los derechos humanos, pues, además del reconocimiento que
supone para las víctimas, también impone obligaciones al Estado para adoptar
medidas que materialicen la reparación (Rincón, 2010).
Las declaraciones sobre los principios fundamentales de justicia
para las víctimas de delitos y del abuso de poder (Rincón, 2010), en
el artículo 2 expone: “Se entenderá por víctima, las personas que
individual o colectivamente hayan sufrido daños, inclusive lesiones
físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o
menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales” (Oficina del
Alto Comisionado para los Derechos Humanos, 1985), sin dejar de
lado el octavo principio, el cual establece que “a los efectos del presente
documento, se entenderá por víctima a toda persona que haya sufrido
daños individual o colectivamente, incluida lesiones físicas o mentales,
sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial
de sus derechos fundamentales” (Oficina del Alto Comisionado
para los Derechos Humanos, 1985). A este punto, desde el derecho
internacional, las comunidades que tienen por objeto la reparación
colectiva son comprendidas como comunidades organizadas,
ubicadas en un lugar geográfico determinado, cuyos miembros pueden
ser identificados e individualizados, y que por el hecho de formar
parte de dicha comunidad han sufrido un daño. Y pueden serlo,
igualmente, poblaciones cuyos integrantes han sufrido violaciones de
derechos (Rincón, 2010). En ese sentido, el plan de reparación colectiva
mantiene una relación de dependencia frente a los postulados de la
justicia transicional, los cuales, a la luz de los estudios que el equipo de
Parmentier ha desarrollado, destacan cuatro puntos esenciales (Bernuz
y García, 2015):
• La búsqueda de la verdad sobre el pasado.
• La responsabilidad sobre los hechos cometidos.
• La reparación de las víctimas.
• La reconciliación de la sociedad.
Estos, a la luz de las conclusiones de Clamp y Doak (2012), sintetizadas en
(Bernuz y García, 2015), para su materialización, deberán integrar elementos
de justicia retributiva, justicia restaurativa y justicia social.
4. EL IMPACTO DEL DAÑO Y LAS INICIATIVAS DE ME-

MORIA EN EL PLAN DE REPARACIÓNCOLECTIVA
El lugar de la atención psicosocial dentro de la reparación colectiva ha
sido desarrollado por el Plan Nacional para la Atención y Reparación
Integral a las Víctimas, el cual establece que el objeto de las intervenciones
es la identificación de las cualidades y las características de la afectación
psicosocial a través de los niveles de daño o impacto, reconocer los
factores de protección, los resilientes, la capacidad de desarrollo frente a
la adversidad y el nivel de bienestar actual de las comunidades y grupos
(Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, 2012).
En ese sentido, la atención psicosocial en la reparación colectiva debe
tener la posibilidad de las estrategias usadas frente a colectivos respecto
de las usadas de manera individual. En ese sentido, las formas cómo se
asumen los procesos personales deben ser pensados en el beneficio de la
colectividad. Asimismo, la intervención debe apuntar al fortalecimiento
de la identidad colectiva a partir de las creencias espirituales y la
construcción de liderazgos sociales. La atención psicosocial en la
reparación colectiva deberá tener como eje central la voz de las víctimas
y los familiares que requieran una atención en clave clínica y comunitaria
que permita la recuperación de la comunidad (Lira, 2010).
La construcción de la memoria histórica en la reparación colectiva
pretende (Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, 2012):
• Reconocer que las comunidades y los grupos son sujetos colectivos que han sido
injustamente estigmatizados y violentados.
• Reconocimiento de la responsabilidad que le asiste a la institucionalidad en
los daños causados a las comunidades y grupos por acción u omisión, frente a lo
cual debe rechazar enfática- mente la ocurrencia de los hechos violatorios de los
derechos humanos individuales y colectivos de estas comunidades y comprometerse
con la no repetición.
El lugar de la memoria histórica en la construcción y materialización
de la reparación colectiva debe contemplar la realización de actos
simbólicos, en la que se reconozca públicamente la responsabilidad del
Estado y de los perpetradores, así como la rememoración de las víctimas,
pidiendo expresamente perdón y asumiendo la sanción moral a las
violaciones (Centro Nacional de Memoria Histórica [CNMH], 2013).
Con ello, se busca el reconocimiento de crímenes sistemáticos sobre
sujetos colectivos.
En ese sentido, la promoción de espacios de memoria permite
materializar las medidas de no repetición frente a la discriminación y el
rescate de los proyectos políticos colectivos que fueron suspendidos por
la violencia (CNMH, 2014).
Las acciones de memoria histórica en la reparación colectiva se
muestran como “escenarios para el diálogo, la negociación y el
reconocimiento de las diferencias con miras a un proyecto democrático
e incluyente de reconstrucción tanto de los proyectos de vida colectivos
como de las formas de relacionamiento entre las comunidades y grupos
con el Estado” (Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación,
2012).
5. INTERVENCIONES EN ZIPACOA: UNA INVESTIGA-

CIÓN SOBRE LOS LIDERAZGOS COMUNITARIOS
Los estudios científicos que se han desarrollado en torno a la masacre
de Zipacoa son mínimos frente a los niveles de impacto y daño social que
causaron esos hechos. Sin embargo, por fuera de la intervención jurídico-
administrativa liderada por la Unidad para las Víctimas (Subcomité de
Justicia Transicional de la Gobernación de Bolívar, 2014) y los relatos
adelantados por Rutas del Conflicto (s/f), vale la pena destacar una
sistematización que tuvo por objeto la reflexión de los liderazgos
comunitarios generados dentro de la reparación colectiva y el lugar del
trabajo social como guía para la acción. Ese estudio permitió analizar los
ejercicios de liderazgo y comprender las concepciones que han construido
sobre liderazgo y participación comunitaria los miembros del Comité de
Impulso de la comunidad de Zipacoa, que muestra cómo es la acción
profesional desde el trabajo social en un contexto diferenciado como el
de este municipio afectado por la violencia. Lo anterior permitió tener
acercamientos a comunidades que sufrieron afectaciones por el conflicto
armado, como en el caso de Zipacoa, y conocer sus realidades y dinámicas,
escuchar las historias y los relatos de sus habitantes, conocer su contexto
rural y las afectaciones socioeconómicas, políticas y culturales que dejó
la violencia armada en su territorio (Olave, Campillo y Suarez, 2015, p.
22).
Por tanto, esta investigación pudo evidenciar la posibilidad de superar
las heridas y los traumas del pasado a partir de los presupuestos del
plan de reparación colectiva, pues los escenarios promovidos por este
construyen liderazgos ante la protección de aquellos que padecieron los
efectos de la violencia paramilitar en la zona (Olave, Campillo y Suárez,
2015, p. 71).
6. CONTEXTO DE LA COMUNIDAD
6.1 Características sociopolíticas
La comunidad de Zipacoa fue identificada y priorizada como sujeto de
reparación colectiva, dentro del cumplimiento del artículo 151 de la Ley
1448 de 2011, la cual fue aceptada el día 2 de mayo de 2013 e incluida en el
Registro Único de Víctimas el día 22 de julio de 2014, debido a los hechos
victimizantes sucedidos entre 1999 y 2001 (Unidad para las Víctimas,
2004, p. 4).
Históricamente, este corregimiento tiene sus orígenes con la fundación de
Villanueva, el cual tiene sus primeros registros documentales cerca de 1770,
cuando las comunidades indígenas caribes, dirigidas por el cacique Cipagua,
poblaron el territorio al pie del cerro La Vieja (Alcaldía de Villanueva, 2016).
Luego de su refundación en 1772, por directrices de la Gobernación de Bolívar,
se asentaron cerca de trescientas familias criollas (Academia Colombiana de
Historia, 1974, p. 139), las cuales tuvieron diversas actividades relacionadas
con el campo que lo potenciaron como un territorio agrícola, cuya tierra, en la
voz de sus pobladores, era próspera y les daba el sustento para vivir (Unidad
para las Víctimas, 2014, p. 17).
El corregimiento de Zipacoa para la fecha cuenta con una población
de 1300 habitantes aproximadamente (Departamento Administrativo
Nacional de Estadística [DANE], 2005). Se encuentra a 21 minutos hacia
el sur del municipio de Villanueva, el cual está ubicado a 150 metros
sobre el nivel del mar (Gobernación de Bolívar, s/f). La zona rural de
Zipacoa está conformada por las veredas Santa Ana de los Cocos, Sitio
Nuevo, Bejuco, Viloria, Loma Grande, Tigrillo y Coco Peligro.
El corregimiento está administrativamente adscrito a Villanueva, ubicado al
norte del departamento de Bolívar, el cual se divide en subregiones o en zonas
de desarrollo económico y social (figura 1).
Fuente: Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC, 2012).

La zona del dique constituye la fortaleza agrícola y pecuaria de
Cartagena y Barranquilla, además de proyectarse como un potencial
marítimo y acuícola. Los municipios que hacen parte de esta están
ubicados estratégicamente sobre los principales corredores viales de la
costa Caribe. Y el distrito de Cartagena lidera el desarrollo de la zona
por sus fortalezas industriales, portuarias y turísticas del departamento
de Bolívar. Por otro lado, los municipios que hacen parte de esta
zona, además de Villanueva, son: Arjona, Calamar, Arroyo Hondo,
Clemencia, Mahates, San Cristóbal, San Estanislao de Kostka, Santa
Catalina, Santa Rosa de Lima, Turbaco y Turbana (figura 2).
Fuente: Gobernación de Bolívar (s/f).

Figura 2. Zonas de desarrollo económico y social del
departamento de Bolívar
Según el DANE (2005), la mayor parte de la población del departamento
de Bolívar está ubicada al norte del departamento en la zona de desarrollo
económico y social del dique. Sin embargo, los informes posteriores han
sostenido que esta distribución ha podido variar en los siguientes años del censo,
particularmente por razones del conflicto armado: desplazamientos y retornos
caracterizados por una migración interdepartamental, intermunicipal dentro del
mismo municipio, intramunicipal a nivel rural, rural-urbano, urbano-rural e
intra municipal urbano-urbano (figura 3).
Fuente: IGAC (2012).

Figura 3. Porcentaje de Población distribuida por Zodes en el
Departamento de Bolívar
Villanueva presenta 4454 hechos victimizantes realizados por
diferentes grupos dentro del conflicto armado; de esa cifra, más de 90
% corresponden al delito de desplazamiento forzado (Unidad para las
Víctimas, 2015b).
7. ZIPACOA Y EL CONFLICTO ARMADO

Por su ubicación, el corregimiento de Zipacoa ha sido una zona estratégica
para diferentes actores del conflicto armado. Si bien fue un territorio donde hubo
presencia guerrillera entre las décadas de 1980 y 19908, los testimonios y relatos
de la comunidad sostienen que el temor y la zozobra llega a Zipacoa entre 1998
y 1999 con la avanzada del paramilitarismo (Unidad para las Víctimas, 2014,
p. 20).
El grupo que hizo presencia en el territorio estaba conformado por 45
hombres comandados por Manuel Castellanos, alias “el Chino”, quien
perteneció al Frente del canal del Dique, del Bloque Montes de Ma- ría, cuyo
máximo representante fue Salvatore Mancuso Gómez, alias “Mono Mancuso”
(Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Justicia y Paz. Sentencia, 11 001 22 52
000 2014 00027 de 2014).
Este, además de hacer presencia en el corregimiento de Zipacoa, también tuvo
el control territorial en Arjona, Arenal, Turbana y Santa Catalina hasta el 14
de julio de 2005, cuando el Bloque acogió colectivamente a la desmovilización
y dejación de armas dentro de la Ley de Justicia y Paz. Durante ese periodo,
los miembros de estos grupos cometieron graves y sistémicas violaciones a los
derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario.
Durante el último trimestre de 1999, la comunidad recibió una serie de
panfletos amenazantes firmados por las Autodefensas Unidas de Colombia,
que declaraban a un grupo de campesinos pertenecientes a la comunidad como
objetivo militar, señalándolos como informantes de la guerrilla. Esto produjo el
desplazamiento de las familias que eran beneficiarias de proyectos productivos
impulsados por el Gobierno nacional que dejaron en total abandono las fincas
donde estos se desarrollaban. El 8 de agosto de 2000 los paramilitares mataron a
ocho campesinos, con lo cual un segundo desplazamiento de las familias ubicadas
en la zona rural de Los Cocos del corregimiento de Zipacoa; ello produjo un
abandono total de sus propiedades que causó pérdidas materiales que estaban
8
El grupo que hizo presencia en la zona era denominado Frente Francisco Garnica del Ejército
Popular de Liberación (EPL), el cual se desmovilizó en agosto de 1994. Varios de los desmo-
vilizados de ese grupo se asentaron en la zona rural de Zipacoa, en la finca Diana Carolina,
los cuales, con ayuda del Gobierno, iniciaron en su momento un proyecto de productividad
agrícola (Ley 1448 de 2011).
articuladas al proyecto de vida de las familias afectadas9. Cinco meses después,
el 8 de enero de 2001, los paramilitares, identificados como Autodefensas Unidas
de Colombia del Bloque Montes de María, hacen incursión en la cabecera del
corregimiento de Zipacoa, y reunieron en la plaza, contra su voluntad, a toda la
comunidad. Después de llamarlos “colaboradores de la guerrilla”, selecciona-
ron a un grupo de cuatro jóvenes, los cuales fueron llevados para matarlos en la
carretera con dirección a la zona rural La Tigra (Rutas del Conflicto, s/f). Estos
hechos, además de los posteriores enfrentamientos que hubo entre la Infantería
de Marina y los paramilitares, obliga- ron al desplazamiento masivo de toda
la cabecera del corregimiento hacia Villanueva, Cartagena y otros municipios
de la costa Caribe. Esta serie de hechos, que son denominados patrones de
victimización, afectaron el tejido social de la comunidad y, con ello, las
rupturas de sus proyectos de vida, las condiciones culturales y las condiciones
económicas y de confianza en la institucionalidad que hubiese el progreso de
Zipacoa (Olave, Campillo y Suárez, 2015).
8. CAUSAS Y EFECTOS DE LA VIOLENCIA PARAMILITAR

EN ZIPACOA
8.1 Violencias asociadas al daño colectivo
Zipacoa (Villanueva) fue uno de los territorios mayormente golpeados por
la violencia del conflicto armado desarrollada en el norte del departamento
de Bolívar. Los grupos paramilitares que hicieron presencia en la subregión
del canal del Dique realizaron toda una serie de prácticas que implicaron
violaciones sistemáticas de derechos humanos (Tribunal Superior de Bogotá,
Sala de Justicia y Paz. Sentencia, 11 001 22 52 000 2014 00027 de 2014), lo cual
ocasionó, entre otros efectos, el abandono forzoso de tierras, principalmente de
colectivos campesinos10. El diseño del Plan Integral de Reparación Colectiva
de Zipacoa (Villa- nueva), al tipificar los hechos victimizantes asociados
al daño colectivo, estableció la masacre ocurrida el 8 de enero de 200111, el
desplazamiento forzado que generó la masacre, las amenazas a la población civil
9
Las treinta y cinco familias asentadas en las fincas Santa Ana y Los Cocos hacían parte de un
proyecto productivo impulsado por el Gobierno nacional, en el cual desmovilizados del EPL,
junto con sus familias y un ingeniero agrónomo, trabajan la tierra como sustento para vivir.
Estas personas estaban organizadas colectivamente como una cooperativa, la cual llevaba el
nombre de Coagrosalco (Unidad para las Víctimas, 2014, p. 24).
10
En la subregión del dique, en el norte del departamento, se abandonaron 2855.3 hectáreas,
de las cuales 57 % corresponde a tierras pertenecientes a Villanueva, que lo ubica en su mo-
mento como el municipio mayormente afectado por la violencia del conflicto en el norte del
departamento (Escuela latinoamericana de cooperación y desarrollo ELACID.
11
Estos hechos son conocidos como la Masacre de Zipacoa, en la cual un grupo de paramilitares
perteneciente al Bloque Montes de María mató a cuatro personas, de las cuales tres eran jóvenes
entre 16 y 23 años (Subcomité de Justicia Transicional de la Gobernación de Bolívar, 2014).
por parte de grupos paramilitares, el homicidio selectivo de personas protegidas
por el derecho internacional humanitario12, y las detenciones arbitrarias
generadas por el control territorial de los paramilitares en el corregimiento.
Para establecer las medidas de reparación de estos hechos (Comisión Nacional
de Reparación y Reconciliación, 2012, p. 20), la Unidad para las Víctimas
previamente tuvo que delimitar los daños colectivos, los derechos vulnerados y
los tipos de medida -Ley 1448 de 2011-13.
9. LA VIOLENCIA PERSISTE: EL DETERIORO DE LAS CON-

DICIONES PARA TRABAJAR LA TIERRA
Entre febrero y abril de 2016, en Zipacoa, se realizaron cuatro grupos focales,
con la participación de 25 personas pertenecientes al Comité de Impulso,
entre otras que tuvieron incidencia en las jornadas de alistamiento y diseño
del plan de reparación colectiva. El apoyo de la Unidad para las Víctimas
de Bolívar fue estructural en las reuniones preliminares de acercamiento y
reconocimiento antes de la realización de los grupos. Para su desarrollo, contó
con la participación de un moderador y un relator, formados en la metodología
de grupos focales.
El objetivo fue conocer la experiencia respecto de las causas y los efectos de la
violencia paramilitar en Zipacoa después de la intervención del equipo técnico
de la Unidad para las Víctimas encargado de realizar la ruta de reparación,
haciendo un ejercicio comparativo con la información recogida dentro
del reconocimiento de la comunidad como sujeto de reparación colectiva.
Asimismo, conocer las opiniones e interpretaciones sobre la decisión judicial
que reconoce la masacre de Zipacoa. También se sostuvo conversaciones con
los participantes del grupo sobre los procesos de legitimidad y reconocimiento
de los líderes por parte de la comunidad, que fueron registradas por medio de
diario de campo.
Las respuestas de esa experiencia arrojaron una serie de categorías que
confirmaron los resultados del diagnóstico del daño, pues los grupos focales
permitieron consolidar una relación entre las afectaciones actuales de la
comunidad y el margen de acción de las medidas de reparación no incluidas
directamente en el plan de reparación colectiva.
12
Estos hechos se refieren al homicidio de ocho campesinos en agosto de 2000, quienes tra-
bajaban en un proyecto impulsado por el Gobierno nacional en las fincas Santa Ana y Los
Cocos, zona rural de Zipacoa (Unidad para las Víctimas, 2004).
13
Los tipos de medida que implica la reparación colectiva contemplada en la Ley 1448 de 2011
son estos: medidas de rehabilitación, medidas de restitución, medidas de compensación,
medidas de satisfacción y garantías de no repetición.
El primer grupo focal tuvo como propósito comprender el contexto con el que
inició el proceso de acercamiento de la ruta de reparación, lo cual produjo un
diálogo sobre la información compartida con la comunidad, los temas tratados
en esos primeros acercamientos, la delimitación de los daños causados, así como
la relación de estos con el estado actual de la comunidad. Esa experiencia
definió la ruta de los siguientes encuentros que discutió puntos específicos en
torno a las medidas y su relación con el daño colectivo, por un lado; y por el
otro, las acciones definidas para la materialización de la reparación producto
de esas medidas. Ello consolidó una serie de categorías y subcategorías que
fueron organizadas bajo una relación causa-efecto, las cuales se presentaron en
el cuarto grupo focal, que tuvo por objeto la organización de estas, definiendo
causas en nivel 1 y 2, problema y efectos del problema.
El principal problema identificado fue el deterioro de las condiciones
agropecuarias, que no ha sido menor en Zipacoa, pues ha sido objeto de diversas
intervenciones estatales que han tenido como motivación la transformación de
este fenómeno que afecta estructuralmente el porvenir del territorio. Dentro de
los diálogos sostenidos en los grupos, se identificó la relación entre la masacre
y el desplazamiento, con la falta de condiciones para trabajar la tierra, por ello,
“a pesar de que ya no están los paras con sus fusiles, el miedo y el abandono
sigue en el corazón de los zipacoeros, eso también es violencia” (lideresa de la
comunidad, 15 de marzo de 2016). Los efectos de la violencia, a pesar de no ser
directa, siguen persistiendo en la comunidad. Por ello, una de las medidas de
restitución que contempla el plan de reparación colectiva de Zipacoa es:
implementar proyectos productivos que impliquen la formación técnica
para el trabajo y que contribuyan al fortalecimiento de la agricultura local
y a la seguridad alimentaria en el corregimiento y sus veredas: Santa Ana
de los Cocos, Sitio Nuevo, Bejuco, Viloria, Loma Grande, Tigrillo y Coco
Peligro (Subcomité de Justicia Transicional de la Gobernación de Bolívar,
2014).
Las principales causas de este deterioro fueron el abandono y desarraigo de las
tierras, la pérdida de liderazgos comunitarios, la dificultad para la participación
política comunitaria y la ausencia de proyectos de vida, esta última reflejada
en un pesimismo hacia el progreso y la posibilidad de constituir procesos de
emancipación política.
El abandono y desarraigo de las tierras fueron generados por el desplazamiento
forzado, el cual, a su vez, fue producido por la masacre y los homicidios
selectivos. En los grupos focales, cuando se trató la sentencia de justicia y paz
donde se judicializan y condenan a los responsables de la masacre (Tribunal
Superior de Bogotá, Sala de Justicia y Paz. Sentencia, 11 001 22 52 000 2014
00027 de 2014), se sostuvo que el desplazamiento generado por estos hechos
implicó pérdidas económicas en las familias de Zipacoa, pues, a pesar de
que gran parte de la comunidad pudo hacer retorno sin acompañamiento
institucional, las tierras, al no ser trabajadas por tanto tiempo, no tienen las
condiciones para sembrar sobre ellas.
Por otra parte, la pérdida de los liderazgos comunitarios, la dificultad de
participación y organización política y la ausencia de proyectos de vida son
causadas por un debilitamiento del tejido social. Estas afectaciones son producto
de las prácticas de zozobra y estigmatización ejercida por los paramilitares que
estaban en el territorio.
La presunta presencia del paramilitarismo en diversos espacios de la vida social
de Villanueva ha mantenido una percepción de inseguridad que se ha extendido
a lo largo de la primera década del siglo XXI. Eso generó inseguridades a la hora
de tratar ese aspecto en los grupos focales, sin embargo, en las conversaciones
sostenidas con algunos líderes después de la realización de estos encuentros, se
pudo identificar este tipo de afectaciones.
Por otro lado, en la participación de las víctimas durante el proceso de
judicialización de los responsables de la masacre, se registraron testimonios sobre
la falta de garantías para el ejercicio de derechos colectivos. Las expectativas de
los miembros de Zipacoa se mantienen en suspenso frente a las intervenciones
con las que las autoridades estatales hacen presencia en el territorio, situación
que termina canalizando una serie de luchas políticas que dificultan conciliar
consensos oportunos para la toma de decisiones que implica el porvenir de la
comunidad.
10. CONCLUSIONES
La primera parte de esta investigación ha permitido evidenciar la correlación
entre las medidas de reparación y los efectos de la violencia paramilitar
identificados por la comunidad. Ello, además del consenso entre los partícipes
del Comité de Impulso respecto de las diferentes afectaciones que persisten
en la comunidad, reafirma los resultados del diagnóstico del daño realizado
por la Unidad para las Víctimas, así como los elementos incluidos en cada
uno de los puntos del plan de reparación. Si bien esos dos documentos no
permiten comprender las particularidades y los detalles de las afectaciones de
la comunidad, sí arroja elementos suficientes para consolidar un proceso de
reparación frente a sus necesidades.
El hecho de que la comunidad identifique que su principal problema es la
falta de condiciones para trabajar en el campo, es decir, volver a consolidar
colectivamente la condición campesina de Zipacoa, abre la ventana a una serie
de propuestas multidimensionales que superan una perspectiva netamente
económica del uso de la tierra, pues, al reconocerse como una comunidad
campesina, el uso de esta implica comprenderla desde una perspectiva
sociocultural.
Esto se articula con la medida enfocada a generar procesos de empoderamiento
y fortalecimiento democrático, la cual constituye un presupuesto metodológico
para consolidar la implementación de proyectos productivos. En los grupos
focales, pudo identificarse la existencia de intervenciones anteriores al plan,
caracterizadas por implementar proyectos de desarrollo bajo una perspectiva
económica del uso de la tierra. Si bien han sido intervenciones que le han
apostado a una transformación de las condiciones materiales de Zipacoa,
una de las causas por las que no han sido exitosos estos proyectos es por la
desarticulación e inexistencia de un componente que fortalezca las capacidades
organizativas y de toma de decisiones por parte de la comunidad.
Ello genera un gran reto para la institucionalidad a la hora de materializar
un plan de reparación colectiva, pues implica generar otro tipo de escenarios
que tengan como eje la apropiación de prácticas democráticas dentro
del reconocimiento de derechos a víctimas del conflicto por parte de las
comunidades. Estar de espalda a ello generaría las condiciones para un uso
instrumental de los procesos del plan de reparación colectiva que frustraría la
posibilidad de la reconstrucción del tejido social, pero también la de regenerar
y reproducir los ciclos de violencia en la comunidad.
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SISTEMA DE GESTIÓN JURÍDICA INTEGRAL EN TICS
PARA LOS PROCESOS JUDICIALES EN EL MARCO DE
LA GLOBALIZACIÓN
Jeiner Eduardo López Lara1, Jesús Ángel Orozco Molina2 y
Jorge Luís Mattos Mejía3 (Colombia)
Resumen: El presente trabajo busca analizar los diferentes factores que están
presentes en el ejercicio del profesional del Derecho entre estos la atención al
usuario, seguimiento de los procesos, control de las etapas y sus términos, la
gestión y administración efectiva de la información, y la comunicación donde
se realiza un estudio a los antecedentes de estas condiciones, posteriormente
daremos un análisis conceptual de qué es un sistema integrado de gestión
jurídica, para luego, concentrarnos en la aplicación y eficacia de este sistema en
el ejercicio profesional. La Investigación se realiza con un enfoque cualitativo y
cuantitativo. La contribución a la cual aspira este trabajo es fortalecer y mejorar
los procesos dentro de las diferentes oficinas de abogados litigantes que nos
permita brindar herramientas para la implementación del sistema integrado
de gestión, buscando que el abogado de hoy se ubique en el marco de la
globalización.
Palabras Clave: Sistema, Integración, Gestión, Procesos, Consultorio,
Usuario, Información, jurídico, Globalización.
1
Ingeniero Industrial de la Universidad del Norte, Especialista. Estudiante de Derecho de la
Universidad Popular del Cesar. Director Expo canciones, Club Café Jurídico y Abogados
Emprendedores.
2
Abogado de la Universidad Popular del Cesar, Exintegrante del Semillero de Investigación
Jaime Araujo Rentería, conferencista Nacional e Internacional. Director del Colegio de Lí-
deres en Valledupar.
3
Escritor, Licenciado en Ciencias Sociales y Abogado, especialista en Pedagogía Lúdica y
Desarrollo Cultural (Unilibertadores) y Administración de la Informática Educativa (Udes-
Bucaramanga), Maestrante en Derecho (Unisergio Arboleda) y Doctorante en Ciencias
Políticas. Autor de diverso libros y artículos científicos. Director del Grupo de Investigación
Frater Juris de la Universidad Popular del Cesar.
Abstract: The present work seeks to analyze the different factors that are
present in the exercise of the professional of the law among these the attention
to the user, monitoring of the processes, control of the stages and their terms,
the effective management and administration of the information, and the
communication where a study of the antecedents of these conditions is carried
out, later we will give a conceptual analysis of what is an integrated legal
management system, to then concentrate on the application and effectiveness
of this system in the professional practice. The research is carried out with
a qualitative and quantitative approach. The contribution to which this work
aspires is to strengthen and improve the processes within the different offices of
litigating lawyers that allow us to provide tools for the implementation of the
integrated management system, seeking that today’s lawyer is located within
the framework of globalization
Keywords: System, Integration, Management, Processes, Legal Office, User,
Information, Legal, Globalization.
1. INTRODUCCIÓN
En la práctica del ejercicio profesional del derecho y el servicio prestados
por las facultades de derecho en Colombia cumplen un doble propósito tanto
académico como social. En este sentido, permite que en palabras del tratadista
Angel Ossorio y Gallardo permite al abogado “Dar conceptos jurídicos y
clamar justicia en los tribunales”, por otro lado, la familiarización de los
estudiantes con varias materias del derecho en el ejercicio dentro del marco
de las competencias determinadas en la ley, por un lado, y por otro lado los
convierte en colaboradores del acceso a la justicia de personas con bajos
recursos económicos.
Estas prácticas jurídicas son muy útiles para la administración de justicia, por
ello, es importante realizar transformaciones en las facultades de Derecho, y en
los actuales profesionales para desarrollar mejores capacidades de aprendizaje,
lo que corresponde a una mejor adaptación a las nuevas realidades jurídicas y
sociales, que aproxima a los futuros abogados a las nuevas tecnologías y a la
realidad laboral y social del país.
En la dinámica de las actividades del ejercicio profesional del abogado,
se revela la existencia de una apatía por las nuevas tecnologías y una escasa
visión hacia el futuro. Aquí encontramos facultades de derecho con enseñanzas
rudimentarias y donde se evidencia las falencias que tienen estas en la carencia
de un sistema integral de gestión que modernice sus procesos y lo coloque a la
vanguardia de los consultorios jurídicos en Colombia ubicados en el campo de
la globalización y las nuevas tecnologías.
Sistema de gestión jurídica integral en tics para los procesos judiciales en el marco... 757
Por lo tanto, este trabajo está organizado en tres etapas, de los cuales, el
primero, aborda el planteamiento de la problemática en estudio, su justificación,
la meta que se persigue, seguido de una fundamentación conceptual y legal.
En la segunda etapa, se expondrá la dimensión metodológica, se describe
aspectos puntuales de la estrategia metodológica desarrollada y que requerirá
una reflexión académica e integral para hacerle frente a este caso. En la
tercera y definitiva, se realizará una presentación sintética, con el análisis de
los resultados de encuestas y entrevistas, donde se establecen los factores que
influyen en las falencias presentes en los procesos y actividades rutinarias del
consultorio jurídico de la Universidad Popular del Cesar, lo que permite emitir
sugerencias para la implementación de un sistema integral de gestión jurídica.
2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El Centro de Prácticas y Consultorio Jurídico de la Universidad Popular Del
Cesar UPC, de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad
Popular del Cesar, fundado en el año 2002, tiene carácter académico, al ser el
centro de práctica de los estudiantes de los últimos años de derecho, entendido
éste como el lugar donde se forman no solamente en el mero ejercicio de
la abogacía, sino, ante todo como juristas sensibles de la función social del
Derecho.
Dentro de las actividades de Proyección Social que adelanta la Universidad
Popular del Cesar, el Consultorio Jurídico atiende casos de derechos de
peticiones, quejas y reclamo en cuanto a la falla en la prestación de servicios
públicos domiciliarios, salud y otros aspectos que sean expuestos por los
usuarios.
Para la realización de estas actividades de proyección social, los estudiantes
del consultorio jurídico de la Universidad Popular del Cesar, carecen de
herramientas para mejorar los procesos de atención a usuarios, hacer seguimiento
permanente de los procesos, control y seguimiento de las etapas, mejorar el
manejo de la información, y una mejor comunicación y apoyo de los docentes
asesores, entre otros aspectos.
Siendo diversos los factores que contribuyen a las falencias en los procesos de
la prestación de un mejor servicio del consultorio jurídico, nos lleva a plantear
la siguiente pregunta de investigación: ¿Cómo se puede generar e implementar
un sistema integral de gestión jurídica que ayude a mejorar todos los procesos
en el servicio del consultorio jurídico de la universidad popular del Cesar?
3. JUSTIFICACIÓN
Los estudiantes de Consultorio Jurídico y Centro de Conciliación contarán
con un sistema integral de gestión jurídica que permitirá controlar de manera
rápida, segura y eficaz los procesos que se llevan.
Este sistema integral de gestión jurídica tiene unas características que permiten
un control del trabajo de los estudiantes e identificar los procesos, así como,
las consultas y el trámite correspondiente a la solución a los asistentes bajo la
supervisión en tiempo real del docente asesor.
El sistema integral de gestión, también permite programar actividades, tener
acceso a noticias, un muro de mensajes, comunicarse internamente entre los
docentes y estudiantes; además de suministrar información a los usuarios.
Existe también una conexión directa, las 24 horas a la base de datos, con lo que
es posible mantenerse actualizado.
Con este sistema, los estudiantes de la Facultad de Derecho, el Consultorio
Jurídico y Centro de Conciliación, tendrán un manejo tecnológico a su
disposición el cual les permite la actualización de la gestión jurídica en favor de
los usuarios que lo consulten.
Calificar el impacto positivo en la proyección social y la responsabilidad
profesional de la Universidad Popular del Cesar con este nuevo recurso de
gestión para aumentar el aprendizaje y perfeccionar el control de la gestión
jurídica del estudiante con rapidez, seguridad y eficacia es uno de los objetivos
que justifican este proyecto.
Tanto estudiantes como docentes se familiarizarán más en tener un trabajo con
uso de las tecnologías y a interactuar con los usuarios a través de la virtualidad.
La supervisión que puede ejercer el profesor será inmediata y conocerá cuáles
son las propuestas que se lleven ante los juzgados. “Dicha interacción, afirma
permite el aprendizaje desde el ser, saber y saber hacer”.
4. OBJETIVOS
4.1 Objetivo General
▶▶ Implementar un sistema jurídico de gestión integral en el consultorio jurídico
de la Universidad Popular del Cesar para satisfacer las necesidades que se
presentan en la prestación del servicio.
4.2 Objetivos Específicos

-Conocer los antecedentes, fundamentación teórica y ordenamiento jurídico
de los sistemas jurídicos de gestión integral en los consultorios jurídicos del
país.
-Identificar las dificultades que presenta el modelo de recepción, asignación e
información de los procesos del consultorio jurídico.
-Diseñar una plataforma web para dar inicio a la sistematización de los
procesos jurídicos.
-Realizar pruebas pilotos con la plataforma web para verificar su funcionalidad
dentro del consultorio jurídico, analizar los resultados obtenidos y hacer las
correcciones necesarias.
-Implementar la plataforma web para que pueda ser utilizada por todos los
usuarios del consultorio jurídico, estudiantes, docentes, asesores y que estos
reciban la respectiva capacitación de su manejo.
5. METODOLOGÍA
Dentro de un proyecto de investigación es factible la implementación de una
metodología mixta en la cual los investigadores combinan técnicas, métodos,
aproximaciones, conceptos o lenguajes cuantitativos y cualitativos dentro
de una misma investigación (Johnson y Onwuegbuzie,2004). Tiene como
rasgo sobresaliente el pluralismo metodológico o eclecticismo que, según
sus defensores, permite derivar en un tipo de investigación de mejor nivel en
comparación con una investigación que implica un solo método. Estos mismos
autores afirman que la utilización de una metodología mixta dentro de un
mismo estudio puede resultar altamente favorable para avanzar en una mejor
comprensión de los conceptos y los problemas que se investigan en las ciencias
sociales.
Estas ideas reflejan con claridad nuestra posición respecto al método mixto
de investigación. Durante la preparación de la investigación pensamos que la
propia naturaleza del tema que se aborda ( compleja, relevante, conceptos e ideas
) era lo que nos estaba conduciendo a decidir una combinación de métodos.
Consideramos que esta estrategia nos proporciona mejores oportunidades para
responder del mejor modo a las preguntas de la investigación.
Es por esto que nuestra investigación se basa en un enfoque mixto utilizando
esta metodología para abordar las preguntas y los objetivos de nuestro estudio.
Para el estudio fué fundamental utilizar distintas técnicas de obtención de
datos, lo que nos condujo hacia la combinación de los enfoques cuantitativos y
cualitativos de investigación.
El enfoque cualitativo consistió en un trabajo de investigación en campo, en
donde se tomaron entrevistas al director del consultorio jurídico, junto al director
del centro de conciliación, así como también a los asistentes administrativos
del consultorio, igualmente se realizaron preguntas a través de cuestionarios,
a todos los profesores asesores de los estudiantes del consultorio jurídico,
y encuestas para los usuarios y estudiantes que cursaban las asignaturas de
consultorio jurídico del presente año 2018; Para el enfoque cuantitativo se
procesó y analizó la información encontrada en los procesos jurídicos llevados
por el consultorio, y que arrojaron una serie de indicadores de gestión que
evidenciaron la realidad que habíamos descubierto en el enfoque cualitativo.
7. ANÁLISIS DEL CASO DE ESTUDIO
Después de un trabajo de investigación minucioso y pormenorizado

consideramos que los factores que influyen en la carencia de herramientas
para mejorar los procesos de atención a usuarios, seguimiento permanente de
los procesos, control y seguimiento de las etapas, manejo de la información,
comunicación y apoyo de los docentes asesores, entre otros aspectos que
se presentaron durante el periodo 2002- 2018, se realizó una muestra de 50
personas, entre estudiantes y egresados del programa de Derecho, que durante
este periodo cursaron los diferentes consultorios jurídicos y que vivieron la
experiencia dentro del mismo, a los cuales se les practico cinco (5) preguntas,
arrojando los siguientes resultados:
Gráfico 1. Resultado de la encuesta realizada a los estudiantes y egresados de

la Universidad Popular del Cesar.
Análisis: En el gráfico 1. De los 50 estudiantes encuestados, el 100% (50)
opinan que el consultorio jurídico no cuenta actualmente con un sistema
de gestión jurídica (software) como herramienta para lograr una mayor
optimización de sus procesos jurídicos.

Análisis: En el gráfico 2. De los 50 estudiantes encuestados, el 80% es decir
(40 estudiantes) expresan que el sistema de organización a través de carpetas
físicas, en las cuales se archiva la información de los procesos llevados por
los estudiantes dentro del consultorio jurídico, “es obsoleto” y el 20% (10
estudiantes) consideran que el sistema a través de carpetas físicas “no les parece
obsoleto”.
Gráfico 3. Resultado de la encuesta realizada a los estudiantes y egresados

de la Universidad Popular del Cesar.
(17 estudiantes) expresan que el tiempo de atención de las asesorías, brindadas
por su profesor asesor, es “suficiente” para lograr una tutoría completa y eficaz
que le dé mejor solución a sus actuaciones jurídicas y procesos asignados y el
66% (33 estudiantes) consideran que el tiempo de atención de las asesorías no
es “suficiente”.

(4 estudiantes) expresan que el consultorio jurídico si cuenta con un archivo
de información digital, en el cual se pueda encontrar un récord histórico de
procesos llevados en semestres anteriores, con formatos y actuaciones que sirvan
como guía en sus procesos asignados y el 92% (46 estudiantes) consideran que
el consultorio jurídico no cuenta con un archivo de información digital.

(44 estudiantes) expresan que si es necesario que el Consultorio Jurídico
implemente un sistema de gestión jurídica (Software) como herramienta para
lograr una mayor optimización de sus procesos jurídicos y una mejora en la
eficiencia de sus procesos administrativos y el 12% (6 estudiantes) consideran
que no es necesario la implementación del sistema de gestión jurídica.
Se realizó también una muestra de 20 usuarios, personas externas entre
hombres y mujeres que utilizaron los servicios del Consultorio Jurídico y que
vivieron la experiencia sobre la calidad del servicio del mismo, a los cuales se
les practicó cinco (5) preguntas, arrojando los siguientes resultados:
Gráfico 1. Resultado de la encuesta realizada a los usuarios del consultorio

jurídico de la Universidad Popular del Cesar.
Análisis: En el gráfico 1. De los 20 usuarios encuestados, el 100% (20) opinan
que el servicio prestado por el consultorio de la Universidad Popular del Cesar,
para la solución de su problema jurídico fue bueno.

Análisis: En el gráfico 2. De los 20 usuarios encuestados, el 50% es decir (10
usuarios) expresan que se le dio solución a su proceso entre 1 – 4 semanas, el
35% (7 usuarios) expresan que se les dio solución a su proceso en menos de 1
semana y el 15% (3 usuarios) expresan que se les dio solución a su proceso por
más de un mes.

Análisis: En el gráfico 3. De los 20 usuarios encuestados, el 75% es decir (15
usuarios) expresan que la información que suministra el consultorio jurídico,
acerca de su proceso, no fué oportuna y el 25% (5 usuarios) expresan que la
información que suministra el consultorio jurídico, acerca de su proceso, si fué
oportuna.

Análisis: En el gráfico 4. De los 20 usuarios encuestados, el 100% (20) les
gustaría que el consultorio jurídico implemente un sistema web en la que usted
pueda revisar de manera virtual, el seguimiento de su proceso.


Análisis: En el gráfico 5. De los 20 usuarios encuestados, el 100% (20) opinan
que el consultorio jurídico si les dio solución final a sus problemas.
Por último se realizó una muestra con 5 asesores especialistas en las distintas
ramas del Derecho, que durante este periodo asesoraron los consultorios
jurídicos IV y V y que vivieron la experiencia dentro del mismo, a los cuales se
les practicó cinco (5) preguntas, arrojando los siguientes resultados:
Gráfico 1. Resultado de la encuesta realizada a los asesores del consultorio

Análisis: En el gráfico 1. De los 5 asesores encuestados, el 100% (5) opinan
que el consultorio jurídico no cuenta actualmente con un sistema de gestión
jurídica (software) como herramienta para lograr una mayor optimización de sus
procesos jurídicos y una mejora en la eficiencia de sus procesos administrativos.
Gráfico 2. Resultado de la encuesta realizada a los asesores del consultorio

Análisis: En el gráfico 2. De los 5 asesores encuestados, el 80% (4) opinan que
el sistema de organización a través de carpetas físicas, en las cuales se archiva la
información de los procesos llevados por los estudiantes dentro del consultorio
jurídico, “es obsoleto” y el 20% (1) opina que el sistema de organización a
través de carpetas físicas, en las cuales se archiva la información de los procesos
llevados por los estudiantes dentro del consultorio jurídico, “no es obsoleto”.
7.1 Instructivo del Software Legal Process Manager Re-

gistro de Estudiantes, Docentes y Clientes
Paso 1.
Ingresar a http://www.legalprocessmanager.com.co/prototipo/accesscontrol
y escribe tu nombre de usuario y contraseña para poder acceder a la plataforma,
dale iniciar sesión.

Paso 2.
Seleccionar la opción cliente siempre que vaya a registrar un nuevo cliente
que puede ser persona natural o jurídica. dar clic en clientes
Paso 3.
En esta ventana se puedo visualizar el listado de clientes que ya están
registrados en la plataforma, si desea registrar un cliente nuevo ingrese por el
signo ( + ) parte superior derecha.

Paso 4.
En esta ventana se escoge el tipo de cliente que se desea registrar en la
plataforma

Paso 5.
En esta ventana se escoge el tipo de cliente que se piensa registrar en la
plataforma desplegándose el formulario de los datos de la información de dicho
cliente.

Paso 6.
Una vez escogido el tipo de cliente sea persona jurídica o natural, se llenan
los campos para completar la información vital de dichos clientes y se le da la
opción registrar.

Paso 7.
Dando clic en la opción cliente (circulo lado izquierdo), se puede visualizar el
catálogo de clientes que contiene el listado completo de los clientes registrados.
las flechas en rojo, muestran los tipos de logos que identifican a los tipos de
clientes, (personas naturales o personas jurídicas). también se cuenta con un
filtro, para poder buscar algún cliente utilizando palabras o datos claves de
manera más rápida y fácil (parte superior derecha).

Paso 8.
En la opción cliente se puede visualizar: el tipo de cliente, documento de
identificación, nombre completo, número celular, correo electrónico, tiempo de
registro, y una opción para eliminar el cliente de la plataforma.
Por la dinamica de esta disertación se socializaron seis (6) pasos de los

cuarenta y un (41) en total que consta el instructivo de orientación.
8. CONCLUSIÓN
La práctica de la profesión del abogado ha cambiado de forma importante en
los últimos años y la tendencia es seguir cambiando en el futuro; lo que se hacía
en los años 90 y a comienzos del siglo XXI, se parece poco a lo que se hace
actualmente, sobre todo en la forma en que lo hacemos. Debemos estar atentos
a esas nuevas tendencias del mercado de servicios legales, pues de ello depende
que no nos superen los avances, haciendo que nuestros conocimientos jurídicos
queden obsoletos.
Hay que estar preparados para tomar a tiempo las mejores decisiones con
el fin de irnos adaptando a las nuevas realidades del oficio del abogado, “No
es la más fuerte de las especies, ni la más inteligente, la que sobrevive, sino la
que sabe adaptarse mejor al cambio” esta frase del científico Charles Darwin,
es cierta para la evolución de las especies, pero también lo es para todas las
profesiones, y en este caso para nosotros los abogados. Quienes mejor puedan
adaptarse, son los que van a sobrevivir.
El surgimiento de las nuevas tecnologías que poco a poco se han ido aplicando
al sector legal, por un lado, las tecnologías de la información permiten a clientes
que demanden servicios jurídicos, estar mejor informados sobre sus procesos
jurídicos y tener acceso a una variedad más amplia de prestadores de esos
servicios.
Por otro lado, los avances tecnológicos permitan sustituir, aunque sea en parte,
el proceso de toma de decisiones que los abogados desarrollamos día a día.
Hay sistemas expertos y de inteligencia artificial que pueden analizar en pocos
minutos o incluso segundos un gran volumen de información jurídica y plantear
las mejores opciones para resolver un caso concreto; por eso la tecnología es
imparable, y así como ha transformado a otros sectores profesionales también
va a influir en lo que hacen quienes se dedican al ejercicio del derecho.
En pocas palabras, necesitamos darnos cuenta de lo mucho que está cambiando
el mundo y de lo urgente que resulta invertir como nunca en la transformación de
nuestras propias capacidades profesionales para convertirnos en profesionistas
realmente útiles y modernos. Si no lo hacemos, o si lo hacemos demasiado
tarde, es probable que el cambio tecnológico arrase con nosotros.
El cambio tecnológico ya es una realidad; lo que debemos definir es cómo
podemos sacarle el mayor provecho posible, ya sea consiguiendo clientes,
prestando servicios vinculados con la tecnología o explorando nuevas áreas
que requieran de nuestros conocimientos jurídicos.
Nuestra intención de implementar un sistema de gestión integral en el
consultorio jurídico de la Universidad Popular Del Cesar, propone varios fines,
entre ellos tenemos la conveniente digitalización en documentos magnéticos
de los procesos, es decir, que todos puedan consultar los documentos en línea.
Que estos sean leídos y puedan ser enviados y compartidos en computadores,
celulares y otros dispositivos electrónicos.
Es decir, que un estudiante del consultorio jurídico pueda consultar a través
de su celular, desde su casa, o cualquier otro lugar donde se encuentre, los
procesos que tenga asignados y pueda comunicarse con su profesor-asesor del
consultorio por estos medios electrónicos. Sin duda, se generaría una relación
muy cercana entre el estudiante y su asesor.
Otra ventaja que tienen los procesos disponibles de esta manera, es que se crea
un canal seguro y directo, no sólo con el estudiante y su asesor, sino también
con el usuario del consultorio jurídico. Esa relación directa del conocimiento,
del manejo de la información, y la digitalización en el software, ayuda a estar al
tanto de cómo va el caso, poderlo consultar directamente en línea, dando como
resultado una mayor celeridad y eficiencia en la calidad del servicio prestado
por el consultorio.
Específicamente hay un beneficio en la duración del proceso, es decir,
en la reducción del tiempo de sus etapas. De igual forma, en términos
medioambientales, se logra un considerable ahorro de papel, una disminución
en el uso de los equipos de impresión, y del espacio físico usado. Otro beneficio
es la reducción del tiempo de congestión, causada por los usuarios, al momento
de solicitar información de sus procesos debido a que dicha información se
encuentra en carpetas físicas en el archivador del consultorio, lo cual se hace
demorado e ineficiente para los mismos usuarios y también para todo el personal
del consultorio jurídico.
Nuestra intención es aprovechar la tecnología para hacer más eficiente los
procesos llevados y que se tramiten de manera rápida.
En conclusión, la digitalización de los procesos del consultorio jurídico
permite recopilar información, procesarla y hacerle monitoreo y eso mejora sin
duda la calidad de las decisiones que se tomen.
Con esta investigación y la efectiva implementación del Sistema De
Gestión Jurídica Integral fundamentado en las TICS, queremos contribuir
al mejoramiento de las actividades del servicio de consultorio jurídico de la
Universidad Popular del Cesar.
GONZÁLEZ PÉREZ, Patricia Lizet (2019) Conectivismo, la teoría del
Aprendizaje para la Era Digital Itslearning México.
HERNÁNDEZ, R., FERNÁNDEZ, C. y BAPTISTA, P. (2014). Metodología
de la investigación (6a ed.). México, D.F., México: McGraw-Hill Interamericana
SIEMENS, G. (2004) Conectivismo: Una teoría de Aprendizaje para la era
digital.
Cibergrafía
• http://www.dissoc.org/recursos/tesis/Tesis%20Oscar%20Gomez.pdf
• http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere5/TESIS58.pdf
UN ACERCAMIENTO A LAS POSIBLES CONSECUENCIAS
DEL COMERCIO GLOBAL DE ARROZ PARA LOS
PRODUCTORES Y EL MERCADO DEL DEPARTAMENTO
DEL TOLIMA1
Oscar Barrero Leal2 (Colombia)
Resumen: La práctica de la agricultura ha sido tradicionalmente reconocida
como uno de los fenómenos centrales que hicieron posible el establecimiento
de dinámicas sociales verdaderamente complejas, encargadas de contribuir
significativamente al surgimiento de lo que típicamente se entiende como
civilización. La agricultura tiene importantes implicaciones para una gran
variedad de campos del conocimiento, dentro de los cuales se cuentan la
antropología, la sociología, la política, la economía y el derecho, haciendo
que su estudio sea pueda ser considerado más que ambicioso, al abordarse
desde un enfoque disciplinar o como un todo. Esta investigación preliminar
apunta a estudiar una pequeña pero importante parte de ese universo que es la
agricultura. El descendiente (s) de Oryza Rufipogon, dos palabras que a primera
vista probablemente no significan mayor cosa para la mayoría de personas, hasta
que se menciona su nombre común y contemporáneo. Arroz, originalmente una
testaruda y resistente hierva asiática, que predominantemente crecía alrededor
de terrenos pantanosos, el arroz ha sostenido una prolongada relación con la
raza humana. Evidencia arqueológica demuestra interacción humana con el
cereal que puede ser rastreada hasta 11.500 años atrás, (D. Norville 1997) e
inclusive 13.500 años atrás (Jiang 2006) durante el Pleistoceno tardío. Hoy en
1
El presente es una versión actualizada del working paper denominado: “Consequences of the
Global Rice Trade for the Tolima Region of Colombia” el cual hizo parte de las Jornadas
Internacionales en Política y Derecho, celebradas en la Universidad de Ibagué, durante el mes
de octubre de 2018.
2
Abogado de la Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano. LL.M Derecho de los Negocios
Internacionales de la Universidad de Middlesex Londres; Mediador en Justicia Social del
Social Justice Institute de Amherst Massachusetts; Estudiante del Doctorado en Derecho de la
Universidad de Middlesex Londres. Profesor Asociado de la Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de la Universidad de Ibagué y miembro del grupo de investigación Zoon Politikon
de la misma Universidad.Correo: [email protected]
día esta relación consolidada encuentra en los comercios locales y globales, una
expresión más que vale la pena estudiar, intentado entender cuál es el impacto de
los marcos normativos que dominan su comercio. Para tal fin, el departamento
del Tolima, en calidad de principal productor de arroz en Colombia, se convierte
en el caso de estudio perfecto para evaluar las implicaciones y consecuencias
de los cambios en el comercio de arroz para productores y consumidores en
un país en vía de desarrollo por fuera del continente asiático, con la calidad de
productor y consumidor neto del grano.
Palabras Clave: Arroz, Domesticación, Organización Mundial del Comercio,
Tolima, Colombia, Tolima, Distorsiones Comerciales.
Abstract: The practice of agriculture has traditionally been recognized as one
of the central phenomena that made possible the establishment of truly complex
social dynamics, responsible for contributing significantly to the emergence
of what is typically understood as civilization. Agriculture has important
implications for a wide variety of fields of knowledge, among which are
anthropology, sociology, politics, economics and law, making their study can be
considered more than ambitious, to be addressed from a disciplinary approach
or as a whole. This preliminary research aims to study a small but important
part of that universe that is agriculture. The descendant (s) of Oryza Rufipogon,
two words that at first sight probably do not mean much more to most people,
until their common and contemporary name is mentioned. Rice, originally a
stubborn and hardy Asian herb, which predominantly grew around swampy
land, rice has sustained a long relationship with the human race. Archaeological
evidence demonstrates human interaction with the cereal that can be traced up
to 11,500 years ago, (D. Norville 1997) and even 13,500 years ago (Jiang 2006)
during the Late Pleistocene. Nowadays this consolidated relationship finds in
the local and global commerce, a more worthwhile expression to study, trying
to understand what is the impact of the normative frameworks that dominate
its commerce. To this end, the department of Tolima, as the main producer of
rice in Colombia, becomes the perfect study case to evaluate the implications
and consequences of changes in rice trade for producers and consumers in a
country in which of development outside the Asian continent, with the quality
of producer and net consumer.
Keywords: Rice, Domestication, World Trade Organization, Tolima,
Colombia, Tolima, Commercial Distortions.
1. INTRODUCCIÓN
Dentro de los objetivos preliminares propuestos para este proyecto de
investigación, se encuentran explorar la importancia de la relación entre los
seres humanos y el arroz para la supervivencia de la raza, así como también
Un acercamiento a las posibles consecuencias del comercio global de arroz para los... 775
entender cómo y por qué tal relación se formó, y las razones por las cuales la
misma se encuentra tan vigente hoy como 10 milenios atrás. Los mencionados
esfuerzos se agrupan en comprender los efectos de las prácticas comerciales
internacionales, leyes y compromisos Estatales, respecto del comercio de arroz,
y las posibles consecuencias para una economía comparativamente pequeña
como la colombiana, utilizando para tal fin el caso de estudio del departamento
del Tolima, como el principal productor nacional de arroz (Banco de la
Republica y Dane, 2014).
A pesar de que existen estudios dedicados al arroz desde la perspectiva de las
ciencias naturales, al igual que desde la óptica de la economía y econometría de
la agricultura, poco empeño ha sido puesto a analizar la historia y consecuencias
del marco normativo internacional para el comercio de arroz, dentro del
esquema del Sistema Multilateral de Comercio, surgido de la Organización
mundial del Comercio (OMC), pero cuya génesis puede ser rastreada hasta
mediados del siglo XX con el establecimiento del Acuerdo General Sobre
Aranceles y Comercio (GATT), después de un fallido intento de creación de una
Organización Internacional del Comercio (ITO) como tercer eje fundamental
de las instituciones de Bretton Woods. El vacío en la literatura es aún más
profundo desde la óptica de estudio de los posibles resultados de la aplicación
de marcos normativos locales e internacionales específicos para el comercio
de arroz en Colombia. Sin mencionar la ausencia de investigaciones sobre las
consecuencias de pertenecer a las mencionadas instituciones, y a esquemas de
integración regional como la Comunidad Andina de Naciones, en el mercado
nacional y particularmente del departamento del Tolima.
Intentando llenar el mencionado vacío, este proyecto tiene como propósito
proveer un material científico valido que pueda servir como coadyuvante para
la creación de políticas públicas, así como también asistir a organizaciones
privadas a entender los potenciales resultados de las decisiones tomadas en
relación con tratados de libre comercio, esquemas de integración económica,
y especialmente el marco normativo OMC. A través de esto se espera poder
beneficiar indirectamente a los consumidores cuando su acceso a un alimento
tradicional y necesario se garantiza bajo condiciones favorables.
2. ESPECTRO DE LA INVESTIGACIÓN
Afirmar que “el arroz es importante para la raza humana” no le hace justicia
a la realidad, en parte porque nuestra relación se ha venido consolidando por
milenios, pero también porque esta implica un amplio espectro de cuestiones
que abarcan desde lo social, pasando por lo cultural y científico, pero que
igualmente se encuentran relacionadas con las distintas representaciones que
este grano tiene: cultivo, fuente de alimento, y forma de vida. La versatilidad del
arroz va más allá de la imaginación, puesto que se adapta a una multiplicidad
de climas, tipos de suelo, altitudes, técnicas de cultivo, y sistemas de irrigación.
Esto explica porque actualmente el arroz es:
Cultivado en más de 100 países, con un área total sembrada de aproximada-
mente 158 millones de hectáreas, las cuales producen más de 700 millones de tone-
ladas métricas al año. (…) Alrededor de 640 millones de toneladas son cultivadas
en Asia, lo cual representa el 90% de la producción mundial. África subsahariana
produce alrededor de 19 millones de toneladas y Latinoamérica aproximadamente
25 millones de toneladas. En Asia y África subsahariana la gran mayoría del arroz
es cultivado en pequeñas granjas de 0.5 a 3 hectáreas de extensión (Ricepedia,
2018).
Esto convierte al arroz en el tercer cultivo más sembrado del mundo, después
del maíz y el trigo respectivamente. Sin embargo, a diferencia de estos dos,
el grueso de la producción de arroz está destinada a ser consumida por los
seres humanos como alimento, con un pequeño porcentaje de lo producido
siendo transformado en alimento para animales (Maclean et al, 2013), y una
proporción marginal en biocombustible sin mayores aplicaciones comerciales.
Esto equivale a un consumo humano del 78% de su producción global, con más
de 3 mil quinientos millones de personas comiéndolo todos los días (Maclean
et al, 2013). El consumo de arroz representa aproximadamente el 21% de los
requerimientos energéticos per-cápita del planeta (Nalley & otros 2017). Esto
según (Maclean, Hardy and Hettel 2013) significa que el arroz es la principal
fuente de calorías para más del 50% de la población global actual, una población
que continúa creciendo a pasos agigantados, y que por tanto seguirá contando
con el arroz como su fuente primaria de subsistencia.
Estos extraordinarios números cobran vida cuando se les arranca su
naturaleza estadística, y es posible pensar en ellos con un nombre o una cara
humana. El arroz, aparte de ser la comida de las regiones más pobladas del
mundo, es consumido principalmente por sus habitantes más pobres. Puesto
simplemente, el arroz es la principal fuente de alimento de los más pobres del
mundo. De acuerdo con (IRRI 2014) en regiones que se caracterizan por un
alto consumo del grano, un individuo puede comer más de 100 kilos del cereal
al año. Adicionalmente no se puede perder de vista la altísima concentración
de pobreza de diversas regiones del planeta, por lo cual no extraña que dichas
regiones coincidan con grandes áreas de arroz sembrado, predominantemente
en Asia. Estudios adicionales dan cuenta de cómo aproximadamente 900
millones de los más pobres del mundo dependen del grano como productores
o consumidores. De estos 900 millones, aproximadamente 400 millones de
personas se consideran en condición de desnutrición, y dependen directamente
del cereal al producirlo y/o consumirlo (Cgiar, 2018).
Aunque Estereotípicamente es fácil pensar en el arroz como la comida
tradicional de Asia, la realidad apunta a que su producción y consumo han venido
creciendo exponencialmente en diferentes países fuera del continente asiático,
desde la segunda mitad del siglo XX. Dichos datos dan cuenta de que alrededor
de 44 millones de toneladas al año son producidas entre Latinoamérica y África
subsahariana (Ricepedia, 2014). Estas investigaciones dan cuenta de cómo el
arroz de una forma gradual y constante ha logrado consolidarse como uno de
los principales alimentos del mundo, justificando una vez más la importancia de
su estudio. Esto se suma a un hecho indiscutible, cualquier cosa que ocurre con
el arroz, tiene implicaciones profundas para más de la mitad de la población del
mundo. Una mala cosecha, un cambio en los flujos de comercio, o regulaciones
locales e internacionales pueden tener efectos masivos en los miles de millones
de vidas que dependen del grano a distintos niveles para su supervivencia. Lo
anterior resultó evidente durante la crisis mundial de alimentos del año 2008.
De acuerdo con el Banco Mundial (World Bank 2013), la crisis lanzó más de
105 millones de personas adicionales por debajo de la línea de pobreza. En
materia de arroz, esto se tradujo en la triplicación de los precios internacionales
del grano cuando una disrupción relativamente pequeña del 8% en la oferta
internacional del cereal, debido a restricciones comerciales impuestas por India
y Egipto desde el año 2007 tuvo lugar (Childs 2009), aunado a grandes compras
del grano por el gobierno de Filipinas desde el año 2007 al 2009 (Maclean,
Hardy and Hettel 2013), lo cual puso a millones de personas en riesgo de morir
de hambre.
Paradójicamente, a pesar de que el arroz es el tercer cultivo más sembrado del
mundo, además de probablemente el cereal más consumido por el ser humano,
no goza de predominancia como una mercadería global, todo lo contrario, este
resulta ser más bien decepcionante. Fue señalado durante el año 2014 que en
el pico de su globalización únicamente entre el 5 y el 7% de la producción total
de arroz es negociada en los mercados internacionales (Bray y Others, 2014).
Esto quiere decir que el grueso del grano producido y consumido jamás sale de
Asia donde es sembrado, con tan solo un puñado de países haciendo presencia
en la arena internacional como exportadores, dentro de los cuales Tailandia,
Vietnam e India han tradicionalmente liderado su comercio. Esto contrasta
con una importante y diversa cantidad de importadores netos como Filipinas,
Nigeria, Irán, Indonesia y la Unión Europea (FAO 2018).
El Mercado global de arroz se ha caracterizado como el ejemplo vivo de
volatilidad, fragilidad y disparidad, no solo debido a que las exportaciones se
encuentran peligrosamente concentradas en unos pocos, lo que significa que el
mas mínimo cambio puede alterar su comercio, pero además por la naturaleza
misma de la relación entre los seres humanos y el grano, un alimento y una
forma de vida. Aunque durante el futuro inmediato, todo luce aparentemente
tranquilo, con las expectativas de FAO respecto de la cantidad de arroz disponible
aumentando en 2.9 millones de toneladas con relación a la cosecha de 2017
(FAO 2018), tales prospectos no se encuentran necesariamente vinculados a
un fuerte aumento en la producción total de arroz, puesto que se proyecta que
esta no superara los niveles históricos del año 2016 sino por un marginal 0.6%
(FAO 2018). Actualmente, las predicciones de mercado apuntan a cortes de
producción en exportadores como China continental, Bangladesh, Sri Lanka,
Egipto y los Estados Unidos, compensadas con el crecimiento productivo de
India, Nepal y Filipinas en Asia, y Cuba, Chile y Perú en Latinoamérica (FAO
2018). Sin embargo, el recuerdo de lo ocurrido en el año 2008 y sus profundas
repercusiones, continúan presentes en las mentes de muchos, así como las
preocupaciones por el crecimiento exponencial en la población, la cual se
proyecta podría alcanzar entre 9 mil y 10 mil quinientos millones para el año
2050 (Alexandratos, 2012).
Desde el establecimiento del Acuerdo General Sobre Aranceles y Comercio
(GATT), la agricultura ha estado en el centro de la arena de negociaciones
debido a su importancia económica y su interés estratégico. Discusiones
al respecto han tenido lugar desde mediados del siglo XX en las diferentes
rondas de negociación que dieron forma al sistema multilateral de comercio,
y aunque resulte imposible negar los logros del GATT y la OMC en relación
con el comercio y la estabilidad internacional, sus falencias han resultado
históricamente más que evidentes cuando se trata de lidiar con la agricultura,
el sector económico más distorsionado de todos. De acuerdo con (Scott 2017)
la mayoría de los países más ricos del mundo proveen una alta protección
por medio de aranceles, así como también a través de la entrega de generosos
subsidios a sus productores y granjeros. Esto niega oportunidades de mercado a
exportadores de productos agrícolas (muchos de los cuales son países en vía de
desarrollo), enfrentándolos con paupérrimos precios globales. Evidentemente
muchas de estas irregularidades en la agricultura, proveen de complejidad las
considerables características económicas del arroz, como su inelasticidad en la
demanda (Nally 2017). Esto hace que tratar con arroz, sea mucho más difícil
que hacerlo comparativamente con cualquier otra cosecha, en la medida en
la que este representa la forma de vida de miles de millones de personas que
dependen de él.
Sin embargo, a pesar de que la (OMC 2013) afirma que los subsidios a las
exportaciones (una importante parte del problema) han ido declinando de una
forma constante desde el año 2013, es prudente recordar que tales incentivos son
solo un fragmento del problema. La versatilidad de los subsidios es bien conocida,
y estos se pueden disfrazar a través de distintas maneras. Concordantemente,
no es sorpresivo que el núcleo de la cuestión se mantenga sin ser abordado
apropiadamente al interior de la OMC, o que un acuerdo significativo para
la totalidad de miembros de esa organización que enfatice en países en vía
de desarrollo, no haya sido alcanzado. Los subsidios continúan teniendo un
importante papel en la producción de agricultura y el comercio internacional,
estos ya nos son una preocupación exclusiva de los países desarrollados, sino
que han ido proliferando rápidamente en sus contrapartes en vía de desarrollo.
El proteccionismo es el enemigo contra el cual supuestamente el Sistema
multilateral de comercio lucha, debido a que se considera lesivo del
multilateralismo, así como también de la liberalización del comercio. A pesar
de esto resulta preocupante que la agricultura haya sido relegada a un segundo
plano, pareciendo no merecer titulares, o inclusive discusiones profundas; esto
queda claro al analizar los resultados de la conferencia ministerial de la OMC
en Buenos aires 2017. Preocupantemente pareciera que la falta de atención a
la agricultura se está convirtiendo en una tendencia repetitiva, que ciertamente
tendrá efectos en los miembros más débiles de la OMC, dentro de los cuales se
cuenta Colombia.
De acuerdo con el (Banco de la Republica y el Departamento Nacional
de Estadística, 2014) en su Informe Regional de Coyuntura Económica, el
departamento del Tolima concentra el 3,0% de la población del país, con un
área que equivale a 2.1% del área total del territorio nacional. El departamento
contribuye con el 2.2% del PIB nacional. La base de la economía del
departamento del Tolima gira alrededor de su vocación por el agro, aunque
en años recientes dicho sector ha perdido su predominancia, debido a la
tercerización y al posicionamiento de actividades económicas terciarias.
Mientras tanto el sector económico secundario ha alcanzado un leve desarrollo
agroindustrial, encadenado al procesamiento y transformación de materias
primas de la agricultura, aunque con un valor agregado comparativamente bajo.
Topográficamente hablando, el departamento del Tolima puede ser dividido en
2 áreas: las planicies cerca al rio Magdalena, donde existe predominancia de
agricultura, con especialización en cultivos transitorios como el arroz, el maíz
y el sorgo, y una segunda área al oriente de la cordillera central, donde las
plantaciones de café son la norma.
Para cultivar arroz, se necesitan importantes cantidades de agua, cuando estas
se suman a una infraestructura de riego desarrollada, rendimientos importantes
pueden ser alcanzados, al tenerlos ambos, el departamento del Tolima ha
consolidado su posición como el primer productor nacional de arroz en el país.
Esta actividad tiene lugar en la zona centro-sur con cuatro distritos de riego:
Asoprado (municipalidad de Prado), Usosaldaña (municipalidades de Saldaña y
Purificación), Usoguamo (municipalidad del Guamo), y Usucoello (municipali-
dades de Espinal y Coello). La meseta de Ibagué (Ibague, Alvarado, y Venadillo)
es manejada por Asocombeima, y el distrito de Asorrecio en la zona norte irriga
los municipios de Ambalema y Lerida (Banco de la Republica y Dane,2015).
La economía del departamento del Tolima depende directamente de la
agricultura, y altamente de la producción de arroz, esta dependencia, convierte
al departamento en el caso de estudio perfecto para los objetivos del presente
trabajo.
3. RESUMEN DE LA INVESTIGACIÓN
Como se mencionó anteriormente, dentro de los objetivos de este trabajo se
cuentan averiguar ¿desde hace cuánto venimos relacionándonos con el arroz?,
¿Cómo tal relación se volvió tan importante?, y ¿cómo hoy en día continuamos
relacionando este cereal en los niveles nacional e internacional en el caso de
Colombia?, teniendo en cuenta que el comercio de arroz en general, podría
ser únicamente una pequeña expresión contemporánea de una relación que
lleva consolidándose por un largo tiempo. Esto justifica adelantar un análisis
histórico-legal de los marcos normativos locales e internacionales que
componen el comercio del grano, comenzando con las primeras discusiones
que llevaron a la creación del GATT a mediados del siglo XX. Además de
adelantar un examen sistemático de los resultados de las diferentes rondas de
negociación del Sistema Multilateral de Comercio, comenzando con Ginebra,
hasta Uruguay y especialmente lo que está ocurriendo en DOHA, a pesar de
que algunos afirman que esta se encuentra muerta y enterrada, desde Nairobi
2015 (Martin y Mercurio, 2017). Sera necesario también prestar especial
atención a la jurisprudencia de la OMC respecto del arroz, al interior de su
sistema de resolución de disputas, al igual que a los diferentes compromisos
comerciales adquiridos por Colombia desde el año 2000. Lo anterior tiene por
finalidad entender como tales decisiones pudieron haber afectado positiva o
negativamente el mercado, utilizando al Tolima como caso de estudio.
Por el camino se espera encontrar entre otras cosas si los cambios al acuerdo
OMC sobre agricultura han tenido alguna importancia para una geografía
altamente dependiente del arroz como la del departamento del Tolima.
Objetivamente se espera reconocer si el país ha sido capaz de beneficiarse de
la liberalización comercial por la cual propende el Sistema Multilateral de
Comercio, así como también los acuerdos bilaterales de libre comercio, y/o los
esquemas de integración económica regional, o si contrario a lo que el marco
OMC significa, al adelantar prácticas proteccionistas (de existir), Colombia
se encuentra mejor. De lograse comprobar que Colombia tiene un esquema
de producción de agricultura arrocera subsidiado, no se puede perder de vista
que los mismos no solo estos equivalen a una parte residual de los miles de
millones de dólares que son distribuidos por sus contrapartes desarrolladas, y
que tal vez esta sea la única forma en la que Colombia puede competir a nivel
internacional. Si se logra probar que en efecto Colombia no se ha beneficiado
de la liberalización, será más fácil argumentar que la liberalización comercial
últimamente se ha convertido en únicamente un discurso, violando aquello que
por lo menos en papel representa la OMC.
Debido a lo anterior la hipótesis que se pretende probar es que aunque pareciera
que la percepción común de los agricultores y productores del departamento
del Tolima, es que los precios del arroz se encuentran exclusivamente atados al
cumplimiento de compromisos Estatales en forma de importaciones de arroz
con cero arancel, en realidad las cosas son mucho más complicadas, puesto que
las fluctuaciones en el precio del cereal, son inexorablemente dependientes de
una serie de cuestiones que primariamente gravitan en el escenario del comercio
mundial. Estas tienen efectos correlativos en grupos de interés en Colombia
y Tolima. De acuerdo con lo anterior, las arenas locales e internacionales
compuestas por los marcos normativos, así como también los datos de FAO y la
OMC, se encuentran cercanamente vinculados con regulaciones y compromisos
locales, aunque en la superficie pareciera que las importaciones de arroz fueran
la única causa atribuible a la fluctuación de precios.
4. METODOLOGÍA Y REVISIÓN LITERARIA

Preliminarmente este trabajo se piensa estará dividido en 3 secciones. La
sección I apuntara a evaluar los por menores de la temprana relación entre el
hombre y la agricultura, con énfasis en el arroz, acercándose a preguntas tales
como ¿Cómo se formó? ¿Qué tan antigua es esta relación? ¿Cómo se convirtió el
arroz en un alimento esencial y cultural? ¿Por qué fue reconocido el arroz por la
recién formada comunidad internacional durante el siglo XX como un alimento
de importancia extrema?. Así mismo, se pretende explorar las primeras fases
del comercio mundial de arroz. Para poder abordar tales preguntas, los trabajos
de (Olsson & Hibbs 2005), (Gebauer & Price 1992), (Diamond 1998), (Harari
2015), (Harland 1992), y pensadores clásicos como (Childe 1936) y (Vavilov
1951), son fundamentales, puesto que proveen la columna vertebral para
entender el paso de sociedades de cazadores-recolectores, a aquellas basadas
en la agricultura y las consecuencias de lo que se conoce como la Revolución
Neolítica o Agricultural. Pareciera que el arroz ha estado en el plato de los seres
humanos por un largo tiempo, y que debido a tan larga y cercana relación, nos
hemos beneficiado mutuamente. El arroz al ser diseminado por todo el mundo,
y la raza humana al tener acceso a un confiable medio de subsistencia del cual
depender. Esto resalta el núcleo de investigaciones conducidas por autoridades
como (Normile 1997), (Jiang and Liu 2006), (Fuller 20017), (Garris and others
2004), (Sweeney and McCouch 2007), y (Kovach 2007), cuando de hablar de
domesticación se trata. Además, para esta sección los reportes de FAO, en su
publicación insignia El Estado de los Alimentos y la Agricultura, se consideraa un
recurso preciado, con reportes dedicados extensivamente a tratar el cereal desde
1960, como Proteína y Nutrición, y El Arroz en la Economía Mundial. Utilizar tal
información es el primer paso en un detallado análisis histórico-juridico que
pretende acentuar la conexión entre la humanidad y tal vez es el cereal más
importante de todos.
La Sección II se enfrentará a cuestiones como ¿Que significan las distorsiones
comerciales para el arroz?, ¿Cuál es el marco normativo que permite al arroz
moverse comercialmente?, ¿De qué manera las regulaciones comerciales
nacionales e internacionales pueden llegar a afectar la gobernanza del
departamento del Tolima? y si los intentos de regular los flujos comerciales de
arroz a nivel internacional de verdad funcionan en la práctica. Estas preguntas
serán abordadas a través de un examen histórico-legal que cubra la estructura
primigenia y los resultados del Sistema Multilateral de Comercio, comenzando
con el GATT, antes de avanzar hacia la evaluación de las distintas discusiones
respecto de la agricultura durante las rondas de negociación, comenzando con
Ginebra hasta la ronda de Uruguay, y por supuesto lo que hasta ahora se ha ido
negociado en Doha, con todas sus falencias.
Para tal fin, la base de datos de la OMC es una valiosa fuente de información,
al contener material detallado acerca de una amplia colección de cuestiones,
que van desde la Carta de las Naciones Unidas para la creación de la fallida
Organización Internacional del Comercio; pasando por las actas de las rondas
de negociación; sin olvidar las controversias que ha protagonizado el cereal,
y que han sido resueltas al interior del Sistema de Resolución de Disputas.
La contextualización de esta información se encuentra en los trabajos de (Van
Den Bossche, 2013) y (Jackson, 2007), quienes constituyen referentes en la
materia. Para entender desde una perspectiva crítica, es importante acercarse
a las investigaciones de (Anderson, 2005), (de Paula y Pesally 2014), (Martin y
Mercurio, 2017), (Margulis 2014) y más recientemente (Baldwin, 2016 y (Scott
2017) cuando se trata de evaluar las falencias del sistema en relación con la
agricultura y el multilateralismo.
La sección III, tratará el contexto Colombiano y Tolimense. Primeramente, al

contextualizar la importancia del cultivo del arroz para el país y la región, así
como también al conducir un análisis sobre la evolución de los instrumentos
legales y las regulaciones que atañen el comercio del grano. Se espera abordar
preguntas como ¿Cómo perciben los cultivadores el precio del arroz?, ¿A que le
atribuyen las fluctuaciones en el precio? ¿Cuál es la percepción que tienen dichos
cultivadores respecto de los esquemas regionales de integración? ¿Les está siendo
posible exportar y por tanto están aprovechando los canales provistos por la
liberalización comercial? Para acercarse a esta información, se espera conducir
entrevistas, sondeando pequeños, medianos y grandes cultivadores del grano, al
igual que molineros de la región del Tolima. Los datos encontrados deberán ser
contrastados con las cifras oficiales, buscando entender cuestiones como ¿De
donde viene el arroz importado por Colombia? ¿Si existe una correlación entre
las importaciones de arroz y la fluctuación en los precios para cultivadores
y consumidores?, y ¿Si de existir tales fluctuaciones pueden ser explicadas
exclusivamente por las importaciones? Todo esto se encuentra dirigido a lograr
una conclusión acerca de las consecuencias positivas o negativas de los distintos
aspectos del comercio de arroz para el departamento del Tolima. Para tal fin,
datos estadísticos provistos por el Departamento Nacional de Estadistica
(DANE), La Federación Nacional de Arroceros (Fedearroz) y el Banco de la
Republica, son fundamentales, y pueden ser accedidos a través de sus respectivas
páginas web. Al igual que la biblioteca virtual de tratados del Ministerio de
Relaciones Exteriores y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
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EDUCACIÓN DE CALIDAD
Juan Alarcón Ruíz1 (México)
Resumen: En esta Investigación sabremos lo importante sobre la educación
y la calidad en la formación académica dentro de las escuelas de formación
educativa, así como la importancia del gobierno y el compromiso que debe tener
ante la ley de educación para los ciudadanos. Esperamos que esta investigación
sirva como marco de referencia para nuestros gobiernos y podamos recibir la
educación de calidad que deberíamos tener, como un derecho universal y un
compromiso propio.
Palabras Clave: Educación de Calidad, Políticas Públicas, Prevención,
investigación.
Abstract: In this research we will know the important thing about education
and quality in the academic formation within the schools of educational
training, as well as the importance of the government and the commitment
that it must have before the law of education for the citizens. We hope that this
research serves as a frame of reference for our governments and we can receive
the quality education we should have, as a universal right and a commitment
of our own.
Keywords: Quality Education, Public Policies, Prevention, research.
1. ANTECEDENTES
En diciembre del 2012, las principales fuerzas políticas del país se ponen
en marcha un proceso de profunda transformación: Reforma Educativa.
Esta reforma educativa elevó a nivel constitucional la obligación del Estado
1
Licenciado en Contaduría Egresado del Tecnológico de Estudios Superiores de Cuautitlán
Izcalli. Maestro en Impuestos, por el Colegio de Posgrado de la Ciudad de México. Doctorante
en Derecho Civil por el Centro de Estudios Superiores en Ciencias Jurídicas y Criminológi-
cas Plantel Niños Héroes. Doctor Honoris Causa, por el Claustro Doctoral Iberoamericano
recibido en mayo 2018. Actualmente se encuentra cursando el Posdoctorado en Derecho y
se desempeña como Director de la firma de JAR de Contadores.
Mexicano buscando mejorar la calidad y la equidad de la educación, es decir,
que todos los estudiantes se formen de manera integral, desde los niveles básicos
donde inician su educación.
Desde la experiencia personal que inicio en el año de 1979, en la educación
básica que es el nivel primaria, ingresando con la edad de 6 años cumplidos,
sin ninguna formación como antecedentes, generando desde esa etapa una
carencia en diversos aspectos y repercutiendo en la calidad educativa, en la
cualificación personal y de la sociedad.
Desde 1973 la Subsecretaría de Planeación educativa Pública creó una entidad
que en principios se ubicó dentro de la estructura orgánica de la Dirección de
Planeación de la mencionada Subsecretaria, que buscaba el propósito de
evaluar la aptitud verbal y numérica de los estudiantes que terminaban el
6°grado de escuelas públicas y particulares controladas por la SEP y desde
esos antecedentes no había habido modificación a los planes de estudio, a
nivel básico, medio superior y superior.
Por lo tanto, frente a esa necesidad imperiosa se hace necesario reflexionar
en torno a un tema de trascendental importancia como lo constituye la calidad
educativa, que a continuación estaremos desarrollando.
2. APROXIMACIÓN A LA PROPUESTA
En este dialogo de saberes podemos puntualizar que la educación debe ser
transformada teniendo en cuenta dos conceptos fundamentales. Primeramente,
es esencial identificar los conceptos de “educación” y “formación”. La
educación proceso de enseñanza y aprendizaje que se desarrolla tanto en la
etapa de prescolar, primaria y secundaria.
secundaria.
SECUNDARIA
Educación
PRIMARIA
PRESCOLAR
Del mismo modo, es importante aproximarnos al concepto de “educación”,

entendiendo que está es el proceso de facilitar el aprendizaje o la adquisición
de conocimientos, habilidades, valores, creencias y hábitos de un grupo de
Educación de calidad 791
personas que los transfieren a otras personas, a través de la narración de cuentos,
la discusión, la enseñanza, el ejemplo, la formación o la investigación2.
En cuanto al concepto de “formación”, proviene de la palabra latina formatio,
se trata de un término asociado al verbo de formar (otorgar forma alguna cosa,
concertar un todo a partir de la integración de sus partes). La formación
también se refiere a la forma como aspecto o características externas3.
Por lo tanto, se sugiere que a nivel de preparatoria y a nivel superior, no se
le llame educación sino formación profesional; donde chicos y chicas le den
aplicación a la educación recibida en su educación básica. En esta etapa es
donde el estudiante pondrá en práctica toda su educación, recibida en el nivel
básico que fue brindada; por tal razón, es de suma importancia que sus bases
hayan sido de honorabilidad por parte de sus maestros y formadores
educativos, potencializándole habilidades, destrezas y competencias para
hacerle frente a los retos en la sociedad global y en su proceso de orientación
basada en una educación al servicio de la vida, teniendo como fundamento su
formación integral y profesional.
PREPARATORIA
NIVEL SUPERIOR
Es muy importante que en esta etapa y siguiendo la aplicación de

la educación recibida, donde se resalten los valores, la parte humana
del educando, principalmente mostrar la calidez y la integración de
la familia, sin considerar que algunos crecen y se forman en familias
disfuncionales, con esta forma educativa y de formación profesional, se
garantiza la buena aplicación de la enseñanza dentro del marco laboral
y/o emprendedora.
2
Ver:https://www.google.com.mx/search?source=hp&ei=6YZ8XKyuHYqosgWWhaTQBA
&q=Eduaci%C3%B3n+&btnK=Buscar+con+Google&oq=Eduaci%C3
3
Compilado de: https://definicion.de/formacion/
Por otra parte, en este disertación es importante dar a conocer mediante esta
investigación, que tan importante es la iniciación de los niños y niñas de
cualquier país que formen parte de la educación y formación profesional,
con una mentalidad emprendedora que motive el desarrollo estudiantil y
promueva la economía de la plurinación mediante la Educación.
En el siglo XXI, encontramos una serie de retos que tenemos que enfrentar
como país y como ciudadanos a un nivel globalizado, que día a día
nos exige vivir con una innovación en diferentes áreas, competitivo y que
sobre todo valore todo lo que la naturaleza nos proporciona.
En este orden de ideas es imperioso fortalecer el “desarrollo humano”,
donde los niños y las niñas deberán desarrollar ampliamente la parte
humana, el compañerismo, el trabajo en equipo, el respeto por la diversidad,
interculturalidad; potencializando la libertad y formación de capacidades
humanas y de esta forma pueda ampliar el abanico de posibilidades y
situaciones para comprender a los y las semejantes.
El desarrollo humano es la contribución que debe haber por parte de
la sociedad en general y resaltar la relevancia que tiene en sentido la
posición individual pero no se puede menospreciar o minimizar el valor
que el desarrollo humano tiene para la sociedad. A continuación, mediante la
siguiente imagen se orienta los componentes que se deben tener en este proceso
formativo.
Habitos de
lectrua
Habilidad de
analisis e Valor del tiempo
interpretación.
Integración Cultura de
familiar imposita
Elementos
Desarrollo que deben Desarrollo
Humano ser emocional
considerados.
Otro de los aspectos relevantes lo constituye la integración familiar y su

importancia para el ser humano, ya que mostrará el valor de luchar por las
cosas y las metas que influyan para el crecimiento de cada individuo
dentro del núcleo familiar. Promoviendo el dialogo, la comunicación, las
Educación de calidad 793
relaciones de pareja y la interacción donde se promueva el buen trato y
familias con objetivos, para hacerlos participes, respetando sus ideales sin
perder la esencia familiar.
Así mismo, es esencial desarrollar diversas competencias como la habilidad de
análisis e interpretación, comprensión lectora, desarrollo emocional y el valor
del tiempo. De igual forma, es preponderante en este proceso formativo que se
le permita a los educandos desarrollar y comprender la “cultura impositiva”, que
consiste en conocer las obligaciones como ciudadanos cuando eres niño, o
niña es de suma importancia, para hacerlo ilustrativo, idealista y saber que es
uno de los principales valores importantes como ciudadanos pero sobre todo
como seres humanos dentro de una sociedad en la cual convivimos.
3. AMANERA DE SÍNTESIS
Cuando el estudiante ha practicado de manera detallada cada una de
las áreas mencionadas dentro del desarrollo educativo y profesional, se
garantiza el mayor aprovechamiento de cada uno de los temas tratados,
y se posibilita la formación positiva de un y una ciudadana comprometida
con su país, que generará grandes proyectos de vida y carrera, dentro del
campo laboral y profesional, como parte de una sociedad en crecimiento y
desarrollo.
En la experiencia a lo largo de 45 años, en el proceso educativo y formativo de
las personas, he logrado analizar que los hombres y mujeres, dentro de cada
uno de los países; tienen habilidades, metodologías, técnicas y cualidades
como seres humanos, para dar crecimiento y buscar fomentar el talento
humano, bajo esquemas de inclusión, donde los ciudadanos comprometidos
con su trabajo, con su país y sobre todo con una gran sociedad, que necesita
del desarrollo de grandes empresarios, grandes empleados, y fortalecer
a los inversionistas que están en desarrollo y crecimiento.
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educativa en México. De las disposiciones Internacionales a los remiendos del
Proyecto Nacional, Revista de Investigación en Ciencias Sociales.
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Mercado. Revista Iberoamericana de Educación.
POLÍTICAS PÚBLICAS EN EL CONTEXTO DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA
Néstor Quiroz Moreno1 (Colombia)
Resumen: El presente trabajo de investigación tuvo a bien analizar cuáles
han sido los efectos sociales que se vienen dando en Colombia a partir de la
voluntad conjunta de los partidos políticos, del congreso de República y de las
distintas fuerzas sociales que reclaman las reformas constitucionales necesarias
y, como consecuencia de lo anterior, requieren del desarrollo y ejecución de
aquellas políticas públicas aplazadas, que los colombianos venían reclamando
antes de la entrada en vigencia de constitución de 1991. Para entonces, se pedían
cambios institucionales y estructurales en un Estado que se tornaba excluyente
y centralista, dada la obsolescencia en materia constitucional. El método
cualitativo documental utilizado, nos sirvió de soporte de investigación, unido
a la información, a la literatura jurídica y a las leyes que ampliaron los espacios
de entendimiento de algunos artículos de la Carta Política, toda vez que son
aquellas, las que se requieren para darles respuestas, como soluciones que son,
a las políticas públicas, que se venían postergando desde que fue expedida y
actualizada la centenaria constitución de 1886. Avanzar en la dirección correcta,
que tiene que ver con la estricta ejecución de estas políticas, es el reto y la puesta
en marcha de estas políticas es una deuda inaplazable que aún no termina por
desarrollarse en la ley ni en la praxis ni en la doctrina, en estos momentos.
Palabras claves: Constitución, Políticas Públicas, Instituciones, Congreso,
Partidos Políticos.
Abstract: The present research work had a good relationship. They have been
the social effects that have occurred in Colombia from the joint will of the
1
Escritor, Abogado de la Universidad de la Universidad del Atlántico. Especialista en Institu-
ciones Jurídicas y Derecho Administrativo de la Universidad Nacional de Colombia. Doctor
en Ciencias Políticas. Exalcalde del Municipio de Curumani y Ex decano de la Facultad de
Derecho, Ciencias Política y Sociales de la Universidad Popular del Cesar. Docente de las
Universidades del Santander y Universidad Popular del Cesar. Miembro del Grupo de Inves-
tigación Frater Juris de la Universidad Popular del Cesar.
political politicians, the Congress of the Republic and the different social
networks that demand the necessary constitutional reforms. like the previous
ones, the previous ones and the Colombians come claiming before the entry
into force of the 1991 constitution. Centralist, given the obsolescence in the
constitutional matter. The documentary qualitative method used, served as
a research support, together with information, legal literature and laws that
expand the understanding spaces of some articles of the Political Charter,
since they are the people, which are required for the give them answers, as
solutions that are, the public policies, which have been published since it was
issued and updated the centennial constitution of 1886. Moving in the right
direction, which has to do with the strict implementation of these policies, is
the challenge and the implementation of these policies is a useless debt that has
yet to be developed in the law, in practice or in doctrine, at this time.
Keywords: constitution, public policies, institutions, congress, political party.
1. INTRODUCCIÓN
No es exagerado afirmar, que la década de los ochenta le entregó a la del
noventa una Colombia patológicamente enferma desde lo político, lo social y lo
económico. Para la época, el estado colombiano se debatía entre la imposibilidad
de controlar el orden público, en gran parte del territorio nacional, y la falta de
gobernabilidad como consecuencia de la ola violenta interna. Urgía la necesidad
de reformar unas instituciones que ya no respondían ni a las exigencias del
momento ni a los intereses políticos para las cuales fueron creadas en su tiempo.
Hacer que funcionaran, parecía una tarea prácticamente fallida. La lucha de
clases, las huelgas en las empresas y los paros, que se extendían por toda la
geografía del país, eran comandados, por las centrales obreras y por sectores
sociales, que en pie de lucha, alzaban su voz en contra de un estado anómico
del cual nos habló Emile Durkheim. El mismo Estado que se vuelve incapaz de
proveer de lo necesario a los individuos organizados en sociedad que reclaman,
como mínimo, que se le resuelvan sus problemas cotidianos.
Las huelgas en Puertos de Colombia, en Telecóm, en Ecopetrol, etc.; los
paros de camioneros y del magisterio, agrupados en Fecode (Federación
Colombiana de Educadores); los secuestros selectivos de personalidades del
orden local, regional y nacional; los retenes que a diario montaban las guerrillas
en las carreteras y que paralizaban el transporte interno durante varios días; la
toma de poblaciones apartadas a sangre y fuego y los asaltos millonarios del
sector bancario, además de los grandes movimientos estudiantiles y atentados
dinamiteros a la infraestructura vial, gasífera y petrolera, entre otros, hacían
ver a Colombia como un país poco viable, que requería con urgencia de nuevos
instrumentos jurídicos, constitucionales y de unas políticas públicas de choque
Políticas públicas en el contexto de la constitución política de colombia 797
que conjuraran estos fenómenos colectivos que se encaminaban a terminar con
lo poco que quedaba de democracia en Colombia.
Eran momentos difíciles aquellos en los cuales se estaba tocado fondo, pero el
reto de la población y del gobierno era mantener la esperanza de los colombianos
con ocasión de las elecciones al Congreso que se celebrarían el 11 de marzo de
1990, fecha en la cual se permitió la inclusión de una séptima papeleta, en el
gobierno del presidente Virgilio Barco Vargas. El presidente Barco, ayudado
por los resultados que obtuvo este novedoso procedimiento (el de la séptima
papeleta), apoyado en el artículo 121 de la constitución de 1886., y en desarrollo
del Decreto 1038 de 1984, declaró turbado el orden público en todo el territorio
nacional y expidió el polémico decreto de Estado de Sitio No. 927 del 3 de mayo
del 90, que le concedía facultades extraordinarias para autorizar el escrutinio
de los votos que se depositarían en los comicios convocados para el 27 de mayo
del mismo año, en favor de la convocatoria de una Asamblea Constituyente.
Este arrojo presidencial, nunca esperado, del doctor Virgilio Barco Vargas,
permitió que mediante esta consulta se dieran los pasos necesarios que
facultaron, meses después, al recién elegido Cesar Gaviria Trujillo, reformar la
Carta de 1886. Más tarde, cabalgando sobre la euforia de un pueblo ansioso de
reformas, se autorizó al presidente Gaviria para abrir la puerta constitucional
que terminó con la convocatoria e integración de la Asamblea Nacional
Constituyente que se dedicó, en tiempo record (5 de febrero al 4 de julio de
1991), a darle a Colombia el nuevo cuerpo constitucional esperado. La reseña
histórica anterior, permite dimensionar el tamaño del problema que se vivía y
el afán del pueblo colombiano por salir de él. La Nueva Constitución marcó el
derrotero y abrió el camino que implementaría más tarde las políticas públicas
diseñadas para la reforma y la modernización del Estado.
Durante el trámite de la investigación se evidenció que las políticas púbicas
no son más que un conjunto de acciones y paquetes de decisiones encaminadas
a solucionar problemas propios que son comunes a cada individuo, en las que
pueden intervenir todas las fuerzas vivas de la nación, tanto del sector público
como del privado, y las instancias gubernamentales en sus distintos niveles.
Desde ese punto vista, las políticas públicas tienen un fin orientado a resolver,
como prioridad, problemas de distinta índole: sociales, económicos, políticos,
ambientales, de vivienda, de infraestructura, entre otros. Estas políticas, además,
deben ir dirigidas a beneficiar a toda la población o a sectores específicos
de población, o a solucionar un problema determinado del orden nacional,
regional o municipal. Más adelante se patentizan cuáles fueron los espacios que
abrió la Nueva Carta para la formulación de políticas públicas en Colombia.
Esas políticas públicas que se dieron en todos los frentes y que permitieron
acabar, mediante acciones de impacto, con algunos mitos indestructibles que se
resistían a desaparecer como es el caso específico del bipartidismo, la alternancia
en el poder entre los partidos tradicionales y la paridad burocrática en todas las
instancias de las tres ramas del poder público, así como en las organizaciones
que manejaban, de manera imperativa, la cosa económica, así lo confirman. El
diseño de estado tampoco permitía la participación política de otros sectores.
Por ejemplo, las tendencias de izquierda, los grupos independientes y los
movimientos sociales, no tenían cabida legal en la vida pública del Estado. Esas
excepcionales exclusiones decían del arraigo inamovible en el que se mantenía
el bipartidismo en Colombia.
2. OBJETIVO GENERAL
▶▶ Analizar si efectivamente las políticas públicas que se han venido desarrollando
en Colombia, después de la constitución de 1991, fueron suficientes para
alcanzar el dinamismo social que se esperaba a la expedición de esta o, por el
contrario, no se han logrado mayores avances luego de la entrada en vigencia
de la Nueva Carta Política.
3. DESARROLLO
La Constitución de 1991 fue el instrumento que abrió las puertas que estuvieron
cerradas, en el anterior cuerpo constitucional, a la formulación oportuna de
políticas públicas que marcaran la diferencia definitiva entre un antes y un
después respecto de esta Constitución, sobre todo en lo atinente al bipartidismo
que, como un sistema anclado en Colombia solo permitía la coexistencia de dos
grandes partidos y entorpecía la posibilidad de entrar en la contienda electoral a
otras ideologías que querían llegar al poder a través de los medios democráticos
existentes. Esta dificultad hacía que la participación política se convirtiera en
una actividad exclusiva de los partidos tradicionales, que solo posibilitaba el
accionar partidista a los seguidores y miembros de estos colectivos políticos y
se les negaba a quienes militaban en otras vertientes ideológicas.
Otra puerta que se abrió con la constitución de 1991, fue la posibilidad de
acabar con la alternancia del poder que, durante 16 años (1958-1974), se había
instalado en nuestro sistema democrático mediante acuerdos frentenacionalistas,
defendidos en las rondas de Benidorm (24 de julio de 1956) y de Sitges (20 de
julio de 1957), en España, entre Alberto Lleras Camargo y Laureano Gómez,
en representación de los partidos liberal y conservador, como preámbulo de una
gran coalición política que buscaba poner fin al conflicto interno que enfrentaba
violentemente a los seguidores de ambos partidos. En aquella ocasión, definir
el orden del partido que arrancaría con la alternancia, no resultó ser fácil. Fue
entonces, cuando entre ellos mismos lograron el equilibrio en sus pretensiones:
el primer presidente sería liberal, pero los períodos de gobierno serían de cuatro
años, para que inmediatamente después el sucesor fuera un candidato del
partido conservador.
Así se estableció en una de las reformas a través de un Acto Legislativo.
Quedaba la discusión del artículo 121 de la Constitución de 1886, que dividía
la opinión de lleristas y laureanistas. Solo el consenso sobre la modificación
de este artículo, terminó con las diferencias. El Artículo 121 se sometería a
reforma, mediante una propuesta que iba encaminada a establecer límites a
las facultades extraordinarias del presidente y a las decisiones que él tomara
en virtud del Estado de Sitio. Las barreras políticas se referían, taxativamente,
a que “En caso de guerra exterior o de conmoción interior”, el presidente sólo
podía declarar turbado el orden público y en Estado de Sitio a toda la República
o parte de ella, con la firma de todos los ministros. Así, pues, los liberales
aceptaron la reforma constitucional para institucionalizar la alternancia en el
poder por 16 años y a cambio los laureanistas terminaron apoyando la reforma
del artículo 121 de la Constitución de 1886.
La lentificación notoria en cuanto a la regionalización de Colombia y la
independencia, autonomía económica y administrativa de las entidades
territoriales, no permitían tampoco acelerar el cambio y la modernización
del estado colombiano, que se propuso en el nuevo texto constitucional. Esta
demora se debió, es posible, al poco interés que mostraron inicialmente los
partidos políticos, con asiento en el Congreso de la República, que se demoraron
en asimilar o se resistieron a aceptar que se estaba experimentando un nuevo
proceso de cambio que necesitaba del apoyo de todos aquellos que le habían
apostado a la reforma constitucional, sin más pretensiones que las que llevaron
a fundamentar la idea reformista: menor centralismo, mayor representación
política, participación del pueblo en la toma de las altas decisiones del estado,
y, en fin, los colombianos exigían el surgimiento de una democracia renovada
que no fuera inferior a las circunstancias que se estaban viviendo.
Con el advenimiento de la Nueva Carta, se abrieron espacios de participación
de otras fuerzas y vertientes políticas que antes no tuvieron cabida en la
Colombia bipartidista. Las organizaciones sociales y los grupos significativos
de personas, con el tiempo, fueron encontrando la ruta que los convertiría en
partidos políticos, con personería jurídica, y en actores más proactivos, en la vida
pública del país. Esta práctica democrática fue acabando con el bipartidismo,
que comenzó a ceder ante el mandato constitucional del artículo 111 de la
CPC, y, más recientemente, con la Ley Estatutaria 03 de 2017, que desarrolló el
artículo 112 de la misma obra. Aunque actualmente los partidos tradicionales,
Conservador y Liberal, se muestran debilitados por el fraccionamiento de sus
antiguas bases que corrieron a fundar nuevas colectividades, aún se advierten
sólidos frente a otras orientaciones políticas, dado el poder y la injerencia
manifiesta de algunos expresidentes, de ambos partidos, en las decisiones de
los gobiernos de turno.
Se evidencia lo mismo con la descentralización departamental y municipal,
que fue adquiriendo matices complementarios de autonomía administrativa
y presupuestal en las entidades territoriales, predicadas en la Nueva
Carta y puestas en marcha con la expedición de las normas necesarias que
desarrollaron la primera etapa de la constitución política. Una vez aprobadas
estas normas jurídicas, los elogios del presidente Cesar Gaviria Trujillo, a las
Cámaras legislativas, por lo alcanzado hasta entonces, fue opacado por la poca
asistencia de senadores y representantes inconformes al momento de clausurar
las sesiones ordinarias. El fortalecimiento de las instituciones y la creación de
nuevas figuras constitucionales como la Fiscalía General de la Nación, la Corte
Constitucional, la Defensoría del Pueblo, el Consejo Superior de la Judicatura,
Consejo Nacional Electoral, las Corporaciones Autónomas Regionales (CAR),
las Superintendencias, entre otros órganos, le permitieron al Estado colombiano
toda una reestructuración institucional que lo hizo más fuerte y eficaz en sus
decisiones, con el accionar de novedosos planes políticos que se pusieron al
servicio del pueblo.
A partir de allí, hubo inéditas formas de plantear, aplicar y desarrollar políticas
públicas en Colombia, una vez el Congreso y el Ejecutivo se empeñaron en la
tarea de interpretar el anhelo nacional respecto de lo que el pueblo consideraba
fundamental. Muchas de las respuestas, a ese anhelo nacional, la tiene la
implementación responsable de verdaderas políticas públicas, entendidas como
un conjunto de acciones y decisiones encaminadas a solucionar problemas propios de las
comunidades. Como una práctica que iniciaba su accionar, se estableció desde un
principio que en el diseño e implementación de las políticas púbicas pueden intervenir
conjuntamente la sociedad civil, las entidades privadas y las instancias gubernamentales
en sus distintos niveles (escuelapnud.org/biblioteca). O como las define Salazar
(1994) Las políticas públicas son “las sucesivas respuestas del Estado (“régimen político”)
o del (“gobierno de turno”) frente a situaciones socialmente problemáticas. En
una palabra, el diagnóstico y el remedio inmediato.
Pero… ¿quién hace o propone las políticas públicas en Colombia? Según las
definiciones anteriores son múltiples los actores que pueden presentar proyectos
de ley que beneficien políticas públicas como expresión de la voluntad popular.
Al pueblo, según el artículo 103 de la Constitución Nacional, a través de las
formas de participación democrática, le asiste el derecho de iniciativa legislativa,
que no es otra cosa que presentar leyes que, por su vocación, estén orientadas
a la satisfacción de una necesidad o que les sean convenientes en cuanto a la
solución de estas. El senado de la República, también podrá consultar al pueblo
decisiones de trascendencia nacional. Decisión que será obligatoria (Art. 104
CPC). Estos artículos de la Constitución Nacional sí limitaron el monopolio
de la iniciativa legislativa que estaba exclusivamente en manos del Congreso,
del presidente de la República y de los ministros del despacho porque así lo
preceptuaba, hasta ese momento, el artículo 79 de la constitución política de
1886.
Este ordenaba que: Las leyes pueden tener origen en cualquiera de las dos cámaras, a
propuesta de sus respectivos Miembros o de los Ministros del Despacho. Se exceptuaban
las que se podían dictar a iniciativa del gobierno, como aquellas que decretaban
inversiones públicas o privadas, rentas nacionales o transferencias de las mismas,
las que creaban impuestos, entre otras. Es decir, toda la iniciativa legislativa
estaba delegada a las dos cámaras, y en ocasiones en los ministros. En otras
palabras, una de las mayores actividades de una democracia estaba en cabeza
de estos y del órgano legislativo, sin mayor incidencia de otros protagonistas.
Hoy pueden presentar proyectos de ley los miembros del Congreso, individual
o colectivamente, las bancadas (Ley 974 de 2005), el gobierno por medio de los
ministros y el pueblo por iniciativa ciudadana, el ministerio público, la fiscalía,
etc., como ya lo vimos. Pero además se habla en Colombia de nuevas fuentes
jurídicas, de nuevos actores susceptibles de producir derecho.
En este escenario aparece un nuevo interprete en el concierto nacional: la
Corte Constitucional, que se ve abocada a intervenir en el desarrollo de las
políticas públicas, mediante regulación, a través del control constitucional de la
ley, Sierra (2009). Desde este punto de vista la Corte Constitucional se convierte,
así, en un actor regulador de las políticas públicas que pasan a estudio por su
competencia. Si bien es cierto que el Congreso de la República, en principio,
fue renuente a aceptar algunas reformas constitucionales, también lo es que
esa actitud la fundamentaban en el temor que experimentaban por perder las
conquistas políticas que habían alcanzado a través del tiempo. Eso se debía a
que es natural que los representantes de los partidos, que son los que conforman
esta corporación, sintieran que sus facultades políticas se disminuían si en aquel
momento histórico aprobaban normas que estuvieran orientadas a debilitar sus
posiciones, sus privilegios.
Por la razón anterior el Congreso se resistió, en varias ocasiones, a aprobar
las leyes y las reformas de la Constitución que les quitaban prerrogativas a
ellos como la de incidir, hasta entonces, en el nombramiento de alcaldes y
gobernadores. Por eso, aprobar algunas normas de apertura democrática, bajo
la administración del presidente Belisario Betancur, como la elección popular
de alcaldes, no fue tarea fácil. En su gobierno se tramitó el Acto Legislativo
No. 01, de enero 9 de 1986, que permitió la elección de estos mandatarios con
la que los congresistas tradicionales, vieron mermar su capacidad de escoger y
remover los alcaldes municipales quienes, antes de la reforma constitucional,
resultaban seleccionados por las alianzas que se establecían entre el ejecutivo
y sus agentes políticos departamentales (gobernadores). El mencionado Acto
Legislativo dispuso que la figura se estrenaría el segundo domingo de marzo de
1988.
A partir de esa fecha los congresistas vieron afectado su dominio territorial y
el control tradicional que venían ejerciendo políticamente sobre los gobiernos
locales, Sarabia (2003). En el mismo cuerpo normativo (art. 3) se dispuso,
además, que nadie podría ser elegido simultáneamente alcalde y congresista,
Diputado, consejero Intendencial o Comisarial, o concejal. Tampoco se podía
elegir alcalde a los congresistas que no hubieran cumplido la mitad del período
constitucional para el cual fueron elegidos. Esta prohibición también afectó
los intereses de los senadores y representantes a la cámara ya que ellos venían
abandonando temporalmente sus curules para ser nombrados alcaldes de
Bogotá, gobernadores, ministros, embajadores, cónsules, etc., y sus reemplazos,
en esos escaños eran, generalmente, personas de poco caudal electoral o ninguna
figuración en el orden regional y con menos posibilidad de reconocimiento en el
ámbito nacional, lo que creaba inconformidad en las bases ya que se terminaba
invistiendo de poder, a una persona que no había sido votada mayoritariamente
en las elecciones parlamentarias.
El poder ejecutivo, el legislativo, los partidos políticos con representación
en el congreso, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General
de la República, la Defensoría del Pueblo, la Fiscalía, el pueblo, entre otros,
pueden presentar proyectos de ley en cada uno de sus respectivos campos de
competencias, según el artículo 156 de la CPC., y las sentencias No. C-180/94
y la C-443/96. En el campo de las políticas públicas estas, una vez resulten
aprobadas, deben venir a solucionar o a dar respuestas a los graves problemas
identificados en una comunidad. De estos actores, el mayor poder lo ejerce
el ejecutivo, que en cabeza del señor presidente de la República, maneja la
política y el presupuesto nacionales y la más grande burocracia oficial del país.
Por lo tanto, es el actor de mayor influencia en la agenda legislativa, teniendo
en cuenta que en él concurren los poderes proactivos, reactivos e integrativos
incluidos en los artículos 115, 188 y 189 de nuestra constitución.
Estos superpoderes le permiten al presidente de la República cambiar lo
existente en materia de políticas públicas, especialmente las económicas y de
infraestructura y revertir a su favor lo propuesto por otros actores, formando
coaliciones en el congreso, que le dan mayorías y un mejor manejo político
dentro de las competencias que le son afines. El otro actor importante es el
Congreso mismo que, por su función exclusiva de hacer las leyes, según el
artículo 150 de la constitución política, se abstiene de dar trámite a algunas
leyes sin antes asegurar, para sus regiones, una mayor participación económica
de los llamados cupos indicativos, que son partidas creadas en el Presupuesto
Nacional, distintos a los Auxilios Parlamentarios, prohibidos por la constitución
de 1991. Pero aún siguen siendo un mecanismo de presión, que las dos Cámaras
imponen sobre el presidente de la República con tal de lograr sus objetivos, en un
juego que el pueblo considera impopular y se torna políticamente desgastante
para estas dos ramas del poder público.
Un ejemplo de ello es el presupuesto de la nación o cualquier otro proyecto
de corte económico que implique la ejecución de grandes obras. De amplia
notoriedad es que los recursos del presupuesto se reparten de acuerdo a los niveles
de renta y financiamiento de los departamentos, los distritos, los municipios
y las entidades territoriales indígenas cuando se creen, así lo establece la
Constitución Política de Colombia en su Art. 356, que crea el Sistema General
de Participación. Hoy, las bancadas mayoritarias en el congreso tienen una
enorme influencia en la distribución de esos recursos, porque incluyen para
sus regiones, por vía de los cupos indicativos, creados por la Ley 628 de 27 de
diciembre de 2000, ingentes cantidades de dinero que, como se ha demostrado
en más de una ocasión, los maneja a su arbitrio el congresista que los gestiona.
En este punto es donde los cupos indicativos se parecen a los extintos auxilios
parlamentarios.
Esta práctica ha dejado a sectores del territorio nacional desprovistos
de recursos o desfinanciados en sus presupuestos, por estos malos usos que
ni la Constitución de 1991, pudo erradicar, a pesar de que el artículo arriba
mencionado y modificado por el artículo 2, del Acto Legislativo 01 de 2001,
prevé la manera, más o menos equitativa, de cómo se deben distribuir los
recursos del Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos
y Municipios. La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-1168 de 2001,
declaró exequibles los artículos 2 y 3, de la Ley 628 de 2000 y defendió su fallo,
manifestando que los cupos indicativos incorporados al presupuesto nacional
para el desarrollo de las regiones no se podían equiparar a los antiguos auxilios
parlamentarios que habían causado toda suerte de corrupción, porque una vez
asignados eran los parlamentarios quienes los distribuían a su antojo.
Además, hizo una aclaración: que si bien los cupos indicativos se incluían en
el presupuesto de la nación para realizar obras importantes en cada región, la
inclusión de estos recursos no eran obligatorios para el gobierno. La posición
jurisprudencial fue rechazada, en aquella ocasión, incluso, por el expresidente
Alfonso López Michelsen y otros personajes de la vida pública nacional, quienes,
en posición contenida en el mismo cuerpo de la sentencia, sí consideraban a los
cupos indicativos como instrumentos perniciosos y corruptores por asimilarlos
a los proscritos auxilios parlamentarios. Si bien el espectro es amplio, en cuanto
a quienes tienen la facultad de presentar los proyectos de ley, es al Congreso
a quien definitivamente corresponde estudiarlos y darles los trámites legales
correspondientes para aprobarlos y luego pasar al despacho del presidente de la
República para la sanción respectiva.
4. IMPLICACIONES CONSTITUCIONALES DESDE 1991

Respecto al tema de la referencia surgieron, para el país y las instituciones,
retos que obligan a establecer los mecanismos que permitirían agilizar la
implementación de políticas públicas que estén a la altura de la constitución de
1991, luego de que nuevas figuras aparecen en el panorama legislativo. Estas
han cambiado lo que había en materia de políticas públicas desde la puesta en
vigencia de la actual Constitución y que algunos ensayistas consideran avances
necesarios y orientadores del camino correcto.
En el escenario actual, ¿sí se han desarrollado las políticas públicas obligatorias,
que significaron menos centralismo, menos intervencionismo del gobierno y más
intervención del pueblo en la formación de una democracia más participativa
que representativa? La pregunta anterior tendrá respuesta una vez analizados
los siguientes temas: Participación política, poder ejecutivo, regionalización
y autonomía económica y administrativa de las entidades territoriales. El
análisis de estos cuatro aspectos del estudio, permitieron considerar que en
estas materias es donde más se puede demostrar si la puesta en marcha de las
políticas públicas que se han sancionado después de la Constitución de 1991,
son las que se requerían, sin ignorar que las otras instancias que se contemplan
en ella, son importantes desde todo punto de vista.
5. PARTICIPACIÓN POLÍTICA
Cierto es que este es un tema que permitió a los colombianos, que no pertenecían
o no militaban en las toldas de ninguno de los dos partidos tradicionales, acceder
activamente e incursionar en política. La ley 1475 de 2011 (Ley de Partidos),
que desarrolló el artículo 107 de la constitución nacional, no es modelo de
equidad propiamente tal. Su articulado está redactado para favorecer a los
partidos tradicionales o aquellos que se han ido formando con el apoyo de los
gobiernos de turno, en detrimento o más bien en desventaja para los partidos
minoritarios. Estos ven reducidas sus posibilidades de supervivencia al no
obtener el número promedio de votos que se dispuso, en la ley, para alcanzar
o perder la personería jurídica, que es la que habilita a ese partido para actuar
como tal. La trampa estuvo en que en cada elección aumentaría el promedio de
votos, perjudicando a las organizaciones políticas nuevas que no contaban con
los recursos económicos, con la tradición ni con la consolidación suficiente, de
los partidos liberal y conservador.
El artículo 108 de la constitución nacional preceptúa: Perderán la personería
jurídica los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos, si no
consiguen una votación no inferior al tres por ciento (3%) de los votos emitidos válidamente
en el territorio nacional en elección de Cámara de Representantes o Senado. Es decir,
si ya la tenían, perderán su personería jurídica los partidos políticos que no
consigan ese porcentaje en las elecciones de las mismas corporaciones públicas,
y la obtendrán, los que sin haberla obtenido nunca logren el porcentaje precitado.
Corresponde, entonces, al Consejo Nacional Electoral expedir el documento de
reconocimiento de personería jurídica, al partido o movimiento político que
cumpla con este requisito. Así que los movimientos sociales en ascenso y los
grupos significativos de ciudadanos, quedaron expuestos automáticamente a
no tener por ahora personería jurídica por la imposibilidad de alcanzar ese tan
alto promedio.
Antes de la Ley 1475 de 2011, existían 75 partidos, grupos o movimientos
que gozaban de su personería jurídica; luego se fueron reduciendo hasta
quedar en no más de 16 organizaciones con autorización del Consejo Nacional
Electoral para actuar en la actividad política. Es cierto que la proliferación de
partidos se hacía engorrosa e inmanejable, sobre todo para el financiamiento,
la conformación de las listas a las corporaciones públicas, y, en el caso de
Cámara de Representantes y Senado, para la diagramación de los tarjetones
que, además, de exorbitantes en tamaño se comportaban poco manejables el
día de las elecciones, para aquellos sectores con escaso o ningún conocimiento
práctico para marcarlos correctamente o para el remanente de la población
analfabeta que aún nos queda. Pero cierto es también, que elevar los porcentajes
electorales anuló las aspiraciones de muchos grupos que fueron creados con
la mejor de las intenciones. Ya en este punto se han presentado proyectos de
reforma que promueven bajar o elevar aún más ese porcentaje, sin mayores
éxitos.
Como podemos ver, en apariencia, sí hay más participación de los ciudadanos
en la actividad política, pero a qué costo. Por ejemplo, los grupos de izquierda
que se fortalecieron con la expedición de la Nueva Constitución, vieron la
necesidad de agruparse en un solo partido para no desaparecer. Es el caso del
Polo Democrático Alternativo, un movimiento, de corta vida política, que
reunía a todas las fuerzas de izquierda y centro caracterizadas por ser la principal
fuerza opositora de todos los gobiernos elegidos popularmente. Aunque existe
la posibilidad de que después de aprobado el Estatuto de la Oposición (Ley
Estatutaria 03 de 2017), que desarrolló el artículo 112 de Carta Política, se
protegerá o blindará a estas pequeñas fuerzas políticas de los embates de los
grandes partidos en el Congreso, toda vez que llevada a cabo su aplicación,
se dará paso a lo contenido en la constitución que manifiesta que los partidos
políticos minoritarios tendrán las garantías necesarias para ejercer la oposición.
Después de 26 años se pudo tramitar la ley estatutaria que terminó por
garantizar este derecho establecido en la Carta. Por los motivos que fueren, otros
intentos fracasaron en cuanto a la aprobación de esta iniciativa en el Congreso
de la República. Otro tanto ocurre con la financiación de las campañas. El
Estado dice financiar las campañas, artículo 109 de la Constitución Nacional,
pero los grandes volúmenes de recursos que se manejan en ellas se los llevan,
como es normal, los partidos más poderosos, que a la vez tienen el privilegio de
ser financiados por los grandes grupos económicos e incluso fueron infiltrados
por las mafias políticas que manejan dineros ilegales, como ha ocurrido en
ocasiones. Por medio de la infiltración de las campañas buscan permear las
capas de la política nacional para beneficiarse de la contratación estatal o para
legalizar grandes cantidades de dineros de todos los orígenes.
Según la Misión de Observación Electoral (MOE), una organización de
la sociedad civil, independiente, en su Cartilla Moe, (2010) Financiamiento
Electoral en Colombia, considera que no han sido pocos los escándalos que se han
originado respecto de la financiación de las campañas electorales, entre las que se resaltan
las infiltraciones de dinero del narcotráfico en la campaña presidencial de 1994 y la supuesta
destinación de dineros de captadoras ilegales de dineros en las elecciones de autoridades
locales de 2007. Está por resolverse, de manera definitiva, las demandas que
por infiltración de estos recursos entraron la campa presidencial de 2014. Las
políticas públicas que se desarrollaron en este punto, pudieron ser más benévolas
con las personas que integran los grupos, partidos o movimientos políticos,
en el sentido de equilibrar los montos respecto de quienes por sustracción de
materia no pueden competir en igualdad de condiciones con otras fuerzas de
tradición electoral en Colombia.
6. PODER EJECUTIVO
Es cierto que el ejecutivo perdió el monopolio que traía desde la constitución
de 1886 para la presentación de proyectos de Acto Legislativo y de las leyes
que impulsaran las políticas públicas, pero ya no está solo en este escenario
constitucional. La ley 134 de 1994 dentro de los mecanismos de participación
ciudadana trae en su Artículo 2 La Iniciativa Popular y Normativa Ante las
Corporaciones Públicas, el derecho que les asiste a los grupos significativos de
ciudadanos para que puedan presentar proyectos de Acto Legislativo y de
Ley ante el Congreso de la República, lo que demuestra que las posibilidades
de hacerlo ya no están en las cabezas de unos pocos, que es lo principal y
novedoso del sistema actual. Y aunque el Congreso de la República y la Corte
Constitucional ganaron poder como agentes de equilibrio, en lo relacionado
con los pesos, frenos y contrapesos, eso no disminuyó el poder radicado en
cabeza del ejecutivo.
Antes bien, la Carta le amplió su esfera de acción. Esa cobertura comienza
con el artículo 115, de la misma obra, que lo eleva a Jefe del Estado, Jefe
del Gobierno y suprema autoridad administrativa. Ya con esa investidura
constitucional basta para que él pueda presentar directamente o a través de
sus ministros, leyes sobre esas tres supremas responsabilidades. El numeral
tercero, del artículo 189, amplía el espectro de poder del señor presidente de la
República; y el noveno, del mismo artículo, lo catapulta en la formación de las
leyes, porque es a él a quien corresponde sancionarlas. Tal es la injerencia del
ejecutivo en la formación de las leyes que al momento de ser sancionadas una
de ellas, el presidente puede hacerles observaciones o abstenerse de firmarlas
por cualquiera de las circunstancias que la Constitución le señala.
Por otro lado, el artículo 200 de la CPC., en su numeral primero manifiesta:
“Concurrir en la formación de las leyes, presentando proyectos por intermedio de los
ministros, ejerciendo el derecho de objetarlos y cumpliendo el deber de sancionarlos con
arreglo a la constitución”. Sabido es que al ejecutivo le asiste el derecho legal
de enviar al legislativo, directivas presidenciales o mensajes de urgencia para
demostrar el interés que tiene en la aprobación de una determinada ley de
políticas públicas. En materia electoral, generalmente el presidente es llevado
hasta la victoria por el partido o grupo de partidos que se unen en la segunda
vuelta para elegirlo, según el artículo 190 de la Carta en comento. Esto le marca
una responsabilidad con esos partidos al presidente, y lo compromete, con
antelación, a presentar las leyes adecuadas y necesarias, que favorezcan o les
convengan a los congresistas y a sus regiones, teniendo en cuenta el número de
votos aportados por cada gamonal político que habite en ellas.
7. REGIONALIZACIÓN
Este ha sido uno de los capítulos que mayor controversia causan al momento
de encarar su estudio. Los movimientos sociales organizados en derredor
del tema han fracasado con la misma rapidez con la que son expuestos sus
argumentos. Uno de ellos es Colombia, País de Regiones orientado por el
dirigente político del departamento del Atlántico Eduardo Verano de la Rosa
quien en entrevista con la Revista Semana (2012), expresa sus preocupaciones
por la falta de interés en sacar adelante la regionalización nacional como un
laboratorio de políticas públicas que ayudarían al desarrollo de esa zona del
país. La Constitución de 1991, en su artículo 286 nos recuerda que: Son entidades
territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas. La
ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se
constituyan en los términos de la Constitución y de la ley. Luego en su artículo 287
dice: Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y
dentro de los límites de la constitución y la ley.
En esta materia, a la cual se refieren los autores estudiados, Verano (2012),
Fals (1996), las políticas públicas no han podido adelantarse por el egoísmo
de las regiones más desarrolladas. Lo que la Constitución ordenaba era buscar
más autonomía y equilibrio entre aquellas zonas que se identificaran por
tener fronteras, población, paisajes, costumbres, tradiciones comunes, etc.,
que garantizaran la organización territorial con la autonomía administrativa
y financiera de esas regiones, y para que sus autoridades pudieran tomar
decisiones que promovieran el desarrollo armónico de los territorios elevados
a región, una vez cumplieran con los formalismos de la Constitución y la ley
que las reglamentaría y les daría, de forma inmediata, vida jurídica. La región,
según la Constitución, una vez organizada como tal, puede gobernarse por
autoridades propias, crear sus propios tributos, establecer relaciones y firmar
convenios con países vecinos que ayuden al desarrollo de la región desde el
punto de vista económico, social, político, y firmar convenios de protección del
medio ambiente.
La regionalización sería una forma de acabar con el centralismo y el
olvido al que tienen relegada algunas regiones de la nación que, a pesar de
aportar sus recursos naturales para robustecer el presupuesto nacional, no
son correspondidas como debería ser por el gobierno central. Ejemplo de ello
son dos de los departamentos de Costa Caribe: La Guajira y el Cesar. En el
momento actual luchan por salir de su atraso histórico. La regionalización en
Colombia ha sido un tema polémico por diversas razones: Los departamentos
ricos no quisieran dividir sus recursos con departamentos más pobres. Es
el caso del Chocó respecto del departamento de Antioquia. Por otro lado,
diversos grupos políticos consideran que se puede prestar para promover brotes
independentistas de algunos territorios importantes. Los que así piensan, lo
hacen desconociendo la Constitución que ellos mismos aprobaron y que en su
artículo 1ro dice que los departamentos, los distritos, los territorios indígenas
y las regiones hacen parte de un todo unitario que es la Colombia indivisible y
única, para todos los efectos legales y constitucionales.
El sociólogo Fals (1996) en su libro: Región e historia: Elementos sobre ordenamiento
y equilibrio en Colombia fue el primero en hablar seriamente del tema y en diseñar
un mapa regionalizado de Colombia. Este texto y Acción y espacio: Autonomías
en la nueva República (2000), son el complemento de lo que él ya había expuesto
en su teoría de las dos Colombia, separadas por la geografía, las razas, las
costumbres, las ideologías, etc. y donde se define una Colombia moderna,
centralista y cosmopolita a la que le llegan todos los recursos del Estado y otra
atrasada y rural, que aún permanece olvidada. De otra parte, manifiesta que la
base del desarrollo del país está en la autonomía regional, el control ciudadano
del poder y una amplia inclusión y participación popular en las decisiones,
que le darán una nueva fisonomía a la nación. Fals Borda fue un convencido
de la regionalización, pero las mezquindades políticas no permitieron que sus
planteamientos terminaran convertidos en políticas públicas como fueron sus
deseos.
Hay que reconocer que el actual ordenamiento territorial goza geográficamente
de su componente histórico. Los linderos que auténticamente han venido
delimitando a los departamentos y municipios, desde la colonia, no fueron fácil
de corregir o modificar en aras de la formación de una región, menos si esta
afecta intereses: políticos, económicos y culturales de otra u otras entidades
territoriales más fuertes, que se organizarían, y con mayor representación en
el Congreso de la República. Para evitar esta controversia el artículo 288 de la
C.P.C., prevé que se debe expedir una ley orgánica que establezca la distribución
de competencias entre la Nación y las entidades territoriales. Como podemos
ver, en materia presupuestal la preocupación debe desaparecer porque el mismo
artículo dispone de que esas competencias serán ejercidas conforme a los
principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que
determine la ley.
8. AUTONOMÍA ECONÓMICA Y ADMINISTRATIVA DE LAS

ENTIDADES TERRITORIALES
La Ley 136 de 1994, es la ley del régimen político y municipal. Ella desarrolló,
entre otros, los artículos 297 y 311 de la constitución nacional sobre departamentos
y municipios, algunos de los cuales pueden hacer parte de regiones a las que
se hace referencia anteriormente, siempre y cuando guarden alguna identidad
con la zona regionalizada. Estas entidades territoriales en términos generales
tienen autonomía e independencia presupuestal, administrativa y de manejo
de sus recursos. La Ley 60 de 1993 o Ley de Competencias, la de regalías y el
actual Sistema General de Participación (SGP), establecieron, cada una en su
momento, las reglas que deben observar las entidades territoriales en el manejo
de sus recursos. Los artículos 356 y 357 de la Constitución Política, dicen que
la ley fijará, a iniciativa del gobierno, los servicios a cargo de la Nación y de las
entidades territoriales. Además expresan que la ley definirá la distribución de
esos recursos.
Las políticas públicas en este campo no han sido afortunadas, ya que la
repartición de los recursos públicos no llega a los municipios y departamentos
en la misma proporción. Los recursos del Sistema General de Participación,
se distribuyen teniendo en cuenta las leyes de estratificación socioeconómicas
(Ley 9 de 1989, Ley 142 de 1994, Ley 732 de 2002 y la 715 de 2001, que regula
la distribución de los recursos en educación y salud, por ejemplo), y observando
el número de habitantes y los ingresos corrientes de libre destinación. Hay que
aclarar que corresponde a cada alcalde levantar la estratificación socioeconómica
de su municipio y, según el artículo 367 de la Constitución Nacional, a este le
corresponde prestar los servicios públicos domiciliarios, directamente. Estos,
de acuerdo al número de habitantes y teniendo en cuenta los ingresos corrientes
de libre destinación de su presupuesto, se clasifican en categorías de 1 a 6 y
categoría especial.
Analizado con cuidado este punto, se estableció que los municipios con
menos habitantes y menos volumen de ingresos corrientes de libre destinación
pertenecen al estrato 6. Es decir, que de los 1.102 municipios, que tiene Colombia
actualmente, el 89% pertenece a este deshonroso estrato, y solo una pequeña
élite de municipios (11%) se lleva la mayoría de los recursos, DANE (2014).
En este aspecto, se ha querido que se tenga en cuenta más bien para efectos
de la inversión social, contrario al procedimiento que se aplica en el presente,
la identificación de las necesidades básicas insatisfechas, pero los municipios
que ya tienen asignados sus mayores recursos, pertenecen a departamentos
con la mayor representación y poder en el Congreso de la República. Además,
aquellos municipios a los que se les vienen asignando mayores recursos, no
estarían dispuestos a que se les disminuyan los dineros ya especificados en sus
presupuestos, en aras de compartirlos con otros de menor asignación.
Lo mismo pasa con la distribución de las regalías. La norma jurídica anterior
(Ley 141 de 1994), le daba un mayor porcentaje de recursos a los municipios en
cuyo suelo se explotan los recursos naturales, así estos pertenecieran al estrato 6,
pero el Congreso, luego de intenso debate en cada una de las Cámaras aprobó,
18 años después, la Ley 1530, de mayo 17, de 2012, en desarrollo del artículo 360
y 361 de la C.P.C., que ordena la redistribución de esos recursos con el fin de crear
condiciones de equidad en la distribución de los ingresos provenientes de la explotación de
los recursos naturales no renovables. Con la aprobación de esta ley los municipios
productores perdieron la preferencia en cuanto a la cantidad y, por tal motivo, en
cuanto a la inversión de estos recursos que fueron distribuidos proporcionalmente
entre todas las entidades territoriales del país. El 22 de mayo del mismo año, el
decreto 1077 reglamentó parcialmente aquella ley.
9. RESULTADO
Como resultado de esta investigación se puede deducir que es difícil entender
por qué los efectos de la Constitución de 1991 sobre la formulación de políticas
públicas en Colombia, no son los mejores ni los esperados por el pueblo, que vio
en su Nueva Carta la oportunidad de un desarrollo, podríamos decir, armónico,
equitativo y sostenido. Lo que se aprecia es que no es culpa de la constitución,
es cierto, porque sus bondades deben ser puestas al servicio de todos por igual
y no de unos pocos, como única condición de sentir que su articulado se ha
desarrollado en beneficio de la puesta en escena de políticas públicas que
ayuden a construir la otra Colombia, la que se esperaba que surgiera después
de la Constitución de 1991.
10. CONCLUSIONES
El sondeo investigativo terminó por demostrar que la implementación de
las políticas públicas en Colombia aún no se desarrolla con el dinamismo
que quisieran las comunidades para darle solución a sus problemas, creídos
resueltos con la aprobación de la Constitución de 1991. Toda reorganización
institucional presenta resistencia dentro de quienes manejan el poder en un
Estado. Sucede lo mismo con la aprobación legal y administrativa necesarias
para el buen funcionamiento social. Los partidos políticos y el gobierno deben
poner en marcha todas aquellas leyes que enmarquen la aplicación de las
políticas públicas que se requieran para un verdadero desarrollo equilibrado.
Si bien la Constitución y la Ley colombianas permiten el progreso de este tipo
de políticas, falta voluntad administrativa para desplegarlas como se demuestra
en la investigación. Las autoridades y el sistema político vigente no pueden
sustraerse a su responsabilidad de aprobar las normas y las medidas legales que
se necesitan en estos momentos de la historia colombiana.
Teniendo en cuenta unos aspectos muy puntuales, se determina que Colombia
es un país que avanza a pesar de los múltiples problemas que la aquejan y
a pesar de las dificultades por las que atraviesa en esta materia, ya que el
Congreso terminó evadiendo en gran parte su responsabilidad para encarar el
problema planteado respecto a las políticas públicas, toda vez que se sustrajo
de la deuda que tenía de presentar oportunamente unos paquetes de leyes que
le dieran suficientes instrumentos administrativos al ejecutivo, para que estos se
convirtieran en verdaderas políticas públicas que respondieran a las necesidades
de la sociedad. La baja calidad de la democracia y la debilidad del Estado, que
ha limitado el crecimiento de la economía colombiana, se puede deber a la
poca legislación que hay en materia de políticas públicas.
Las políticas públicas actualmente no han tenido el desarrollo necesario
porque el trabajo legislativo de nuestros congresistas es ineficiente y oportunista,
en cuanto a que los órganos del poder público, además del estado mismo, son
los que fomentan el desorden, la corrupción, el clientelismo y el populismo que,
como vicios arraigados en las democracias, las afectan como ocurre en el caso
colombiano. Si bien algunos sectores se han fortalecido con la formulación de
algunas políticas públicas, es de considerar que no son las suficientes ni son
las que se necesitan con carácter urgente para darle solución y respuesta a los
graves problemas de orden distinto que la nación requiere para su desarrollo.
Por ejemplo, la de estratificación socioeconómica (Ley 142 de 1994 y Art. 11
de la ley 505 de 1999), es una norma que se considera ambigua porque si bien
avocó el grave problema de los servicios públicos domiciliarios, precarios en
aquel momento, se considera un mal instrumento legal para la asignación y
distribución de subsidios, además de haber creado mayor segregación social
entre el pueblo colombiano.

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SEPARACIÓN JURÍDICA Y DESCENTRALIZACIÓN:
CLAVES PARA COMPRENDER LA TRANSFERENCIA
DE COMPETENCIAS AL BANCO DE LA REPÚBLICA
Sergio Andrés Atahualpa Zapata Romero1 (Colombia)
Resumen: El presente trabajo es un avance del proyecto de
investigación “Naturaleza jurídica de la transferencia de funciones a los
Órganos Independientes y Autónomos”, que se centra en el Banco de
la República, buscando explicar el fenómeno presentado al momento de
radicar la competencia de Banca Central en el marco de la autonomía
e independencia otorgada por la constitución política. Esta ponencia
inicia con la exposición de la existencia y características de los Órganos
Independientes y autónomos, e identifica que algunos de estos fueron
dotados de personería jurídica propia, entre estos el Banco de la República.
Se continuó analizando a la luz de los criterios para identificación de
las funciones públicas, para determinar si la función de banca central era
expresión autónoma y especial del poder público, o si por el contrario, se
trataba de una derivación de alguna función pública existente, encontrando
que se trataba realmente de una función administrativa. Proseguimos
estudiando la descentralización y sus tipos, determinando que si bien nos
encontrábamos frente a un proceso de descentralización, ninguna de sus
categorías clasistas encuadraba para el fenómeno estudiado, por lo que se
explicó esta manifestación de descentralización con sustento en el poder
constituyente y en la teoría de la separación jurídica del poder público.
Palabras clave: Órganos autónomos e independientes, Banco de
la República, Banca Central, descentralización, poder constituyente,
separación jurídica del poder público.
1
Abogado, Especialista en Derecho Administrativo; Docente Ocasional de Tiempo
Completo y miembro del Grupo de Investigación Frater Juris del Programa de Derecho
de la Universidad Popular del Cesar.
Abstract: This work is an advance of the research project “Legal nature of
the transfer of functions to the Independent and Autonomous Bodies”, which
focuses on the Bank of the Republic, seeking to explain the phenomenon
presented at the time of the Central Banking competition within the framework
of the autonomy and independence granted by the political constitution. This
paper begins with an exposition of the existence and characteristics of the
independent and autonomous bodies, and identifies that some of these were
endowed with their own legal status, including the Banco de la República. It
continued analyzing in the light of the criteria for the identification of public
functions, to determine if the central banking function was an autonomous and
special expression of public power, or if, on the contrary, it was a derivation
of some existing public function, finding that it was really an administrative
function. We continued to study decentralization and its types, determining
that while we were facing a process of decentralization, none of its class
categories fit the phenomenon studied, so this manifestation of decentralization
was explained with support in the constituent power and in the theory of legal
separation of.
Keywords: Autonomous and independent bodies, Banco de la República,
Central Banking, decentralization, constituent power, legal separation of public
power.
1. ASPECTOS INTRODUCTORIOS
En la constitución colombiana de 1991, se efectuaron transformaciones
al Estado ya existente, entre las cuales estuvo la profundización de la
descentralización, que no solo se vio reflejada en la implementación de las
clásicas formas de descentralización, sino que se avanzó a una nueva forma, la
cual es el objeto de estudio.
El artículo 113 de la Constitución Política consagra la estructura general del
Estado, disponiendo lo siguiente:
(…) ARTICULO 113. Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecu-
tiva, y la judicial.
Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independien-
tes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos
del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la rea-
lización de sus fines. (…) (Const., 1991, art. 113).
Como puede observarse, el constituyente decidió crear órganos distintos a
los que conforman las ramas del poder público, para que desempañaran ciertas
funciones, de manera autónoma e independiente.
Separación jurídica y descentralización: claves para comprender la tranferencia de... 815
Melo (2003; p.p. 6 - 7), afirma que estos órganos no pertenecen a las
tradicionales ramas del poder público, destacando de manera especial su
separación de la Rama Ejecutiva, sin que puedan desatender el principio de
colaboración armónica que establece la Constitución Política Nacional en el
artículo previamente citado.
Por su parte el Honorable Consejo de Estado, sobre estas mismas instituciones
conceptuó:
Son características de estas entidades las siguientes:
i) No pertenencia a alguna de las ramas del Poder; ii) posibilidad de ac-
tuación por fuera de las ramas del Poder y por ende actuación funcional-
mente independiente de ellas; iii) titularidad de una potestad de norma-
ción para la ordenación de su propio funcionamiento y el cumplimiento
de la misión constitucional encomendada”.
A lo cual se agrega que la autonomía que les es reconocida por la Cons-
titución no implica que sean ajenas e independientes del mismo Estado,
“pues cualquier entidad pública, por el simple hecho de pertenecer a un
Estado de Derecho se encuentra sujeta a límites y restricciones determi-
nados por la Constitución y la ley. (Consejo de Estado, Sala de Consulta
y Servicio Civil, 11001-03-06-000-2006-00063-00 (1755), 2006).
Así las cosas, la independencia y autonomía de que trata el artículo 113
constitucional respecto de estos otros órganos independientes y autónomos, se
predica de las ramas del poder público y de manera puntual, los aparta de la
injerencia que sobre estos pueda tener la rama ejecutiva.
El constituyente no dotó a todos los órganos independientes y autónomos
de personería jurídica propia, permitiendo que algunos compartieran con
las ramas del poder la personería jurídica de La Nación; sobre este aspecto
puntualizó Melo (2003):
En tal virtud, se han creado o sistematizado entonces, en esta categoría, por
voluntad del constituyente, órganos que tienen personería jurídica como el Banco
de la República y la Comisión Nacional de Televisión, o por vía jurisprudencial,
las Universidades Oficiales, la Comisión Nacional de Servicio Civil y las Corpora-
ciones Autónomas Regionales. A su turno, con igual categoría, pero sin personería
jurídica, los órganos que integran la organización electoral en su condición de au-
toridades electorales (el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional de
Estado Civil) y, los órganos que integran la organización fiscalizadora o de control,
esto es, los que cumplen funciones de control fiscal como la Contraloría General de
la Republica y la Auditoría General de la República, y los órganos que cumplen
funciones de Ministerio Público como la Procuraduría General de la Nación y la
Defensoría del Pueblo, todos los cuales -nos referimos a estos últimos que no tienen
personería jurídica-, se hallan ubicados dentro de la persona jurídica denominada
“La Nación” (Melo, 2003)
En efecto, solo el Banco de la República, la Comisión Nacional de Televisión,
las Universidades Oficiales, la Comisión Nacional de Servicio Civil y las
Corporaciones Autónomas Regionales, fueron dotadas de personería jurídica
propia.
Para comprender el fenómeno jurídico organizacional creado por el
constituyente2 al determinar que el Banco de la republica contaba con tal
autonomía e independencia, debemos realizar un análisis que nos ayude a
identificar la naturaleza de su función y la realidad del proceso por el cual le
fueron trasferidas esas funciones o competencias.
2. EL BANCO DE LA REPÚBLICA
Creado mediante la Ley 30 de 1922, reformada por la Ley 117 de 1922, que
lo establece como un banco de emisión, giro, depósito y descuento, con forma
societaria de capitales públicos y privados, dotado de una cierta autonomía que
se evidencia en la composición de su junta directiva, que ubicaba al gobierno
en posición minoritaria.
ARTICULO 6. La Junta Directiva constará de siete miembros: tres nombrados
por el Gobierno y cuatro elegidos por los demás accionistas reunidos en Asamblea
General.
Por cada principal se elegirán dos suplentes, en la misma forma que los princi-
pales. (Ley 30, 1922, art. 6).
Pero el Gobierno Nacional no ejecuta la Ley hasta no contar con el aval
del economista estadounidense Edwin Walter Kemmerer, quien presentó el
proyecto de Ley Orgánica del Banco de la República que fuera sancionado
como la Ley 25 de 1923 (Meisel Roca, 2017, pp. 17-18), que derogó las Leyes
30 y 117 de 1922, y a su vez fue modificada por la Ley 82 de 1931.
La Ley 25 de 1923, creo instituciones legales más garantistas respecto de la
participación de capital privado netamente colombiano, y amplio los miembros
de la Junta Directiva del Banco, a hasta diez miembros, con una participación
minoritaria del gobierno, que continuo en tres delegados, lo cual fue modificado
2
Como se pudo evidenciar de la cita a Melo (2003), no a todos los Órganos Autónomos les
deviene su naturaleza independiente de la decisión manifiesta del constituyente, pues a
las Universidades Oficiales, la Comisión Nacional de Servicio Civil y a las Corporaciones
Autónomas Regionales, se les dio tan importantes atributos por decisión de la Corte
Constitucional, en uso de su potestad de interpretación constitucional.
por la Ley 82 de 1931, que aumentó los miembros de la Junta Directiva del
Banco, de diez a doce, incrementando a cuatro delegados la participación del
Gobierno.
El Banco Central creado por Kemmerer, nació con autonomía, pero la perdió
cuando en 1963, Colombia adoptó la figura de Junta Monetaria que entraría
a conducir la política monetaria, crediticia y cambiaria hasta 1991 (Meisel, A.
1996).
Fue con la Constitución de 1991, cuando se le devolvió la autonomía al Banco
de la Republica por su mandato expreso, separándola de manera definitiva de la
rama Ejecutiva, pues bajo la Constitución de 1886, no se concebían instituciones
por fuera de las ramas del poder comprendidas en la Nación, como se desprende
de su Artículo 2do:
Artículo 2.- La soberanía reside esencial y exclusivamente en la Nación, y
de ella emanan los poderes públicos, que se ejercerán en los términos que esta
Constitución establece (Const., 1886, art. 2).
Las características con que se dotó al Banco Central, están consignadas
con claridad en el Artículo 1ro de la Ley 31 de 1992, el cual reza:Artículo
1º. Naturaleza y objeto. El Banco de la República es una persona jurídica de
derecho público, continuará funcionando como organismo estatal de rango
constitucional, con régimen legal propio, de naturaleza propia y especial, con
autonomía administrativa, patrimonial y técnica. El Banco de la República
ejercerá las funciones de banca central de acuerdo con las disposiciones
contenidas en la Constitución Política y en la presente Ley (Ley 31, 1992, art.
1).
Como puede observarse, para materializar la autonomía e independencia
del Banco, se le dio personería jurídica propia, autonomía administrativa,
patrimonial y técnica, y se le transfirieron funciones específicas de Banca
Central, en pro de la estabilidad monetaria sin interferencia del legislativo o del
ejecutivo (Boada, A., Gómez y Ocampo, 2017).
Hasta aquí está claro que el Constituyente dotó al Banco de la Republica de
la función denominada Banca Central, a la cual consideró de tan trascendental
importancia que dispuso que el órgano que la iría a ejercer se ubicara fuera de
las ramas del poder público para que pudiera obrar bajo su real saber y entender
sin interferencias externas.
Esta función de banca central, a decir de Carrasquero (2014), se rige por
unas actuaciones: 1) Dirección de la economía atreves de la tasa de interés de
referencia; 2) manipulación de la oferta monetaria y 3) Determinar la política
crediticia y la política cambiaria, para influir sobre la tasa de interés y la oferta
monetaria.
Para poder llevar a cabo nuestro propósito, es vital establecer si las funciones
transmitidas son expresiones autónomas y especiales del poder público, o por
el contrario, si se tratan de derivaciones o variaciones de las funciones públicas
ya existentes; y para ello revisaremos los cinco criterios básicos para distinguir
la naturaleza de las funciones públicas de que trata Rodríguez (1998) citado
por Herrera (2002, p. 150): Criterios orgánico, material, formal, jurisdiccional
y jerárquico.
3. CRITERIOS DE IDENTIFICACIÓN DE LAS FUNCIONES

PÚBLICAS
3.1 Criterio orgánico
De conformidad con Herrera (2002), el criterio orgánico indica que la
naturaleza de la función pública obedecerá a la ubicación del órgano que
la ejerce en las ramas del poder, de tal forma que en nuestro caso, - dada la
separación de los Órganos Autónomos de las ramas del poder público -, este
criterio es ineficaz.
3.2 Criterio material

Este criterio debe entenderse en dos dimensiones, una relativa al contenido
del acto, y otra vinculada a los efectos que producen los actos en el campo del
derecho objetivo (Herrera, 2002).
3.3 Según el contenido del acto

Se está en presencia de la función judicial, cuando el acto resuelve de fondo un
asunto y la decisión hace tránsito a cosa juzgada por mandato del ordenamiento
jurídico; ahora, si el acto versa sobre una materia de reserva legal, estaríamos
frente a la función legislativa; y cuando el acto trata sobre la prestación material
de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los
administrados, la función es administrativa (Herrera, 2002).
Está claro que los actos que rigen a la Banca Central, no resuelven asuntos
que cobran fuerza de cosa juzgada, ni versan sobre aspectos con reserva legal,
por lo que no son expresión de las funciones judicial y legislativa, así que solo
falta revisar si ejercer la Dirección de la economía atreves de la tasa de interés
de referencia, manipular la oferta monetaria y determinar la política crediticia,
así como la política cambiaria, para influir sobre la tasa de interés y la oferta
monetaria, se realiza a través de actos que llevan expresa o implícitamente la
prestación de un servicio público y/o la efectividad de los derechos e intereses
de los administrados.
El segundo inciso del Articulo 39 de la Ley 31 de 1992, establece lo siguiente:
Para los fines del artículo 56 de la Constitución Política, defínase como
servicio público esencial la actividad de banca central. (Ley 31, 1992, Art. 39).
De tal forma que la Banca Central es un servicio público; la Honorable Corte
Constitucional se manifestó al respecto de la siguiente manera:
La calificación legal de la función de la banca central como “servicio público
esencial”, se encuentra ajustada a la Constitución. La sola enumeración de las
principales obligaciones del Banco, lleva a la Sala al convencimiento de que
su interrupción, por comprometer la economía nacional, afectaría seriamente
la posibilidad de que el Estado pudiera cumplir con sus finalidades esenciales,
amenazando, entre otras cosas, los derechos fundamentales constitucionales
de las personas, todo lo cual indica que este es un servicio de interés general,
esencial, que, para los efectos del artículo 56 de la Carta prevalece sobre el
derecho a la huelga. Se advierte que la declaración de exequibilidad se concreta
a la función de banca central, en cuanto se califica como servicio público
esencial, como claramente lo expresa el inciso segundo del artículo 39. (Corte
Constitucional, Sala Plena, Sentencia No. C-521 (D- 573), 1994).
La Corte Constitucional no solo es clara al afirmar que la calificación de
servicio público a la Banca Central es constitucional, sino que vincula esta
actividad al ejercicio de los derechos fundamentales de los administrados, por
lo anterior, el criterio material según el contenido del acto, determina que se
trata de función administrativa.
3.4 Según los efectos en el campo del derecho objetivo

Duguit (1921), sostiene que la manera de identificar a las funciones del Estado
pasa por esclarecer su función jurídica, es decir, los efectos que producen sus
actos en el campo del derecho objetivo” (Herrera, A., 2002, p.p. 154-155),
identificándose tres funciones (Duguit,1921):
a) Legislativa: Mediante la cual el estado formula el derecho objetivo o estable-
ce reglas, u organiza instituciones destinadas a asegurar el cumplimiento de una
regla de derecho objetivo. (…)
b) Administrativa: El Estado crea una situación de derecho subjetivo o condicio-
na por un acto individual el nacimiento de una situación legal;
c) Jurisdiccional: Para Duguit, la función jurisdiccional es una construcción
silogística en la que la premisa mayor es la regla de derecho que se va a aplicar, la
menor es el reconocimiento del acto o del hecho contrario a la regla, y la conclusión
es la decisión adoptada y hecha pública; sin embargo, distingue entre jurisdicción
objetiva y subjetiva, entendiendo por la primera cuando se trata de verificar la
ocurrencia de hechos que dan lugar al nacimiento de una situación prevista de ma-
nera general en la ley, y por la segunda, cuando el objeto del proceso es verificar la
existencia de las condiciones previstas en una regla subjetiva o particular (Herrera,
2002, p.p. 155-156).
Para analizar la actividad de Banca Central usando este criterio, se debe
determinar cómo las decisiones del Banco de la Republica afectan el campo del
derecho objetivo, para lo cual lo primero es entender qué es este.
4. EL DERECHO OBJETIVO Y SU CAMPO.

Para García (2002), el derecho objetivo es el conjunto de normas jurídicas que
imponen deberes y facultados, mientas que el derecho subjetivo es la facultad
otorgada mediante el derecho objetivo, de tal manera que no pueden estar el
uno sin el otro.
Kelsen (1995) citado por Solano (2016, p. 248), plantea un concepto monista,
pues el derecho subjetivo vendría siendo el mismo derecho objetivo, pero visto
desde la perspectiva del sujeto pasivo receptor de la imposición y de la eventual
sanción.
Para Papi (2018, p. 56), el derecho positivo y objetivo son lo mismo, un
sistema de normas jurídicas, mientas que el derecho subjetivo es una situación
jurídica producida por el derecho objetivo que faculta a una persona para exigir
algo, pues lo activa como titular de derechos. Papi (2018), cita puntos de vista
de diversos autores sobre el derecho subjetivo:
según Agustín Squella el derecho subjetivo “como la facultad que una norma
jurídica reconoce o atribuye a un sujeto de derecho para exigir de otro un
determinado comportamiento que se denomina prestación”. A su vez, Rafael
Fernández Concha, lo define como “la potestad de obrar o de exigir algo
protegida o sancionada por la ley”.
Imerio Jorge Catenacci, en su “Introducción al Derecho”, señala que si
“empleamos la palabra derecho como facultad atribuida a un sujeto para hacer,
no hacer o exigir algo”, como por ejemplo: “Tengo derecho a que se me pague
una deuda. Tengo derecho a entrar y salir del país. Es el derecho en sentido
subjetivo”.
Por ello, al derecho subjetivo, se le llama también derecho facultad, toda vez
que consiste, precisamente, en una facultad reconocida por el Derecho positivo.
(Papi, 2018, pp. 55-56)
Encadenando lo anterior con el tema que nos atañe, el aspecto a revisar es
el efecto que tienen las actuaciones del Banco de la Republica, respecto del
derecho objetivo o subjetivo, determinando si, como afirma Duguit (1921)
citado por Herrera (2002, p.p. 154-155), tienen la cualidad de crear derecho
objetivo o subjetivo, o condiciona el nacimiento de una situación legal.
Sobre lo anterior podemos encontrar luces en el Artículo 4to de la Ley 31 de
1992, que dispone:
Artículo 4º. Autoridad monetaria cambiaria y crediticia. La Junta Directiva del Banco
de la República es la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia y, como tal, cumplirá
las funciones previstas en la Constitución y en esta Ley, mediante disposiciones de carácter
general. Tales funciones se ejercerán en coordinación con la política económica general
prevista en el programa macroeconómico aprobado por el Consejo Nacional de Política
Económica y Social CONPES, siempre que ésta no comprometa la responsabilidad
constitucional del Estado, por intermedio del Banco de la República, de velar por el
mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda (Ley 31, 1992, Art. 4).
De la anterior lectura se colige que en el Banco Central ha sido dotado por
el ordenamiento jurídico (derecho objetivo), de la facultad (derecho subjetivo)
para establecer mediante disposiciones de carácter general (nacimiento de
situaciones de carácter legal), lo concerniente a la política monetaria, cambiaria
y crediticia.
Es decir, la Constitución y la Ley, le han otorgado el derecho subjetivo y
personal, para que pueda crear disposiciones jurídicas, por lo que sus actos
son el reflejo de una potestad legal otorgada, para que module con sujeción al
principio de juridicidad al derecho objetivo relacionado con la materia de su
competencia, hasta el punto de poder generar situaciones jurídicas legales.
De conformidad con lo expuesto, la función del Banco de la Republica es
administrativa, cuando se miran sus actos bajo el criterio material según los
efectos en el campo del derecho objetivo.
5. CRITERIO FORMAL
La función pública de una institución depende del procedimiento y la
denominación que se dé a los actos que contienen su decisiones; cuando su
proceso de creación se sujeta a los códigos y se le llama auto o sentencia,
entonces la entidad que la produjo ejerce función judicial; pero si su producción
sigue las pautas establecidas en la constitución para la conformación de las
leyes y adopta dicha denominación, la función estatal será legislativa; más
si las reglas de su producción están sometidos a procedimientos generales o
especiales contemplados en la Ley y toma el nombre de resolución, circular o
acto de registro, la función de que se trata es la administrativa (Herrera, 2002,
p. 152).
Como ya se explicó, en virtud de este criterio, se deben observar las normas
en que se afinca el procedimiento de creación y la denominación que se dé a
los actos que contienen las decisiones de un órgano; para lo anterior vamos a
revisar distintas actos del Banco de la Republica en desarrollo de su función de
banca central.
Resoluciones
Resolución Externa No.3 de 2000.

Resolución Interna No.2 de 2010.

Resolución Externa No.1 de 2018
Las resoluciones expedidas por la Junta Directiva del Banco de la Republica,

además de denominarse “Resolución”, sustentan su creación en diversos
artículos de la Constitución Política, así como en artículos legales y de
reglamentos, por lo que según Herrera (2002, p. 152), son expresión de la
función administrativa.
Circulares.
Circular Reglamentaria Externa – DCIN - 83
Circular Reglamentaria Externa DGPC-271 de 2010.

Circular Externa Operativa y de Servicios – DFV – 30 del 2017
Circular Reglamentaria Externa DSP-153 de 2017

Circular Externa Operativa y de Servicios DCIN-78 de 2017.
Circular Externa Operativa y de Servicios DTE-363 de 2017.

Circular Externa Operativa y de Servicios DTE- 186 de 2017
La circular formalmente es una acto administrativo tipo, usado para transmitir

información, el cual se convierte en herramienta perfecta para comunicar las
decisiones tomadas por la Junta del Banco de la Republica, por lo que también
encuadran a la institución en función administrativa.
Las resoluciones y circulares tomadas como muestras hacen parte de un grupo
más numeroso de documentos recopilados en el proceso de investigación, pero
son expresión de las diferentes áreas en que se mueve el accionar del Banco,
como son las siguientes: Contratación, cambiaria, monetaria, crediticia,
sistemas de pago, operaciones internacionales, prestamista de última instancia,
tasas de interés, entidades públicas, UPAC –UVR3, tesorería y FRECH4.
3
UPAC: Unidad de poder adquisitivo constante; se usó para calcular el costo de algunos créditos
de vivienda. UVR: Unidad de valor real; es una unidad de cuenta con la que se calcula el
costo de los créditos de vivienda, así las entidades financieras mantienen el poder adquisitivo
del dinero prestado.
4
El FRECH es un beneficio para la adquisición y financiación de vivienda, que reduce los
costos de los compradores de vivienda al cubrir un porcentaje de la tasa de interés del crédito.
6. CRITERIO JURISDICCIONAL O FUNCIONAL

La función pública dependerá del juez natural ante el cual se discutan los
actos generados por el órgano público: Si el juez natural es el de la jurisdicción
constitucional, la función es legislativa; cuando la competencia recae en la
jurisdicción contenciosa administrativa, la función es administrativa; y si los
actos no son justiciables se tratará de función judicial, pues sus decisiones hacen
tránsito a cosa juzgada (Herrera, 2002, p. 156-157).
En este caso, lo que se debe descifrar es quien es el juez natural de las
controversias que se suscitan por las actuaciones del Banco de la Republica,
para sí determinar qué tipo de función pública ejerce la institución.
El Decreto 01 de 1984, que reformó el Código Contencioso Administrativo
de la época, ha sido el que hasta ahora ha regido la mayor parte del tiempo de
vigencia de la Constitución de 1991, pues solo hasta el 2 de julio de 2012, fue
Derogado por el art. 309 de la Ley 1437 de 2011; dicho Decreto estableció lo
siguiente:
ARTÍCULO 82. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está institui-
da para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la activi-
dad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones
propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los
tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la
constitución y la ley. Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que
se originen en actos políticos o de gobierno.
La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones pro-
feridas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones ju-
risdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo
Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán
control jurisdiccional (Decreto 01, 1984, Art. 82).
Siendo entonces el Banco de la Republica una entidad estatal, sus actos
estuvieron sometidos al control judicial de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, siendo así actos propios de la función administrativa.
La Ley 1437 de 2011, que derogó al Código Contencioso Administrativo,
e instauró al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, estableció lo siguiente respecto de la competencia de la
Jurisdicción contenciosa administrativa:
Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Juris-
dicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de
lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y
litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al
derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los
particulares cuando ejerzan función administrativa. (…)
Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública
todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación;
las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o su-
perior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o
superior al 50% (Ley 1437, 2011, art. 104).
Por consiguiente la potestad judicial de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa se mantiene respecto del Banco de la Republica, lo cual nos
permitimos evidenciar con la exposición de algunos de los procesos judiciales
que fueron identificados en la investigación, llevados ente la citada jurisdicción
en contra del Banco Central.
1. Fallo de nulidad contra una parte del artículo 1 de la Resolución Externa #18 de
30 de junio de 1995, de la Junta Directiva del Banco de la República, proferido por la
Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo, del Consejo de Estado, el 21
de mayo de 1999, con ponencia del Honorable Consejero Dr. Daniel Manrique Guzmán,
en proceso radicado 1001-03-27-000-1998-0127-00(9280).
2. Sentencia de nulidad de actos administrativos expedidos por el Banco de la República
negando el registro de inversión extranjera realizada por la sociedad PARSONS GREEN
GROUP INVESTMENT INC., proferida por la Sección Primera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo, del Consejo de Estado, el 2 de marzo de 2016, con ponencia
del Consejero Roberto Serrato Valdés, en proceso radicado 25000-23-24-000-2007-00426-
01.
3. Sentencia favorable al Banco de la Republica, dictada por la Subsección B, Sección
Tercera del Consejo de Estado, el 9 de octubre de 2014, con ponencia del Honorable
Consejero Dr. Danilo Rojas Betancourt, en proceso radicado No. 25000-23-26-000-
2009-00338-01 (37642), que buscada la reparación directa por el no pago de títulos
valores expedidos por el Banco del Pacífico, quien había sido tomado en posesión por la
Superintendencia Financiera.
4. Fallo favorable al Banco de la Republica, dictado por la Sección Cuarta de la Sala de
lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el 10 de julio de 2014, con ponencia
de la Consejera Dra. Carmen Ortiz De Rodríguez, en proceso radicado No.11001-03-27-
000-2007-00051-00(16914), donde se pretendía la nulidad de boletines sobre los valores
diarios de la Unidad de Valor Real – UVR, junto con la variación anual de dichos
valores y la variación mensual del IPC.
La investigación ha determinado que diferentes actos o conductas en que
está envuelto el Banco de la República son atendidos en sede judicial por la
Jurisdicción Contenciosa Administrativa, por lo que atendiendo al criterio
jurisdiccional, la función del banco es netamente administrativa.
7. CRITERIO JERÁRQUICO
Afirma Herrera (2002) que este criterio determina la función estatal de
conformidad con la posición que ocupen sus actos en la pirámide de Kelsen y
su relación de subordinación normativa, es así como la supeditación exclusiva
a la constitución determina la función legislativa, más la subordinación a la
constitución y a la Ley, son propias de la función administrativa.
Establecido lo anterior, se procederá al análisis individualizado de los órganos
autónomos con personería jurídica propia, que se indicara con anterioridad,
para así identificar la naturaleza jurídica de su función, con miras a detectar el
proceso usado para entregarle sus funciones o competencias.
En cuanto a la subordinación normativa de los actos del Banco de la Republica,
en términos de Herrera (2002), se determina claramente que están relacionados
con la función pública, pues como vimos en la exposición de sus resoluciones y
circulares, estas, estas se someten tanto a la constitución como a la Ley.
8. CONCLUSIÓN RESPECTO DE LOS CRITERIOS DE IDEN-

TIFICACIÓN DE LAS FUNCIONES PÚBLICAS APLICA-
DOS AL BANCO DE LA REPUBLICA.
Aplicados los criterios orgánico, material, formal, jurisdiccional y jerárquico
a los actos del Banco de la Republica, se determinó suficientemente que la
función desplegada por esta se encuadra en función administrativa, por lo
que la función de Banca Central no es la expresión de una nueva y especial
función pública, pero, como se verá posteriormente, se trata de una especie muy
importante de la función administrativa.
Hemos establecido que la función de banca central esta subsumida en la
función administrativa, pero el constituyente de 1991 determinó mantenerla
en cabeza del Banco de la Republica, en condiciones distintas hasta las que en
ese momento existían, pues al considerar que tal función era tan importante
que debía ser ejercida técnica y profesionalmente, lejos del Ejecutivo, le otorgó
al Banco de la República una naturaleza jurídica distinta: la de ser un órgano
independiente y autónomo.
Esta decisión constitucional implicó el sacar al Banco y a la función, de la
Nación, entregándole personería jurídica de derecho público a la institución, lo
cual en el marco de los principios jurídico organizacionales, es muy similar a la
descentralización, pero con un ítem, no existe en la academia un concepto de
descentralización que cobije este fenómeno.
9. DESCENTRALIZACIÓN Y SUS CLASES

Para Gordillo (2015), la descentralización consiste en atribuir competencias a
un nuevo ente separado de la administración central, al cual se dota de personería
jurídica propia y de autonomía administrativa, pero que queda vinculado al
Poder Ejecutivo por un control administrativo, que le otorga limitados poderes
de control y dirección sobre el órgano descentralizado.
(Falleti, 2005, p. 328; O’Neill, 2005, p. 16; Rodden, 2004, p. 482) definen a
la descentralización como el grupo de reformas tendientes a la transferencia
de responsabilidades, recursos o autoridad desde el gobierno central hacia
gobiernos subnacionales autónomos (Mardones, 2008, pp. 39-60).
Según Hage y Aiken (1967) citados por García y Montoro (1998), se concibe
como descentralización a la participación en la torna de decisiones por los
integrantes de distintos niveles una organización, sin importar los niveles
jerárquicos.
Ahora, frente a las clases de descentralización se ha manifestado lo siguiente:
Existen varios tipos de descentralización, a saber: territorial, funcional o por
servicios, por colaboración y, finalmente, por estatuto personal. La descentralización
territorial se entiende como el otorgamiento de competencias o funciones administrativas
a las entidades territoriales regionales o locales, las cuales se ejecutan en su propio nombre
y bajo su propia responsabilidad. La descentralización funcional o por servicios consiste
en la asignación de competencias o funciones del Estado a ciertas entidades, que se crean
para ejercer una actividad especializada, tales como los establecimientos públicos, las
corporaciones autónomas regionales, las empresas industriales y comerciales del Estado
y las sociedades de economía mixta. La descentralización por colaboración se presenta
cuando personas privadas ejercen funciones administrativas, v. gr. las Cámaras de
Comercio y la Federación Nacional de Cafeteros y, por último, la descentralización por
estatuto personal, cuyo concepto fundamental es el destinatario de la norma jurídica.
En esta hipótesis, la descentralización se realiza teniendo en cuenta las características
distintas de las personas que habitan el territorio del estado. “Pueden dictarse normas,
con validez para todo el territorio jurídico, de diferente contenido para hombres de
diferentes características, como ser diferente lenguaje, religión, raza, sexo, etc., o inclusive
de diferente profesión” (Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C -1051 (D-
3469), 2001).
La doctrina sobre este aspecto es casi unánime, se distinguen los siguientes tipos
de descentralización: Territorial, funcional o por servicios, por colaboración y,
por estatuto personal.
Afirma Serra (1977, p. 579) que la descentralización administrativa regional
(descentralización territorial), es un esquema organizativo que crea instituciones
públicas que se dotan de personalidad jurídica, patrimonio propio y un régimen
jurídico establecido por la Constitución y la Ley; por su parte Mendoza (2016,
p. 90), considera que existe un vínculo entre descentralización política y
territorial, pues esta última necesita para ser plena la gestión democrática de
sus habitantes en la toma decisiones y la escogencia de sus mandatarios.
A su vez, plantea Serra (1977, p. 591) sobre la descentralización por servicios
que se trata de una Administración Pública Paraestatal compuesta por las
Instituciones, Organismos, Empresas de Economía Mixta, Patrimonios
Públicos, que por mandato legal colaboran en la realización de los fines
estatales, pero sin formar parte de la administración pública central, a la cual se
encuentra vinculada por estrictas relaciones de control y vigilancia.
Para Suárez, Posada y Mejía (2012), la descentralización por colaboración
implica la participación, colaboración o intervención de los particulares en la
gestión pública; o al decir de Mendoza (2016), es la habilitación del Estado a
los particulares para que cumplan funciones públicas.
La descentralización por estatuto personal a que hace referencia la Corte
Constitucional en su Sentencia C -1051, arriba citada, se refiere a la calificación
que el derecho hace a las personas para brindarles un tratamiento o enfoque
diferencial que corresponda a las peculiaridades de su situación.
Como puede verse no existe un criterio unánime respecto de una definición
de descentralización, y los conceptos se confunden a su vez con las clases de
descentralización existentes, pero todas tienen una característica común: La
transferencia de competencias de una persona jurídica de derecho público a
otra, pública o privada, e incluso, a una persona natural.
10. EL BANCO DE LA REPÚBLICA Y LA DESCENTRALIZACIÓN.

En uso del poder constituyente, ilimitado y creador, se transfirieron
competencias de índole administrativa, - como ya se demostró -, de la persona
jurídica llamada La Nación, hacia una persona jurídica de derecho público
denominada Banco de la Republica. Indudablemente nos encontramos frente
a un proceso de descentralización, pero, no encuadra en ninguno de los tipos o
clasificaciones tradicionales de la descentralización.
No es descentralización territorial, por cuanto no se constituye en una
instancia geográfica o espacial de tipo administrativa, ni mucho menos confluye
en ella un arreglo político-institucional de toma decisiones democráticas: No
hay descentralización política en estricto sentido.
Tampoco se puede considerar un caso de descentralización por servicios, por
cuanto está dotado de independencia, lo que rompe el esquema de vinculación
con el Ejecutivo. Finalmente, las descentralizaciones por colaboración o por
estatuto personal, le son teóricamente inaplicables, por cuanto el Banco de la
Republica es una institución Estatal, con personería jurídica de derecho público.
Dado que las categorías propias de la descentralización le son inaplicables,
es necesario explicar este fenómeno descentralizador desde otra óptica, una
ligada al origen mismo de la decisión, sustentada en el poder que decide dar
nacimiento al banco de la república como órgano autónomo e independiente:
El poder constituyente.
11. PODER CONSTITUYENTE Y SEPARACIÓN JURÍDICA DEL

PODER PÚBLICO
Sobre el poder constituyente dice Sachica (2002), “Es, entonces, un poder
original, incondicional, táctico, antijurídico del que nacen los Estados. Pura
voluntad política y de organización, el Constituyente decide a su modo,
teniendo por testigo a la historia” (p. 67).
En efecto, el poder constituyente es original y pre-jurídico, pues se entiende
que no hay nada antes que él; incondicional o ilimitado, pues es poder en su
esencia pura; táctico o creador, pues da origen al Estado y al ordenamiento
jurídico.
En desarrollo de tan extraordinario poder, el Constituyente tiene la capacidad
creadora y moldeadora del Estado, así como de todo el ordenamiento jurídico,
pues está habilitado para dar nacimiento a la Constitución Política.
Ahora, el constituyente cuando se inspira en valores democráticos implementa
instrumentos o códigos jurídico-políticos que le permitan limitar el poder del
Estado que va a conformar, por lo que esta se constituye en una valoración
política previa a la constitución que busca establecer límites al poder público
que se constituirá. Una de esas herramientas es la división del poder, es decir, la
separación jurídica del poder público.
Muchos autores enfatizan en la necesidad del ser humano de agruparse en
sociedades para poder sobrevivir, pero también concuerdan en que el hombre
por naturaleza tiende a abusar de su posición de poder, por lo que el Derecho
es fundamental a la hora de regular el ejercicio del poder en las sociedades
humanas.
Al respecto Herrera (2002, p. 144), afirma: La única forma de evitar tales
extremos es a través del derecho, en el entendido que, como fenómeno racional, no
consiste simplemente en la existencia de un marco jurídico o en la definición coactiva
de reglas generales de conducta, sino que se trata de un concepto cualificado que implica
necesariamente el establecimiento de límites al poder del Estado (Herrera, 2002, p.
144).
Por lo tanto, el constituyente usa el derecho como base del ordenamiento
jurídico a formular y como forma de expresión de su voluntad política, la cual
plasma en una constitución, en ese proceso crea al Estado, pero al mismo tiempo
lo limita para proteger a sus súbditos, he ahí la razón por la cual las instituciones
que usa para delimitar el poder estatal son de carácter jurídico y político, por
tanto la división o separación del poder (política) es de tipo jurídica.
Ya lo había expresado Leowenstein (1970), al afirmar que lo que se conoce
erróneamente como división del poder, no es más que un proceso de distribución
de competencias entre diferentes órganos del Estado, para controlar el ejercicio
del poder político; y me permito agregar, que usa al derecho como dispositivo
de transferencia y de establecimiento.
12. TEORÍA DE LA SEPARACIÓN JURÍDICA, DESCENTRALI-

ZACIÓN Y EL BANCO DE LA REPUBLICA
El fenómeno jurídico-político que da origen a la separación del poder público
en ramas, es el mismo que dispone radicar en cabeza del Banco de la Republica,
funciones públicas de carácter administrativo para que las ejerza de manera
autónoma e independiente, bajo su propia personería jurídica.
Es decir, en despliegue del poder constituyente se realizó una separación
jurídica del poder público, no derivando una nueva rama, sino escindiendo una
nueva persona jurídica para que se haga cargo de la función de banca central,
que si bien es administrativa, dado este fenómeno, se le puede considerar
especial: Una especie dentro de la función administrativa.
El uso extraordinario de la descentralización para transferir competencias
a nivel constitucional, creando un órgano con funciones administrativas
especiales y dotado de independencia de las ramas del poder público, nos da pie
para afirmar que se trata de un nuevo fenómeno de descentralización basado en
la teoría de la separación jurídica que solo puede ejercer el poder constituyente.
13. CONCLUSIONES
Verificados los criterios para la identificación de las funciones públicas,
encontramos que la función de banca central realmente no obedece a una nueva
función pública en estricto sentido, si no que se constituye en una expresión de
la función administrativa del estado.
La forma en que se radicaron funciones en el Banco de la República,
coincide fundamentalmente con el fenómeno jurídico organizacional de la
descentralización, por tratarse de transferencia de competencias de un órgano
con personería jurídica que las detenta, a otro con personería jurídica, pero no
encuadra en los tipos de descentralización existentes.
El constituyente uso la teoría de la separación jurídica del poder público, para
ejecutar la descentralización por la cual se transfirieron funciones al Banco de
la República, por lo cual es una descentralización excepcional.
La función administrativa de banca central dado su origen constitucional
e importancia para el constituyente, que incluso lo llevó a quitarla de la
rama ejecutiva y radicarla de manera especial en otro órgano mediante una
descentralización excepcional, hacen de esta una subespecie especial de la
función administrativa del Estado.

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RECUPERANDO LA CENTRALIDAD DEL ESTADO
COMO CONCEPTO PARA EL LOGRO DE LOS OBJETIVOS
DEL DESARROLLO SOSTENIBLE: EN BÚSQUEDAD DE
UNA ADECUADA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
Dr. Edgar Córdova Jaimes1 (Venezuela)
Resumen: El trabajo tiene como objetivo discutir sobre la recuperación del
estado como objeto las ciencias políticas y jurídicas, para comprender las
tendencias teóricas y epistemológicas involucradas en el desarrollo teórico
del mismo; desde las tendencias utilitaristas y funcionalistas hasta llegar a
un (re) descubrimiento de la visión weberiana del fenómeno. La metodología
empleada se basó en la revisión de las tendencias desde las clásicas hasta
aquellas surgidas en medio del furor por el neo-institucionalismo real
(aplicación de las reformas del Estado en América Latina). Concluimos que las
concepciones sobre el Estado como actor autónomo, de exclusiva concepción
jurídico-institucional e instrumento para la función en tanto procesador de
demandas exógenas, así o como objeto exclusivo de la teoría y filosofía ha sido
desbordada por la necesidades y urgencias explicativas que las ciencias sociales,
tales como la imperante necesidad de redimensionar el desarrollo y dentro de
ello un administración de justicia acorde con las emergentes necesidades de los
ciudadanos producto de las realidades políticas, posicionando al Estado en una
acción promotora del desarrollo, regulando, concertando y hasta orientando el
crecimiento de la economía, generando condiciones para el desarrollo político
social, compensando las falencias del modelo económico.
Palabras clave: Epistemología, Ciencias Sociales, Ciencia Política, Derecho
Público.
Abstract: The objective of the work is to discuss the recovery of the state
as an object of political and legal sciences, to understand the theoretical and
1
Doctor en Ciencia política (Universidad del Zulia- Venezuela), Investigador Senior Colciencias,
director Grupo de Investigaciones Jurídicas Unisinuanas CINJUN–Universidad del Sinú Elias
Bechara Zainúm. [email protected]
epistemological tendencies involved in the theoretical development of the same;
from the utilitarian and functionalist tendencies until reaching a (re) discovery
of the Weberian vision of the phenomenon. The methodology used was based
on the revision of the tendencies from the classical to those that arose in the
midst of the frenzy of real neo-institutionalism (application of State reforms
in Latin America). We conclude that the conceptions about the State as an
autonomous actor, with an exclusive juridical-institutional conception and
instrument for the function as a processor of exogenous demands, as well as as
an exclusive object of the theory and philosophy has been overwhelmed by the
explanatory needs and urgencies that the social sciences, such as the prevailing
need to resize development and within it an administration of justice in line
with the emerging needs of citizens product of political realities, positioning
the State in a development-promoting action, regulating, arranging and even
orienting the growth of the economy, generating conditions for social political
development, compensating for the shortcomings of the economic.
Keywords: Epistemology, Social Sciences, Political Science, Public Law.
1. PRELIMINAR
Buena parte de las reflexiones de los cientistas sociales durante más de una
década en todo el mundo, pero muy especialmente en América, se han centrado
de manera significativa en el objeto de nuestras disciplinas; se ha cuestionado si
ese objeto y sus formas de abordaje son realmente importantes para el quehacer
científico, si se está produciendo el conocimiento que se requiere para resolver las
interrogantes y apremios que la América Latina del siglo XXI requiere, también
nos hemos interrogado sobre si estamos en capacidad de aportar el conocimiento
para alcanzar y sostener la paz en la región e implementar modelos económicos
pertinentes, así como procesos de revisión de las administraciones públicas,
el cómo abordar el tema la democracia y su movimiento pendular entre las
libertades de mercado (neoliberalismos) y los autoritarismos cívico militares,
tan en boga en la región durante los últimos veinte años, la recuperación de la
paz en Colombia y o la transición hacia la democracia en Venezuela después
del fracaso del Socialismo del siglo XXI.
Las ciencias sociales a partir de estos cuestionamientos se pregunta además el
papel político en el hecho social, ¿cuáles valores debemos promover?, y ¿cuáles
no?, es decir un sinfín de cuestionamientos sobre un campo gigantesco de
vicisitudes que agravan el momento preciso de dar sentido al oficio intelectual.
Para 1995 el foro latinoamericano se formulaba varias preguntas, dentro
de las que se destacan; ¿cuáles han sido los cambios más trascendentes que
determinan la situación actual?; ¿cuál será el panorama regional para el 2020?;
y ¿cómo los intelectuales podrían o deberían conducirse frente este panorama?,
La recuperando la centralidad del estado como concepto para el logro de los objetivos... 841
han sido múltiples las respuestas, unas más optimistas que otras, pero hay varios
fenómenos a los que asistimos que serían como referentes centrales para poder
iniciar una reflexión y o revisión de los intereses intelectuales y científicos en
nuestros países de América Latina.
Un conjunto de nuevos fenómenos y realidades presentes hoy día en la
región latinoamericana hacen del Estado uno de sus objetos centrales de las
ciencias sociales, y de manera especial de las ciencias jurídicas y políticas,
dentro de estos fenómenos podríamos señalar: los procesos de integración
político–económico en América Latina (Mercosur, Unasur) como intentos
para instalar un policentrismo en las relaciones internacionales sin dejar de
considerar además de ello los conflictos fronterizos y /o territoriales en varios
países de nuestra región , que han marcado una agenda de intereses quizás
alejados de la población y más cercanos a la geopolítica , el reconocimiento a
lo interno de los Estado de derechos sociales de cuarta generación rompiendo
esquemas dogmáticos, sociales y culturales el violento desarrollo de los medios
alternativos de comunicación, que han reducido la realidad y modificado el
concepto de espacio y de realidad política.
Todos estos fenómenos, entre otros han visto aparecer un renovado interés
por el estudio del Estado, este ha sido de variada índole, va desde su estudio
como objeto de investigación científico-académica hasta conceptualizarlo como
actor relevante en el desarrollo de los países emergentes, en vías de desarrollo,
o los llamados países BRICS , lo que se opone a la desarrollada visión del
Estado como mero gendarme o policía cuyo fin es el de asegurar un conjunto
de condiciones para que la economía pueda funcionar adecuadamente y lograr
los fines del mercado , superando viejas concepciones sobre el mismo.
La teoría (dominante) sobre el Estado lo ha visto como “un fin o como un
medio”; desde las diversas posturas apologéticas, detractoras o corporativistas,
el Estado como concepto (limitadamente desde nuestro juicio) ocupa dentro
de las concepciones tradicionales una función clave, bien sea como garante de
todo, o simplemente asegurador un conjunto de reglas para el funcionamiento
del mercado, dando lugar al Estado mínimo que nace de los postulados
neoliberales, reduciéndolo a un agregado al lado de sector privatizado (traslado
jurídico de la propiedad o mediante privatizaciones periféricas como el
outsourcing o concesiones), se confronta en muchos casos con el papel que el
Estado ha tenido en el desarrollo de regiones como el sudeste asiático mediante
un modelo mixto . Está aquí clara entonces la disyuntiva que han marcado
buen aparte de la discusión más mercado o más Estado.
De tal manera que la concepción del Estado como ente procesador de
demandas de carácter exógeno (sociedad civil) necesita ser revisada. La
aproximación al estudio del Estado como actor político relativamente
autónomo, dista mucho de la antigua concepción jurídico-institucional que
centraba al Estado como instancia estática de estudio, no se trata de estudiar
al Estado como objeto teórico-filosófico, se trata de estudiar las formas en que
éste, como actor central, genera o influye en la estrategia política y valorar esa
dinamicidad dentro de un sistema político integrado por interrelaciones de
diversa intensidad, que resulta requisitoria su discusión son requisitoria para
desdes las diversas disciplinas dentro de las muy especialmente el Derecho,
lograr el cumplimiento de lso objetivos del desarrollo sostenible como marco
para una adecuada administracion de justicia en nuestros países emergentes y
en la urgencia democrática ala que asistimos.
2. INSTRUMENTALISMO VS FUNCIONALISMO
Desde las posiciones más confrontadas, marxistas y neoliberales conciben
al Estado como un ente regulador y árbitro de luchas generadas (conflictos)
fuera de él por los recursos materiales (carácter redistributivo del Estado).
Los primeros consideran el resultado de este arbitraje, como determinado de
antemano y siempre en favor de los intereses que detentan el poder económico
en la sociedad (reproducción del capital y por ende del poder y la ideología
que lo sustenta) y los segundos niegan la existencia de una clase predominante
beneficiaria; he aquí el dilema que ha marcado el concepto, como instrumento
de la clase social que posee los medios de producción y como estructura cuya
función es la dominación para preservar un estado de cosas.
Durante el apogeo de la “revolución conductista”, si alguien hubiese insistido
en la autonomía del Estado para generar políticas propias, se le habría acusado
de cometer un error terminológico y conceptual garrafal (Susser; 449). La visión
de la dinámica conductista predominante tendía a considerar al Estado como
individuos o grupos receptores de demandas y productores de respuestas, sin
capacidad para determinar agendas propias.
Desde la corriente marxista el Estado ha sido concebido como un
instrumento (instrumentalismo) (Miliband, 1969), considerándolo medio de
las clases dominantes para realizar su reproducción. Nikos Poulanzas (1973)
por su parte planteó la discusión del Estado desde lo que se conoce como “el
funcionalismo” sosteniendo que este garantiza el mantenimiento de las clases
sociales, fortaleciendo la acumulación capitalista, lo cual ocurriría de manera
independiente de la voluntad política de los controladores del poder, es decir de
aquellos que gobiernan; lo que significaría que una función el Estado estaría en
mantener un nivel de subordinación de lo político a lo económico.
Es necesario recordar que esta etapa en la discusión del concepto de Estado
desde la perspectiva marxista ocurrida entre las décadas de los años sesenta
y setenta es conocida como el “instrumentalismo vs el estructuralismo”, y
descansó en la revisión del “estado capitalista” benefactor de las sociedades
occidentales desarrolladas (Estado de Bienestar o Welfare State) de esas épocas
en concreto del funcionamiento del modelo keynesiano. En palabras más,
palabras menos, vemos aquí desde estas ópticas expuestas una concepción
del Estado desde una estructura desvinculada, estática siempre en conflicto y
contradictoria con dinámicas fuera de este, aspiraciones de grupos
3. EL ESTADO DESDE EL NUEVO INSTITUCIONALISMO

El neo institucionalismo es una corriente desarrollada desde la década de
los años ochenta; (Olsen y March:1984), son los precursores de esta línea de
pensamiento que rescata el tema de la “estructura política ” como el contexto
institucional fundamental en el que se desarrolla el fin del Estado, dentro de
esto se destaca el rational choice o elección racional, public choice o elección
social, sobre esta visión de Estado se construyeron los programas de reforma
del Estado y modernización administrativa, en algunos casos llegaron al
diseño de constituciones políticas en las que se les otorgó rango constitucional
a enfoques emblemáticos de de esta visión de Estado a temas tales como la
calidad, eficiencia y otros son característicos.
El nuevo institucionalismo se hace referencia a las reglas, formas organizativas,
procedimientos, creencias (valores), control coercitivo entre otros aspectos. El
neo institucionalismo pone énfasis en el diseño institucional, en la existencia
de normas, manuales, y otros que otorgan competencias a las fuerzas sociales.
Encontramos un cierto paralelismo entre la visión funcionalista y el neo
institucionalismo en el sentido de ver al Estado como un conjunto de normas
para que la economía cumpla su función, el neo institucionalismo planteado
por Olsen y March (1984) se fundamentó originalmente en tres aspectos que
luego diversos autores fueron desarrollando (Hall P. y Taylor (1996) R., Peters,
1999), llegando a definir hasta nueve “tipos” de institucionalismo, a partir de
las experiencias observadas tanto en los Estados Unidos de Norteamérica,
como de los programas de reforma del Estado implementados. Nos interesa a
los efectos de nuestro trabajo dos tipos, veámoslos a continuación:
a). Relativa autonomía de las instituciones políticas, frente aquella concepción
que señalaba que la política dependía de la sociedad, en este sentido esta
corriente acepta que el Estado afecta y es afectado por la política.
b). La complejidad causal de lo político, este aspecto del neo institucionalismo
concibe la estructura política (El Estado dentro de ella), como un conjunto de
instituciones, reglas de comportamiento, roles, arreglos físicos fundamentos y
archivos que son independientes a las preferencias, expectativas e idiosincrática
individuales (aquellos que ejecutan la política). La estructura política simplifica,
de acuerdo a esta visión un mundo complejo para los individuos que están en
él, y obvia la existencia de condiciones que puedan dificultar la tendencia a la
eficiencia histórica. (Vergara Rodolfo, 1993), aquí hay una visión de lo político
como regla como arreglo más cercano a lo técnico que a la lucha por el poder,
esto aleja extraña la verdadera esencia del Estado.
La existencia de esas condiciones es tratada por Hall (1986) como existencia
de organizaciones dentro y fuera del seno estatal, que según el autor establecen
un flujo (entre el Estado y esas instituciones u organizaciones) para la definición
de políticas (arenas de decisión, negociaciones conformación), como podemos
observar la dinamicidad –compleja que estas relaciones (grupos sociales,
partidos políticos, economía) marcan la esencia del fenómeno.
A partir de lo anterior, podríamos señalarse que la Democracia política,
no solo dependería de las condiciones formales y subjetivas para garantizar
la participación y acceso a recursos tendiente a la protección de derechos
fundamentales en un estado de derecho, sino también de un diseño institucional
determinado (la estructura para la ejecución política- administración pública
y su aparato). Esta visión se ha expresado en la región, como fundamento
de los diversos programas de modernización administrativa, reformas de
Estado y procesos de descentralización administrativa llevados a cabo, en los
que encontramos dentro de los objetivos declarados lograr más democracia
descansaría en un mejor diseño y gestión de lo político, de lo público y lo estadal.
Sin embargo, es nuestra posición que tal visión neo institucional intenta vaciar
al Estado de lo político, centrándose en gran parte en la estructura organizativa
(vaciamiento político), planteándolo desde un diseño o enfoque técnico-
minimalista.
4. LA VISIÓN AUTONÓMICA DEL ESTADO

La década de los años ochenta ha sido testigo de una verdadera avalancha
investigativa sobre “el nuevo rol del Estado”, todas ellas convergen en la
constatación de un hecho emergente, cual es la centralidad de éste como actor
organizativo, potente y autónomo.
Una de las autoras más consultadas por politólogos y especialistas en derecho
público es sin duda Theda Sckopol, quien a través de su prolífica analiza el Estado
y su concepción desde la visión autonómica del mismo, (Theda Sckopol, 1985)
el Estado de acuerdo a la visión autonómica es un sitio de acción autónoma
que no se reduce a las demandas de ningún grupo social o político, es decir
que no sería un “instrumento” tal y como es visto desde la posición marxista.
Desde esta perspectiva los burócratas (elegidos o designados) buscarán trabajar
y promover las políticas que representen sus ideas e intereses, es decir que
el Estado no es un ente exclusivamente técnico vacío, por el contrario, está
constituido por un conjunto de dinámicas e ideologías, que generan acciones en
su interior las cuales tienen consecuencias en materia de poder, para alcanzarlo
y mantenerse mediante la reproducción de este. No se trataría entonces de la
mera ejecución (técnica) de la política.
Desde esta visión autonómica el Estado es entonces una colección de
organizaciones relativamente relacionadas (de manera complementaria
u oponente), ese Estado posee la exclusividad de la coerción, lo cual se da
a través de un consenso que otorga legalidad, y así se legitima el poder que
sería la capacidad de toma de decisiones que afectan a un gran número de
personas (legitimada-consenso-legalidad), sustituyendo la legitimidad de Max
Weber (1992) como fuente de autoridad; de tal manera que autonómica del
Estado le da protagonismo al mismo como objeto de estudio de las ciencias
sociales jurídicas y políticas, que hace obligatorio pensar en un Estado basado
en relaciones e interacciones dinámicas, “sociedad, economía y Estado”. Una
definición restrictiva de autonomía estatal sería la capacidad de un Estado
para formular políticas y perseguir objetivos que no sean simples repuestas a
demandas de grupos, clases o de la sociedad en su conjunto.
En esta instancia de nuestra investigación, resulta oportuno revisar lo señalado
por Weber (2014) respecto del tema, debido a que la visión autonómica del
Estado como constructo, platea el rescate del mismo en el sentido en que el autor
lo planteó: desde la visión weberiana es Estado es una Macro-estructura en la
que se dan una serie de procesos paralelamente a la creación del capitalismo,
definiendo desde “Economía y Soledad” una relación clara “política–
economía”, para lo cual el Estado asume una organización centralizada (poder
ejecutivo) en aras de intereses superiores.
A estos intereses superiores, responde la racionalidad formal weberiana que
persigue los medios para alcanzar fines preestablecidos. Esta racionalidad calcula
el ajuste utilitario entre “medios y fines”, Weber considera que lo específico
del capitalismo es la racionalidad formal, propia de occidente moderno. De
aquí deducía que las necesidades técnicas económicas deviniesen en pautas
guía de la acción (¿diseño institucional?). Los valores estaban perdiéndose
y, según él, la sociedad capitalista de su época se encontraba impregnada de
racionalidad formal en todas las esferas. Consideraba que todo era susceptible
de ser calculado, el mundo se explicaba a través de la ciencia y se organizaba
racionalmente sin tener en cuenta los valores.
De acuerdo a Weber, esta racionalidad se interpretaría, que todo derecho
pactado u otorgado puede ser estatuido de modo racional (con arreglo a fines),
o con arreglo a los valores (ideología), con la pretensión de ser respetados por
los miembros de la asociación. La legitimidad legal- racional con arreglo de
valores desde un punto de vista típico ideal, sería basada en el derecho natural
racional, y la legitimidad con arreglo a fines sería la basada a las en las leyes
positivas. De tal manera que el Estado no existe aislado de la sociedad, este
requiere de legitimidad (coerción-legitimada) que se construye desde abajo.
Alfred Stepan reformula esta definición weberiana de la siguiente manera:
“El Estado debe ser considerado como algo más que ‘gobierno’. Es una serie
de sistemas administrativos, jurídicos, burocráticos y coercitivos que intentan
no sólo estructurar las relaciones entre la sociedad civil y la autoridad, sino que
también intenta estructurar muchas de las relaciones claves en el seno mismo
de la sociedad civil”. (Skocpol 1985, cit. Susser, 1992; p.p. 462).
5. EL ENFOQUE ESTRATÉGICO-RACIONAL DEL ESTADO

La revitalización del Estado como “fenómeno político” y más concretamente
como objeto de investigación con centralidad en las ciencias sociales, es producto
de las discusiones iniciadas en las décadas de los años ochenta y noventa, a partir
del texto de Theda Schopol (1985), que hemos citado, dicho trabajo inaugura
una especie de superación de un movimiento anti- Estado representado por el
neoliberalismo, y la supremacía del mercado como factor de explicación de
las relaciones sociales, económicas, políticas y jurídicas, ello en procura del
desarrollo, la democracia, y por supuesto el papel del Estado. Un ejemplo de
ello lo son los trabajos sobre la materia económica que han merecido el premio
nobel, como los son los de Amarthya Sen (India) y su “Economía del bienestar
(1998)” y Jean Tirole (Francia) por su trabajo “Cómo regular los Monopolios”
(2014), que otorgan bases, no solo en materia de discusión académica, sino
también para la sustentación de políticas públicas para el desarrollo sustentable.
Esta visión concibe al Estado como algo más que una mera variable
dependiente, o un ente articulador de intereses sociales, bien como árbitro o
simplemente distribuidor de recursos materiales. Se reconoce que ciertas elites,
grupos de presión, o de interés no, necesariamente reclutadas de las clases
gobernantes y en algunos casos contrarias a sus intereses, han llevado a cabo
profundas reformas políticas, la presión de minorías por ejemplo por derechos
étnicos, identificación de género han generado cambios significativos en la
organización política jurídica.
A lo planteado por Theda Sckopol, es Bob Jessop (2014) quien propone con
sus trabajos, además del replanteamiento del viejo paradigma weberiano, una
tricotomía esencial: “Estado-política–sociedad”, a partir del estudio de las
sociedades capitalistas desarrolladas, el enfoque estratégico relacional “no sólo
ha centrado sus esfuerzos en el estudio de la economía política y del Estado,
sino que ha llegado a constituirse, al lidiar con problemas ontológicos básicos
de la vida social (Jessop, 2007; p.p. 16), en una auténtica perspectiva heurística
para la investigación de las relaciones sociales en general.
El autor parte su investigación de dos elementos, la economía política y el
Estado, constituyendo en su dinámica en el enfoque estratégico relacional que
se desmarca de las perspectivas teóricas que han tendido a reificar y naturalizar
al Estado como si éste existiera por encima o fuera de la sociedad (Jessop, 2007:
5), optando en cambio, por un estudio crítico del mismo como un conjunto
de instituciones, organizaciones y prácticas que están insertos socialmente e
interrelacionados con otros órdenes institucionales y prácticas sociales. En tal
perspectiva, la expresión real del poder del Estado dependerá del cambiante
equilibrio de fuerzas sociales involucradas en la acción política tanto dentro
como fuera del Estado, y que no se reducen sólo a la clase. De este modo, el
Estado es una “relación social” en función de la cual las relaciones de poder
son “condensadas” y “materializadas” precisamente a través del conjunto de
instituciones y centros de poder que lo constituyen (Jessop, 2007: p.p. 52-53;
Valenzuela, 2014; p.p. 8).
Es así como desde esta perspectiva se nos plantea una autonomía –articulada
en la que se establece una relación colaborativa del Estado al desarrollo
económico, de tal manera que coexisten, el mercado y el Estado, se hace de
este modo el reconocimiento de las dos esferas “económica y política como
autónomas” (¿relativismo autónomo?), rompiendo las barreras interpretativas
y conceptuales previas discutidas en este trabajo. El estudio del Estado como
actor autónomo parece insertarse en una corriente más amplia y difusa aun,
que intenta retomar el rol de las instituciones y las organizaciones políticas más
seriamente, “el nuevo institucionalismo” (Susser, 1992; p.p. 451).
6. CONCLUSIONES
Un elemento fundamental para comprender la naturaleza del Estado y su
posición central como objeto de estudio en la tarea que supone el desarrollo
sustentable, la sana administración de justicia (social, politica y judicial) en el
marco de la democracia como régimen que garantiza la prosperidad humana,
estaría representada en parte por la siguiente pregunta ¿por qué y cómo el
Estado formula y persigue sus propios objetivos?, las típicas funciones, (más allá
de los enfoques utilitarista o funcionalista), los nuevos roles o funciones a partir
de modificaciones en las dinámicas tecnológicas que han llevado a una mayor
interacción del mismo en el mundo globalizado , y las modificaciones del espacio
(nueva jurisdiccionalidad) entre otros.
En el ámbito interno, la necesidad de mantener el control y orden, pueden
originar iniciativas de reformas político-administrativas como las llevadas a cabo
en América Latina en las décadas de los ochenta y noventa bajo la egida de del
nuevo institucionalismo, con el propósito de evitar la coerción directa así como
las impuestas por la redefiniciones de nuestras democracias, el tránsito a la paz, o
la recuperación de las libertades puestas en peligro a partir de los autoritarismos
nacidos a finales de la década de los años noventa de diferente índole de derecha
o de izquierda, así como el intento del neo militarismo como forma de poder,
todo ello durante los últimos 20 años. Es así como las relaciones internacionales,
las formas de interacción con la economía los acercamientos y distancias, la
formación de la política son aspectos parte del modelo estratégico relacional,
se convierten en áreas problemáticas en las que la ciencia política y el derecho
encuentran objetos de investigación y por ende de nuevas explicaciones paar
encaminar una nueva formas de administración de justicia.
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