Derecho Procesal Constitucional - Estudios - Cordova Vinueza, Holger Paul
Derecho Procesal Constitucional - Estudios - Cordova Vinueza, Holger Paul
Derecho Procesal Constitucional - Estudios - Cordova Vinueza, Holger Paul
DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
LM Ley de Minería
AP Acción de Protección
AN
Acción por Incumplimiento
"POR"
IS (DE)
Acción de Incumplimiento
GJ Garantías Jurisdiccionales
PRELIMINAR
Con motivo del XII Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional, celebrado en Bogotá en septiembre de 2015, tuve, entre
otras gratas experiencias, la de conocer personalmente al joven jurista
ecuatoriano Holger Paúl Córdova. Digo “personalmente” porque ya conocía
algunos de sus trabajos, y otros queridos colegas ecuatorianos me habían
hablado de su prometedor desarrollo profesional.
Después de ese encuentro leí varios de los ensayos que componen estos
“Estudios críticos de doctrina, dogmática, argumentación y jurisprudencia”,
y sin la pretensión de hacer una presentación de la obra, con estas líneas
formulo sólo un saludo académico a un constitucionalista que tiene una
clara idea del valor de las instituciones y que, con un estilo certero y un
análisis sobrio, valora los avances, los riesgos, incluso los retrocesos,
presentes en la Constitución de Montecristi.
Lo más relevante es que Córdova también plantea, con la misma
precisión, las opciones para construir un sistema de defensa de los derechos
individuales y colectivos, y de las libertades particulares y públicas. Un
texto como el suyo merece ser estudiado y meditado. Sin duda podrá haber
coincidencias y discrepancias con lo que sustenta, pero lo que no se puede
cuestionar es que mantiene una clara línea de pensamiento cuyo hilo
conductor es el constitucionalismo democrático contemporáneo.
He leído los capítulos de esta obra con la atención que un texto de sus
características requiere. Paúl Córdova es un investigador acucioso y un
jurista serio que construye sus argumentos de manera convincente y
elocuente. Su obra convoca a un amplio debate de ideas que toda sociedad
madura requiere para mejorar sus instituciones. Le deseo éxito, porque
también lo necesita la sociedad ecuatoriana.
Ecuador tiene una larga y fecunda historia de lucha por la justicia, la
equidad y las libertades. Un buen ejemplo es el que ofrece la Constitución
de 1835, que ya entonces suprimía el fuero eclesiástico. También es un país
cuyos dirigentes culturales y sociales han dado sobrados ejemplos de
creatividad. En este punto tengo presente, entre mis lecturas de juventud, a
Alfredo Pareja. Además, en México es muy recordada la presencia de
Benjamín Carrión, y en la Universidad Nacional Autónoma de México,
Bolívar Echeverría fue una figura descollante.
No intento un recuento de grandes personalidades ecuatorianas porque
no es la intención de estas breves líneas; quiero sólo subrayar que en lo
personal profeso una antigua afición por la cultura ecuatoriana y que, al
tener la oportunidad de leer la obra del doctor Córdova se reaviva mi ya
muy añejo interés por lo que sucede en ese admirado país.
Las propias palabras del autor me sirven para advertir que en esa noble
nación hermana se vive un debate semejante al que muchos
constitucionalistas sostenemos en México. Por eso hago mías estas palabras
suyas: “Una institucionalidad es débil cuando no asegura la eficacia de
derechos y garantías y el proceso de constitucionalización del Estado, todos
los cuales son esenciales para que sea viable la jurisdicción constitucional.”
México, Ciudad Universitaria, enero de 2016.
Diego Valadés
Me resulta muy grato dedicar estas breves líneas de un joven autor, que
con solvencia y rigor se explaya con solidez sobre teoría constitucional,
sobre dogmática constitucional ecuatoriana y realiza reflexiones profundas
sobre la jurisdicción constitucional de su país, sin desatender circunstancias
eminentes del comparatismo jurídico sudamericano.
Holger Paúl Córdova Vinueza acumula sobrados méritos en su carrera
académica: licenciado en Ciencias Públicas y Sociales; abogado; Doctor en
Jurisprudencia; títulos de posgrado; ejercicio de la docencia universitaria;
conferencista nacional e internacional; 8 libros de autoría directa que
preceden a éste; más de una decena de artículos y libros en coautoría,
respectivamente; columnista de opinión; expositor en seminarios y foros;
desempeño activo en tareas del Estado y participante en “iniciativas de
organización social”. La recensión que hace el prologuista sobre la “hoja de
vida” de un autor nunca es total ni correcta. Pero prometen datos relevantes
para presentarlo. Un jurista, el autor, que en estos precisos momentos
realiza cursos de doctorado en la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires (UBA) y aspira al mayor galardón que confiere la
bicentenaria academia.
La obra, cuyo honor inmerecido se me ha conferido de prologar, posee
un “Preludio”, una “Introducción” y diez fundados capítulos. Hay un
fragmento de esa “Introducción” que hilvanará todo lo que sigue en este
texto. En efecto, dice nuestro autor que “…el objetivo central es revisar el
desempeño de la jurisdicción constitucional en el Estado constitucional de
Derechos y Justicia que define el artículo 1 de la norma suprema… a partir
de la aprobación de la Constitución de 2008…”. Ciertamente, el autor dice
la verdad, pero el resultado final de su obra va mucho más allá. Veamos.
Ecuador ha tenido una gran cantidad de constituciones. Un
constitucionalismo agitado. Desde 1830, la entronización misma del Estado
ecuatoriano y la configuración republicana independiente, se han sucedido,
por lo menos, 20 instrumentos que han tenido diversa suerte.
El texto constitucional vigente en la actualidad fue aprobado en el 2008.
En un ejercicio comparativo, por su extensión y detallismo normativo, ha
necesitado más de 54. 000 palabras… Nótese, por ejemplo, que tanto
Francia como la Argentina, para fundamentar la ordenación de sus Estados
respectivos han necesitado solamente alrededor de 12.000 palabras. Con
evidencia, el poder constituyente ecuatoriano ha requerido disponer la
reglamentación y enunciar normas constitucionales que, por su
configuración y emplazamiento, se encuentren fuera de los ámbitos
cotidianos de deliberación política comunitaria.
Regreso, entonces, unos párrafos atrás. ¡La Constitución de 2008
constituye un celebrado impacto para toda la comunidad de América Latina
y para el autor!
Holger Paúl Córdova Vinueza, en el primer renglón de su trabajo, apela
al verbo “cuestionar”; pocas páginas más adelante, en el segundo renglón
de su magnífica “Introducción”, sin rodeos, dice que propone “…un
ejercicio de discusión”. Se encuentra nutrido en su ADN de un inmarcesible
estatuto epistemológico: cuestiona, discute, razona y propone. Así es toda la
obra que se prologa. En cada uno de sus capítulos la densidad dogmática es
un testimonio cargado, quizá la evaluación jurisprudencial, luego, sea una
excusa…
El panorama es amplio. Además de narrar todo cuanto de apertura, de
participación, de diálogo, fluye desde la Constitución de 2008, no duda en
el momento que debe enlazar la crítica, ya sea de constitutione lata o de
constitutione ferenda. Se atreve a entregar su personal aporte, con la mayor
sinceridad enderezada a estimular los acuerdos, la conciliación, la
cooperación y, ¿por qué no? el buen vivir.
Todos los ensayos siempre giran sobre una disputa: la literatura y el
análisis. Aquí, la escritura del autor, apoyada por frondosa y actualizada
bibliografía, se aplica al “análisis” de un objeto en ciernes, recién nacido, la
propia jurisprudencia de la Corte Constitucional del Ecuador. La
jurisdicción constitucional es un laboratorio del Derecho, ni único ni
exclusivo. Por dicha razón, los estudios como el prologado, merecen todo
reconocimiento y encomio, porque enfrentan un “objeto de estudio”
(sentencias) a partir de complejas y, por momentos, muy sofisticadas
estructuras argumentales entregadas, mucho antes, con paciente
observación y reflexión, por la doctrina de los autores.
El autor, dueño de una prosa cuidada y elegante, no duda en su obra de
enfrentar uno de los más delicados problemas de la dogmática
constitucional: la supuesta naturaleza moral de las constituciones. Opina,
que, en el caso del Ecuador, el “modelo de desarrollo y sumak kawsay” son
expresiones fundantes.
Por mi parte, debo decir que ninguna ordenación constitucional tiene
asepsia ideológica, porque todos los constituyentes tienen sus pilares que
intentan, con mayor o menor esfuerzo, integrar al propio tejido de la suma
regla del Estado constitucional. Singularmente, las ideas morales, en tanto
son receptadas, discutidas, aprobadas y promulgadas por un poder
constituyente democrático, pasan a poseer la propia imperatividad del
mundo jurídico. Las constituciones deben ser realizadas o reformadas; la
realización se lleva adelante por acatamiento o interpretación, dogmática o
judicial. La interpretación de la constitución es una tarea jurídica, siempre
que a partir de ella se pretenda establecer determinada coercibilidad. No
hay tareas morales sobre la constitución de las que pueden derivarse
ponderaciones con rigor jurídico. Dos objetos para ser idénticos deben tener
las mismas propiedades; si fuese así, que moral y Derecho constitucional
fuesen la misma cosa, su interpretación debería recaer en moralistas
poseedores de una moralidad discernible y objetiva.
¡Todos sabemos que no es así! Podrá conocerse con determinada
objetividad la naturaleza de una Constitución, aunque mantengo mi
escepticismo respecto de la existencia de una moral objetiva, mejor dicho
de la que puede predicarse su universalidad. Me agradaría que sucediere,
me colocaría en la primera línea de la militancia, pero descreo que pueda
descubrirse con serena racionalidad.
Pensamientos como los expuestos por el autor estimulan a recrear de
modo constante su propia propuesta: cuestionar y debatir, igual que Tales de
Mileto (entre los siglos VII y VI antes de Cristo) con su escuela y sus
discípulos, cuando pareciera que se dio el primer paso para que el homo
sapiens adquiriese estatura dialógica y crítica para sus ideas recientes…Y
que son nuestro mejor legado, fabuloso presente y que genera un moderado
optimismo para el futuro del hombre, sobre todo: la paz ordenada por
intermedio de una Constitución.
Ciudad de Buenos Aires, verano de 2016
****
[3]Profesor titular de Derecho constitucional, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos
Aires (Argentina). Doctor de la UBA.
A MODO DE PRÓLOGO
Ricardo Rabinovich-Berkman[4]
[6] Profesor de la Universidad Católica de Quito; Derecho Político, Derecho Económico
(1985-1992), Derecho Municipal (2000-2001), Derecho Constitucional Comparado (2002-
2003); profesor de la Universidad Técnica de Ambato; Derecho Laboral, Derecho
Económico (1990-1992); profesor de la Universidad SEK Quito; Derecho Procesal
Administrativo y Constitucional (2000-2001); profesor de la Universidad de las Américas
UDLA; Derecho Político y Comparado (2000-2001, 2007-2008); profesor en la Maestría
de Derecho Procesal Civil y Penal en la Universidad Indoamérica de Ambato (2009- 2011)
(responsabilidad del Estado y protección de derechos humanos); profesor de postgrado en
la Universidad Andina Simón Bolívar; Interpretación Constitucional (2001-2003), derecho
constitucional comparado (2006-2012); profesor en el MBA de la Universidad Católica de
Quito, Análisis Político Comparado (2008-2011); profesor de la USFQ, maestría de
derecho administrativo (2011-2012); entre otras actividades académicas y ejercicio de
funciones de representación popular.
A Paúl Mateo, mi mayor argumento.
Hoy,
aquí en el Parque Yasuní,
ya no encuentro árboles para jugar contigo al escondite.
Al filo de la eternidad,
jugaremos fútbol para vencer al tiempo
y sus ausencias.
No habrá suficiente agua para jugar a ser humanos.
El Autor
“Si dos Constituciones dicen lo mismo, no es lo mismo”.
R. Smend
“Quizás exista una “matemática del espíritu, cuyas leyes terribles no son
tan inviolables como las que rigen las combinaciones de los números y de
las líneas”. Aunque el Derecho que emerge de las constituciones,
ciertamente, no habita en la precisión de ninguna de las matemáticas ni en
las espirituales ni en las no espirituales”.
Raúl Gustavo Ferreyra, Breve Manifiesto sobre el Estado Constitucional.
“Dios mueve al jugador, y éste, la pieza.
¿Qué Dios, detrás de Dios la trama empieza
de polvo y tiempo y sueño y agonías?”
Jorge Luis Borges, El Ajedrez.
“El decir de la Constitución, como de cualquier otra norma, es un decir
con palabras. Mas esto, que parece evidente, se torna oscuro cuando vemos
tantas doctrinas actuales que aceptan que la Constitución expresa más de
lo que dicen sus palabras, de modo que se confunde lo que la Constitución
dice (y no dice) con lo que dicen sus intérpretes que dice”.
Juan Antonio García Amado, “Derechos y pretextos. Elementos de crítica
del neoconstitucionalismo”.
“¿Vive la Constitución —también aquí de modo parecido
a las tres grandes religiones del Libro Santo— quizás precisamente
de la (cambiante) interpretación de sus contextos, lo que incluso puede
condu-cir a nuevos textos constitucionales? ¿Hay también ‘pretextos’ y
‘subtextos’?
Peter Haberle, “La Constitución ‘en el contexto”.
Preludio
Deconstruir la enseñanza/aprendizaje del derecho constitucional
A. EXORDIO
El gran salto cualitativo está en que los actores del aprendizaje asuman
tareas permanentes de investigación[27] a partir de sus niveles iniciales
hacia todo el ciclo de estudios con el fin de fomentar la preparación para su
trabajo final de titulación.
Así, será posible recrear los saberes y sus formas de producir para instar
las rutas que abran los caminos orientados a que el derecho de la
Constitución asimile a los pueblos y los colectivos; de modo que, las
diferentes culturas y experiencias sociales compartidas de aquellos se
incluyan en él con el fin de que sea factible pensar en un constitucionalismo
intercultural crítico. Tal vez, de esa manera, avizoremos los objetivos de
desarrollo del derecho constitucional.
[7] Es pertinente la opinión de Peter Haberle cuando aseveraba que: “el paradigma de la
sociedad abierta de los intérpretes constitucionales debería constituirse en objeto de la
pedagogía. En otras palabras: los derechos humanos ya deberían ser aprendidos en la
escuela como objetivos de la educación, como ya fue propuesto tempranamente por las
Constituciones de Perú y Guatemala. En la Argentina se debería incentivar a la juventud
tempranamente a participar de los procesos de creación e interpretación del derecho a
través de peticiones y discusiones. Es posible que esto aún sea una utopía. Al menos las
universidades deberían ser exigidas en este sentido. En 1974, en una conferencia en Berlín,
me animé a formular la siguiente hipótesis: de las escuelas depende la teoría constitucional
que podamos desarrollar en el futuro” en Raúl Gustavo Ferreyra, “Cultura y derecho
constitucional. Entrevista a Peter Haberle” Estudios Constitucionales, (Santiago: v. 8 n.1,
2010), 379-398, disponible en portal web http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-
52002010000100014&script=sci_arttext. Consultado: 12 de agosto de 2015.
[8] Bordieu, Pierre, “La fuerza del derecho: hacia una sociología del campo jurídico” en
Pierre Bordieu y Gunther Teubner, La Fuerza del Derecho (Bogotá: Ediciones Uniandes,
2000), 159.
[9] Una función de toda facultad es la formación de abogados. Pero, el punto de inflexión
sería como pasamos a la preparación de juristas. Para ese fin, corresponde acordar cómo
profundizar los ámbitos de producción del conocimiento jurídico, que vayan más allá de la
formación de profesionales litigantes o de servidores judiciales; en pocas palabras: cómo
diversificar el perfil profesional. Este tipo de análisis no se agotará con un nuevo plan
curricular, y debe trascender hacia la identificación de los nudos problemáticos y las
distopías a la hora de hacer investigación científica desde el derecho; considerando,
además, que su enseñanza en la educación superior no constituye un tema desarrollado
como objeto de las investigaciones jurídicas que se publican en el país.
Este proyecto debe formularse a partir de políticas de diálogo entre escuelas y facultades de
derecho (existen 34 que ofertan esta carrera, y algunas tienen distintas modalidades:
presencial, semipresencial y distancia en Ecuador). Esas políticas permitirán deliberar
sobre qué contenidos curriculares comunes pueden establecer. De igual forma, podrían
acordar cuáles contenidos heterogéneos y diversos puede asumir cada institución con miras
a crear redes de conocimiento y facilitar la homologación de estudios, para lo cual deben
trabajar en áreas temáticas que alcancen porcentajes de correspondencia en la excelencia,
profundidad y número de horas orientadas a la formación.
[10]Las actividades formativas observarían tres niveles: el primero es asistido por el
profesor o de docencia directa en clases presenciales o en línea en tiempo real, más las
acciones colaborativas entre equipos de estudiantes con el profesor. El segundo comprende
las prácticas de aplicación y experimentación de los aprendizajes. El tercero corresponde al
aprendizaje autónomo. Por cada hora de docencia deberá existir al menos 1.5 o 2 horas de
aprendizaje dedicado a prácticas y ejercicio autónomo. Para alcanzar ese propósito, es
indispensable que las y los docentes de cada asignatura preparen contenidos de plataformas
virtuales o aplicaciones en línea –de carácter masivo y con licencia de uso abierto- para
cumplir con estos requerimientos curriculares. Ahí deberán incluir lecturas de distinto
orden comprensivo y con variados recursos de ejercicios con las respectivas evaluaciones
sobre su utilización. El micro currículo de la carrera debe contar con materiales de
elaboración propia con archivos de texto, video y/o audio de fácil revisión. Al respecto, ver
Ecuador. Consejo de Educación Superior. “Reglamento de Régimen Académico”. Registro
Oficial No. 136, segundo suplemento, de 3 de diciembre de 2013.
[11] La formación constitucional debe ser consciente de marcar procesos evaluativos
críticos al iusnaturalismo y positivismo jurídico, planteando paradigmas alternativos sin
caer en idealizaciones o fetichismos de nuevas corrientes teóricas que desvirtúen los
cimientos de estudio de la ciencia del derecho. El desafío está en encontrar los equilibrios
necesarios para dimensionar las deficiencias del formalismo y estatalismo jurídico,
evidenciando también que existen procesos donde el estudio de la teoría del derecho no
puede desconocer que existen categorías filosóficas y proyectos jurídico- culturales que
inciden en su consolidación. Un ejemplo de lo expuesto es que cuando revisamos la
globalidad del texto constitucional de 1998, se observa la impronta del constitucionalismo
liberal monista del siglo XIX. Pero, también, cuando apreciamos la Constitución de 2008,
es oportuno constatar que cualquier fórmula constitucional novedosa no puede ignorar que
los factores de poder (re)construyen tendencias de funcionamiento del Estado y del derecho
que, aún a pesar de tener denominaciones recientes, conservan los vicios de las
instituciones constitucionales tradicionales. Con este ejemplo, quisiera cuestionarnos cómo
abordamos esta ciencia en las aulas.
[12]Las escuelas y facultades deben innovar los planes de la carrera de derecho porque su
rediseño es una necesidad social que siempre ha sido postergada. Esas instituciones deben
cuestionarse varios aspectos como los siguientes: ¿Con qué frecuencia los consejos
directivos promueven espacios de discusión con su comunidad universitaria (estudiantes,
graduados, profesores y trabajadores) para actualizar y rediseñar los planes curriculares?
¿Promueven eventos de discusión nacional entre esas instituciones para intercambiar
experiencias sobre reformas a las carreras de acuerdo con las exigencias más actuales de la
sociedad? ¿Están las autoridades académicas procesando las observaciones que puedan
hacer los educandos sobre sus mallas curriculares y plan de estudios en las carreras?
¿Realizan referendos a la comunidad universitaria?
[13] Sobre este tema, es oportuno el análisis de Ricardo Rabinovich-Berkman: “¿Qué
estamos evaluando en las facultades de derecho? En innumerables casos, el acierto y el
error. Las preguntas tienen una respuesta correcta. Es decir, la que esperamos recibir. Todas
las otras son equivocadas, están mal y las reprobaremos. Por eso están los alumnos parados
en la puerta, en ascuas, a la salida de los exámenes. A cada uno que emerge, le inquieren:
‘¿qué pusiste en la tres? ¿y en la seis?’. Y los profesores gozan de correcciones tranquilas,
porque la mayoría de los exámenes que recibe resultan iguales o muy parecidos. Es obvio
que con esa manera de evaluar se premia al previsible, al memorista, al que anda en piloto
automático. Exámenes así, en cambio, son horcas caudinas para el pensador, para el
intelectual, para el alumno profundo. No es raro que le vaya mal en esas pruebas, mientras
sus compañeros de cerebro artesanalmente destruido se regodean en calificaciones altas.
Esos exámenes generan miedo al error, terror de equivocarse. Su corolario más obvio es
que el error es algo malo. Pero, ¿es verdad eso?”; en Ricardo Rabinovich-Berkman, “La
triste historia del vikingo Sigurd Haraldsson o de cómo si algo anda mal, suele convenir
cambiarlo” publicado en revista En Letra, año II, número 4 (2015), tomo II, 5-11.
[14] Tengo presente las distinciones conceptuales, históricas y normativas entre derechos
iusfundamentales y constitucionales, pero en este trabajo se utilizarán de manera uniforme
como categorías que refieren a los principios y valores previstos en la Constitución actual.
[15] Sobre varios temas propuestos, sugiero revisar el trabajo de Holger Paúl Córdova,
Lorena Cueva y María Paula Romo, “Debates y desafíos en la enseñanza del derecho en
Ecuador”, en Cuadernos del Contrato Social por la Educación-Ecuador, No. 10, Deserción,
calidad y reforma universitaria. Apuntes para el debate, Quito: Contrato Social por la
Educación, 2014
[16]La asignatura debe proponer relaciones internas, y externas con otras asignaturas para
plantear otras lógicas hacia el campo de actuación: mercado laboral, investigación, tipo de
ejercicio profesional, entre otros.
[17]Profesores, estudiantes, investigadores, graduados y autoridades.
[18]Es relevante discutir si también conviene detallar los objetivos en la formación de los
juristas.
[19] En el mes de diciembre de 2014, en un tribunal de Buenos Aires, se aceptó un recurso
de hábeas corpus para una orangután y se estableció que los animales si bien no son sujetos
humanos, sí son seres vivos que necesitan protección especial para los medios o
condiciones en que viven. Ese tipo de decisiones también nos interpelan acerca de qué lado
del umbral nos ubicamos: si en aquella que cambie el derecho para cambiar la sociedad, o
en aquella que lo consagra para perpetuar las sociedades dominantes. Para mayor
información del tema, consultar a Gustavo Federico de Baggis, “Solicitud de Hábeas
Corpus para la Orangután Sandra. Comentario a propósito de la Sentencia de la Cámara
Federal de Casación Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de 18 de diciembre de
2014”, publicado en portal web <http://www.derechoanimal.info/images/pdf/GFB-Habeas-
Corpus-Sandra.pdf>. Consultado: 10 de octubre de 2015.
[20]Este proceso debe estar acompañado del conocimiento comprensivo y razonado sobre
el campo de estudio y las áreas de actuación.
[21] Sugiero discutir otros elementos adicionales en estos aspectos: ¿Qué otros elementos
pueden contribuir a la diversificación de la estructura curricular? ¿Están las facultades
discutiendo cómo deberían ser los nuevos diseños curriculares? ¿Hacia qué perspectivas
podríamos reorganizar los aprendizajes de la carrera? ¿Cómo dinamizar la investigación
para los nuevos aprendizajes? Cuando propongo el debate sobre los distintos modelos de
aprendizaje exijo que las universidades propongan modelos y los discutan públicamente.
[22] Javier Pérez Royo, Curso de Derecho Constitucional, (Madrid: Marcial Pons, 2010),
23.
[23] Manuel Aragón Reyes, “La Constitución como paradigma”, en Miguel Carbonell,
Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos (Madrid: Trotta, 2007), 37.
[24] Recomiendo que, para los debates que realicen las facultades y escuelas de derecho
sobre el rediseño de la carrera, observen las siguientes preguntas: ¿Buscamos un modelo de
aprendizaje por perfiles de desempeño? ¿Qué competencias queremos desarrollar en las
asignaturas con relación al perfil de egreso? ¿Qué elementos son necesarios para un
modelo que exprese resultados de aprendizaje? ¿Cómo fortalecer los vínculos entre el
funcionamiento del modelo con los objetivos educacionales? ¿Qué aspectos deberían
modificarse para alcanzar un perfil de egreso que armonice los ejes de formación
humanista con los ejes de capacidades para resolver los desafíos de la profesión?
[25] Este tema nos interroga sobre los siguientes aspectos: ¿debemos enseñar un derecho
constitucional con enfoques plurinacionales e interculturales o un derecho intercultural y
plurinacional?
[26]Para este tipo de Estado, urgen cambios en el modelo académico y la propuesta micro,
macro y meso curricular que corresponde reconstruir.
[27]Una señal que puede acercarnos a esta realidad es que en la academia jurídica
ecuatoriana escasean las revistas especializadas sobre la investigación científica del
derecho y faltan revistas técnicas que aborden el tema del aprendizaje de disciplinas
jurídicas. En ese contexto, hacen falta diagnósticos y estudios sobre los planes de la carrera
y sus cambios. Los problemas sobre estas cuestiones no puede ser interés de abogados
únicamente cuando fueron estudiantes y tuvieron dificultades pedagógicas o metodológicas
a la hora de aprobar una asignatura, curso o su equivalente.
Las facultades deben intercambiar criterios sobre la reorganización de los currículos de la
carrera, pero también representa una necesidad posicionar el tema en la sociedad.
[28] Al respecto, Ricardo Rabinovich-Berkman recomienda lo siguiente: “¿y si
evaluáramos por el trabajo? Es decir, si encontrásemos maneras de calificar al alumno por
lo que ha leído de manera crítica y libre, de darle su nota por la formulación creativa de
propuestas (por ejemplo, de reformas legales fundamentadas)… ¿y si buscáramos formas
de incentivarlo a introducirse y perfeccionarse en la investigación, y evaluásemos las tareas
realizadas y los productos resultantes? Entonces, un curso de cincuenta alumnos tendría
cincuenta respuestas diferentes. Y los estudiantes se esperarían a la salida del examen para
comentarse sus respuestas, pero no para saber si dijeron o no lo que se esperaba
unívocamente que dijeran”, en Ricardo Rabinovich-Berkman, “La triste historia del
vikingo Sigurd Haraldsson o de cómo si algo anda mal, suele convenir cambiarlo”
publicado en revista En Letra, año II, número 4 (2015), tomo II, 5-11.
[29] Para hacer una radiografía al respecto, podríamos ensayar esta inquietud: ¿Cuántos
libros leen los discentes durante el estudio de esta ciencia?
Á
[30] Ver el trabajo de Judith Salgado Álvarez, Manual de formación en género y derechos
humanos, (Quito: Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador / Corporación Editora
Nacional, 2013), 181.
[31] Al respecto, ver Mark Tushnet, “La inevitable globalización del Derecho
Constitucional”, presentación para el taller sobre la separación de poderes: El papel
cambiante de los tribunales superiores en un mundo internacionalizado, Academia de
Derecho Internacional de la Haya, 23-24 de octubre de 2008, traducción de Fernanda de
Carvalho Lage, Francisco Manuel Balbín, Maria Rosario Tejada y revisión de Mariano
Vitetta para el Seminario Fundamentos Constitucionales del Estado de la cátedra de Raúl
Gustavo Ferreyra, 18 de noviembre de 2015, en la Universidad de Buenos Aires.
[32] La función de conocimiento del sistema jurídico implicaría tres problemas: primero, la
congruencia o incongruencia de las reglas que lo integran con valores superiores que
inspiran determinado ideal de justicia. Segundo, la revisión de la existencia y configuración
misma de las reglas del Derecho y el examen de sus problemas ontológicos. Tercero, el
análisis que se deriva de si las reglas que lo componen son o no son efectivamente
cumplidas y acatadas por las personas y órganos a quienes se dirigen, estos son algunos
planteamientos de Raúl Gustavo Ferreyra, “Enfoque sobre el mundo del Derecho.
Constitución y Derechos Fundamentales”, Academia, No. 21 (Año 11, 2013: Buenos
Aires): 246.
Introducción
El poder de los jueces. Constitución sin constitucionalismo y des-
constitucionalizada en Ecuador
1.1. Planteamiento del problema
Así, es un estudio jurídico que también funda sus motivaciones con las
premisas teóricas y jurisprudenciales del derecho constitucional comparado
y sistema interamericano de derechos humanos (SIDH), para acceder a otras
explicaciones que permitan encontrar referentes críticos sobre el
comportamiento del constitucionalismo ecuatoriano con relación -y desde-
el esquema previsto en la Norma Suprema.
Variados temas que tienen que ver, precisamente, con las formas y las
respuestas para garantizar los derechos, no son atendidos mediante
interpretaciones y argumentaciones que utilicen los grandes objetivos que
estableció el poder popular cuando redactó y aprobó su Norma. Sobre este
punto, es pertinente lo formulado por Larry D. Kramer:
En el siglo XXI tendemos a dividir el mundo en dos terrenos distintos: el ámbito
de la política y el ámbito del derecho. En la política, el pueblo gobierna. Pero no
lo hace en el derecho. El derecho queda al margen para la élite entrenada de
jueces y abogados cuya tarea profesional es implementar las decisiones formales
producidas en y por la política. La constitución, según este entendimiento
moderno, es una especie del derecho –especiales sólo en la medida en la que
establece los límites dentro de los cuales discurre la política-. Como derecho, la
constitución queda reservada a esta élite para que la maneje, con sujeción a la
supervisión superior de la Corte Suprema […].[39]
[email protected]
[33] Para referirme a la Corte Constitucional ecuatoriana utilizaré la abreviatura CC o la
mencionaré también como el máximo tribunal constitucional.
[34] Diana Durán Smela, “Entre el republicanismo y el constitucionalismo popular. ¿Cómo
potenciar la participación democrática en la construcción de la política pública y
constitucional del bien común?”, en Luis Fernando Álvarez Londoño, edit., Quaestiones
disputatae, (Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2012), 340.
[35] Sheldon Wolin, Politics and Vision. Continuity and Innovation in Western Political
Thought, Boston, Little, Brown & Co. [trad. esp. Política y perspectiva, (Buenos Aires:
Amorrortu, 1973), 31, citado por Oliver Marchart, El pensamiento político posfundacional.
La diferencia política en Nancy, Lefort, Badiou y Laclau, (México, D.F: Fondo de Cultura
Económica, 2009), 61.
[36] Jorge González Jácome, “¿El poder para la gente? Una introducción a los debates
sobre el constitucionalismo popular”, en Erwin Chemerinsky y Richard D. Parker,
Constitucionalismo popular (Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2011), 13-4.
[37] También se han considerado los aportes de otros trabajos como los siguientes: Roberto
Gargarella, comp., Por una justicia dialógica. El poder judicial como promotor de la
deliberación democrática (Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2014); John Hart Ely,
Democracia y desconfianza (Bogotá: Siglo del Hombre / Universidad de los Andes, 1997);
Robert Post y Reva Siegel, Constitucionalismo democrático. Por una reconciliación entre
Constitución y pueblo (Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2013), entre otros autores, que se
enmarcan en los postulados del constitucionalismo popular.
[38] Ibíd., 13.
[39] Larry D. Kramer, Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad (Madrid:
Marcial Pons, 2011), 20.
[40] Roberto Gargarella, "De la alquimia interpretativa al maltrato constitucional. La
interpretación del Derecho en manos de la Corte Suprema Argentina", en Roberto
Gargarella, coord., Teoría y crítica del derecho constitucional (Buenos Aires: Abeledo
Perrot, 2008), 246.
[41] En este escrito voy a utilizar el término jueces para referirme también a juezas. De
igual modo, utilizaré los términos operadores de justicia o servidores administrativos y
judiciales para referirme también a operadoras de justicia, servidoras administrativas y
judiciales.
[42] Diego Valadés, El control del poder (México D.F. Universidad Nacional Autónoma de
México / Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1998), 420-4.
[43] Ibíd., 425.
[44] Raúl Gustavo Ferreyra, Notas sobre Derecho Constitucional y garantías (Buenos
Aires: Ediar, 2008), 130.
[45] Ibíd., 131.
[46] Las garantías del derecho de la Constitución se desdoblan en dos grupos, según la
definición de Ferreyra: i) en sentido amplio, es la concepción que gobierna el esquema del
garantismo constitucional: “que la política sea genuinamente constitucional, tanto en su
génesis como en su desarrollo, es decir, que las decisiones políticas se elaboren y ejecuten
en virtud del marco que estatuye la Constitución, y no al revés”; y ii) en sentido más
restringido, consisten en el encuadre normativo de “vínculos jurídico-institucionales
impuestos al poder estatal para la satisfacción y respecto de los atributos y prerrogativas de
las personas”, ibíd., 134-6.
[47] Ibid., 132.
[48] Jorge O. Bercholc, La independencia de la Corte Suprema a través del control de
constitucionalidad respecto de los otros poderes políticos del Estado (1935-1998) (Buenos
Aires: Ediar, 2004), 14.
[49] Ibid., 42.
[50] En este escrito haré referencia a la justicia constitucional.
Capítulo I
INTERPRETACIÓN Y ARGUMENTACIÓN PARA LA
JUSTICIABILIDAD DE DERECHOS
1.1. Los Objetos de Interpretación
Cabe señalar que esta arquitectura valorativa supone una teoría moral
que puede ser analizada desde los enfoques de dos categorías distintas:
¿realismo o escepticismo moral?
Uno de los problemas –tal vez, el gran problema- consiste en que, con
el pretexto de buscar un nuevo constitucionalismo y por las congénitas
posibilidades interpretativas de las normas que integran el ordenamiento
constitucional, delegamos y concedemos poderes máximos a servidores
administrativos y judiciales, quienes en ejercicio de su función pueden
invadir los ámbitos y las individualidades de aspectos esenciales como las
libertades y los derechos.
Una propuesta central radica en que “el texto debe ser convertido en
proposiciones que puedan servir como premisas para el razonamiento
justificatorio”. Para alcanzar este proceso complejo sugiere los siguientes
pasos:
En primer lugar, se le debe asignar sentido a los actos lingüísticos. Segundo, uno
debe aplicar el criterio general determinado más arriba al texto específico en
cuestión. Tercero, deben superarse las numerosas indeterminaciones que aún
existan. Cuarto, deben inferirse las consecuencias lógicas del material
interpretado. Finalmente, debe aplicarse la proposición normativa a los hechos
específicos de la disputa en cuestión.[90]
Para el cuarto paso, hace falta que en esta etapa se infieran sus
consecuencias lógicas y extraer de los textos consecuencias lógicas de
normas identificadas en pasos anteriores.[91] Lo que cabe cuidar es que en
ocasiones los textos legales llevan a conclusiones lógicas que pueden ser
contradictorias. Para el último paso, la subsunción del caso individual al
ámbito de la norma, es indispensable que el sistema normativo relevante
haya sido reconstruido y sus indeterminaciones resueltas, para lo cual se
requieren operaciones empíricas que determinen las propiedades fácticas
del caso con las consideraciones normativas.[92]
Por otra parte, el carácter sui géneris de la Norma Máxima supone que,
para preservar su aplicación directa que está entroncada en su fuerza
normativa deba recurrirse a un expositor que logre su persuasión en la
demarcación de su auténtica vigencia. Sobre este aspecto los modelos
constitucionales deben analizar una disyuntiva: ¿conferir prevalencia al
ciudadano común sobre los campos de interpretación final o reivindicar el
papel máximo del sujeto interpretador, resguardando a este sus posibles
constreñimientos mediante la determinación de métodos?
Ahora bien, los principios más ortodoxos son cuestionados por una
modernidad jurídica que, probablemente, ha utilizado a los nuevos
constitucionalismos latinoamericanos como el camino para intentar
desmontar las falacias del positivismo jurídico. Pero, cuidado, tampoco se
trata de echar abajo o invalidar el positivismo, porque hay ciertos aspectos
que aún en los análisis conceptuales y normativos sobre nuevos
constitucionalismos contemporáneos no se han logrado poner de acuerdo
todavía: cómo avanzar hacia ordenamientos jurídicos constitucionalizados
con fuertes contenidos morales que propongan mayores distancias con
relación a las insuficiencias de la teoría pura del derecho frente a los
conflictos sociales actuales.
Por esa razón es menester preguntar: ¿pueden los jueces ser capaces de
entender esa distinción entre conciencia e identidad constitucional para
integrar a personas distantes y distintas a ellos en sus decisiones? ¿Es
posible que nosotros estemos dentro de la Constitución por intermedio de
ellos?
Las formas de cómo nos miramos en ella necesitan discutir las maneras
cómo los jueces intentan mirarnos y concebirnos en el texto; pues, así,
podremos discutir sobre la conciencia de identidad de los intérpretes y
cuándo es oportuno el uso del originalismo o procedimentalismo para
preservar la conciencia e identidad de la Norma Suprema en consonancia
con lo que sería un diálogo democrático que permita ver la conciencia de
identidad de los jueces.
1.10. Mutación y sustitución constitucional
La falta de políticas constitucionales dialógicas agravan las distancias
entre realidad y derechos constitucionales. Los distanciamientos son
mayores cuando las garantías previstas en la Norma Máxima están
yuxtapuestas y se restan eficacia a sí mismas.
¿Existe primacía de los poderes políticos del intérprete sobre los límites
normativos? La interpretación final de la constitucionalidad de los actos de
los poderes públicos le corresponde al máximo organismo o tribunal de
cierre constitucional.[151]
Este es un rol eminentemente político. No obstante, también requiere
discutir sobre sus controles y los alcances de su independencia porque, de lo
contrario, estamos frente a escenarios institucionales con poderes
ilimitados.
Puede ser una tragedia vivir bajo este aforismo: “La Constitución es lo
que los jueces dicen que es”[152]; sin embargo, lo medular para nuestras
democracias constitucionales es asumir que necesitamos instrumentos que
puedan contener al poder porque i) existen poderes otorgados que ii) deben
funcionar a partir de controles recíprocos. Y el punto central para discutir es
que el control de los controles: es el control de constitucionalidad.
Hay dos retos pendientes para discutir el rol político de los miembros
de la CC: i) su designación está en manos del poder político; y, ii) la
autoridad de los jueces de este alto Tribunal debe ser políticamente
limitada, en tanto y cuanto cuando se pronuncia en cuestiones
constitucionales no puede desestimar o desconocer las perspectivas de otras
instituciones (más) democráticas.
¿Qué le queda a la sociedad cuando sus jueces pintan sus fallos con los
colores de algún partido? El ideal democrático y sus concepciones
republicanas siempre han cuestionado la posibilidad de que un poder
contramayoritario decida los aspectos más relevantes de una comunidad, y
lo haga desatendiendo los eventuales espacios para la intervención y
coparticipación social en tales decisiones.
Otra precisión oportuna es que los temas propuestos para cada uno: el
estado pluricultural y multiétnico y los derechos colectivos para la
Constitución de 1998;[169] y, el estado plurinacional e intercultural, el
Sumak Kawsay, la protección de la naturaleza y más derechos de pueblos y
nacionalidades para la Constitución de 2008,[170] surgieron como
expresiones concretas de actores colectivos como son las distintas
organizaciones que integran el movimiento indígena (en adelante, MI).
Sostengo aquí, que se cumplirían con las perspectivas de esta segunda
categoría o noción propuesta por Wolkmer.
Los actores colectivos son los artífices para los cambios y desarrollos
del constitucionalismo. Pero esto no necesariamente puede asegurar y
afianzar otra cultura jurídico-política en el país. Más todavía, cuando los
retrocesos y desvíos que están desplazando esas transformaciones dan
cuenta que este tipo de participaciones, como sujetos colectivos, no –
siempre- terminan con una nueva producción legal que exprese todos los
retos del acuerdo constitucional y, por los cuales, se impulsaron los cambios
para abrir el pluralismo constitucional.[171]
También cabe discutir sobre la calidad de los jueces de primer nivel con
relación a las exigencias del sistema de justicia constitucional, lo cual
tendría varios óbices no menos importantes.[179] En un sistema como el
ecuatoriano, la falta de formación y preparación de los jueces
constitucionales, así como las eventuales deficiencias en su desempeño por
la insuficiencia interpretativa y argumentativa puede ocasionar excesos en
la práctica constitucional. La debilidad técnica en el uso de razonamientos
fácticos, jurídicos y pragmáticos que, no necesariamente expresarían el uso
de técnicas de interpretación correspondientes a los principios y valores
constitucionales con razones que justifiquen sus decisiones, sino las
comprensiones precarias y el uso de conceptos y categorías constitucionales
sin mayor desarrollo científico del derecho pueden afectar negativamente al
sistema de justicia constitucional.[180]
Puede que el juez no tenga una versión propia de los hechos sobre los
que va a resolver, y se limite únicamente a la versión de las partes. Además,
utilice hechos que no han logrado ser probados por él en el proceso, no
desarrolle una motivación ni una justificación que demuestre la pertinencia
de por qué las normas legales invocadas conciernan al objeto del litigio, lo
cual es muy distinto a hacer un listado de disposiciones citadas.
Sabemos que las leyes no las produce el juez, sino los legisladores. A
los administradores de justicia constitucional les corresponde aplicar las
normas existentes que crean pertinentes para cada caso concreto, y a partir
de esa operación jurídica establecer las responsabilidades y las personas que
las promovieron. Sin embargo, la importancia que ha acogido el juez y los
precedentes jurisprudenciales permite cuestionar hasta qué punto pueden
ser justiciables las actuaciones u omisiones de los administradores de
justicia cuando cumplen y hacen cumplir un ordenamiento jurídico que
puede atentar principios y derechos.
Valoraciones para el
examen de idoneidad en la Valoración de la medida del Consejo Supremo
relación de fomento entre Electoral sobre el examen de idoneidad
medio y fin
¿Puede el medio
establecido fomentar el fin No
legítimo?
Elaboración: propia
Laura Clérico explica que hay dos reglas para apreciar el análisis de
medición de la medida estatal. Para demostrar que la medida adoptada por
el Consejo Supremo Electoral no fue proporcional utilizaré el siguiente
esquema:
Elaboración: propia
Clérico formula que una de las reglas para este examen en sentido
estricto se refiere a que, cuando el peso de los argumentos que hablan a
favor de la importancia del fin estatal legítimo, que pretende justificar la
intensidad de la restricción iusfundamental, no sobrepasa el peso de los
argumentos que hablan a favor de evitar la intensidad de la restricción
iusfundamental, entonces, la medida estatal no es proporcional en sentido
amplio.[224] Este tipo pone especial atención a la relación de peso de los
argumentos que hablan a favor y en contra de la restricción al derecho.
Por otro lado, cuando el máximo ente del sistema interamericano señala
que 1) no existe disposición en la CADH que permita sostener que los
ciudadanos sólo pueden ejercer el derecho a postularse como candidatos a
un cargo electivo a través de un partido político; más todavía, además de 2)
reconocer que hay otras formas para impulsar candidaturas para cargos de
elección popular, lo que está promoviendo es la formulación de la solución
de la colisión en una regla-resultado de la ponderación, porque señala la
pertinencia y necesidad de favorecer o asegurar la participación de grupos
sociales, de acuerdo a sus tradiciones y ordenamientos especiales, cuya
legitimidad merece el reconocimiento y protección del Estado.
Elaboración: propia
(ii) Esos argumentos han de tener tres propiedades que podemos denominar
formales: no deben contener inferencias erróneas, no deben ser incompletos en el
sentido de que todas sus premisas no evidentes deben ser explicitadas y han de
ser pertinentes; es decir, tienen que versar sobre el verdadero contenido de las
premisas del juicio que se quiere fundamentar.[240]
Por ello, García Amado presenta un tema muy relevante cuando afirma
que, al aplicar los esquemas de la ponderación las cortes y tribunales
pretenden hacer uso de un método más seguro y objetivo, pero, lo que
sucedería es lo siguiente: “el método ponderativo es aún más inseguro que
el interpretativo/subsuntivo y, consiguientemente, encierra (y oculta)
mayores grados de arbitrariedad bajo su apariencia de aplicación de reglas
muy elaboradas, como las de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto”.[242]
A esos organismos les haría falta comprender que los requisitos deben
servir para facilitar o coadyuvar al ejercicio de un derecho, no para
restringirlos, o para que su incumplimiento sea motivo suficiente para
anular o negar las pretensiones de los individuos. Si la razón de ser del
Estado es respetar y hacer cumplir los derechos y garantías constitucionales,
los excesos al momento de verificar el cumplimiento de un requisito no
pueden constituirse en trampas o prácticamente en impedimentos para hacer
uso de aquellos. Claramente, no quiero decir que para cumplir un derecho
se debe desconocer el sistema legal y las autoridades de un Estado.
Otro elemento que está relacionado con la garantía normativa es que las
consideraciones de los actores institucionales deben estar fundamentadas en
“principios de justicia” para que las personas que persiguen sus derechos
puedan realmente alcanzarlos. Los requisitos de forma no son parámetros
de validez material o sustantiva para impedir derechos; en efecto, es
indispensable recurrir a los principios de aplicación de aquellos con el fin
de ubicarlos en una jerarquía superior frente al resto de normas y decisiones
político-administrativas.
Las medidas cautelares se rigen por las mismas reglas de las garantías
jurisdiccionales de conocimiento. Si apreciamos que su carácter es
preventivo, y debe ser de resolución directa, en el momento que no se
cumple el segundo elemento tampoco podría cumplirse con el primero.
Existen otros casos que refuerzan estos estándares para una garantía
como la Acción de Protección, por ello la necesidad de replantear su
funcionamiento. Quedarnos en señalar los avances frente al Recurso de
Amparo del 98 no basta para dar forma a un constitucionalismo pleno.
Las garantías existen para ser utilizadas por la ciudadanía y para que los
servidores judiciales puedan atenderlas con criterios constitucionales. Los
abusos no están en el uso amplio y masivo de garantías, sino en los actos
administrativos y normativos del Estado que no cumplieron sus
obligaciones y responsabilidades en materia de derechos.
Otro criterio para analizar esta garantía es que los valores, principios y
reglas constitucionales se expresan en normas; según esa perspectiva,
¿procede la AN para garantizar la aplicación de un valor o un principio?
Cuando la definición constitucional para esta garantía se basa en la
preocupación de cumplimiento de las normas que integran el sistema
jurídico, ¿sería posible extender su utilización para asegurar también la
aplicación de los actos administrativos, por cuanto también pueden ser
entendidos como normas que integran el sistema jurídico?
Otro aspecto de análisis para esta Acción surge sobre su naturaleza, por
cuanto en los sistemas jurídicos –como el ecuatoriano– conviven varios
sistemas de fuentes de derecho por la asunción del pluralismo jurídico, y, en
ese caso, sería también una garantía aplicable para las normas de la justicia
indígena.
Por otro lado, la Norma Suprema señala que esta garantía procederá
para resguardar la aplicación de cualquier norma del sistema jurídico, pero,
en falta de correspondencia a ello, la LOGJCC dice que no procedería
contra omisiones de mandatos constitucionales.
Otra objeción que podría hacerse a esta garantía es que si se acogen las
disposiciones del Art. 86, en especial la prevista en el numeral 4, la CC
tendría la potestad de ordenar la destitución del cargo del servidor público o
autoridad que haya incumplido la sentencia o resolución.
Á
[267] Al respecto, ver el informe de investigación de Ramiro Ávila y Agustín Grijalva,
“Eficacia de las garantías constitucionales”, publicado en portal web de la Universidad
Andina Simón Bolívar, en el siguiente enlace:
<http://repositorio.uasb.edu.ec/bitstream/10644/3819/1/PI-2012-03-%C3%81vila-Grijalva-
Eficacia%20de.pdf>, Quito: 2012, 13-16. Consulta: 31 de agosto de 2015.
[268]Ramiro Ávila Santamaría formula algunas precisiones relevantes sobre la Acción de
Protección: “Siempre procede la acción de protección cuando se trata de derechos
constitucionales; en estos casos no procede la subsidiaridad. Las acciones y los
procedimientos ordinarios no fueron diseñados para proteger derechos constitucionales. La
discusión procede cuando se trata de judicializar derechos ordinarios por las vías
constitucionales. […] Procede la acción de protección para proteger el derecho
constitucional a la tutela efectiva, cuando las vías ordinarias no son adecuadas ni eficaces.
En estos casos no se protege directamente el derecho ordinario, sino el derecho
fundamental a ser tutelado efectivamente”, en Los derechos y sus garantías. Ensayos
críticos, 199.
[269]La exigencia en la verificación de que las Acciones Extraordinarias de Protección
constituyan o conlleven un asunto de relevancia constitucional ha sido observado por
cuanto la Sala de Admisiones examina requisitos como ese, que deberían ser tratados en la
sustanciación de la garantía y no en su revisión de admisibilidad. Este reparo se sustenta
también en que la revisión de ese criterio debería corresponderle al Pleno de la CC y no a
esa referida instancia.
[270] Ver Registro Oficial No. 357, Suplemento, de 19 de septiembre de 2011.
[271]Ver Luis Fernando Torres, edit., Debate constitucional con jurisporudencia, (Quito:
Corporación Autogobierno y Democracia / Fundación Hanns Seidel / Cevallos, 2012), 177-
180.
[272] Al respecto, merece un mayor estudio el siguiente proceso: Ecuador. Corte
Constitucional. Sentencia No. 020-10-SIS-CC, en el caso No. 0029-10-IS, publicada en el
R.O. No. 333, Suplemento, (2 de diciembre de 2010). En este caso, la CC aceptó la acción
de incumplimiento relacionada con el Juicio de Coactivas impulsado por el Municipio de
Salinas en contra de la Empresa Eléctrica de Santa Elena S.A., contra la cual se expidió un
Auto de Pago, por falta de pago del impuesto a la ocupación de la vía pública. La entidad
coactivada interpuso excepciones ante el Tribunal de lo Fiscal de Guayaquil, que se
inhibió, por considerar que eran ingresos no tributarios y archivó el proceso. El Juzgado de
Coactivas del Municipio reactivó la competencia del proceso coactivo y dictó medidas
cautelares en contra de la entidad coactivada, que se convertiría en CNEL S.A. Los valores
de las cuentas corrientes a nombre de esta institución fueron retenidos y se decretó el
embargo de sus cuentas en el Banco del Pacífico. La institución coactivada dedujo una
acción de protección contra las medidas implementadas y el juez dispuso que se dejen sin
efecto esas medidas. Transcurridos tres meses, la Corte Provincial de Santa Elena aceptó la
apelación del Juez de Coactivas y rechazó la garantía jurisdiccional. La CC se pronunció
en defensa de los derechos afectados del Municipio y habría dejado en incertidumbre la
cuestión acerca de que los jueces de coactivas puedan activar garantías constitucionales en
contra de coactivados privados y habría ampliado el poder de aquellos.
[273] Al conmemorarse 25 años del primer levantamiento indígena de 1990 en Ecuador
desde el retorno al régimen constitucional-democrático.
[274] Raúl Gustavo Ferreyra, Notas sobre Derechos Constitucional y garantías, 132.
[275] Ibíd., 134.
[276] Ibíd., 136.
[277]Como una muestra para conocer el estado de este proceso, cito la siguiente
información: “de un total de 1473 sentencias recibidas por la Corte Constitucional en el
año 2013, 43 fueron seleccionadas, de ellas, hasta la fecha (20 de junio de 2014) ninguna
ha concluido en sentencia jurisprudencial vinculante. De acuerdo al tipo de acción, la
clasificación de estas sentencias seleccionadas es la siguiente: Acción de Protección 24;
Hábeas Corpus 10; Medidas Cautelares 4; Hábeas Data 4; Acceso Información 2”, en
Pablo Leguísamo, “Jurisprudencia vinculante y su evolución en el Ecuador”, 161.
Capítulo VI
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
6.1. Evolución histórica en Ecuador
¿Es posible pensar que nueve votos definen las condiciones en que se
diferencien las normas constitucionales, la afectación de su comportamiento
y los efectos que generen? ¿Es pertinente que una mayoría resuelva cómo
complementar las reglas constitucionales en cuanto a remisiones
intranormativas o internormativas sin suscitar la intervención de otros
órganos del Estado para su mayor desarrollo?
Una primera posición creería que la labor del juez debe limitarse a
señalar la afectación de personas o colectivos, pero no a crear otra política
pública mediante la terminación de los procesos de contratación porque
estos constituyen la suspensión de algunos programas que son parte de la
decisión y no se trata de que el operador de justicia rediseñe la política
pública impugnada. Otra posición sostendría que el juez debe suspender la
ejecución de todos los contratos y programas que son parte de la política
pública en cuestión.
Existe una lectura de los hechos que puede ser discutible y por eso
quiero plantearla a continuación. Los jueces ordinarios que conocen
garantías jurisdiccionales son también jueces constitucionales por mandato
de la Corte Constitucional, bajo esa perspectiva, podrían proyectarse
también como legisladores positivos y negativos que pueden alterar normas
infraconstitucionales, donde ya no son simples aplicadores de las normas
legales, sino intérpretes y creadores de aquellas. Esto puede consagrar
efectos relevantes al momento de evidenciar la defensa de derechos
constitucionales, pero qué pasa cuando los roles omnipresentes de los
jueces de primer nivel se desbordan para fines contrarios.
Empero de lo expuesto, hay otra alternativa que consistiría en que el
juez niegue la Acción de Protección. Se fundamentaría en la prohibición de
fallar en contra de norma expresa al invocar el citado Art. de la LOSNCP,
además de invocar un pronunciamiento de la Corte Constitucional,
indicando que los conflictos que se suscitan de los contratos estatales deben
resolverse en la vía contenciosa administrativa como vía adecuada e idónea.
Desde el ámbito exterior, está exenta del control político por parte de la
Asamblea Nacional, que no puede fiscalizarla ni tampoco iniciar ninguna
acción de esta naturaleza. En cuanto al ámbito interno, los posibles límites
que pueden expresarse en el autocontrol y autocontención en el
cumplimiento de sus atribuciones no se pueden apreciar. Parecería que los
límites estarían dados por los alcances y efectos de sus decisiones, pero
estas atraviesan por complejos procesos de disputa política donde están en
juego –y la ciudadanía parece estar excluida- en el desarrollo del rol de los
jueces para proteger derechos de las minorías, la defensa de los principios
republicanos, los controles a los abusos mayoritarios y la participación de la
sociedad en los debates democráticos.
Estos que deberían ser los grandes postulados del sistema enfrentan a
una serie de episodios que requieren de mayor atención de la ciudadanía en
los procedimientos y contenidos que adopta la CC, porque en el fondo
subyacen cuestiones políticas no justiciables. Además, existen otros
factores orgánicos que tampoco contribuyen para fortalecer la integración
del máximo organismo, lo cual sí incidiría en la calidad de su trabajo. Es un
despropósito que los requisitos de la C.R.E. y la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional para la integración de los
miembros del más importante tribunal del Estado sean tan escuetos y
elementales.
Por otra parte, dejando el tema que me ocupa en esta sección, no está
por demás discutir algunos planteamientos reformatorios al Sistema
Interamericano de Derechos Humanos (en adelante SIDH). Sobre esta
discusión, que involucra a los países miembros del Pacto de San José,
quisiera proponer algunas consideraciones muy breves.
Uno de los logros más importantes del sistema hemisférico reside en los
procesos de interacción entre el derecho internacional y el derecho interno
de cada Estado en la protección de los derechos humanos. No se pueden
subestimar las dificultades que atraviesa el SIDH, pero tampoco podríamos
pensar que sus reformas más indispensables se concreten en avances
instantáneos.
Esta regla obliga a la ciudadanía para que primero recoja las firmas de
apoyo ciudadano a la pregunta o preguntas que serán sometidas a consulta
popular; y, con ello, la CC puede conocer el cumplimiento de obtención de
porcentaje de firmas para ejercer el control de constitucionalidad de la
pregunta o preguntas que serán consultadas; sin embargo, qué pasaría si es
que la CC modifica el contenido de la pregunta o preguntas y ya se
pronunció un grupo de ciudadanos sobre esa pregunta. ¿Qué pasaría si la
ciudadanía ejerce su derecho a recolectar las firmas, según el porcentaje
requerido para plebiscito, y la CC considera que la pregunta pertenece a un
referéndum que exige otro porcentaje de firmas distinto?
El último inciso del Art. 104 establece que se requerirá dictamen previo
de la CC sobre la constitucionalidad de las preguntas, pero no dispone que
para que emita ese dictamen primero se presenten aquéllas con el porcentaje
de firmas de adhesión ciudadana.
El control al poder está dado por los límites que establecen las reglas
del derecho previstas en esa norma máxima. Todo ello permitirá alcanzar
que las disposiciones constitucionales y las normas infraconstitucionales se
superpongan al poder y fijen las restricciones de su utilización; sin ello, las
relaciones entre el Estado y los ciudadanos no se canalizarían solamente
mediante las instituciones, sino por intermedio de quienes decidan o tengan
más poder que el resto de individuos.
Las limitaciones y controles al poder es lo que permite que los derechos
y libertades fundamentales queden predeterminados y expresados en
procedimientos jurídicos que garanticen su vigencia y eficacia, así como
que toda autoridad o servidor público rinda cuentas del poder y responda
por sus actos. El valor democrático de la Constitución radica en que las
actuaciones de cualquier autoridad o servidor no se inclinen por vocaciones
totalitarias o personalistas, sino que se enmarquen en normas
preestablecidas y que pongan atención a los derechos.
Al interior del campo jurídico existe una división del trabajo que se
determina por la rivalidad estructuralmente reglada entre los agentes y las
instituciones que operan en esta esfera. Y uno de los problemas se presenta
porque el mundo del derecho estaría condicionado por la interpretación de
normas legales, y que si bien la ley ya es una expresión de luchas, al
momento de interpretar se recoge y se apropia de esa fuerza simbólica
encerrada en ese espacio. Y señala oportunamente que, como en otros
ámbitos de poder, el campo jurídico funciona como un aparato donde la
justicia “organiza no sólo las instancias judiciales y sus poderes según una
estricta jerarquía y, por tanto, también las decisiones y las interpretaciones
que se autorizan mediante ellas, sino también las normas y las fuentes que
otorgan autoridad a esas decisiones”.
Según este autor, los problemas jurídicos son creados por los propios
profesionales para crear sus servicios y en ese contexto se presenta la
siguiente realidad:
El descubrimiento de la injusticia como tal reposa en el sentimiento de tener
derechos (entitlement), y el poder específico de los profesionales consiste en la
capacidad de revelar los derechos y al mismo tiempo las injusticias o, al
contrario, de censurar el sentimiento de injusticia fundado sobre el sólo sentido de
la equidad y, por ese medio, disuadir la defensa judicial de derechos subjetivos.
Los profesionales tienen, en definitiva, el poder de manipular las aspiraciones
jurídicas, de crearlas en ciertos casos, de amplificarlas o de disuadirlas en otros.
[379]
Para ampliar la figura utilizada por este autor, diré que los injertos e
implantes en un cuerpo constitucional son todos aquellos cambios y
reformas del modelo político-institucional expresado en un texto normativo
que alterarían su funcionamiento porque debilitarían los derechos
fundamentales, sus garantías o su naturaleza estatal. Diré también que la
vigencia del ordenamiento normativo, y su respeto por parte de los
servidores y autoridades, constituyen la salud constitucional que debemos
cuidar.
Una de las deudas de estos modelos gira en torno al debate sobre si son
adecuados o inadecuados los mecanismos previstos para limitar el poder, lo
cual lleva a cuestionar su pertinencia porque en sus procesos de
funcionamiento mantienen la prevalencia de la institucionalidad sobre el
poder popular, cuando advierten proponer y alcanzar lo opuesto a eso.
9.5. Fuerza normativa para proteger derechos y la jurisdicción constitucional frente al
poder
Por cuanto el Estado debe asumir los más extensos desafíos para
constitucionalizar su funcionamiento, aquel también encuentra serias
tentaciones para atomizar a la sociedad y restar sus capacidades
emancipatorias mediante aparatos tecno-burocráticos y normativas
subconstitucionales que terminan por manipularlas.
No cabe duda que debe ser la Ley Suprema con la que más se siente
identificada la población, porque su cláusula de derechos reconoce y agrupa
a las más variadas identidades sociales; sin embargo, no siempre la visión
que impera en los trayectos orgánicos de las entidades responde a esa
diversidad que somos y que requiere representaciones flexibles, dialógicas y
participativas para su incorporación.
Todo lo que hace y dice la persona hará referencia a lo que haya hecho
o dicho en el pasado, y aún así vuelve a producir una nueva situación, una
nueva impresión, una nueva experiencia. Como advierte Wenger:
“producimos significados que amplían, desvían, ignoran, reinterpretan,
modifican o confirman –en una palabra, que vuelven a negociar- la historia
de significados de la que forman parte. En este sentido, vivir es un proceso
constante de negociación de significado”.
Por otra parte, hace falta contar con instancias que profundicen la
exigibilidad y justiciabilidad de derechos desde la intervención ciudadana
en los procesos administrativos. Conviene que los ámbitos administrativos
y sus actos incluyan medios para que la interpretación y aplicación del
derecho administrativo puede constitucionalizarse a partir de otros criterios
y valoraciones constitucionales para no quedar atrapados en los criterios
positivistas y sus lógicas rígidas.
También es indispensable contar con instrumentos para que la sociedad
pueda generar acciones de control social que se conviertan en contrapesos y
balances para el control administrativo que ejercen los entes públicos.
Pero, como sugiere Ramiro Ávila, “en ella encontramos una autoridad
basada en el respeto, la sabiduría y la experiencia, el procedimiento es
completamente oral, es conciliatorio y se basa en la escucha activa; las
partes en conflicto, incluido el juzgador, son parte de la comunidad; el
tiempo es circular y la sanción pretende purificar, respetar los ciclos de la
vida y la paz”.[404]
Atienza, Manuel. “Diez consejos para argumentar bien o decálogo del buen
argumentador” publicado en Doxa, año 2006 Nº 29, en la dirección
http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/014727521701475
73089079/032017.pdf?incr=1. Consulta: 15 de febrero de 2015.
Bordieu, Pierre. “La fuerza del derecho: hacia una sociología del campo
jurídico”. Pierre Bordieu y Gunther Teubner. La Fuerza del Derecho,
Bogotá: Ediciones Uniandes, 2000.
Bulygin, Eugenio. “Los jueces, ¿crean Derecho?”, Isonomía, No. 18, (abril
2003): 24-5
Cordero Heredia, David y Navas, Ana Cecilia. “La política encima de los
derechos. La consulta previa y la sentencia de la Corte Constitucional sobre
la Ley de Minería”. Quito: publicado en portal web de Fundación Regional
de Asesoría en Derechos Humanos en el siguiente enlace:
http://www.inredh.org/index.php?
option=com_content&view=article&id=359:la-politica-encima-de-los-
derechos-la-consulta-previa-y-la-sentencia-de-la-corte-constitucional-sobre-
la-ley-de-mineria&catid=88:boletines-ambientales&Itemid=126. Consulta:
11 de julio de 2015.
Córdova, Holger Paúl. Derechos sin poder popular, Quito: Centro Andino
de Estudios Estratégicos / Centro de Estudios Construyendo Ciudadanía y
Democracia de la Universidad Central del Ecuador, 2013.
García Amado, Juan Antonio “El juicio de ponderación y sus partes. Crítica
de su escasa relevancia”. En Ricardo Sanín Restrepo, coordinador, Justicia
constitucional. El rol de la Corte Constitucional en el Estado
contemporáneo. Bogotá: Universidad Javeriana / Legis, 2006.
González Jácome, Jorge. “¿El poder para la gente? Una introducción a los
debates sobre el constitucionalismo popular”. En Erwin Chemerinsky y
Richard D. Parker, Constitucionalismo popular. Bogotá: Siglo del Hombre
Editores, 2011, 13-4.
Normativa
Jurisprudencia
Documentación institucional