PAÚL CÓRDOVA VINUEZA

 
 
 
 
 
 

DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
 

ESTUDIOS CRÍTICOS DE DOCTRINA, DOGMÁTICA,

ARGUMENTACIÓN Y JURISPRUEDENCIA

CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES

 
Quito, 2016
 CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES
(CEP)
 
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Paúl Córdova Vinueza
 
Revisión
Departamento Jurídico Editorial - CEP
 
Diagramación
Departamento de Diagramación - CEP
 
 
Derecho de Autor No. 048293: 11-abr-2016
ISBN No. 978-9942-06-334-2
 
 
Quito - Ecuador

Todos los derechos sobre el contenido de esta obra pertenecen a la

Corporación de Estudios y Publicaciones. Prohibida su reproducción total o
parcial así como su incorporación a sistemas informáticos, su traducción,
comunicación pública, adaptación, arreglo u otra transformación, sin
autorización expresa y por escrito de la Corporación.
 ÍNDICE DE ABREVIATURAS
AN Asamblea Nacional

CC Corte Constitucional ecuatoriana

CNE Consejo Nacional Electoral

CRE      Constitución de la República del Ecuador

COIP Código Orgánico Integral Penal

LM Ley de Minería

LOC Ley Orgánica de Comunicación

LOGJCC Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional

LOSEP Ley Orgánica de Servicio Público

LOSNCP Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública

AP Acción de Protección

EP Acción Extraordinaria de Protección

AN
Acción por Incumplimiento
"POR"

IS (DE)
Acción de Incumplimiento
    

Acción Extraordinaria de Protección Contra Decisiones de la Justicia

AEPJI
Indígena

MCA Medidas Cautelares Autónomas

MCC Medidas Cautelares en Conjunto

SAJC   Sistema de Administración de Justicia Constitucional

GJ Garantías Jurisdiccionales

 
 PRELIMINAR
Con motivo del XII Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional, celebrado en Bogotá en septiembre de 2015, tuve, entre
otras gratas experiencias, la de conocer personalmente al joven jurista
ecuatoriano Holger Paúl Córdova. Digo “personalmente” porque ya conocía
algunos de sus trabajos, y otros queridos colegas ecuatorianos me habían
hablado de su prometedor desarrollo profesional.
Después de ese encuentro leí varios de los ensayos que componen estos
“Estudios críticos de doctrina, dogmática, argumentación y jurisprudencia”,
y sin la pretensión de hacer una presentación de la obra, con estas líneas
formulo sólo un saludo académico a un constitucionalista que tiene una
clara idea del valor de las instituciones y que, con un estilo certero y un
análisis sobrio, valora los avances, los riesgos, incluso los retrocesos,
presentes en la Constitución de Montecristi.
Lo más relevante es que Córdova también plantea, con la misma
precisión, las opciones para construir un sistema de defensa de los derechos
individuales y colectivos, y de las libertades particulares y públicas. Un
texto como el suyo merece ser estudiado y meditado. Sin duda podrá haber
coincidencias y discrepancias con lo que sustenta, pero lo que no se puede
cuestionar es que mantiene una clara línea de pensamiento cuyo hilo
conductor es el constitucionalismo democrático contemporáneo.
He leído los capítulos de esta obra con la atención que un texto de sus
características requiere. Paúl Córdova es un investigador acucioso y un
jurista serio que construye sus argumentos de manera convincente y
elocuente. Su obra convoca a un amplio debate de ideas que toda sociedad
madura requiere para mejorar sus instituciones. Le deseo éxito, porque
también lo necesita la sociedad ecuatoriana.
Ecuador tiene una larga y fecunda historia de lucha por la justicia, la
equidad y las libertades. Un buen ejemplo es el que ofrece la Constitución
de 1835, que ya entonces suprimía el fuero eclesiástico. También es un país
cuyos dirigentes culturales y sociales han dado sobrados ejemplos de
creatividad. En este punto tengo presente, entre mis lecturas de juventud, a
Alfredo Pareja. Además, en México es muy recordada la presencia de
Benjamín Carrión, y en la Universidad Nacional Autónoma de México,
Bolívar Echeverría fue una figura descollante.
No intento un recuento de grandes personalidades ecuatorianas porque
no es la intención de estas breves líneas; quiero sólo subrayar que en lo
personal profeso una antigua afición por la cultura ecuatoriana y que, al
tener la oportunidad de leer la obra del doctor Córdova se reaviva mi ya
muy añejo interés por lo que sucede en ese admirado país.
Las propias palabras del autor me sirven para advertir que en esa noble
nación hermana se vive un debate semejante al que muchos
constitucionalistas sostenemos en México. Por eso hago mías estas palabras
suyas: “Una institucionalidad es débil cuando no asegura la eficacia de
derechos y garantías y el proceso de constitucionalización del Estado, todos
los cuales son esenciales para que sea viable la jurisdicción constitucional.”
México, Ciudad Universitaria, enero de 2016.

Diego Valadés

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la

Universidad Nacional Autónoma de México.

Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional

 PRÓLOGO
Ramiro Ávila Santamaría[1]

El derecho constitucional tradicional se ha centrado en la enseñanza de

la estructura del poder y se ha aplicado de manera formal. Los libros y en
las aulas se sigue difundiendo cuestiones como la forma de elegir un
presidente, de hacer una ley, de hacer una reforma constitucional. La crítica
se ha restringido a conocer sobre el alcance de las palabras de la
Constitución, a afirmar que en la Constitución de Montecristi hay muchas
novelerias y, con suerte, a medir la distancia entre el texto y su aplicación.
Las sentencias y resoluciones de la Corte Constitucional, salvando
excepciones, se han convertido en una amalgama de citas jurídicas, de
doctrinas descontextualizadas y de retórica garantista vacía. En este
contexto, Derecho procesal constitucional. Estudios críticos de doctrina,
dogmática, argumentación y jurisprudencia es un aire fresco.
Holger Paúl Córdova nos ofrece un libro sobre derecho constitucional
sustentado en doctrinas jurídicas contemporáneas, críticas y en permanente
diálogo interdisciplinario e intercultural. Córdova se para sobre hombros de
gigantes. En sus páginas desfilan autores diversos, tanto del norte, como
Alexy, Atienza, Bourdieu, Hart Ely, Prieto Sanchís, Ferrajoli, como
pensadores latinoamericanos, como Gargarella, Clérico, Nino, Wolkmer,
Valadés. No falta el diálogo necesario y poco frecuente con pensadores
nacionales, como Salgado, Ayala Mora, Montaño, Torres, Walsh. El
derecho ya no debe restringirse al análisis gramatical del texto de la ley y a
lo que se conoce como el punto de vista interno, que es una actividad propia
de la dogmática tradicional del derecho. El derecho debe ser abordado y
concebido como lo hace Córdova magistralmente: muchas teorías sin
despreciar a la realidad. El libro tiene entradas jurídicas, sociológicas,
históricas, de estudios de la cultura, politológicas. La teoría, por otro lado,
no es aceptada de forma incondicional. Córdova discute con razones cuando
está de acuerdo y cuando critica. La teoría cuando se pone a fuego al
contrastar con otras ideas y con sus formas de aplicación, se corrige y se
enriquece.
Una de las novedades que trae el libro tiene que ver con una teoría que
ha sido poco conocida en Ecuador y que Córdova la comenta con
entusiasmo: el constitucionalismo popular. Ya era hora que alguien
comience este debate. El constitucionalismo popular se basa en algunas
premisas: desafía la supremacía judicial para interpretar la Constitución y
pone como protagonista al pueblo; se enfrenta a una forma de hacer derecho
constitucional basada en una sensibilidad que desprecia lo popular y exalta
el conocimiento y la forma de vida elitista; saca al derecho de la esfera
dogmática para permitir la interpretación fuera de las cortes y de las
autoridades estatales; critica los supuestos efectos positivos del control de
constitucionalidad y de la producción normativa estatal; encuentra el
derecho fuera del derecho; e impulsa decididamente la democracia
participativa (línea esta que Córdova ya la inició con su libro Derechos sin
poder popular).
Otra novedad para Ecuador, que encontramos en el libro, es el análisis y
debate de la relación entre moral y derecho. Desde que los principios y los
valores se filtraron en las normas constitucionales, y en particular normas
de derechos humanos y la búsqueda de fines tales como la justicia y la
equidad, la moral es un asunto jurídico y ya no solo filosófico. En los textos
que circulan en Ecuador sobre derecho constitucional, la moral es la gran
ausente, quizá porque somos herederos del positivismo kelseniano que, con
muchas y buenas razones para su época y contexto, consideraba que no era
parte del estudio del derecho. Pero ahora no la debemos hacer a un lado y
tenemos que debatirla. Córdova hace bien en asociar las dificultades de la
interpretación de principios que tienen fuerte carga moral y asociarla con la
necesidad de argumentación, tradición en nuestra región comenzada por
Carlos Santiago Nino.
En la forma de abordar los temas, destaco tres cuestiones. La primera es
la forma adecuada y pertinente de usar las preguntas, que Paulo Freire
llamaba “pedagogía de la pregunta”. Las preguntas en el texto tienen varias
funciones: introducen un problema, interrogan al lector, sugieren respuestas
que después de la argumentación resultan obvias, siembran dudas. En
muchas ocasiones Córdova responde a las preguntas que formula en un
inicio, en otras presenta las alternativas y muchas veces utiliza la pregunta
al final de una exposición para dejar que el lector, con los elementos dados,
intente responder. La pregunta que siembra duda, como afirmaba Galeano,
es una gran señora embarazada que siempre da buenos frutos.
 La segunda es la aplicación de la teoría al análisis de casos
jurisprudenciales. Los casos ejemplifican doctrinas bien o mal utilizadas, o
simplemente no utilizadas. Cuando aborda la jurisprudencia ecuatoriana,
con autoridad se permite criticarla y denuncia sus deficiencias normativas y
argumentativas. La jurisprudencia no se limita a la ecuatoriana sino también
a la interamericana.
Finalmente, Córdova tiene la habilidad de poner todo su conocimiento
sobre la doctrina contemporánea en el contexto ecuatoriano. El libro aunque
se puede situar en Ecuador, tiene relevancia sin duda regional. También el
libro nos pone en el contexto actual, cuando estamos desarrollando y
también pervirtiendo tanto los textos constitucionales como sus formas de
interpretación.
¿Cómo interpretar, cómo argumentar y cómo realizar el control
constitucional de forma adecuada y comprometida? Este libro ofrece
múltiples respuestas y comienza con un tema de fondo: la cultura jurídica.
No se trata de poner más jueces y construir más edificios, modernizar los
accesos y comprar más computadores. Por ahí no va la salida para lograr
construir un derecho constitucional que cambie nuestra realidad de opresión
y exclusión y para que, desde el rol limitado de los abogados, juristas y
operadores de justicia, los postulados de la constitución se hagan efectivos.
El libro inicia precisamente con reflexiones sobre la cultura jurídica. Luego
aborda, en diez capítulos y en secuencia, los temas conceptuales sobre la
jurisdicción constitucional, los derechos fundamentales, la argumentación
judicial, la jurisdicción enmarcada en el estado constitucional de derechos y
justicia, el rol del juez, las garantías, los conflictos sociales y el control de
constitucionalidad, la reforma constitucional, los problemas de poder y la
ciudadanía como actor y como fuente para una interpretación constitucional
dialógica.
El libro tiene una finalidad, que yo comparto y que es lo que me motiva
a seguir explorando las posibilidades del derecho, y que Córdova lo
recuerda en cada línea y en cada esfuerzo reflexivo: transformar la realidad
y dar protagonismo a quienes han estado excluidos en la toma de decisiones
y sufren las arbitrariedades por ejercicio de cualquier poder.
 El horizonte constitucional pintado por Holger Paúl, lleno de retos,
dificultades y también de esperanzas, que logre ser compartido, difundido y
debatido; que nunca deje este compromiso con los derechos humanos y con
la democracia radical, que no deje de escribir. Este libro se inscribe dentro
de una teoría del derecho que merece ser leída, aprendida, discutida y
aplicada.
****
 
[1] Coordinador del programa de Maestría y Especialización Superior en Derecho Penal en
la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador (UASB-E); docente de planta del
Área de Derecho de la UASB-E; miembro del Grupo de Trabajo para supervisar el
cumplimiento del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos
sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pacto de San Salvador); profesor
principal de la Facultad de Jurisprudencia y asesor externo del Centro de Derechos
Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (PUCE), profesor de postgrado
en la Universidad Central del Ecuador, Universidad de Cuenca, Universidad Católica de
Guayaquil, Universidad Espíritu Santo y Coordinador (e) del Área de Derecho de la
Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador.
 Jorge O. Bercholc[2]
No me sorprende la calidad de la interesantísima obra “Derecho
Procesal Constitucional. Estudios críticos de doctrina, dogmática,
argumentación y jurisprudencia”, de Holger Paúl Córdova, que tengo el
placer de prologar. Ya he conocido, con anterioridad, su obra “Derechos sin
poder popular” mediante la cual pude contactarme, por primera vez, con su
producción académica, en ocasión de obsequiarme amablemente dicho
libro, en medio de nuestras actividades de los cursos de Doctorado en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires durante el año
2015. He tenido el gusto de ser Profesor del autor en dichos cursos y,
también en esa instancia, pude constatar la solidez de su producción
académica y de investigación, a través de los avances de investigación que
ha ido produciendo en el Doctorado.
Ya se vislumbraba allí, en “Derechos sin poder popular”, un trabajo
netamente politológico y de sociología institucional, la agudeza del autor
para el análisis interdisciplinario entre los campos de la ciencia política, la
teoría del estado, la sociología institucional y el derecho constitucional.
Todas ellas áreas afines e interrelacionadas pero, también, claramente
específicas, y que requieren una debida y sutil desagregación.
Ello demuestra a las claras que nos hallamos ante un joven jurista e
investigador quien, en plena formación de alto nivel académico, ya da
señales muy consistentes de madurez y solvencia intelectual las que,
además, indican que aún no ha llegado a su techo y que nos deparará, con
certeza, todavía más trabajos agudos y profundos que enriquecerán el
análisis jurídico e institucional de los sistemas políticos de la región.
En este sentido, la actual experiencia jurídica, política e institucional en
el Ecuador, tan rica, dinámica, cambiante y profunda, resulta un fecundo
campo de investigación y corroboración de los cambios que, en la
producción de conocimiento jurídico, se observan desde hace algún tiempo
en parte de los juristas de la región. Cambios que, si bien son evidentes,
distan aún de ser suficientes para sacudir al derecho, y al más amplio campo
de estudio de las relaciones jurídicas, de su pesada mochila histórico-
filosófica de abordaje, que ha retardado la generación de conocimiento
científicamente adquirido en el área.
 Ya desde el preludio, el autor demuestra su sagaz perspectiva de
abordaje de los temas institucionales propios del derecho constitucional,
implicándolo con el campo del poder y su ejercicio, y de la consideración
de actores políticos y sociales relevantes, con intereses contradictorios que
son los que, a la postre, determinan la producción normativa. De otro modo,
el campo de lo jurídico no se limita solo al análisis del texto normativo,
desde que este es una producción emanada de una relación de poder y de
intereses que tienden a normativizarse, a juridificarse en la medida de la
consolidación de un tipo de dominación específica. Este perspicaz modo de
abordaje de los temas institucionales y constitucionales, resulta
enormemente prometedor para el afán de producir conocimiento sustentable
en dicha área de estudio. En ese derrotero, el autor demuestra solvencia en
el manejo de conceptos, articulaciones y autores propios de la perspectiva
politológica y de sociología jurídica, que analizan los fenómenos
institucionales y estatales novedosos que afrontan hoy las agencias públicas
que estructuran a la sociedad civil y sus conflictos.
La preocupación del autor por la formación de los juristas, para el
desarrollo científico del conocimiento en nuestras disciplinas de trabajo,
resulta vital y preclara.
Luego, su preocupación deriva en la justicia constitucional, y propone
“…un estudio empírico para indagar los fundamentos descriptivos,
prescriptivos o axiológicos, teóricos y constitucionalistas que permitan
ubicar sus contribuciones y tropiezos…”, esto es, dicho de otro modo,
analizar la producción institucional, en este caso la de los tribunales
constitucionales o cortes con facultades de control de constitucionalidad,
para poder detectar los sesgos y tendencias en el proceso de validación de
las normas sancionadas positivamente por vía de la interpretación judicial.
Así, se accede a un conocimiento realístico de lo que producen las agencias
jurisdiccionales, lo que permitirá operar sobre ellas, cuando demuestren
déficits en sus funciones, y conservar lo que se deba al mismo fin. Lo que se
dice, generar insumos básicos de información para poder desarrollar un
eficaz proceso de toma de decisiones políticas e institucionales sustentado
en hechos, no en intuiciones, creencias, o ideologías interesadas.
En palabras del autor, este trabajo “…centra los enfoques analíticos en
todas las cuestiones concernientes al avance del constitucionalismo
ecuatoriano o sus estancamientos, donde se inspecciona su diseño
orgánico, las influencias de los actores institucionales y sus conexiones con
las Funciones del Estado, el catálogo de derechos y sus entornos
normativos, institucionales y jurisprudenciales, las deficiencias del modelo
estatal, los déficits democráticos y las repercusiones de los precedentes
jurisprudenciales para su aseguramiento…”
Sin falsa modestia, da gran satisfacción a este prologuista percibir que,
Holger Paúl Córdova, es sensible a la necesidad de adoptar mecanismos de
producción científica de conocimiento en el campo jurídico, respecto a los
cuales tanto insistimos y debatimos en las clases de doctorado en la
Universidad de Buenos Aires. Y ello, lo denota, en el encuadre
metodológico de su trabajo, lo que lo hace, como ya se dijo antes, muy
prometedor respecto a los desarrollos presentes y futuros que nos entrega y
nos entregará.
El trabajo posee un diseño muy bien estructurado de preguntas de
investigación, y de detección de aristas conflictivas y relevantes, en el
ejercicio de la jurisdicción constitucional. Ese diseño se ve muy realista, y
no sujeto a prescripciones de corte filosófico o casuístico, sino que resulta
muy conducente a fin de corroboraciones suficientemente sustentadas en
evidencia empírica, y ello, porque las preguntas de investigación y los
niveles problemáticos de análisis están muy bien identificados.
El autor recorre muchas de las categorías imprescindibles para una
comprensión realista, actual y científica de las tensiones que atraviesa la
justicia constitucional. Así, la obra, recorre los temas de argumentación e
interpretación de derechos y el rol de relevancia insoslayable que ejercen
los jueces a tal fin, lo que los transforma en actores políticos principalísimos
del Estado de Derecho Constitucional, con todas las implicancias que ello
apareja en relación a los otros poderes del Estado; la cuestión de la reforma
constitucional; las ideas en torno al diálogo y la interdependencia
deliberativa y cooperativa entre los poderes del Estado que, en rigor, se
encuentran ejerciendo un solo poder, cierto que dividido funcionalmente, y
que, por ello, esas relaciones interpoderes requieren un tono dialógico,
deseable para una eficaz administración de las agencias públicas.
 Este derrotero es otra demostración de la madurez del autor, ya
mencionada antes, y de lo sólido de su formación, pues esa perspicacia para
la identificación referida no es obra del azar, sino de la formación teórica
pero, además, de su formación y capacitación epistémica y metodológica de
posgrado, menester para agregar valor que devengue en un aporte de
conocimiento científico original para la comunidad académica de
pertenencia.
Pero también debe considerarse que, la aparición de juristas del área del
derecho público y constitucional, con perspectivas interdisciplinarias y
sofisticadas, como el caso de Holger Paúl Córdova, deben ser vistas como
el fruto lógico de un contexto tan dinámico, cambiante, conflictivo y
provocador, como el que nos ofrece en estos años, el sistema político e
institucional ecuatoriano. En especial, desde la sanción de la Constitución
de Montecristi en 2008, que ha desafiado a los publicistas y los indaga,
sobre qué caminos tomar para la investigación y enseñanza. Claro que ello
no resulta una operación mecánica y automática, se requiere de la
creatividad, clarividencia y madurez, que asoma rápidamente en nuestro
autor y en la obra aquí prologada. Todo ello, no exento de una buena cuota
de coraje.
Seguramente, Holger Paúl Córdova, nos seguirá entregando obras de
esta calidad, pero ya no nos sorprenderá, lo estaremos esperando. Allí
radican sus futuros desafíos.
Enero de 2016, Ciudad de Buenos Aires, Argentina.
****
 
[2] Doctor en Derecho Político, Universidad de Buenos Aires. (2004); candidato al
Doctorado Europeo en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Castilla-La Mancha,
España. (2013); profesor Regular de Teoría del Estado, de materias del Ciclo Profesional
Orientado y de cursos de Postgrado y Doctorado de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires; profesor Titular de Sociología Jurídica y de Metodología de
la Investigación, Universidad Abierta Interamericana; profesor de Postgrado de la
Universidad Abierta Interamericana; profesor de Postgrado de la Universidad Federal de
Sergipe, Brasil; investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales Ambrosio
L. Gioja, Universidad de Buenos Aires; director de la Cátedra Abierta Canadá sobre
Derecho y Justicia y autor de numerosas investigaciones y libros sobre derecho
constitucional y sociología política.
 A MODO DE PRÓLOGO
Raúl Gustavo Ferreyra[3]

Me resulta muy grato dedicar estas breves líneas de un joven autor, que
con solvencia y rigor se explaya con solidez sobre teoría constitucional,
sobre dogmática constitucional ecuatoriana y realiza reflexiones profundas
sobre la jurisdicción constitucional de su país, sin desatender circunstancias
eminentes del comparatismo jurídico sudamericano.
Holger Paúl Córdova Vinueza acumula sobrados méritos en su carrera
académica: licenciado en Ciencias Públicas y Sociales; abogado; Doctor en
Jurisprudencia; títulos de posgrado; ejercicio de la docencia universitaria;
conferencista nacional e internacional; 8 libros de autoría directa que
preceden a éste; más de una decena de artículos y libros en coautoría,
respectivamente; columnista de opinión; expositor en seminarios y foros;
desempeño activo en tareas del Estado y participante en “iniciativas de
organización social”. La recensión que hace el prologuista sobre la “hoja de
vida” de un autor nunca es total ni correcta. Pero prometen datos relevantes
para presentarlo. Un jurista, el autor, que en estos precisos momentos
realiza cursos de doctorado en la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires (UBA) y aspira al mayor galardón que confiere la
bicentenaria academia.
La obra, cuyo honor inmerecido se me ha conferido de prologar, posee
un “Preludio”, una “Introducción” y diez fundados capítulos.  Hay un
fragmento de esa “Introducción” que hilvanará todo lo que sigue en este
texto. En efecto, dice nuestro autor que “…el objetivo central es revisar el
desempeño de la jurisdicción constitucional en el Estado constitucional de
Derechos y Justicia que define el artículo 1 de la norma suprema… a partir
de la aprobación de la Constitución de 2008…”. Ciertamente, el autor dice
la verdad, pero el resultado final de su obra va mucho más allá. Veamos.
Ecuador ha tenido una gran cantidad de constituciones. Un
constitucionalismo agitado. Desde 1830, la entronización misma del Estado
ecuatoriano y la configuración republicana independiente, se han sucedido,
por lo menos, 20 instrumentos que han tenido diversa suerte.
 El texto constitucional vigente en la actualidad fue aprobado en el 2008.
En un ejercicio comparativo, por su extensión y detallismo normativo, ha
necesitado más de 54. 000 palabras… Nótese, por ejemplo, que tanto
Francia como la Argentina, para fundamentar la ordenación de sus Estados
respectivos han necesitado solamente alrededor de 12.000 palabras. Con
evidencia, el poder constituyente ecuatoriano ha requerido disponer la
reglamentación y enunciar normas constitucionales que, por su
configuración y emplazamiento, se encuentren fuera de los ámbitos
cotidianos de deliberación política comunitaria.
Regreso, entonces, unos párrafos atrás. ¡La Constitución de 2008
constituye un celebrado impacto para toda la comunidad de América Latina
y para el autor!
Holger Paúl Córdova Vinueza, en el primer renglón de su trabajo, apela
al verbo “cuestionar”; pocas páginas más adelante, en el segundo renglón
de su magnífica “Introducción”, sin rodeos, dice que propone “…un
ejercicio de discusión”. Se encuentra nutrido en su ADN de un inmarcesible
estatuto epistemológico: cuestiona, discute, razona y propone. Así es toda la
obra que se prologa. En cada uno de sus capítulos la densidad dogmática es
un testimonio cargado, quizá la evaluación jurisprudencial, luego, sea una
excusa…
El panorama es amplio. Además de narrar todo cuanto de apertura, de
participación, de diálogo, fluye desde la Constitución de 2008, no duda en
el momento que debe enlazar la crítica, ya sea de constitutione lata o de
constitutione ferenda. Se atreve a entregar su personal aporte, con la mayor
sinceridad enderezada a estimular los acuerdos, la conciliación, la
cooperación y, ¿por qué no? el buen vivir.
Todos los ensayos siempre giran sobre una disputa: la literatura y el
análisis.  Aquí, la escritura del autor, apoyada por frondosa y actualizada
bibliografía, se aplica al “análisis” de un objeto en ciernes, recién nacido, la
propia jurisprudencia de la Corte Constitucional del Ecuador. La
jurisdicción constitucional es un laboratorio del Derecho, ni único ni
exclusivo. Por dicha razón, los estudios como el prologado, merecen todo
reconocimiento y encomio, porque enfrentan un “objeto de estudio”
(sentencias) a partir de complejas y, por momentos, muy sofisticadas
estructuras argumentales entregadas, mucho antes, con paciente
observación y reflexión, por la doctrina de los autores.
El autor, dueño de una prosa cuidada y elegante, no duda en su obra de
enfrentar uno de los más delicados problemas de la dogmática
constitucional: la supuesta naturaleza moral de las constituciones.  Opina,
que, en el caso del Ecuador, el “modelo de desarrollo y sumak kawsay” son
expresiones fundantes.
Por mi parte, debo decir que ninguna ordenación constitucional tiene
asepsia ideológica, porque todos los constituyentes tienen sus pilares que
intentan, con mayor o menor esfuerzo, integrar al propio tejido de la suma
regla del Estado constitucional. Singularmente, las ideas morales, en tanto
son receptadas, discutidas, aprobadas y promulgadas por un poder
constituyente democrático, pasan a poseer la propia imperatividad del
mundo jurídico. Las constituciones deben ser realizadas o reformadas; la
realización se lleva adelante por acatamiento o interpretación, dogmática o
judicial. La interpretación de la constitución es una tarea jurídica, siempre
que a partir de ella se pretenda establecer determinada coercibilidad. No
hay tareas morales sobre la constitución de las que pueden derivarse
ponderaciones con rigor jurídico. Dos objetos para ser idénticos deben tener
las mismas propiedades; si fuese así, que moral y Derecho constitucional
fuesen la misma cosa, su interpretación debería recaer en moralistas
poseedores de una moralidad discernible y objetiva.
¡Todos sabemos que no es así! Podrá conocerse con determinada
objetividad la naturaleza de una Constitución, aunque mantengo mi
escepticismo respecto de la existencia de una moral objetiva, mejor dicho
de la que puede predicarse su universalidad. Me agradaría que sucediere,
me colocaría en la primera línea de la militancia, pero descreo que pueda
descubrirse con serena racionalidad.
Pensamientos como los expuestos por el autor estimulan a recrear de
modo constante su propia propuesta: cuestionar y debatir, igual que Tales de
Mileto (entre los siglos VII y VI antes de Cristo) con su escuela y sus
discípulos, cuando pareciera que se dio el primer paso para que el homo
sapiens adquiriese estatura dialógica y crítica para sus ideas recientes…Y
que son nuestro mejor legado, fabuloso presente y que genera un moderado
optimismo para el futuro del hombre, sobre todo: la paz ordenada por
intermedio de una Constitución.
Ciudad de Buenos Aires, verano de 2016

****
 
[3]Profesor titular de Derecho constitucional, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos
Aires (Argentina). Doctor de la UBA.
 A MODO DE PRÓLOGO
Ricardo Rabinovich-Berkman[4]

No deja de ser notable que se escriba tanto sobre temas jurídicos.

Uno tendería a pensar que, con raras excepciones, integradas casi todas
por los asuntos completamente nuevos, derivados de las tecnologías que
aparecen o de cuadros sociales sin precedentes (algo bastante extraño, a su
vez), ya está todo escrito, todo dicho, y nada diferente queda para aportar.
Son tantos siglos, tantos autores, tantos trabajos… Reconozcamos que las
posibilidades que le restan a la originalidad son desesperantes.
Las cuestiones constitucionales fueron una novedad un día. No porque
no existieran antes, pero sí en razón de la falta de una conciencia de su
entidad separada. Además está la aparición de ese fenómeno, esa hoja
escrita y firmada, aprobada por un grupo de personas enojadas, embarcadas
en algo que sentían como muy grande y muy importante (una revolución,
una guerra separatista), tanto como para segar la vida de muchísimos seres
humanos y manchar el mundo con sangre.
Esos mortíferos folios, generadores de cuadros épicos y llamados a
convertirse en centros de mitologías étnicas vinculadas a nacionalismos,
tradiciones políticas y hegemonías, sí fueron una “res nova” en su
momento. Entonces, en ese albor, atrajeron pléyades y hordas de plumas
que escribieron obras, a veces de tamaño colosal, dedicadas a aquella cosa
rara y flamante, que tendía cada vez más a reconocerse con el nombre
romance de “constitución” o su equivalente en cada caso. Hicieron así su
entrada en la escena los “constitucionalistas” y vio la luz el “derecho
constitucional”, que concitó desde los inicios un fuerte interés.
Pero ha corrido mucha agua por debajo de ese puente, que hoy ya
muestra sus pilares herrumbrados. La bibliografía original y atrapante de los
primeros días fue cubriéndose con sedimentos y detritos de capas
repetidoras y sobreabundantes, donde las novedades brillaban como joyas
escasas y preciosas en medio de un erial de reiteraciones yermas. Acudieron
en ayuda de los doctrinarios algunas revoluciones, como las de México,
otras guerras, como la Primera Mundial, y grandes tumultos sociales, como
los que movieron a la América del Sur a partir de la década de 1980.
Entonces de las erupciones surgía lava nueva, emergían otras formas de
escribir aquella hoja, y se podían labrar párrafos inéditos sin incurrir en
plagio.
Por cierto, las dictaduras, los regímenes totalitarios, las grandes
atrocidades que caracterizaron al siglo XX, los genocidios, las
conflagraciones atroces, también fueron muy buenos socios de los autores
sedientos de argumentos. El resultado, apasionante y provocativo por los
momentos de luz, y tedioso hasta la agonía en los enormes trechos de
reciclaje, se parece bastante a lo que suele conocerse como “ciencia del
derecho constitucional”.
En ese cuadro complicado y asustador, mi muy apreciado ex alumno
ecuatoriano Holger Paúl Córdova viene a pedir la palabra. Reconozcamos
que tal solicitud merece coraje. Él lo tiene. Lo conozco porque ha
frecuentado, con destaque, los cursos que la Facultad de Derecho requiere
como instancia previa para acceder al Doctorado de la Universidad de
Buenos Aires, y a mí me toca dirigir ese Programa en su versión intensiva.
Así que sé de su inquietud académica y de su profundidad. Y todo eso se ha
plasmado en las páginas que Usted tiene ahora entre manos.
El espíritu de Córdova es eminentemente crítico. Es un preguntón por
ontología, y de los buenos, y esa es una característica que en mucho
enaltece a un científico. No se queda conforme con los lugares comunes. Y
es un hombre que se consustancia con la realidad de su hermoso país, y la
de América Latina en general. No le da vergüenza ser sudamericano, como
parece que les sucede a otros, sino que se vive íntegramente como tal, con
respeto a las otras latitudes.
Pienso que de allí surge la originalidad de este ameno libro, de las
condiciones de su autor. No quizás de los temas, pero sí de la manera como
son tratados, y de las propuestas que Holger Paúl desliza, tanto en materias
prácticas como en el área pedagógica y en los campos meramente teóricos.
Se puede disentir con varios de sus puntos de vista (una obra con la que no
se puede discrepar es mejor no perder tiempo en leerla) pero el viaje por sus
páginas valdrá la pena igual.
No soy, ciertamente, un constitucionalista. Mis aproximaciones a estas
cuestiones han venido, en general, desde el flanco de la historia jurídica. Por
eso me siento, al tiempo que muy honrado porque Holger Paúl Córdova me
haya solicitado estas líneas iniciales, bastante confundido a la hora de
cerrarlas. Me limitaré a responder, pues, a una pregunta central: ¿Vale la
pena leer este libro?
Y la respuesta es un contundente “sí”.
Universidad de Buenos Aires, diciembre de 2015
[4]Abogado (UBA); Doctor de la Universidad de Buenos Aires (Área: Filosofía del
Derecho); profesor del Doctorado de la Facultad de Derecho (UBA); catedrático de la
UBA (Historia del Derecho; Principios Generales del Derecho Latinoamericano), de la
Universidad Nacional de Lomas de Zamora (Derecho Civil, Parte General), de la
Universidad del Salvador (Historia del Derecho) y de la Universidad de Belgrano
(Derechos Humanos). Director del Departamento de Ciencias Sociales de la Facultad de
Derecho (UBA); director de la Modalidad Intensiva de Cursos para el Doctorado (Facultad
de Derecho, UBA); co-director de la Maestría en Cultura Jurídica (Universitat de Girona,
Cataluña). Director General de la Escuela de la Magistratura del MERCOSUR; miembro
del Consejo de la Escuela de Jueces de América Latina. Doctor Honoris Causa de la
Universidad de San Pedro (Perú) y de otras universidades del continente.
 BREVE ESTUDIO INTRODUCTORIO
Enrique Pozo Cabrera[5]

Existen acciones que destacan por abrir brecha en determinadas

disciplinas jurídicas. Esto sucedió en nuestro país; primero con el Tribunal
Constitucional; y, segundo, con la Corte Constitucional; instituciones
creadas por las constituciones del 98 y 2008 en su orden y, que, han
marcado el devenir de la ciencia procesal.
En el Ecuador, una serie de obras auspiciadas por la Unión Europea y la
Universidad Carlos III de Madrid han significado un antes y un después
para la comprensión de las similitudes y diferencias de los instrumentos
para resolver la conflictividad social.
Más allá de las aportaciones de eximios profesores como Hernán
Salgado Pesántez o Rafael Oyarte Martínez, es en estas obras donde, con
claridad, advierten de la existencia del Derecho Procesal Constitucional
como una nueva rama procesal, para reflexionar sobre las tendencias que en
esa época se deslumbraba. Decía Alcalá-Zamora que, como San Juan en su
evangelio (1.1), también el procesalista podría decir que en el principio fue
el proceso y que, después, se han agregado calificativos a medida que
surgen nuevas ramas.
De esta forma, podemos señalar el surgimiento de un proceso
constitucional que comprendería la declaración judicial de ilegitimidad de
actos, de los reglamentos e, inclusive, de las acciones de
inconstitucionalidad.
Esta aproximación a la existencia del Derecho Procesal Constitucional
en Ecuador me permite señalar que ha generado una transformación en el
estudio del Derecho Procesal porque ha guiado a los juristas a mirar la
constitucionalidad de las acciones; a desempolvar la Constitución; y, al
legislador, a proveer una normativa para hacer efectiva las garantías
procesales, como es el caso de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional.
En México –aunque lo más adecuado sería decir para América Latina-,
Héctor Fix-Zamudio desarrolló el Derecho Procesal Constitucional y las
acciones de inconstitucionalidad; que al decir de Sagüés, es el primer
estudio sistemático sobre la ciencia del Derecho Procesal Constitucional,
teniendo como marco teórico los cimientos científicos de Kelsen, Couture,
Alcalá-Zamora, Calamdri y Cappelletti, donde dedica un capítulo a la
disciplina para establecer su configuración científica, y, además, desarrolla
el estudio integral de las garantías constitucionales en el ordenamiento
mexicano; cuestión innovadora debido a que tradicionalmente se venía
estudiando al juicio de amparo, e invita también a considerar otras garantías
con un enfoque “Nacionalista”. De ahí que, también podríamos considerar a
este trabajo de Fix-Zamudio como el de (apertura al) estudio de esta
centenaria institución con metodología de “Derecho comparado”, y desde la
perspectiva del “procesalismo científico”, al entender al amparo como un
auténtico “procesamiento constitucional”; más todavía, al ser,
esencialmente, la disciplina del Derecho Procesal Constitucional la
dedicada a estudiarlos.
Este enfoque es también propuesto por Paul Córdova y entra en la
escuela del pensamiento de constitucionalistas y procesalistas de mayor
reconocimiento como Néstor P. Sagüés (Argentina) y Domingo García
Belaunde (Perú), por solo mencionar a dos de los más representativos
juristas de esta corriente, que curiosamente siendo constitucionalistas se han
acercado significativamente a la ciencia procesal.
Precisamente la obra que el lector tiene en sus manos se inscribe en esta
vigorosa corriente de pensamiento. Comparando con lo que mencioné al
inicio de esta presentación, hay obras que marcan y, justamente, el doctor
Paúl Córdova nos abre el camino hacia una visión garantista principialista o
constitucionalista argumentativa que llenará de buenas razones a las
decisiones en materia constitucional.
Hoy, el panorama del Derecho Procesal Constitucional es
completamente distinto y la disciplina tiene pleno reconocimiento en todos
los ámbitos jurídicos. Seguramente esta aceptación se debió, en gran
medida, al cambio sustancial que significó la Constitución del 2008, en la
que comenzaría, a nivel normativo y práctico, una renovación de las
garantías constitucionales debido a las nuevas competencias. Lo anterior se
ha reflejado, progresivamente, a partir de los últimos cinco años, también
con ajustes realizados en los planes de estudio de las principales escuelas
universitarias.
En su obra, Paúl Córdova analiza los amplios sectores de la disciplina.
Los primeros capítulos podríamos considerarlos de teoría general de
Derecho Procesal Constitucional, al estudiar su autonomía científica, sus
contenidos, la jurisdicción, la acción y el proceso constitucional; para luego,
con enjundia jurídica, abordar los procesos constitucionales en particular:
Acción de Protección, Acción Extraordinaria de Protección, Acción de
Incumplimiento y las medidas cautelares, entre otros. El análisis que
emprende de cada tema lo realiza a través del método comparativo, ya que
sus reflexiones no se detienen en el Ecuador, pues, lo hace rebasando los
aspectos particulares.
Otro sector de la disciplina que aparece en la obra en el séptimo capítulo
y en varias secciones de los demás capítulos de Córdova, y que lo convierte
en uno de los primeros autores en analizarlo, es el relativo a lo que
Cappelletti bautizó en la década de los 70 del siglo pasado como “Justicia
Constitucional Supranacional”. Esta dimensión se dirige a la aplicación de
los instrumentos internacionales, especialmente de Derechos Humanos, ya
sea en el nivel interno de los Estados o bien en su dimensión internacional o
transnacional, debido a las jurisdicciones creadas para tales fines, y que en
realidad se traduce en una dimensión transnacional de la “Jurisdicción
Constitucional de la Libertad”.
Este sector podemos hoy denominarlo como Derecho Procesal
Constitucional supranacional o internacional en pleno desarrollo, debido al
reconocimiento constitucional que se ha realizado en tratados
internacionales y por la aceptación de la jurisdicción contenciosa de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como la obligatoriedad de
sus sentencias que tiene su jurisprudencia a nivel interno.
Esta rica perspectiva se redimensiona debido a una nueva doctrina de
control difuso de convencionalidad, creada perentoriamente por dicho
tribunal internacional a partir del 2006; y que, paulatinamente, han venido
aceptando las jurisdicciones nacionales, como es el caso evidente de la
Corte Suprema de Argentina (“caso Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. de
casación e inconstitucionalidad” de 2007), o, recientemente, de la Suprema
Corte Mexicana, al complementar la sentencia de la Corte Interamericana
(relativo al caso Radilla Pachecho vs. Estados Unidos Mexicanos) –durante
el 14 de julio pasado-. La resolución de este proceso comentado marcará el
hito en el Derecho Procesal Constitucional mexicano al transformar el
sistema de control constitucional mediante la aceptación del control difuso
de constitucionalidad -que tenía restricciones y limitaciones en la
jurisprudencia de la Suprema Corte Mexicana, desde la década de los 40 del
siglo pasado, debido a una interpretación restrictiva del art. 133 de la
Constitución-; y, también, al reconocer la obligación de todos los jueces
mexicanos para realizar el control de convencionalidad ex officio en el
cumplimiento de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
¡Enhorabuena por nuestro muy respetado, admirado y querido profesor
Córdova! por este regalo que nos brinda a la comunidad jurídica
ecuatoriana y, desde ahora, esperamos sus siguientes obras que aparecerán
en próximas fechas.
****
 
[5]Rector de la Universidad Católica de Cuenca (Ecuador); Magíster en Derecho
Constitucional en la Universidad de Especialidades Espíritu Santo (Ecuador); profesor
invitado de varias universidades de América Latina; Especialista en Derecho
Constitucional y Derechos Fundamentales por la Universidad de Castilla-La Mancha
(España) y autor de la obra Derecho Procesal Constitucional.
 Luis Fernando Torres[6]
El libro del doctor Holger Paúl Córdova ofrece una visión crítica de la
Constitución de Montecristi. Con ingenio y precisión, en la parte final de su
obra, afirma que la Constitución de 2008 “parecería ser un proyecto social
sin individuos” con un modelo de “desarrollo tergiversado y manipulado
desde la visión exclusiva de la estatalidad” (Cap. IX, 9.7). Inclusive, va más
lejos en su crítica cuando asevera que “contiene dispositivos orgánicos
atrofiados que no permiten la formación de un constitucionalismo dialógico
con los actores sociales” (Cap. IX, 9.8).
No le faltan razones al autor para expresar reparos tan severos al
ampuloso texto constitucional con el que los constituyentes de Montecristi
levantaron un monumento al estatismo, recubriéndole de derechos precarios
y de garantías ineficaces.
Durante el tiempo que la Constitución ha estado vigente, de muy poco
han servido tales derechos y las garantías para contener al invasivo poder
estatal. Con un presidencialismo reforzado dentro de un régimen de corte
autoritario, los pilares del constitucionalismo se han inclinado ante la fuerza
del estatismo. En este oscuro contexto, los ciudadanos, titulares, por
excelencia, de los derechos, han dejado de ser sujetos para convertirse en
simples objetos de la dinámica estatal. El tan promocionado garantismo se
ha reducido a una mera declaración constitucional.
Con varios artificios institucionales, la Constitución facilita la absorción
de la sociedad por parte del Estado. Y, con textos maleables y superpuestos,
la misma Constitución construye una frontera gris entre el Estado y la
sociedad. Es poco probable, entonces, que se pueda desarrollar un diálogo,
de la dimensión que concibe el autor, en un entorno marcado por la
presencia dominante del Estado.
A propósito del cambio constitucional, el autor sostiene que el soberano,
esto es, el pueblo, no queda fuera de la Constitución después que ésta es
aprobada, y, precisamente por ello, la función de las normas
constitucionales no puede ser otra que “acentuar la permanencia activa del
soberano en el cuerpo constitucional” (Cap. VIII, 8.3). Reconoce, como si
fuera un salto democratizador, que la Constitución ecuatoriana no le deja
fuera al soberano, lo que conlleva que “todas las decisiones que le atañen
necesitan relievar al máximo su presencia inexcusable” (Ibíd.).
Dentro de esa lógica, el autor manifiesta que, en el caso de las
enmiendas constitucionales aprobadas por la Asamblea Nacional el 3 de
diciembre de 2015, existe “falta de legitimidad democrática y afectación al
poder constituyente” al no haberse permitido que se reactive la soberanía,
por el cierre de los “enclaves institucionales para la participación directa de
la voluntad popular” (Ibíd.). Concluye que “la enmienda por intermedio del
ente legislativo es un camino que despolitiza al Estado y a la sociedad (…);
asfixia a la democracia constitucional (…). El soberano no está dentro ni
fuera de la norma suprema” (Ibíd.).
Las enmiendas a la Constitución tienen el propósito de hacer
correcciones a los textos de las normas. No pueden ser utilizadas para
ampliar las competencias y poderes del Estado ni para regular y demarcar
derechos constitucionales, con el pretexto que tales correcciones no alteran
la estructura fundamental de la Constitución, el carácter y elementos
constitutivos del Estado, no restringen derechos y garantías ni modifican el
procedimiento de reforma constitucional.
Si para las enmiendas promovidas por el Presidente de la República o
por la ciudadanía se requiere de un referéndum, resulta difícil sostener que
las enmiendas promovidas por los asambleístas estén exentas de la
participación popular. Más aún, cuando para otros cambios constitucionales
(reforma constitucional o asamblea constituyente) es ineludible el
pronunciamiento final del pueblo, luce extraño que las enmiendas
aprobadas por la Asamblea no deban pasar por el filtro de la participación
popular.
Dentro de esta dinámica de activa participación popular, lo único claro
es que el poder constituyente originario solamente transfirió su poder
constituyente a la Asamblea para el caso de simples correcciones a los
textos constitucionales.
La preocupación del autor sobre el lugar que ocupa el pueblo en la
Constitución es sumamente útil para entender la necesidad de contar con el
soberano a la hora de aprobar cambios constitucionales. La excepción, y no
la regla, es que un órgano del poder constituido, la Asamblea, apruebe
enmiendas, pero no cambios constitucionales que impliquen la ampliación
de competencias y poderes del Estado y la limitación y demarcación de
derechos constitucionales.
Sobre el rol de la Corte Constitucional, el autor es implacable cuando
afirma, como hipótesis de trabajo, que “las primicias jurídicas producidas
por el máximo tribunal constitucional han ocasionado afectaciones al
constitucionalismo ecuatoriano” (Introducción, 1.1.2).
Durante la vigencia de la Constitución de 2008, la Corte Constitucional,
en asuntos en los que ha tenido interés el régimen gobernante, no se ha
alineado con la defensa de los derechos de los ciudadanos sino con las
posiciones gubernamentales y estatales. Ha dejado de ser guardián de la
Constitución y eje del llamado Estado constitucional de derechos y justicia
para convertirse en órgano legitimador del poder gubernamental y estatal, lo
que ha dado como resultado la instalación de un estatismo absorbente y de
un peligroso autoritarismo político.
La obra tiene un alcance amplio. No se limita a la interpretación de la
Constitución, al rol de la justicia constitucional y al cambio constitucional.
Se adentra, incluso, en el tema de la enseñanza del derecho constitucional,
con recomendaciones interesantes para “generar un pensamiento
constitucional ecuatoriano y latinoamericano en las universidades”
(Preludio, b.).
La concepción constitucional del autor no es la tradicional. Como él
mismo reconoce, su aproximación al derecho constitucional se origina en
“acoger dos tradiciones de pensamiento crítico provenientes del
constitucionalismo popular y dialógico”, desarrollados por Gargarella y
John Hart Ely, entre otros constitucionalistas (Introducción, 1.1.3).
Conocí al autor en el curso de maestría (Constitución y Política) que
impartí en la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador. Llamaron
positivamente mi atención sus amplios conocimientos en derecho público y
su gran capacidad para argumentar y detectar falacias en las sentencias
constitucionales. Desde ese entonces, he seguido atentamente sus
reflexiones semanales en temas constitucionales publicados en la prensa
nacional.
 Con el presente libro, el autor abre un capítulo importante en el debate
constitucional ecuatoriano y, además, realiza una contribución sistemática y
creativa para comprender la dinámica constitucional del Ecuador,
convertido en un privilegiado laboratorio constitucional, no sólo por el
número de constituciones aprobadas desde 1830 sino por la aparición de
“momentos” constitucionales que han incidido en la vida política, social e,
inclusive, económica.
La Constitución de Montecristi nació de una coyuntura política marcada
por la ruptura, con el propósito de reposicionar al Estado. Así fue como se
le confirió al Estado potestades desconocidas en el constitucionalismo
ecuatoriano. A tal extremo se llegó en este entorno estatista que no fue
difícil que, gracias a una antojadiza interpretación de la Corte
Constitucional y a una enmienda ilegítima, a la comunicación, concebida
como derecho en el texto constitucional, se le convirtió, en nada más y nada
menos, que en servicio público.
En la obra del doctor Córdova, este hecho es analizado con suficiente
detenimiento para esclarecer el alcance de los derechos a la libre expresión
y a la comunicación.
Más allá del rigor científico de la obra, el autor presenta un análisis útil
para entender los problemas constitucionales que han sido determinantes en
el desarrollo de la reciente historia constitucional del Ecuador.
8 de enero de 2016.

 
[6] Profesor de la Universidad Católica de Quito; Derecho Político, Derecho Económico
(1985-1992), Derecho Municipal (2000-2001), Derecho Constitucional Comparado (2002-
2003); profesor de la Universidad Técnica de Ambato; Derecho Laboral, Derecho
Económico (1990-1992); profesor de la Universidad SEK Quito; Derecho Procesal
Administrativo y Constitucional (2000-2001); profesor de la Universidad de las Américas
UDLA; Derecho Político y Comparado (2000-2001, 2007-2008); profesor en la Maestría
de Derecho Procesal Civil y Penal en la Universidad Indoamérica de Ambato (2009- 2011)
(responsabilidad del Estado y protección de derechos humanos); profesor de postgrado en
la Universidad Andina Simón Bolívar; Interpretación Constitucional (2001-2003), derecho
constitucional comparado (2006-2012); profesor en el MBA de la Universidad Católica de
Quito, Análisis Político Comparado (2008-2011); profesor de la USFQ, maestría de
derecho administrativo (2011-2012); entre otras actividades académicas y ejercicio de
funciones de representación popular.
  
 
 
 
 
 
A Paúl Mateo, mi mayor argumento.
Hoy,
aquí en el Parque Yasuní,
ya no encuentro árboles para jugar contigo al escondite.
Al filo de la eternidad,
jugaremos fútbol para vencer al tiempo
y sus ausencias.
No habrá suficiente agua para jugar a ser humanos.
  
 
El Autor
“Si dos Constituciones dicen lo mismo, no es lo mismo”.
R. Smend
 
“Quizás exista una “matemática del espíritu, cuyas leyes terribles no son
tan inviolables como las que rigen las combinaciones de los números y de
las líneas”. Aunque el Derecho que emerge de las constituciones,
ciertamente, no habita en la precisión de ninguna de las matemáticas ni en
las espirituales ni en las no espirituales”.
Raúl Gustavo Ferreyra, Breve Manifiesto sobre el Estado Constitucional.
 
“Dios mueve al jugador, y éste, la pieza.
¿Qué Dios, detrás de Dios la trama empieza
de polvo y tiempo y sueño y agonías?”
Jorge Luis Borges, El Ajedrez.
 
“El decir de la Constitución, como de cualquier otra norma, es un decir
con palabras. Mas esto, que parece evidente, se torna oscuro cuando vemos
tantas doctrinas actuales que aceptan que la Constitución expresa más de
lo que dicen sus palabras, de modo que se confunde lo que la Constitución
dice (y no dice) con lo que dicen sus intérpretes que dice”.
Juan Antonio García Amado, “Derechos y pretextos. Elementos de crítica
del neoconstitucionalismo”.
 
“¿Vive la Constitución —también aquí de modo parecido
a las tres grandes religiones del Libro Santo— quizás precisamente
de la (cambiante) interpretación de sus contextos, lo que incluso puede
condu-cir a nuevos textos constitucionales? ¿Hay también ‘pretextos’ y
‘subtextos’?
Peter Haberle, “La Constitución ‘en el contexto”.
 Preludio
Deconstruir la enseñanza/aprendizaje del derecho constitucional

A. EXORDIO

En esta intervención previa quisiera cuestionar brevemente los

fundamentos jurídicos del estudio de esta disciplina y las orientaciones
metodológicas y conceptuales de su “enseñanza”. Las preguntas que guían
este análisis son: ¿cuáles pueden ser las perspectivas de discusión para
transformar su aprendizaje? y ¿qué elementos serían determinantes para
modificar las formas de razonar y argumentar en esta materia durante el
proceso de enseñanza/aprendizaje?

Las esferas de formación responden a códigos simbólicos y rituales que

moldean las formas de enseñar/aprender a pensar, razonar y argumentar. A
partir de esa consideración, este preámbulo plantea que mediante la
reinvención de aquellas dimensiones podremos modificar su epistemología
y las razones normativas y democráticas que en ellas se construyen.
Finalmente, sin ánimo de interferir en el círculo virtuoso de la libertad
académica y la misión universitaria, sugiero algunos elementos
programáticos y pragmáticos para crear un derecho constitucional-otro en
los niveles de grado y posgrado, donde no ignoremos que sus íntimas
verdades nacen de la entraña misma por el control del poder y el poder del
control.

B. EL CAMPO, LOS RITMOS Y LA FUNCIÓN

El debate sobre qué y cómo se enseña esta ciencia puede responder a

las interrogantes acerca de cómo se aplica y para qué fines se usan las
normas constitucionales. El cambio en la administración de justicia[7]
puede ser el cambio en el estudio del derecho constitucional (y viceversa).

Bordieu sostiene una distinción entre ciencia del derecho y ciencia

jurídica. Enfatiza esta diferenciación porque, en la realidad, el formalismo
de la ciencia ha creado la autonomía absoluta de la forma jurídica con
respecto al mundo social y, por otra parte, el instrumentalismo del derecho
ha ubicado a éste como una herramienta al servicio de los dominadores.
 Otro concepto importante es el de campo jurídico, y consiste –
básicamente- en el ámbito donde se reproducen y desenvuelven los actores
y componentes que dan forma al mundo del derecho, con la consideración
que es una esfera regulada en su interior por los actores y protagonistas con
mayor poder frente a los demás sujetos que participan en él. Las prácticas y
los discursos desarrollan el campo jurídico determinado por dos factores:
En primer lugar, por las relaciones de fuerza específicas que le confieren su
estructura y que orientan las luchas o, con mayor precisión, los conflictos de
competencia que se dan en él; en segundo lugar, por la lógica interna de las
acciones jurídicas que limitan en cada momento el espacio de lo posible y con
ello el universo de soluciones propiamente jurídicas.[8]

Ello seguramente explica, al menos en parte, por qué la formación de

constitucionalistas debe ser concebida para cambiar la realidad y alterar las
lógicas discriminatorias y excluyentes del poder. No podemos seguir
enseñando y aprendiendo para agudizarlas.

Falta innovar los esquemas de aprendizaje que fomenten el estudio

crítico para transformar la preparación formalista, memorística e inquisitiva
de los abogados, advirtiendo que nuestros sistemas procesales han heredado
las instituciones y tradiciones conceptuales de otros modelos jurídicos que
no han sido capaces de aportar a nuestras problemáticas directas, sino que
también contagiaron de ciertas deficiencias institucionales y culturales a
nuestros operadores de justicia.

El desarrollo del modelo civilista y positivista -como el único y

máximo en ciertas materias- en la formación jurídica ha generado serias
limitaciones para una formación más amplia sobre los elementos de los
constitucionalismos pluralistas; o, probablemente, consolidó una tendencia
de preferencia a transferir las nociones del derecho privado sobre las
perspectivas del público.

A la vez, debemos repensar los contenidos sobre historia constitucional

e identificar el devenir de nuestras sociedades como precedentes en despojo
de derechos; la construcción del Estado-nación monoculturales; y, su
sistema de ciudadanía censitaria, los cuales se presentan como antecedentes
para la generación de los constitucionalismos contemporáneos.
 Por lo demás, las aulas deben promover capacidades críticas frente a las
estructuras constitucionales y jurídicas importadas por nuestras élites
criollas para crear Estados a su imagen y semejanza. Correspondería
estudiar cómo mejorar la calidad de nuestras instituciones y su revisión
comparativa con otros textos para develar los compromisos republicanos y
democráticos pendientes.

De modo concordante, conviene profundizar los espacios para los

estudios de sociología constitucional con la finalidad de mirar qué tipo de
diseño e innovaciones institucionales demandan nuestras sociedades y
representaciones identitarias. Eso implica tener presente la
contextualización de procesos y actores que intervinieron en la formación
de los Estados y en sus ciclos constituyentes para desarrollar capacidades
críticas frente a los conflictos que engendran los modelos institucionales y
sus fundamentos simbólicos con miras a entender, también, cómo aquellos
condicionan la aplicación constitucional.

Somos herederos de un universo de actividades educativas reductoras

de las múltiples visiones interpretativas del derecho constitucional. En el
tercer nivel o grado, los alumnos no reciben campos del saber relacionados
con la administración del Estado, gestión y gerencia pública,  políticas
públicas, planificación de programas y proyectos, entre otros.
Posteriormente, los programas de cuarto nivel deben suplir esas
deficiencias, cuando deberían estar orientados a definir entrenamientos más
avanzados o a la especialización científica e investigativa de aquellas áreas
del conocimiento que ya fueron iniciadas en el nivel de grado.

Ahora bien, la importancia de abordar esas asignaturas para esta

disciplina jurídica radica en que los profesionales, dedicados a la
organización legal de los actos administrativos y normativos de entidades
públicas, deben conocer los escenarios donde funcionan esos procesos
porque son instrumentos de concreción de los principios y reglas
constitucionales: comprendiendo objetivamente que la ley no es el principio
y fin de las cosas, sino que existen realidades complejas que la superan.

Necesitamos generar un pensamiento constitucional ecuatoriano y

latinoamericano en las universidades, donde no se limiten a reproducir
escuelas y categorías jurídicas carentes de análisis pragmáticos, sino
encontrando los verdaderos problemas de los nuevos constitucionalismos y
recogiendo aquellas categorías internacionales que nos ayuden a
comprenderlos y permitan su mejoramiento: sin perder de vista la búsqueda
de aportes propios.

Conviene discutir sobre perfiles y estructura de las carreras de

abogados[9] que ofertan las universidades, para identificar si los enfoques
curriculares que corresponden al derecho constitucional responden a las
exigencias de los tipos de Estados y teorías del derecho que se enfrentan en
la actualidad.

El locus de enunciación de esta disciplina requiere reflexionar la

situación pasada y actual de los centros universitarios en las carreras de
derecho, y en aquellos donde están presentes los contenidos temáticos
relacionados que se utilizan en otras carreras.

Es menester revisar y ajustar, por cierto, los marcos conceptual,

curricular y pedagógico para nuestros estudiantes y promover el debate
sobre la oferta académica a nivel nacional, territorial y local, considerando
también qué está pasando con las actividades de vinculación con la
colectividad de los centros de educación en las carreras de derecho y qué
actividades se vinculan con la materia motivo de este análisis.

Los facilitadores del aprendizaje[10] debemos ser capaces de promover

rupturas paradigmáticas de conocimiento con relación a las escuelas
jurídicas doctrinarias e históricas porque aquello que transmitimos es lo que
se proyectará en el desarrollo normativo del país. La enseñanza de una
disciplina tan relevante no puede repetir la producción normativa con
enfoques coloniales, excluyentes o discriminatorios sin propiciar los
ámbitos críticos de su estructura y funcionamiento.[11]

Cabe reconocer que el estudio de esta asignatura también está

influenciado por el conjunto de imaginarios, prejuicios y falsos dilemas que
todos los medios de instrucción formal e informal lograron impartir sobre
factores como la política y el poder. Y es indispensable esclarecer los
fenómenos que giran en torno a ellos y su vinculación con la administración
de justicia constitucional. Pues, estos elementos implican también
tradiciones jurídicas sobre los procesos de control, exégesis constitucional y
el papel de los jueces.

En efecto, requerimos una transformación epistémica de los saberes

para la formación de los futuros constitucionalistas, donde modifiquemos
las relaciones de saber/poder, los discursos y prácticas imperantes con
relación a los derechos y las garantías para pensar en cómo cambiar la
justicia constitucional.

Claramente, el proceso de enseñanza-aprendizaje[12] debe proponer la

construcción de un derecho constitucional pensado desde nosotros, desde
nuestras culturas, que mire la realidad de nuestros pueblos -donde el pasado
vive en el presente y lo pretérito no puede olvidar la memoria-, que pueda
incluir lo siguiente: sentidos interculturales y plurinacionales; suficientes
herramientas prácticas; esquemas renovadores de evaluación[13] que
reconozcan la creatividad y valoren los aportes de quienes están
formándose; y, métodos con técnicas apropiadas para investigar la
evolución de nuestro sistema constitucional y las experiencias de cómo los
servidores administrativos o judiciales (ir)respetan los derechos y límites
constitucionales o los transgreden. Justamente por eso, merece especial
atención también la promoción de acreditaciones en servicios a la
comunidad mediante el patrocinio y protección de derechos
iusfundamentales.[14]

C. REPENSAR LOS MODELOS EDUCATIVOS DESDE LOS SENTIDOS DEL DERECHO

CONSTITUCIONAL

El modelo y los contenidos de formación están agotados. Reformular la

educación constitucional exige que la comunidad académica jurídica piense
las alternativas para mejorar el tipo de profesionales que preparamos y
definir qué esperaríamos de ellos.[15]

En función de esa perspectiva, convendría innovar modelos que piensen

los cambios de los cauces epistemológicos del conocimiento, así como las
necesidades de los actores y sectores que intervienen en las áreas jurídicas.
Requerimos superar esas tradiciones de formación que enfatizaban en
ciertas especialidades y descuidaban otras, o que apuntaban hacia la
preparación de un solo tipo de alumnos, ignorando campos de estudio y de
formación.

Los nuevos esquemas de carreras deben reconocer las tensiones y

problemas existentes entre campos de estudio y de actuación, fomentando e
incluyendo los diálogos y las redes que deben existir entre esos niveles de
educación superior. El campo de estudio debe estar asistido por visiones
gnoseológicas, humanísticas, progresistas y sociales, juntamente con
construcciones en red de relaciones.[16] Para ello, es indispensable que en
la discusión sobre la matriz de los campos de actuación se sustenten
discusiones horizontales entre todos los estamentos que integran el centro
educativo.[17] La definición de trayectorias e itinerarios educativos deben
considerar también las experiencias existentes porque eso mejorará los
perfiles de los sujetos académicos.

Es imperioso diversificar los modelos curriculares y de aprendizajes,

precisamente para profundizar la formación hacia una diversidad de
ámbitos, áreas y espacios ocupacionales. Un tema relevante es debatir la
construcción de un modelo por objetivos[18] para definir las orientaciones
mínimas hacia una buena calidad en la producción constitucional y sus tipos
de desempeño. Para ello, es importante señalar qué tipo de competencias y
ejercicios buscamos en los juristas para incluirlas en la orientación del
currículo con el propósito de evaluarlas al finalizar los ciclos académicos; y,
definir cuáles serían los logros de diferentes iniciativas y proyectos para la
integración de saberes, así como establecer qué tipo de dificultades
presentaron.

Existe una confusión conceptual y metodológica entre el perfil del

profesional y el campo profesional, los cuales deben mirarse como aspectos
diferenciados, pero que se vinculan. Es sustancial definir qué
procedimientos y procesos es capaz de procesar/resolver el sujeto que se
prepara, y según esa premisa: tener claridad de los lineamientos que
ubicamos al perfil del jurista que buscamos. Aquí es donde reside, en buena
medida, que los contenidos por desarrollarse contengan niveles articulados
de explicación y estructuración de conocimiento constitucional a partir de
métodos, protocolos de diagnóstico, interpretación e intervención de
realidades profesionales y/o científicas.
 En definitiva, el dominio de los diferentes tópicos de este derecho
debería estar sustentado por las condiciones de implicación y
sistematización del conocimiento, pero acompañado de la investigación en
la praxis de nuestra sociedad y sus fenómenos sociales.[19]

Ojalá los actuales abogados también podamos desaprender lo que

hacemos en el quehacer profesional y, por ende, desaprender lo aprendido
con el fin de actualizar la formación, acorde con las exigencias de lo que
deberían ser los nuevos rediseños de las carreras con nuevos programas de
derecho constitucional.

Hace varios años, la comunidad académica-jurídica  local discutía la

necesidad de que las escuelas de derecho puedan  definir una malla
curricular básica que contribuya a una formación elemental. Incluso,
pensaban en una malla común como respuesta a la dispersión de la
enseñanza y por las dificultades que afrontaban aquellos sujetos en
formación que debían cambiarse de institución y se encontraban con
programaciones curriculares demasiado variadas, o hasta contrapuestas en
ciertos casos de asignaturas.

Debatir una nueva estructura curricular implica pensar en varias

unidades que organicen y ordenen la integración curricular para proyectar al
educando hacia una mejor articulación de los campos de formación teórico,
profesional, investigativo y de titulación.

Una deficiencia evidente de la programación curricular existente en las

IES (instituciones de educación superior) es la falta de vinculación y
armonización que existía entre esos niveles y su tendencia a priorizar,
desigualmente, uno de ellos. Al respecto, un enfoque indispensable podría
ser: reconocer diferentes momentos que organicen el aprendizaje hacia una
integración básica y profesional que comprenda los procesos introductorios
para el aprendizaje de las ciencias y disciplinas que fundamentan la carrera,
sus metodologías y lo que representaría la contextualización de los ámbitos
profesionales.[20]

Si no logramos la complementariedad entre esos niveles, no podremos

después desarrollar las asignaturas que ofrezcan una validación académica
de los conocimientos y desempeños adquiridos hacia la resolución de
problemas que exige este quehacer profesional. Este enfoque podría
permitir la superación de aquel basado en el estudio de la ley por la ley,
incluso hasta reformular el enfoque de introducir asignaturas que agrupen
instituciones jurídicas.

Antes queríamos que con el simple estudio de una norma: el discente se

encuentre en capacidad de demostrar la vinculación entre los desafíos de un
problema social y el carácter social de la profesión, sin haber desarrollado
su necesaria contextualización y objeto, lo cual tenía que ser debidamente
sustentado en su trabajo de investigación o tesis. Le exigíamos también
aquello, a pesar de no haber garantizado las trayectorias e itinerarios
educativos suficientes para la integración de las teorías correspondientes
con la práctica preprofesional.

Por dicha razón, la estructura curricular debe responder al perfil del

profesional y al planteamiento de las interrogantes sobre qué es capaz de
resolver el sujeto en formación al momento de la culminación de sus
estudios. Este es un punto fundamental que permitiría otras alternativas para
las condiciones de egresamiento y de inserción laboral.

Pensar que el alumno cumplió y desarrolló procesos de

contextualización del o los objetos de estudio supondría que ha logrado
objetivar  los componentes tratados, problemas existentes, posibles
tensiones, diferentes métodos, lenguajes utilizados y procedimientos
aplicados para definir mecanismos de objetivación constitucional a los
conflictos presentados.

Es prudente reconocer que detrás del conocimiento se deben impulsar

procesos de distinción, observación y organización para su acceso que
incluyan otras dinámicas de aprendizaje hacia la configuración del
ordenamiento curricular. La desintegración del aprendizaje en variadas
asignaturas, cursos o sus equivalentes, sin una organización curricular que
pueda replantear los sentidos y los campos de articulación del
conocimiento, es un elemento a tener en cuenta para hablar de tres
momentos en una nueva estructura curricular: básica, profesional y de
titulación.[21]
 El derecho constitucional juega un papel determinante en la formación
de los juristas y la reformulación del plan de la carrera requiere de
dimensiones reformatorias a los contenidos de esa disciplina. De igual
manera, los programas de posgrado necesitan articularse desde sus
particularidades con las singularidades vinculantes de esta materia porque
solamente así será posible explicar la constitucionalización del
ordenamiento jurídico. Es menester tomar en cuenta lo señalado por Javier
Pérez Royo:
[…] el Derecho Constitucional es lo único que tienen en común todos los demás
Derechos. El Derecho Constitucional es el portador de los elementos más simples
y generales a partir de los cuales se constituyen todos los demás Derechos. Por
eso es el punto de partida de todos ellos sin excepción. Sin el Derecho
Constitucional el resto del Derecho resulta ininteligible. No es, en consecuencia,
como se suele decir con frecuencia, el punto de partida del Derecho Público, sino
el punto de partida de todo el Derecho, tanto del público como del privado. El
Derecho no tiene más que un tronco, que es el Derecho Constitucional. Y
solamente tiene un tronco, porque únicamente en él se expresa sin calificativos de
ningún tipo el principio de igualdad. La igualdad es el Derecho y la igualdad en
cuanto tal sólo está presente en el Derecho Constitucional.[22]

Manuel Aragón Reyes sugiere que se debe constitucionalizar el derecho

para hacer que la Constitución, como derecho, rija y propone lo siguiente:
[…] no solo constitucionalizar el derecho como ordenamiento (hacer que la
Constitución llegue a todos los rincones del sistema normativo), sino también, y
muy principalmente, al derecho como saber, a la ciencia del derecho. No puede
haber, sencillamente, Constitución duradera sin derecho constitucional
desarrollado. Ésa es una de las características más profundas del Estado
constitucional y, por ello, una de sus más rigurosas exigencias.[23]

E.DESCOLONIZAR LOS PARADIGMAS PARA CONSTRUIR OTROS SUJETOS, SABERES

Y CONTEXTOS EN LOS MODELOS DE APRENDIZAJE[24]

Ha sido muy común apreciar un esquema de formación basado en la

dedicación a tomar apuntes para después reproducirlos de manera textual en
la evaluación. También cabe señalar que repetir las experiencias de la
modalidad metodológica de la Clase Magistral no permite generar mayores
posibilidades para la construcción de actitudes y aptitudes frente a los
requerimientos cognoscitivos. Debemos recoger algunos aspectos positivos
del modelo tradicional, y replantear sus prácticas con perspectivas
innovadoras para superar sus decadencias.
 Necesitaríamos distintas modalidades metodológicas para ocasionar una
ruptura al paradigma de aprendizaje: pasar de las dinámicas de observación
y representación de los alumnos a las dinámicas de creación y participación,
donde ellos son los actores protagónicos.

Romper el paradigma significa que las y los docentes modifiquen el

carácter excesivamente disciplinario de la formación hacia formas más
amplias e integradas, lo cual permitiría compartir y construir el saber para
articular conocimientos, componentes y enfoques.

Entender que no se trata de concentrar o manejar el saber, sino de

abrirlo para la apropiación y distribución entre las y los estudiantes.
Necesitamos docentes que no sólo piensen como abogados, sino que
asimilen las visiones inter y transdisciplinarias del conocimiento, sin
argumentaciones lineales, unidireccionales y excluyentes.

La complejidad en la formación del jurista, y su proyección en los

campos de actuación, necesitan una diversidad de modelos de aprendizaje
orientados a redefinir y recuperar el rol de los sujetos educativos para que
sean valorados y promovidos de otras maneras.

Es crucial configurar otros ambientes de aprendizaje donde

inauguremos la heterogeneidad en los planteamientos curriculares y sus
componentes: educativos, investigativos, epistemológicos, culturales,
políticos, formativos y de evaluación.

Hay una dimensión curricular política en la formación del

constitucionalista: en la medida en que debe reflexionar y comprender sobre
las lógicas del poder desde los discursos pedagógicos, pero, también, a
partir de las prácticas curriculares con respecto a la aplicación y uso de la
Constitución, así como la intencionalidad que expresan los operadores
encargados de administrar justicia constitucional –sin descuidar su
extensión como actos de poder-.

Estos propósitos facilitarían la vinculación y complementariedad de las

dimensiones investigativas en relación a la exploración y organización de
las ciencias relacionadas al derecho constitucional y las formas de
interpretación. Esas dimensiones deben nutrirse de la dimensión educativa
para razonar los fines y alcances de los actos normativos en un Estado y en
una sociedad.

En suma, la construcción de los modelos de aprendizaje está asistido

por dos preguntas fundamentales para señalar i) los sujetos que aprenden
con ii) los saberes y contextos que configurarían: ¿Qué sociedad quieren los
abogados? ¿Qué sociedad son capaces de construir aquellos con su
quehacer profesional?

F.PLURALISMO E INTERCULTURALIDAD CONSTITUCIONAL: ¿QUÉ Y CÓMO

ENSEÑAR?[25]

Corresponde diversificar y contextualizar los aprendizajes mediante

metodologías educativas que analicen los distintos sistemas jurídicos que
pueden acompañar a la justicia estatal.

Los itinerarios académicos han respondido únicamente a las visiones y

ordenamiento normativo de la justicia ordinaria, lo cual ha terminado por
anular la posibilidad de contar –y encontrarnos- con modelos interculturales
para la formación de juristas.

Para contribuir a la edificación del Estado plurinacional e

intercultural[26] es indispensable un mayor desarrollo del pluralismo
jurídico, para lo cual conviene acordar los contenidos curriculares que
expresen un diálogo de saberes con nuestra sociedad y la justicia indígena.
En función de ese correlato, la discusión es cómo construimos aprendizajes
interculturales que acerquen y enriquezcan a los estudiantes con
experiencias, prácticas y saberes de los pueblos y nacionalidades hacia otras
formas de administración de justicia.

Sin un diálogo intercultural de las ciencias y el derecho, que articule

estrategias para una formación hacia el Estado plurinacional, la vigencia de
este último no podrá ser viable. El reto es avanzar hacia tres dinámicas
básicas: a) criterios interculturales capaces de transversalizar las temáticas a
abordarse, b) contenidos curriculares para una reorganización intercultural y
c) un campo formativo acorde con los principios y derechos que garanticen
el Estado plurinacional e intercultural.
 La interculturalidad debe aspirar a ser un elemento integrante del plan
de carrera en la formación de juristas, sin pensar que deba reducirse a la
incorporación de conocimientos que traten la realidad de pueblos y
nacionalidades indígenas en cuanto a sistemas jurídicos en particular, sino
como procesos epistemológicos que complementen y renueven la justicia
estatal: eso es lo pertinente para construir el Estado plurinacional.

Esa forma de Estado requiere profundizar los análisis de las políticas

interculturales y sus nociones jurídicas. Ahí cobra importancia la creación
de temáticas que posibiliten la inclusión de conocimientos y saberes de
otros sectores culturales históricamente excluidos (género, generacional,
entre otros). El paradigma plurinacional no será posible sin interculturalidad
en la educación superior legal.

La innovación del paradigma estatal exige asumir cambios desde la

misma enseñanza-aprendizaje del derecho, porque aún seguimos formando
profesionales con el esquema aislado de pensar en la justicia estatal, sin
integrar y complementar las visiones y componentes de la justicia indígena
y otros sistemas de fuentes de derecho.

Los planes de estudio deberían asumir compromisos para no seguir

enseñando un solo tipo de derecho –el estatal-. Ergo, hace falta pensar cómo
cambiamos el aprendizaje para que aquel no sea el único que se enseña y
analiza, porque nuestros ordenamientos se conforman por la convergencia
de varios sistemas jurídicos. No podemos quedarnos en que el modelo
estatista del derecho y el formalismo jurídico son los únicos aplicables para
nuestros países, porque continuaríamos la formación de un Estado y un
derecho monoculturales.

Es preciso revisar los itinerarios académicos en los planes de la carrera

y programas de posgrado en derecho. Desde luego, se trata de pensar otras
articulaciones en los ámbitos de estudio e intervención de la profesión con
perspectivas multidisciplinares, multiprofesionales, interculturales e
investigativas.

G. ESTUDIOS CRÍTICOS Y LOS DERECHOS COMO ARGUMENTACIÓN

 Por supuesto, es imprescindible suscitar rupturas epistemológicas. La
necesidad de construir la gestión curricular basada en la investigación es
una de ellas. La producción del conocimiento debe sustentarse en las
intervenciones y generaciones propias de los sujetos educativos. Las
actividades de investigación durante la carrera son muy escasas, y resulta
una equivocación conceptual y metodológica plantear, únicamente en su
terminación, la elaboración de un proyecto de investigación.

El gran salto cualitativo está en que los actores del aprendizaje asuman
tareas permanentes de investigación[27] a partir de sus niveles iniciales
hacia todo el ciclo de estudios con el fin de fomentar la preparación para su
trabajo final de titulación.

Los sujetos que intervienen en el aprendizaje deben elaborar trabajos y

consultas con ejes transversales de estudios críticos que impliquen: a) pasar
de la revisión de doctrinas y conceptos centrales a la identificación y
deconstrucción de la retórica, historia, proyecto disciplinario y práctica de
la argumentación jurídica; b) articular el estudio del lenguaje y contenidos
temáticos de las normas constitucionales con estudios culturales e
interdisciplinarios; c) incluir diversas perspectivas (de género, de
interculturalidad, de DDHH y otras) que contrasten el análisis del derecho
como sistema de reglas y la incorporación de enfoques antiformalistas y
funcionalistas; y, d) fomentar el análisis crítico de los problemas
hermenéuticos de los jueces y la jurisprudencia constitucional como nuevos
creadores de derecho objetivo.

Los itinerarios académicos deben contener una agrupación secuencial

de componentes con diversas metodologías de análisis crítico de la
dogmática jurídica; incluyendo visiones descriptivas y sistemáticas;
complementando sus bases formalistas; impulsando la investigación
empírica de las ciencias jurídicas; promoviendo análisis lógico-
conceptuales; conectando con análisis económicos del derecho; e,
identificando los análisis ideológicos o su dimensión valorativa.

La organización del estudio debe caracterizarse por mayores niveles de

rigurosidad y objetividad, lo cual debe ser visto como un método constante
de investigación. Precisamente, para formar juristas que no ofrezcan
respuestas verdaderas o falsas sobre una determinada interpretación o
solución jurídica, sino que presenten argumentaciones discutidas y pensadas
desde las comunidades jurídicas universitarias; y, a partir de cómo se
construyen esas argumentaciones y su justificación, proponer otras formas
de evaluación crítica y autocrítica.[28]

El estudio del derecho constitucional[29] afronta una gran

indeterminación de su lenguaje que termina por cuestionar hasta dónde
llega la neutralidad u objetividad de quienes lo investigan y analizan. En
función de esto radica la importancia de trascender los discursos de la
dogmática jurídica y plantear la construcción de técnicas argumentativas
(materiales, formales, pragmáticas) e interpretativas como una estrategia
indispensable para el aprendizaje.

Las trayectorias formativas deben permitir que los propios actores

académicos escojan aquellas que sean  más oportunas para organizar su
aprendizaje complementario. Para ese propósito, los estudios críticos deben
estar presentes en todas las unidades de organización curricular (básica,
disciplinar, multidisciplinar y/o inter disciplinar, y de titulación) para crear
fundamentación de premisas teóricas y prácticas, con criterios de corrección
en cuanto a reglas procedimentales y técnicas con distintos mecanismos de
interpretación constitucional (sistemáticos, evolutivos, correctores, en
contrario, y otros).

Se trata, por tanto, de incorporar herramientas conceptuales,

metodológicas y prácticas que integren estrategias pedagógicas de aquellos
elementos que nos distinguen como seres humanos[30] y propician el
desarrollo de capacidades (físicas, afectivas, emocionales y espirituales)
con la finalidad de que esos escenarios puedan replicarse después durante
los ejercicios laborales y profesionales.

El desafío radica en formular metodologías claras y permanentes de

investigación, con la concurrencia de ejes transversales de estudios críticos
para impulsar una racionalidad epistemológica de sujetos que aprenden
construyendo su currículo de preparación. No conviene continuar el modelo
de sujetos que se mantienen en una causalidad lineal: mecánica, simple y
finita de su aprendizaje.
 Las nuevas agendas programáticas y pragmáticas de esta disciplina
deben proponer renovadas epistemologías, las cuales deben formularse a
partir de las contradicciones y fenómenos que subsisten en la región. Dicho
propósito es posible al elaborar tejidos cognoscitivos y estándares de
aprendizaje desde i) nuestra realidad; y, ii) a partir de todo aquello que el
constitucionalismo globalizado interpela.[31]

Las apuestas por comprender nuestro sistema constitucional implican

análisis simultáneos sobre la fuerza normativa de lo fáctico, el poder y su
control, así como de sus variados desafíos de naturaleza conflictiva.[32]

Así, será posible recrear los saberes y sus formas de producir para instar
las rutas que abran los caminos orientados a que el derecho de la
Constitución asimile a los pueblos y los colectivos; de modo que, las
diferentes culturas y experiencias sociales compartidas de aquellos se
incluyan en él con el fin de que sea factible pensar en un constitucionalismo
intercultural crítico. Tal vez, de esa manera, avizoremos los objetivos de
desarrollo del derecho constitucional.
[7] Es pertinente la opinión de Peter Haberle cuando aseveraba que: “el paradigma de la
sociedad abierta de los intérpretes constitucionales debería constituirse en objeto de la
pedagogía. En otras palabras: los derechos humanos ya deberían ser aprendidos en la
escuela como objetivos de la educación, como ya fue propuesto tempranamente por las
Constituciones de Perú y Guatemala. En la Argentina se debería incentivar a la juventud
tempranamente a participar de los procesos de creación e interpretación del derecho a
través de peticiones y discusiones. Es posible que esto aún sea una utopía. Al menos las
universidades deberían ser exigidas en este sentido. En 1974, en una conferencia en Berlín,
me animé a formular la siguiente hipótesis: de las escuelas depende la teoría constitucional
que podamos desarrollar en el futuro” en Raúl Gustavo Ferreyra, “Cultura y derecho
constitucional. Entrevista a Peter Haberle” Estudios Constitucionales, (Santiago: v. 8 n.1,
2010), 379-398, disponible en portal web http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-
52002010000100014&script=sci_arttext. Consultado: 12 de agosto de 2015.
[8] Bordieu, Pierre, “La fuerza del derecho: hacia una sociología del campo jurídico” en
Pierre Bordieu y Gunther Teubner, La Fuerza del Derecho (Bogotá: Ediciones Uniandes,
2000), 159.
[9] Una función de toda facultad es la formación de abogados. Pero, el punto de inflexión
sería como pasamos a la preparación de juristas. Para ese fin, corresponde acordar cómo
profundizar los ámbitos de producción del conocimiento jurídico, que vayan más allá de la
formación de profesionales litigantes o de servidores judiciales; en pocas palabras: cómo
diversificar el perfil profesional. Este tipo de análisis no se agotará con un nuevo plan
curricular, y debe trascender hacia la identificación de los nudos problemáticos y las
distopías a la hora de hacer investigación científica desde el derecho; considerando,
además, que su enseñanza en la educación superior no constituye un tema desarrollado
como objeto de las investigaciones jurídicas que se publican en el país.
Este proyecto debe formularse a partir de políticas de diálogo entre escuelas y facultades de
derecho (existen 34 que ofertan esta carrera, y algunas tienen distintas modalidades:
presencial, semipresencial y distancia en Ecuador). Esas políticas permitirán deliberar
sobre qué contenidos curriculares comunes pueden establecer. De igual forma, podrían
acordar cuáles contenidos heterogéneos y diversos puede asumir cada institución con miras
a crear redes de conocimiento y facilitar la homologación de estudios, para lo cual deben
trabajar en áreas temáticas que alcancen porcentajes de correspondencia en la excelencia,
profundidad y número de horas orientadas a la formación.
[10]Las actividades formativas observarían tres niveles: el primero es asistido por el
profesor o de docencia directa en clases presenciales o en línea en tiempo real, más las
acciones colaborativas entre equipos de estudiantes con el profesor. El segundo comprende
las prácticas de aplicación y experimentación de los aprendizajes. El tercero corresponde al
aprendizaje autónomo. Por cada hora de docencia deberá existir al menos 1.5 o 2 horas de
aprendizaje dedicado a prácticas y ejercicio autónomo. Para alcanzar ese propósito, es
indispensable que las y los docentes de cada asignatura preparen contenidos de plataformas
virtuales o aplicaciones en línea –de carácter masivo y con licencia de uso abierto- para
cumplir con estos requerimientos curriculares. Ahí deberán incluir lecturas de distinto
orden comprensivo y con variados recursos de ejercicios con las respectivas evaluaciones
sobre su utilización. El micro currículo de la carrera debe contar con materiales de
elaboración propia con archivos de texto, video y/o audio de fácil revisión. Al respecto, ver
Ecuador. Consejo de Educación Superior. “Reglamento de Régimen Académico”. Registro
Oficial No. 136, segundo suplemento, de 3 de diciembre de 2013.
[11] La formación constitucional debe ser consciente de marcar procesos evaluativos
críticos al iusnaturalismo y positivismo jurídico, planteando paradigmas alternativos sin
caer en idealizaciones o fetichismos de nuevas corrientes teóricas que desvirtúen los
cimientos de estudio de la ciencia del derecho. El desafío está en encontrar los equilibrios
necesarios para dimensionar las deficiencias del formalismo y estatalismo jurídico,
evidenciando también que existen procesos donde el estudio de la teoría del derecho no
puede desconocer que existen categorías filosóficas y proyectos jurídico- culturales que
inciden en su consolidación. Un ejemplo de lo expuesto es que cuando revisamos la
globalidad del texto constitucional de 1998, se observa la impronta del constitucionalismo
liberal monista del siglo XIX. Pero, también, cuando apreciamos la Constitución de 2008,
es oportuno constatar que cualquier fórmula constitucional novedosa no puede ignorar que
los factores de poder (re)construyen tendencias de funcionamiento del Estado y del derecho
que, aún a pesar de tener denominaciones recientes, conservan los vicios de las
instituciones constitucionales tradicionales. Con este ejemplo, quisiera cuestionarnos cómo
abordamos esta ciencia en las aulas.
[12]Las escuelas y facultades deben innovar los planes de la carrera de derecho porque su
rediseño es una necesidad social que siempre ha sido postergada. Esas instituciones deben
cuestionarse varios aspectos como los siguientes: ¿Con qué frecuencia los consejos
directivos promueven espacios de discusión con su comunidad universitaria (estudiantes,
graduados, profesores y trabajadores) para actualizar y rediseñar los planes curriculares?
¿Promueven eventos de discusión nacional entre esas instituciones para intercambiar
experiencias sobre reformas a las carreras de acuerdo con las exigencias más actuales de la
sociedad? ¿Están las autoridades académicas procesando las observaciones que puedan
hacer los educandos sobre sus mallas curriculares y plan de estudios en las carreras?
¿Realizan referendos a la comunidad universitaria?
[13] Sobre este tema, es oportuno el análisis de Ricardo Rabinovich-Berkman: “¿Qué
estamos evaluando en las facultades de derecho? En innumerables casos, el acierto y el
error. Las preguntas tienen una respuesta correcta. Es decir, la que esperamos recibir. Todas
las otras son equivocadas, están mal y las reprobaremos. Por eso están los alumnos parados
en la puerta, en ascuas, a la salida de los exámenes. A cada uno que emerge, le inquieren:
‘¿qué pusiste en la tres? ¿y en la seis?’. Y los profesores gozan de correcciones tranquilas,
porque la mayoría de los exámenes que recibe resultan iguales o muy parecidos. Es obvio
que con esa manera de evaluar se premia al previsible, al memorista, al que anda en piloto
automático. Exámenes así, en cambio, son horcas caudinas para el pensador, para el
intelectual, para el alumno profundo. No es raro que le vaya mal en esas pruebas, mientras
sus compañeros de cerebro artesanalmente destruido se regodean en calificaciones altas.
Esos exámenes generan miedo al error, terror de equivocarse. Su corolario más obvio es
que el error es algo malo. Pero, ¿es verdad eso?”; en Ricardo Rabinovich-Berkman, “La
triste historia del vikingo Sigurd Haraldsson o de cómo si algo anda mal, suele convenir
cambiarlo” publicado en revista En Letra, año II, número 4 (2015), tomo II, 5-11.
[14] Tengo presente las distinciones conceptuales, históricas y normativas entre derechos
iusfundamentales y constitucionales, pero en este trabajo se utilizarán de manera uniforme
como categorías que refieren a los principios y valores previstos en la Constitución actual.
[15] Sobre varios temas propuestos, sugiero revisar el trabajo de Holger Paúl Córdova,
Lorena Cueva y María Paula Romo, “Debates y desafíos en la enseñanza del derecho en
Ecuador”, en Cuadernos del Contrato Social por la Educación-Ecuador, No. 10, Deserción,
calidad y reforma universitaria. Apuntes para el debate, Quito: Contrato Social por la
Educación, 2014
[16]La asignatura debe proponer relaciones internas, y externas con otras asignaturas para
plantear otras lógicas hacia el campo de actuación: mercado laboral, investigación, tipo de
ejercicio profesional, entre otros.
[17]Profesores, estudiantes, investigadores, graduados y autoridades.
[18]Es relevante discutir si también conviene detallar los objetivos en la formación de los
juristas.
[19] En el mes de diciembre de 2014, en un tribunal de Buenos Aires, se aceptó un recurso
de hábeas corpus para una orangután y se estableció que los animales si bien no son sujetos
humanos, sí son seres vivos que necesitan protección especial para los medios o
condiciones en que viven. Ese tipo de decisiones también nos interpelan acerca de qué lado
del umbral nos ubicamos: si en aquella que cambie el derecho para cambiar la sociedad, o
en aquella que lo consagra para perpetuar las sociedades dominantes. Para mayor
información del tema, consultar a Gustavo Federico de Baggis, “Solicitud de Hábeas
Corpus para la Orangután Sandra. Comentario a propósito de la Sentencia de la Cámara
Federal de Casación Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de 18 de diciembre de
2014”, publicado en portal web <http://www.derechoanimal.info/images/pdf/GFB-Habeas-
Corpus-Sandra.pdf>. Consultado: 10 de octubre de 2015.
[20]Este proceso debe estar acompañado del conocimiento comprensivo y razonado sobre
el campo de estudio y las áreas de actuación.
[21] Sugiero discutir otros elementos adicionales en estos aspectos: ¿Qué otros elementos
pueden contribuir a la diversificación de la estructura curricular? ¿Están las facultades
discutiendo cómo deberían ser los nuevos diseños curriculares? ¿Hacia qué perspectivas
podríamos reorganizar los aprendizajes de la carrera? ¿Cómo dinamizar la investigación
para los nuevos aprendizajes? Cuando propongo el debate sobre los distintos modelos de
aprendizaje exijo que las universidades propongan modelos y los discutan públicamente.
[22] Javier Pérez Royo, Curso de Derecho Constitucional, (Madrid: Marcial Pons, 2010),
23.
[23] Manuel Aragón Reyes, “La Constitución como paradigma”, en Miguel Carbonell,
Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos (Madrid: Trotta, 2007), 37.
[24] Recomiendo que, para los debates que realicen las facultades y escuelas de derecho
sobre el rediseño de la carrera, observen las siguientes preguntas: ¿Buscamos un modelo de
aprendizaje por perfiles de desempeño? ¿Qué competencias queremos desarrollar en las
asignaturas con relación al perfil de egreso? ¿Qué elementos son necesarios para un
modelo que exprese resultados de aprendizaje? ¿Cómo fortalecer los vínculos entre el
funcionamiento del modelo con los objetivos educacionales? ¿Qué aspectos deberían
modificarse para alcanzar un perfil de egreso que armonice los ejes de formación
humanista con los ejes de capacidades para resolver los desafíos de la profesión?
[25] Este tema nos interroga sobre los siguientes aspectos: ¿debemos enseñar un derecho
constitucional con enfoques plurinacionales e interculturales o un derecho intercultural y
plurinacional?
[26]Para este tipo de Estado, urgen cambios en el modelo académico y la propuesta micro,
macro y meso curricular que corresponde reconstruir.
[27]Una señal que puede acercarnos a esta realidad es que en la academia jurídica
ecuatoriana escasean las revistas especializadas sobre la investigación científica del
derecho y faltan revistas técnicas que aborden el tema del aprendizaje de disciplinas
jurídicas. En ese contexto, hacen falta diagnósticos y estudios sobre los planes de la carrera
y sus cambios. Los problemas sobre estas cuestiones no puede ser interés de abogados
únicamente cuando fueron estudiantes y tuvieron dificultades pedagógicas o metodológicas
a la hora de aprobar una asignatura, curso o su equivalente.
Las facultades deben intercambiar criterios sobre la reorganización de los currículos de la
carrera, pero también representa una necesidad posicionar el tema en la sociedad.
[28] Al respecto, Ricardo Rabinovich-Berkman recomienda lo siguiente: “¿y si
evaluáramos por el trabajo? Es decir, si encontrásemos maneras de calificar al alumno por
lo que ha leído de manera crítica y libre, de darle su nota por la formulación creativa de
propuestas (por ejemplo, de reformas legales fundamentadas)… ¿y si buscáramos formas
de incentivarlo a introducirse y perfeccionarse en la investigación, y evaluásemos las tareas
realizadas y los productos resultantes? Entonces, un curso de cincuenta alumnos tendría
cincuenta respuestas diferentes. Y los estudiantes se esperarían a la salida del examen para
comentarse sus respuestas, pero no para saber si dijeron o no lo que se esperaba
unívocamente que dijeran”, en Ricardo Rabinovich-Berkman, “La triste historia del
vikingo Sigurd Haraldsson o de cómo si algo anda mal, suele convenir cambiarlo”
publicado en revista En Letra, año II, número 4 (2015), tomo II, 5-11.
[29] Para hacer una radiografía al respecto, podríamos ensayar esta inquietud: ¿Cuántos
libros leen los discentes durante el estudio de esta ciencia?
Á
[30] Ver el trabajo de Judith Salgado Álvarez, Manual de formación en género y derechos
humanos, (Quito: Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador / Corporación Editora
Nacional, 2013), 181.
[31] Al respecto, ver Mark Tushnet, “La inevitable globalización del Derecho
Constitucional”, presentación para el taller sobre la separación de poderes: El papel
cambiante de los tribunales superiores en un mundo internacionalizado, Academia de
Derecho Internacional de la Haya, 23-24 de octubre de 2008, traducción de Fernanda de
Carvalho Lage, Francisco Manuel Balbín, Maria Rosario Tejada y revisión de Mariano
Vitetta para el Seminario Fundamentos Constitucionales del Estado de la cátedra de Raúl
Gustavo Ferreyra, 18 de noviembre de 2015, en la Universidad de Buenos Aires.
[32] La función de conocimiento del sistema jurídico implicaría tres problemas: primero, la
congruencia o incongruencia de las reglas que lo integran con valores superiores que
inspiran determinado ideal de justicia. Segundo, la revisión de la existencia y configuración
misma de las reglas del Derecho y el examen de sus problemas ontológicos. Tercero, el
análisis que se deriva de si las reglas que lo componen son o no son efectivamente
cumplidas y acatadas por las personas y órganos a quienes se dirigen, estos son algunos
planteamientos de Raúl Gustavo Ferreyra, “Enfoque sobre el mundo del Derecho.
Constitución y Derechos Fundamentales”, Academia, No. 21 (Año 11, 2013: Buenos
Aires): 246.
 Introducción
El poder de los jueces. Constitución sin constitucionalismo y des-
constitucionalizada en Ecuador
1.1. Planteamiento del problema

1.1.1. Identificación y significación jurídica del problema, objeto y

propósitos

Este estudio no es un tratado sobre teoría iusfundamental o sobre teoría

de su interpretación. Es un ejercicio de discusión por buscar otras
respuestas sobre la dogmática constitucional y las prácticas adjudicativas de
la jurisdicción constitucional, mediante una propuesta de diálogo
intercultural desde la filosofía analítica del derecho. Para conseguir ese
afán, propone un estudio empírico para indagar los fundamentos
descriptivos, prescriptivos o axiológicos, teóricos y constitucionalistas que
permitan ubicar sus contribuciones y tropiezos.

La Constitución de Montecristi fomentó un renovado entusiasmo sobre

los cambios que podrían gestarse para la justicia. Entre las principales
innovaciones, destacan la declaración de nuevos derechos y garantías, la
creación de un nuevo organismo para convertirse en el rector de la
jurisdicción constitucional y la adopción de nuevas y renovadas
competencias en esta materia. Sin embargo, para ver el estado del derecho
procesal constitucional ecuatoriano, desde la promulgación de la Ley
Fundamental de 2008, se nos plantean, inmediatamente, preguntas
relevantes como las siguientes (cito sólo unas pocas): ¿qué ha pasado con
las prácticas del máximo tribunal constitucional? ¿Han contribuido o no sus
actuaciones para el fortalecimiento del Estado Constitucional? ¿Ha
generado las respuestas que la ciudadanía esperaba para el amparo de sus
derechos? ¿Funcionan las garantías jurisdiccionales o la más alta
magistratura ha interceptado su andamiaje operativo?

A pesar de que hay mucho por investigar y discutir, la importancia de

este estudio puede condensarse en una pregunta medular: ¿Ha logrado
cumplir la Corte Constitucional su rol de guardián y defensor de la
Constitución?
 Esta investigación intenta participar en un análisis bidireccional. En una
primera dirección, aborda la actuación e innovaciones jurídicas producidas
por ese máximo tribunal desde el aparecimiento de la Constitución de 2008.
El presente trabajo desarrolla un análisis empírico sobre el rendimiento de
la Corte Constitucional y el conjunto de la administración de justicia
constitucional para el constitucionalismo ecuatoriano, así como la
implementación de sus contribuciones con una revisión cualitativa de casos
para definir el impacto en aspectos como los derechos y garantías de la
materia in comento.

De igual modo, establece relaciones entre sus sentencias analizadas y

las tensiones con la institucionalidad democrática. En función de esas guías
investigativas, busca desafiar los puntos ciegos sobre los debates actuales en
torno a la interpretación, argumentación y control iusfundamentales
mediante la revisión de la teoría y práctica del derecho constitucional
ecuatoriano.

Así, es un estudio jurídico que también funda sus motivaciones con las
premisas teóricas y jurisprudenciales del derecho constitucional comparado
y sistema interamericano de derechos humanos (SIDH), para acceder a otras
explicaciones que permitan encontrar referentes críticos sobre el
comportamiento del constitucionalismo ecuatoriano con relación -y desde-
el esquema previsto en la Norma Suprema.

En la segunda dirección del estudio, centra los enfoques analíticos en

todas las cuestiones concernientes al avance del constitucionalismo
ecuatoriano o sus estancamientos, donde se inspecciona su diseño orgánico,
las influencias de los actores institucionales y sus conexiones con las
Funciones del Estado, el catálogo de derechos y sus entornos normativos,
institucionales y jurisprudenciales, las deficiencias del modelo estatal, los
déficits democráticos y las repercusiones de los precedentes
jurisprudenciales para su aseguramiento.

Según esos lineamientos, el objeto es contribuir a la discusión sobre

cómo se desarrolla la jurisdicción constitucional ecuatoriana en la
actualidad, con especial atención a los procesos de interpretación de la
Norma Fundamental y los derechos constitucionales, los roles de los jueces,
la situación presente de las garantías normativas y jurisdiccionales, los tipos
de control de constitucionalidad, las responsabilidades jurisdiccionales
frente al bloque de constitucionalidad y las cuestiones de poder que
impugnan a la justicia constitucional. Junto a lo dicho, ensaya una revisión
prospectiva sobre cómo puede relacionarse el control popular a esos
procesos.

A partir de esos enfoques, se busca como objetivos específicos:

Problematizar y complejizar las atribuciones constitucionales y legales

de la Corte Constitucional[33] mediante la revisión de algunos de sus
dictámenes y fallos con respecto a las premisas teóricas, normativas y
jurisprudenciales del derecho constitucional ecuatoriano y comparado.

Trazar relaciones y vínculos de análisis de los preceptos

constitucionales y legales con enfoques descriptivos de los contenidos
jurisprudenciales y los factores operacionales contenciosos de la estructura
de la justicia constitucional para enriquecer las explicaciones actuales sobre
el diseño institucional del Estado de Derechos y Justicia.

Investigar el funcionamiento de la administración de justicia

constitucional; y, a partir de la evidencia empírica de sus precedentes
jurisprudenciales, proponer nuevas comprensiones desde un diálogo
intercultural con la filosofía analítica del derecho.

Poner a prueba los procesos de interpretación, argumentación y control

de la administración de justicia constitucional para buscar los sentidos que
identifiquen los fenómenos constitucionales contemporáneos.

Indagar sobre los procesos constitucionales protagónicos que inciden de

forma decisiva en el reforzamiento o debilitamiento del constitucionalismo
ecuatoriano.

Aportar en la comprensión de las situaciones conflictuales sobre las que

se encuentran los derechos y garantías constitucionales como resultado de
la implementación de ocho años de la Norma Fundamental.

Distinguir los efectos de las sentencias del máximo tribunal

constitucional nacional sobre los derechos y su impacto en las políticas
constitucionales para el sistema de administración de justicia constitucional
local.

1.1.2 Hipótesis y diferentes problematizaciones del objeto de estudio

Como hipótesis de trabajo señalo que las primicias jurídicas producidas

por el máximo tribunal constitucional han ocasionado afectaciones al
constitucionalismo ecuatoriano que parecerían impedir su mayor evolución
y profundización. En el contexto del desempeño y perfil institucional de la
Corte Constitucional, se procrean o agudizan varios fenómenos que se
examinarán en el presente estudio:
1. El funcionamiento del máximo organismo de interpretación
constitucional como legislador positivo y negativo.
2. Los efectos de sentencias de garantías jurisdiccionales con efectos inter
pares e inter comunis, y no solamente inter partes.
3. El establecimiento del máximo organismo de control constitucional como
la única institución capaz de dirimir conflicto de sentencias
constitucionales contradictorias o inejecutables por falta de precedente
constitucional.
4. Su desempeño como poder constituyente permanente que genera distintos
tipos de mutación y sustitución constitucional.
5. La relación compleja con los límites constitucionales y normativos para
interpretar de cualquier manera y en cualquier momento la Constitución.
6. La configuración constitucional de un esquema estatal de poder con
ínfimos controles y límites casi nulos a partir de 2008.
7. Las contrariedades de los jueces de primer nivel para constitucionalizar el
derecho y sus deficiencias en la práctica constitucional.
8. La trayectoria jurisprudencial de la Corte Constitucional engendra el
efecto de la Constitución des-constitucionalizada o la reducción del valor
jurídico a sus preceptos.

Más todavía, planteo las siguientes preguntas de trabajo: ¿Por qué

surgen los conflictos fundamentales en la interpretación de los derechos
constitucionales? ¿Cuáles son las innovaciones del papel del juez en la
creación de derecho objetivo? ¿Por qué surgen complicaciones en la
argumentación interpretativa del texto constitucional? ¿Cuáles son las
principales contrariedades para la efectividad y eficacia de las garantías
jurisdiccionales? ¿Cómo puede aportar el bloque de constitucionalidad para
la consolidación de la justicia iusfundamental? ¿Por qué inciden los
problemas del poder para el desarrollo de esta justicia? ¿Cuáles podrían ser
las principales aristas temáticas para enunciar mecanismos dialógicos de
interpretación y argumentación constitucional?

Este proyecto de estudio es ambicioso porque pretende una

aproximación al derecho procesal constitucional local en su doble
dimensión: como disciplina científica y como sistema normativo. Para lo
cual, fundamenta su análisis desde perspectivas teórico-abstractas que
permitan abordar el ordenamiento constitucional existente y confrontarlo
con los sustentos doctrinarios que permitan la revisión de los órganos y
procesos que custodian la supremacía de la Constitución, e integrarlo con el
análisis de la producción normativa y jurisprudencial de la administración
de justicia local desde nociones críticas de argumentación e interpretación
iusfundamental.

El objeto de estudio corresponde en examinar la magistratura

constitucional y sus procesos para debatir el estado de la jurisdicción
ecuatoriana (¿por qué ese tema?), a propósito de los desafíos y exigencias
que propondría el derecho constitucional procesal hacia la profundización
de los principios, derechos y garantías.

Para ello, recurrió a una selección de dictámenes y sentencias de la

Corte Constitucional ecuatoriana para analizar sus decisiones mediante una
metodología cualitativa-explicativa, con un carácter mixto de trabajo:
descriptivo-explicativo, los cuales se explicarán más en las siguientes
secciones de esta introducción.

1.1.3. Presupuestos teóricos para los enfoques interpretativos de la

investigación y razones de su fundamentación

Uno de los problemas de los Estados constitucionales es que sus

procesos decisionales son cada vez más cerrados, discrecionales y
excluyentes. Aquellos están amparados por un ordenamiento jurídico que
segrega a las mayorías y delega el poder y los procedimientos para que sean
implementados por ciertos funcionarios administrativos y judiciales sin
mayores opciones de participación social. Los hechos y las decisiones se
consuman: sin puertas abiertas para ingresar y ver qué pasó, por qué
sucedieron y cómo hacer para repararlos. Ello así, porque las puertas
institucionales están simbólicamente atrancadas.

Los modelos constitucionales actuales, pese a los cambios producidos,

están consolidando formas institucionales donde a la ciudadanía únicamente
le queda esperar, y cuenta con escasas herramientas para ejercer su poder de
opinar y participar en la institucionalidad estatal. Advierte Diana Durán
Smela:
Lo que detecta y denuncia el constitucionalismo popular es que el único papel
que le dejan a los ciudadanos en la actualidad es el de someterse a los dictámenes
‘jurídicos’ de la Corte Constitucional, cuando su rol principal debería ser el de
autogobernarse. En el fondo, lo que ha sucedido es que la aproximación del
pueblo a sus instituciones dejó de ser política en el sentido más amplio del
término, y pasó a ser un asunto exclusivamente jurídico depositado en las manos
de especialistas. El intento liberal de evitar las ‘presiones’ populares a sus
instituciones ha sido muy efectivo, tanto que hoy la gente percibe el Estado, el
gobierno y su funcionamiento (incluidas todas las normas que produce), como
algo que ya no les atañe, y la verdad es que hace rato que efectivamente ya no les
incumbe.[34]

La soberanía popular como principio y elemento constitutivo de los

Estados latinoamericanos no cuenta con dispositivos reales para que la
ciudadanía sea parte protagónica en el accionar y desempeño de autoridades
y funcionarios públicos.

Al parecer, es un derecho neocolonial que persigue menoscabar las

dinámicas movilizadoras y asociativas de las multitudes en los asuntos de
interés común. En pocas palabras, es un derecho que anula la política,
entendida en términos de Arendt: como las facultades para actuar juntos y
participar de común acuerdo en los temas que atañen nuestras vidas.

El Estado y el derecho empeñados en expandir los efectos disociativos

de la política y el uso de los derechos para hacer de estos un quehacer
político sin política. Sostengo aquí, que aquellos están confinados a unos
pocos elegidos selectivamente. Al respecto, es oportuno tener en cuenta la
noción de Sheldon Wolin sobre su definición de lo político:
Consideraré lo político como una expresión de la idea de que una sociedad libre
compuesta de diversidades puede, no obstante, gozar de momentos de
 comunalidad cuando, mediante deliberaciones públicas, el poder colectivo se usa
para promover o proteger el bienestar de la colectividad. La política se refiere a la
controversia legitimizada y pública, principalmente por parte de los poderes
sociales organizados y desiguales, sobre el acceso a los recursos asequibles a las
autoridades públicas de la colectividad. La política es continua, incesante e
infinita. Por el contrario, lo político es episódico, raro.[35]

La presente investigación considerará los enfoques teóricos del

constitucionalismo popular como marco de interpretación de los problemas
planteados. En tal sentido, es oportuno tener al alcance la definición de
González sobre cuáles son los fines que aspiraría ese tipo de
constitucionalismo:
i) Poner de manifiesto los distintos mecanismos utilizados en los discursos
convencionales del derecho constitucional para quitarle poder al pueblo; y ii)
criticar el control constitucional de los jueces, proponiendo en su lugar el
fortalecimiento de los mecanismos directos de participación popular y de las
corporaciones elegidas popularmente.[36]

Me interesé por acoger dos tradiciones de pensamiento crítico

provenientes del constitucionalismo popular y dialógico[37] que, al
vincularlas, me permitirían hacer distintos enfoques de análisis: primero,
sobre aspectos específicos de funcionamiento del máximo tribunal
constitucional; segundo, centrado en algunas problemáticas de su
legitimidad; y, un tercero, acogiendo perspectivas integrales.

La primera de esas tradiciones reafirma la tesis de que los textos

constitucionales de los Estados representan la lucha soberana y democrática
del pueblo en ejercicio de su poder constituyente y originario; y, la segunda
sostiene que la gran mayoría de los problemas interpretativos que se
desprenden de esos textos son resueltos por funcionarios estatales y no por
los ciudadanos directamente.[38]

Variados temas que tienen que ver, precisamente, con las formas y las
respuestas para garantizar los derechos, no son atendidos mediante
interpretaciones y argumentaciones que utilicen los grandes objetivos que
estableció el poder popular cuando redactó y aprobó su Norma. Sobre este
punto, es pertinente lo formulado por Larry D. Kramer:
En el siglo XXI tendemos a dividir el mundo en dos terrenos distintos: el ámbito
de la política y el ámbito del derecho. En la política, el pueblo gobierna. Pero no
 lo hace en el derecho. El derecho queda al margen para la élite entrenada de
jueces y abogados cuya tarea profesional es implementar las decisiones formales
producidas en y por la política. La constitución, según este entendimiento
moderno, es una especie del derecho –especiales sólo en la medida en la que
establece los límites dentro de los cuales discurre la política-. Como derecho, la
constitución queda reservada a esta élite para que la maneje, con sujeción a la
supervisión superior de la Corte Suprema […].[39]

Este estudio aspira discutir el lugar del pueblo en la Constitución, en

tanto qué oportunidades efectivas cuenta para ejercer su poder de decidir y
controlar sus sentidos interpretativos; y, desde esa óptica, mirar cómo el
derecho constitucional ecuatoriano ha agudizado las distancias entre
aquellos elementos. Por ello, resulta relevante considerar el pensamiento de
otro exponente del constitucionalismo popular:
[...] justamente debido a lo irresoluble de ciertas divergencias interpretativas,
debemos abandonar el (siempre presente, pero siempre injustificado) presupuesto
según el cual la última palabra interpretativa debe estar en manos de la Corte, es
decir, en manos de personas poco vinculadas con nosotros, y sobre las cuales
carecemos de toda forma sensata de control. La interpretación constitucional debe
volver -como señala parte de la doctrina, como señalaron en su momento algunos
de los constitucionalistas más notables de la historia- a la ciudadanía. [...]
Sostener que la interpretación final debe volver a la ciudadanía quiere decir que
esta última debe recuperar control sobre el derecho, y que el derecho debe
comenzar a vincularse con igualitarios procesos de discusión pública, hoy
completamente ausentes de nuestro horizonte democrático.[40]

Ahora bien, para el trabajo actual se utilizarán algunas categorías

críticas del constitucionalismo popular, valorando algunos elementos del
estado de la discusión alrededor de ciertos planteamientos y autores que
coadyuvarán en el análisis estructural sobre los dilemas que afrontan las
cortes y tribunales constitucionales en sus tareas interpretativas y de
control.

Una de las premisas claves que sustentará esta investigación es la

siguiente: si las cartas constitucionales surgieron como resultado de
procesos constituyentes y luchas sociales, como factores que impulsaron
también sus contenidos en función de lo que esperaban de ellas, ¿cuáles son
las fuerzas fácticas que se apropian de aquellas para crear inercias y lógicas
de desplazamiento de los sectores ciudadanos en la configuración de
procesos institucionales que excluyen a los comunes al momento de
controlar la aplicación de su Norma Suprema?
 Si el sistema constitucional consagra la voluntad predominante del
ciudadano sobre la autoridad, este supuesto debería ser promovido y
cumplido también por los jueces al momento de decidir sobre la vigencia de
la Constitución.

Si se trata de acercar los postulados constitucionales a la vida de los

comunes mediante las tareas de interpretación, argumentación y control
constitucional: ¿por qué terminan prevaleciendo los criterios de cómo los
jueces[41] entienden y conciben al texto constitucional en las decisiones
últimas y no la palabra de los individuos que hacen la comunidad política?
Si el texto constitucional se debe a la comunidad, ¿qué factores condicionan
a la ciudadanía para que no logre participar en la fiscalización y
seguimiento sobre la interpretación de la Ley Máxima?

Asumiendo que el texto debe su existencia a esa comunidad, ¿por qué

hay la primacía de los discernimientos y juicios de valor de los jueces sobre
la Constitución en lugar de que prevalezcan las expectativas ciudadanas
para la defensa del ordenamiento constitucional? ¿No será que los jueces,
encargados de ser guardianes de la Norma Superior, optan por vigilar un
status quo que se precia de marginar las formas colectivas de opinión y
deliberación social sobre los asuntos de interés común?

Otro de los sustentos doctrinarios de esta investigación corresponde a

los postulados sobre los controles constitucionales del poder según los
planteamientos de Diego Valadés:
Los controles no constituyen un universo aislado; son simplemente una expresión
del proyecto constitucional de una sociedad. Los controles, por eso mismo, no
pueden estar disociados de las ideas dominantes, y pierden parte de su utilidad
cuando la política se aleja de los contenidos doctrinarios. En este caso los
términos del control se vuelcan sobre cuestiones personales y sobre intereses
circunstanciales, dejando de representar posiciones institucionales y posturas
políticas. […] Si la debilidad constitucional dio lugar a los hombres fuertes, la
irregularidad constitucional está propiciando poderes encubiertos. Llamo
irregularidad al fenómeno que se traduce en la coexistencia de normas dotadas de
plena eficacia con otras cuya aplicación meramente formal está condicionada por
procesos políticos. En general, en el ámbito del constitucionalismo democrático
no se discute acerca de la vigencia de las libertades públicas, pero sí se cuestiona
la aptitud de las instituciones para controlar el ejercicio del poder, que en última
instancia representa un riesgo para las libertades públicas.[42]
 Los controles constitucionales están sujetos a distorsiones, y se generan
procesos para inutilizar su acción, creando dificultades a aquellos y
haciéndolos menos frecuentes. Uno de los aportes que ofrece esta corriente
de análisis es advertir que los “poderes ocultos se ocultan bajo la norma a
cuyo cumplimiento parcial contribuyen”. Lo que emerge es un fenómeno
donde se desvirtúan los controles constitucionales, y las instituciones se
tornan débiles y precarias, lo que termina por opacar en la práctica
constitucional a los grandes desafíos como la protección de los derechos
humanos, las garantías de la democracia y la vigencia de la justicia
supralegal.

El funcionamiento democrático de los controles está sujeto a presiones:

donde se conjuga la norma jurídica y la oportunidad política de actores
institucionales y el desempeño de responsabilidades públicas no se ajusta al
adecuado control de sus decisiones y actuaciones. En términos de uno de
los ideólogos de esta doctrina:
El constitucionalismo ha resuelto muchos problemas, pero de la vieja agenda
constitucional formulada durante el siglo XVIII, subsiste la preocupación por el
control del poder. Ya no se trata, en todo caso, de encontrar nuevos instrumentos
con relación a la amplia gama existente, sino de hacerlos más operativos. En esto
consiste el proceso de recuperación constitucional: en consolidar la positividad de
la norma y, así, de la democracia misma.[43]

Otro de los fundamentos conceptuales que sustentan esta investigación

es el formulado en torno al derecho de la Constitución y sus garantías. Las
garantías constitucionales, para una proyección efectiva, requieren
funcionar en un modelo de garantismo constitucional que, según la
definición de Ferreyra, consistiría en “conferir a la Constitución jurídica del
Estado una posición de garantía de los derechos fundamentales, a través de
los vínculos que impone a los poderes constituidos, para el
desenvolvimiento de las funciones estatales”. Esto es lo que permitiría a la
Constitución cumplir su función de garantía. Pero, además de que el orden
constitucional necesita de la centralidad de las garantías para el
funcionamiento del sistema, el garantismo constitucional también “es el
estudio de los instrumentos de naturaleza defensista de la supralegalidad
constitucional: las garantías constitucionales. O sea, en este marco, la
Constitución es garantizada”.[44]
 Estas dos acepciones del garantismo constitucional advierten la
relevancia de que su forma de operación tome fuerza mediante
disposiciones materialmente constitucionales, para que la regulación
normativa no pueda descomponerse por el rumbo que puedan tomar las
dinámicas jurídico-políticas del Estado y su sistema de gobierno, sino que
la definición de su andamiaje se oriente por satisfacer los derechos
elementales.

Para que la Constitución del Estado pueda asegurarse, como un

macromodelo normativo que sustenta el bloque garantista frente a
trastornos de quebrantamiento en su desarrollo, es pertinente que alcance
los siguientes direccionamientos previstos por ella, según Ferreyra:
Las garantías constitucionales son ‘garantías del derecho de la Constitución o
garantías de la Constitución’ cuando son previstas para defender el sistema
jurídico que ella organiza. Son las garantías que la Constitución se confiere a sí
misma para asegurar su jerarquía y primacía dentro del ordenamiento jurídico
estatal. […] cabe hablar con propiedad de ‘garantías constitucionales’, cuando se
alude a las herramientas específicamente diseñadas para ‘garantir los derechos
constitucionales’, es decir, cuando son estipuladas para la reparación o
satisfacción de los derechos individuales, grupales o colectivos a los que el texto
normativo constitucional confiere reconocimiento.[45]

Lo medular del pensamiento de este autor –y que lo comparto- es

resaltar que el vínculo entre las “garantías del derecho de la
Constitución”[46] con las “garantías de los derechos constitucionales”
opera a partir de que la Norma Máxima no encierra una finalidad en sí
misma, sino que es una herramienta privilegiada para garantizar los
derechos que constan en ella.

La concordancia se produce porque las “garantías del derecho de la

Constitución” se activan y trascienden como presupuestos de las “garantías
de los derechos constitucionales”, en tanto las primeras hacen dable la
vigencia de la supremacía constitucional, lo cual es imprescindible para
armar la plataforma sobre las que se consolidan las segundas para enfrentar
las transgresiones que produce el poder.[47]

Para orientar la metodología escogida en este estudio, también me he

basado en los trabajos investigativos de Jorge O. Bercholc, quien ha
realizado análisis objetivos y sistemáticos sobre el comportamiento de la
Corte Suprema de Justicia de Argentina. Al plantear como objeto de estudio
las decisiones de la Corte Constitucional ecuatoriana, me interesaba
desarrollar un conocimiento del comportamiento de esa institución
mediante la recolección de sus dictámenes y sentencias para abordar una
metodología empírico-cualitativa-descriptiva, con análisis agregado, donde
se pueda evidenciar en su naturaleza político-institucional, ¿cuáles podrían
ser los mecanismos más democratizadores para su gestión? y el
planteamiento central es el siguiente: la búsqueda de un constitucionalismo
dialógico para sus tareas interpretativas y de control constitucional.

Aunque son modelos diferentes con implicaciones distintas, me propuse

evidenciar esa naturaleza para la Corte ecuatoriana en los términos
sugeridos por este autor:
El control de constitucionalidad resulta ser la facultad-atribución más política e
importante de la Corte, por la cual puede llegar a impedir la aplicación de una
decisión de los otros poderes políticos del Estado. Allí radica su crucial
importancia para el sistema político y es la vía del ejercicio de tal facultad para la
Corte Suprema de Justicia en su rol de cabeza y más Alto Tribunal del Poder
Judicial.[48]

La empresa de esta investigación es también resaltar que la Corte

Constitucional ecuatoriana ejerce un poder político mayor que las
Funciones políticas del Estado y demostrar que, en su rol de máximo
tribunal de garantías constitucionales, genera una politicidad a su función
en el sistema republicano, donde se producen entrecruzamientos entre los
principios de la democracia y el democratismo con los de la república y el
republicanismo; y, son en esas tentaciones, donde la búsqueda de un
constitucionalismo popular y dialógico permitiría democratizar su papel.
Uno de los enfoques de Bercholc es propicio al respecto: “el Tribunal de
garantías constitucionales debe resguardar un proceso deliberativo-
discursivo de legitimación política y normativa, formado por una acción
comunicativa intersubjetiva entre todos los ciudadanos”.[49]

Las diversas categorías y fundamentos teóricos anunciados, junto con

otros autores y enfoques que se perfilan en aquellas, fueron empleadas para
el desarrollo analítico de los problemas prácticos y estructurales de la
justicia constitucional local.
1.2. METODOLOGÍA Y DESARROLLO DEL TRABAJO

1.2.1. Tipo de estudio, técnicas y perspectivas metodológicas

La perspectiva que dirige la presente investigación es el del estudio de

caso de la Corte Constitucional ecuatoriana. Por cuanto el objetivo central
es revisar el desempeño de la jurisdicción iusfundamental en el Estado
Constitucional de Derechos y Justicia que define el Art. 1 de la Norma
Suprema, el enfoque de caso facilita integrar varios de sus procesos y
competencias en una misma perspectiva (la actuación del máximo tribunal
en esta materia) cuya delimitación espacial se refiere al ordenamiento
constitucional ecuatoriano, y temporal corresponde a partir de la aprobación
de la Constitución de 2008 hasta el presente año, con algunas referencias
normativas e institucionales a la de 1998.

En función de ese enfoque, es posible profundizar el examen sobre el

cumplimiento de sus responsabilidades institucionales a partir de las
relaciones conflictuales con los elementos que dan nombre a cada de los
capítulos que integran esta investigación.

El trabajo es de naturaleza cualitativa porque realiza la selección de un

grupo de dictámenes y sentencias de la Corte Constitucional para responder
las preguntas y cuestionamientos que permitan analizar aquellas relaciones
conflictuales precisadas en el párrafo anterior. El examen de la muestra
estructurada permitirá implementar un estudio empíricamente sustentado
que demuestre los fenómenos y procesos constitucionales cuestionables que
se identificaron para verificar el desarrollo de la justicia[50] en el Estado
ecuatoriano.

Las premisas encontradas en la tarea investigativa de inducción-

deducción coadyuvarán al desarrollo del esquema explicativo en las
secciones que componen el estudio. Esta investigación no busca desarrollar
un análisis sobre la corrección o incorrección del grupo de sentencias y
dictámenes seleccionados, sino abrir un debate que permita ubicar las
dificultades constitucionales: interpretativas, argumentativas, institucionales
y del ejercicio del control de la Norma Suprema para la vigencia de los
derechos y garantías. No ensaya un diagnóstico final al respecto, sino marca
los condicionamientos jurídico-prácticos que expanden o taponan los
contenidos pragmáticos del Estado Constitucional.

La selección de una muestra muy significativa de sentencias y

dictámenes del más alto tribunal de control constitucional permite
aproximarnos a su gestión en términos de advertir sus contribuciones o
deudas institucionales pendientes para la plena vigencia del Texto
Fundamental de 2008.

El propósito del estudio es sugerir otras comprensiones sobre el estado

de la justicia con dos orientaciones: la primera, rescatar las implicaciones
transformadoras que pueden provocar los actores jurisdiccionales y los
procesos constitucionales en la consolidación del Estado de Derechos y
Justicia. La segunda, reflexionar sobre los claroscuros y vaivenes de la
administración de justicia constitucional para ese tipo de institucionalidad,
sin dejar de enunciar los elementos que merecen un punto de inflexión
mediante reformas legales e institucionales futuras y la adopción de un
nuevo instrumento de vida constitucional.

La descomposición implementada en la investigación requirió de

algunas operaciones básicas: i) diagnóstico, donde se identifica los factores
de un fenómeno constitucional determinado y los inconvenientes
normativos y jurisprudenciales que existe en la jurisdicción constitucional
para resolverlo, ii) la definición de marcos interpretativos, donde se
delimitan los enfoques teóricos y procedimentales que permiten examinar
aquellos fenómenos para situarlos en las dimensiones de su incidencia para
la justicia y iii) la postulación de elementos prospectivos para pensar en
perspectivas de desarrollo de los derechos y garantías constitucionales hacia
la efectividad de la administración de justicia constitucional.

El objeto de este estudio demanda explicaciones integrales para encarar

sus problemáticas. Si bien se organiza en componentes temáticos para
indagar la densidad de sus particularidades, la relación multidimensional y
multidireccional en que opera el engranaje de la administración de justicia
constitucional permite que los marcos de interpretación analítica utilizados
puedan confluir sobre casos y especificidades que expresan sus puntos
nodales.
1.2.2 Formulación, balance organizativo y ejecución del trabajo

Para proponer las carencias de los desafíos constitucionalizantes y

democratizantes del Estado, la teoría del derecho y la Constitución de 2008,
la investigación recurrió a los siguientes momentos:
1. Revisión analítica de fuentes bibliográficas, planteamiento del problema y
del marco teórico.
2. Recolección de la información empírica y fuentes adicionales.
3. Sistematización y análisis expositivo.
4. Interpretación de datos.

El plan de investigación se formuló mediante la revisión de estudios

sobre las experiencias de tribunales y cortes constitucionales de los países
de América del Sur, complementando con la literatura teórica acerca de la
jurisdicción constitucional y aquellos sucesos análogos concernientes al
cambio constituyente y los factores de transición.

Para definir la propuesta, establecí el objeto de estudio que sería

analizado, para lo cual seleccioné un conjunto de dictámenes y sentencias
de la Corte Constitucional que permitan dar forma al estudio de caso.
Conjuntamente, para delimitar los fenómenos que lo componen, señalé los
bordes y entornos institucionales que se desprendían de sus decisiones
jurisprudenciales con el propósito de explorar los instrumentos normativos
de aquellas. Para ello, se recolectó el material en el Ecuador con una
búsqueda durante el período comprendido entre 2008 hasta el presente año.

Una de las tareas consistiría en reconstruir los elementos ambivalentes

sobre los actos y omisiones de la Corte Constitucional para establecer
descripciones y evidencias que permitan demostrar las limitaciones por las
que atraviesa el sistema de administración de justicia.

Conforme a las preguntas centrales de investigación y los fenómenos

apuntados, se puntualizaron los temas y subtemas que servirían de guías
para profundizar los criterios que desarrollen el objeto del estudio.
 En cuanto a la elección de las sentencias y dictámenes, buscaba una
muestra plenamente representativa que aborde y reseñe los distintos temas
especificados, y que también puedan aportar significativamente para
contrastar criterios y apreciaciones distintas. La muestra estructurada
permitiría informar el caso y demostrar los fenónemos que lo integran.

La herramienta principal empleada fueron aquellos pronunciamientos

jurisprudenciales con la finalidad de que ayuden a delinear los marcos
interpretativos y distintos enfoques sucesivos al tema en cuestión.

Los criterios de selección de los fallos y sentencias fueron:

a) Aquellos que expresen las dificultades y limitaciones de la

administración de justicia para el ejercicio de la interpretación,
argumentación y control constitucional;

b) Aquellos que permitan registrar todos los elementos posibles que

interfieran con algún tipo de confusión, controversia, ambigüedad,
desconcierto, inseguridad o desarreglo para los derechos y garantías
constitucionales y el conjunto del constitucionalismo local.

Junto a lo dicho, se recopilaron informaciones sobre fundamentos

teóricos y normativos del derecho constitucional nacional y comparado
sobre los factores y actores involucrados en la problematización de la
justicia en esta materia.

A continuación, el tercer momento de la investigación logró

sistematizar el material mediante una priorización de lecturas y contenidos
que se sitúen como fuentes principales. Para culminar esta tarea, se
confrontó la información obtenida para constreñir aquella que mayor
relación guarde con los temas y subtemas requeridos.

El cuarto momento configuró una interpretación que represente los

vínculos entre sí de los actores institucionales, ámbitos, procedimientos,
formas, referentes normativos y precedentes jurisprudenciales que reflejen
la complejización del constitucionalismo nacional. Para alcanzar aquello, se
combinó el análisis de los datos empíricos sobre el rendimiento del máximo
tribunal de control constitucional con una contrastación documental teórica-
normativa de los fenómenos de la jurisdicción. Conjuntamente con el marco
doctrinario, normativo y jurisprudencial, se logró buscar los elementos
descriptivos y explicativos que puedan demostrar la hipótesis y los
supuestos de investigación analítica de los fenómenos expuestos.

1.3 Estructura de la investigación

En el estudio se aprecian diez capítulos, precedidos de un breve ensayo

para indagar en la formación constitucional de los abogados, su cultura y
lógicas de aprendizaje. Todos los capítulos contienen las complicaciones
conceptuales, preguntas y espacios de discusión que se proponen para
descomponer sus perímetros críticos y los fenómenos que constituyen. Otra
característica común es que se concierta una revisión general de los debates
actuales en el tema correspondiente para, posteriormente, examinar los
elementos constitucionales, normativos, procedimentales y
jurisprudenciales al respecto y contrastarlos con una discusión desde los
postulados del Estado constitucional y las representaciones de la
Constitución de 2008. Durante el recorrido de cada capítulo se sintetizarán
los hallazgos y se presentarán conclusiones prospectivas o recapitulaciones
como parte de ese itinerario.

El primer capítulo explora los supuestos teóricos y constitucionales

sobre los objetos de la interpretación, desarrollo el estado de la discusión
sobre la hermenéutica constitucional y sus distintas categorías para ensayar
una desagregación crítica sobre métodos, técnicas, teorías generales,
culturas jurídicas del intérprete, entre otros eslabones normativos, para
derivar en los factores operacionales de su complejización. Al final, se
presenta como recapitulación la impostergable tarea de generar tendencias
de argumentación pública constitucional y otros referentes interpretativos
que respondan a las culturas y diversidades de los pueblos de América del
Sur.

El segundo capítulo identifica las relaciones y tensiones entre

interpretación fundamental y derechos constitucionales para identificar los
patrones problemáticos sobre los límites interpretativos y la naturaleza
política del juez constitucional. Revisar esa trayectoria de los actores
jurisdiccionales supone relacionarlos con los roles de protección y las
objeciones contramayoritarias (o democráticas) para sugerir como
recapitulación la búsqueda de un mayor impulso al constitucionalismo
popular.

El tercer capítulo hace una breve caracterización sobre el perfil

orgánico del Estado constitucional según los lineamientos del documento de
Montecristi, y se revisa las texturas del diseño institucional ecuatoriano y la
inclusión de las diversidades. Luego demuestra cómo puede restringir el
modelo actual al sistema de justicia constitucional, y a la ampliación o
disminución del constitucionalismo y su estructura. Las dinámicas
contenciosas de cómo funcionan estos aspectos llevan a plantear cuál podría
ser el esquema del aparato estatal que más converja para la efectiva
ejecución de los principios constitucionales y el apropiado andamiaje de sus
mecanismos de protección en el sistema de administración de justicia.

El cuarto capítulo deconstruye la discusión sobre la creación del

derecho por parte de los jueces, las deficiencias de la argumentación
constitucional y el examen simultáneo de herramientas de interpretación
argumentativa con la articulación a las falencias con que tropiezan los
operadores administrativos y judiciales al momento de profundizar o
socavar la justicia constitucional.

El quinto capítulo desagrega las condiciones normativas, procesales y

jurisprudenciales que enfrentan la efectividad y eficacia de las garantías
constitucionales. También se aborda una caracterización de los escenarios
conflictuales que desnaturalizan a aquellas y se puntualizan los escollos
jurídicos que atraviesan para subsistir. El debate fundamental que se sugiere
no consiste en discutir únicamente sus entornos jurídicos formalistas
típicos: legitimación activa y pasiva, naturaleza y carácter, competencias,
procedimiento y ejecución, sino plantear aquellos elementos a partir de sus
contingencias fácticas y procesales para determinar algunas aproximaciones
a los siguientes vacíos del constitucionalismo garantista: ¿funcionan tantas
garantías? ¿Sirven al individuo para tutelar sus derechos? ¿Cómo se cruzan
y chocan entre ellas y con los recursos ordinarios? ¿Cómo el poder las
entorpece o crea estorbos para paralizarlas?

El sexto capítulo descompone el desarrollo de los diferentes tipos de

control constitucional y los desatinos que se producen por cuestiones
normativas, procesales y jurisprudenciales. Al vislumbrar los espacios,
marcos de acción y performances del examen de constitucionalidad y sus
diferentes interacciones con la institucionalidad estatal, es posible verificar
las dimensiones de su estructura organizativa y el estado actual en que
marchan los límites y controles al poder.

El séptimo capítulo propone caracterizar los aportes del bloque de

constitucionalidad para el rendimiento de la jurisdicción constitucional y
evidenciar los compromisos internacionales para la protección de los
derechos constitucionales. También se analizan algunos aportes del derecho
constitucional de otros países y la jurisprudencia del SIDH para dinamizar y
recrear las esferas de la administración de justicia constitucional a partir de
mayores responsabilidades con el derecho internacional y los contextos
jurídico-globales.

El octavo capítulo aborda un análisis descriptivo y normativo para

pensar críticamente los cauces institucionales, normativos y
jurisprudenciales sobre el cambio constitucional. La idea es tomar como
punto de mira la teoría democrática de la Constitución para encontrar
factores explicativos que ayuden a entender que los procesos de reforma no
giran únicamente en torno a las cuestiones jurídicas, ni dependen por
completo de ellas. Por tanto, interesó plantear que están signados por
arreglos e intermediaciones institucionales que reducen las potencialidades
del poder popular y dialógico en los escenarios de definición del cambio de
la Norma Máxima.

El noveno capítulo formula algunas enunciaciones muy discutibles para

visualizar los escenarios del poder que involucran y alcanzan un notable
protagonismo en las direcciones constitutivas de la justicia constitucional.
Luego se plantea la prospectiva del caso estudiado a partir de describir las
particularidades, dificultades y riesgos del constitucionalismo nacional, pero
también sugiere los matices, figuras y representaciones normativas más
esenciales para catalizar su real materialización y superar sus procesos
nocivos.

El décimo capítulo expone algunas propuestas, a manera de

conclusiones y recomendaciones generales, relativas a los supuestos
filosóficos y constitucionales para pensar otra comprensión del Texto
Normativo a partir de lo que sería un modelo de interpretación dialógica y
argumentación deliberativa. Se trató de mirar estos ámbitos para interrogar
los límites establecidos en torno a la tarea hermeneútica, con el fin de
discutir si sería posible innovar hacia el desarrollo de referentes propios en
la búsqueda de paradigmas nuevos que estimulen el reconocimiento y
valoración de todo aquello que integra nuestras sociedades, con el propósito
de construir una teoría de justicia deliberativa que redefina los cánones
interpretativos de la Constitución. Finalmente, se ofrecen dos muestras
prospectivas de lo que todavía hoy tenemos mucho para aprender y hacer
con relación a tomar en serio la constitucionalización del derecho y la teoría
del Estado, siempre y cuando alcancemos uno de sus fundamentos:
recuperar el lugar del pueblo en la Norma Suprema y su interpretación.

Finalmente, quiero expresar un reconocimiento especial a los

Profesores Diego Valadés, Ramiro Ávila Santamaría, Jorge O. Bercholc,
Raúl Gustavo Ferreyra, Ricardo Rabinovich-Berckman, Enrique Pozo
Cabrera, Claudia Storini, César Montaño Galarza y Luis Fernando Torres,
quienes han enriquecido esta obra con sus análisis ilustrados y sus
interpretaciones eruditas, mis gratitudes a ellos por ser Docentes de espíritu
y alma. Naturalmente, todos los errores del texto e inconsistencias en el
tratamiento de los temas de la presente investigación corresponden al autor
por derecho propio. De igual manera, mi reconocimiento a la Corporación
de Estudios y Publicaciones (CEP), y a todos quienes forman parte de ella,
por toda la tarea empeñosa que comportó la edición y cuidado de este libro.

Holger Paúl Córdova Vinueza

[email protected]
[33] Para referirme a la Corte Constitucional ecuatoriana utilizaré la abreviatura CC o la
mencionaré también como el máximo tribunal constitucional.
[34] Diana Durán Smela, “Entre el republicanismo y el constitucionalismo popular. ¿Cómo
potenciar la participación democrática en la construcción de la política pública y
constitucional del bien común?”, en Luis Fernando Álvarez Londoño, edit., Quaestiones
disputatae, (Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2012), 340.
[35] Sheldon Wolin, Politics and Vision. Continuity and Innovation in Western Political
Thought, Boston, Little, Brown & Co. [trad. esp. Política y perspectiva, (Buenos Aires:
Amorrortu, 1973), 31, citado por Oliver Marchart, El pensamiento político posfundacional.
La diferencia política en Nancy, Lefort, Badiou y Laclau, (México, D.F: Fondo de Cultura
Económica, 2009), 61.
[36] Jorge González Jácome, “¿El poder para la gente? Una introducción a los debates
sobre el constitucionalismo popular”, en Erwin Chemerinsky y Richard D. Parker,
Constitucionalismo popular (Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2011), 13-4.
[37] También se han considerado los aportes de otros trabajos como los siguientes: Roberto
Gargarella, comp., Por una justicia dialógica. El poder judicial como promotor de la
deliberación democrática (Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2014); John Hart Ely,
Democracia y desconfianza (Bogotá: Siglo del Hombre / Universidad de los Andes, 1997);
Robert Post y Reva Siegel, Constitucionalismo democrático. Por una reconciliación entre
Constitución y pueblo (Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2013), entre otros autores, que se
enmarcan en los postulados del constitucionalismo popular.
[38] Ibíd., 13.
[39] Larry D. Kramer, Constitucionalismo popular y control de constitucionalidad (Madrid:
Marcial Pons, 2011), 20.
[40] Roberto Gargarella, "De la alquimia interpretativa al maltrato constitucional. La
interpretación del Derecho en manos de la Corte Suprema Argentina",  en Roberto
Gargarella, coord., Teoría y crítica del derecho constitucional (Buenos Aires: Abeledo
Perrot, 2008), 246.
[41] En este escrito voy a utilizar el término jueces para referirme también a juezas. De
igual modo, utilizaré los términos operadores de justicia o servidores administrativos y
judiciales para referirme también a operadoras de justicia, servidoras administrativas y
judiciales.
[42] Diego Valadés, El control del poder (México D.F. Universidad Nacional Autónoma de
México / Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1998), 420-4.
[43] Ibíd., 425.
[44] Raúl Gustavo Ferreyra, Notas sobre Derecho Constitucional y garantías (Buenos
Aires: Ediar, 2008), 130.
[45] Ibíd., 131.
[46] Las garantías del derecho de la Constitución se desdoblan en dos grupos, según la
definición de Ferreyra: i) en sentido amplio, es la concepción que gobierna el esquema del
garantismo constitucional: “que la política sea genuinamente constitucional, tanto en su
génesis como en su desarrollo, es decir, que las decisiones políticas se elaboren y ejecuten
en virtud del marco que estatuye la Constitución, y no al revés”; y ii) en sentido más
restringido, consisten en el encuadre normativo de “vínculos jurídico-institucionales
impuestos al poder estatal para la satisfacción y respecto de los atributos y prerrogativas de
las personas”, ibíd., 134-6.
[47] Ibid., 132.
[48] Jorge O. Bercholc, La independencia de la Corte Suprema a través del control de
constitucionalidad respecto de los otros poderes políticos del Estado (1935-1998) (Buenos
Aires: Ediar, 2004), 14.
[49] Ibid., 42.
[50] En este escrito haré referencia a la justicia constitucional.
 Capítulo I
INTERPRETACIÓN Y ARGUMENTACIÓN PARA LA
JUSTICIABILIDAD DE DERECHOS
1.1. Los Objetos de Interpretación

¿Tienen los derechos y garantías constitucionales principios[51]

interpretativos? ¿Cuál es el valor normativo de los principios? ¿Es posible
definir la relación jurídica entre regla y principio?

Algunas posturas relacionadas con el positivismo jurídico reputarían la

existencia de hechos y juicios morales que describan tales hechos. Según
esas perspectivas, no puede afirmarse la existencia de verdades morales.

Para los adherentes a estas teorías, la interpretación de los términos con

contenido valorativo que introducen las constituciones son reglas y no
necesariamente principios, en tanto estos últimos connotan un contenido
objetivo que no lo poseen. Finalmente, considerarían que, en estos casos,
los jueces pueden usar y, muchas veces, abusar de la discreción judicial y
supondrían que, en tanto las Cortes Constitucionales son tribunales últimos
(en ciertos recursos y procesos), sus decisiones son últimas, pero no finales;
pues, otras interpretaciones futuras podrían modificar sus decisiones.
También señalarían que la revisión judicial de las leyes por los tribunales
constitucionales no siempre requiere de juicios de valor moral. Muchas
normas constitucionales pueden ser entendidas y seguidas sin necesidad de
recurrir a la interpretación. Podrían sostener que la discreción judicial
intersticial puede asimilarse a lo ideológico, y este supone la proyección de
un interés; por tanto, creerían que todavía en jueces probos existen prácticas
relevantes que demuestren su imparcialidad.

No se trata de constreñir las tesis que se aproximen o contrasten al

escepticismo moral o de hacer escala en aquellas plataformas
epistemológicas que renieguen de los encuentros entre el derecho como es y
el derecho como debe ser, sino de dimensionar que para el desarrollo del
derecho procesal constitucional y su desarrollo jurisprudencial es pertinente
el debate entre normatividades jurídicas y morales, planteando sus puntos
de contacto como producciones normativas.
 Existe una discusión inicial sobre si el artículo 11 de la Constitución
ecuatoriana[52] contiene principios o reglas jurídicas. Si bien la
denominación que utiliza el texto es “Principios de Aplicación de los
Derechos” (en adelante citados como PAD), una visión de la filosofía
constitucional persiste en discutir el valor jurídico de los valores, principios
y reglas.

Exponer los principios de los derechos y garantías jurisdiccionales es

promover un debate acerca de los contenidos que expresarían una propuesta
iusmoralista y que estaría orientada a un constructivismo moral, capaz de
propugnar una teoría de justicia constitucional basada en invocar un cambio
en los comportamientos y culturas jurídicas para la protección de derechos.

Al exponer esta premisa, sugeriría que una de las pretensiones del

constitucionalismo ecuatoriano se centra en proponer un cambio de
costumbres, prácticas jurídicas y formas de actuación en los operadores de
justicia y en la sociedad para la promoción, defensa y desarrollo de los
derechos constitucionales. Ello sería lo encarnado en el artículo 11[53] del
texto constitucional. Ello así, se trata de una propuesta de constructivismo
moral[54] para generar y deconstruir los valores, reglas, normas y hábitos
que han regido la tradición constitucional de los derechos en la historia
estatal ecuatoriana; por consiguiente, los alcances y perspectivas de este
modelo representarían la naturaleza moral del pacto de Montecristi.
Empero, para demostrar tal empresa, intentaré responder a las siguientes
interrogantes que formulo para desentrañar el discurso constitucional desde
una lectura metaética:

1)¿Es posible probar la existencia de la naturaleza moral en el

constitucionalismo ecuatoriano reciente? 2) En caso de lograr sustentar ese
propósito, ¿hay una teoría iusmoralista en el texto constitucional? 3)¿El
constitucionalismo de Montecristi representa un positivismo incluyente o
excluyente? 4) ¿Está el texto constitucional conformado por valores que
expresarían su correspondencia con propiedades morales discernibles y
ponderables? 5) ¿Son los principios y valores previstos en el artículo 11 de
la Norma Fundamental de 2008: argumentos jurídicos o morales?; y, 6)
¿Tiene la Carta de Montecristi problemas de ética sustantiva o de naturaleza
metaética.[55]
 Si nos guiamos por algunas premisas de John Finnis, enmarcadas en el
positivismo jurídico incluyente, toda creación de un sistema jurídico
incluye razones morales por las cuales muchas personas actúan
constantemente, precisando la conexión necesaria entre derecho y moral.
[56] Otra puntualización para considerar consistiría en la siguiente:
La identificación de nuestro deber legal como juez u otro sujeto de la ley requiere
a veces recurrir al argumento moral, y es siempre una materia de responsabilidad
moral (tanto en el identificar como en el llevar a la práctica) que deriva, de una u
otra manera, de la presencia de principios y normas morales en la ley positiva de
la propia comunidad.[57]

En contraposición a esa postura, el positivismo jurídico excluyente

considera que el contenido del derecho depende únicamente de hechos
sociales, descartando el funcionamiento de un sistema jurídico en razones
morales. Cuando afirmamos que la Constitución actual recogió, en materia
de derechos, garantías y sistemas para políticas públicas, el gran acumulado
histórico vigente en el país con relación a las agendas de movimientos
sociales en las últimas décadas: ¿estamos puntualizando que el texto
constitucional es una construcción sustentada en este tipo de positivismo?

Autores como Joseph Raz, para radicalizar los postulados del

positivismo jurídico excluyente, sostienen que si una o más normas refieren
a la moral, ello no significaría que esta es parte del derecho[58]. Ante ello,
qué pasa cuando encontramos normas como los principios de aplicación de
los derechos en el Art. 11 del texto constitucional, ¿podemos decir que
estamos ante un tipo de positivismo excluyente o incluyente?

La primera impresión de una lectura de la Constitución de 2008 es que

formula y desarrolla una concepción normativa de la justicia que se sustenta
en elementos que provienen de ambas categorías, pero intentaré demostrar
hacia cuál de las dos se inclina más su balanza descriptiva.

Existen disposiciones que pertenecen a la vertiente del positivismo

jurídico incluyente y con ciertas inclinaciones iusnaturalistas. En el artículo
11 CRE, convergen algunos de esos elementos. En su numeral 7, establece
que el reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en el
ordenamiento constitucional, incluidos aquellos previstos en instrumentos
internacionales, no podrá ignorar los derechos y garantías que procedan de
la dignidad de las personas y lo señala de la siguiente forma:
El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y
en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás
derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y
nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento.

La dignidad es concebida como fuente de derechos y garantías para su

plena protección, y no solamente de las formas en que puedan asumirla en
una perspectiva individual, sino también bajo visiones que implicarían el
ejercicio de derechos por parte de sujetos sociales o colectivos organizados.
Esto puede ser una intención por implantar un criterio de justicia a las
normas constitucionales y, en especial, a aquellas concernientes a la
protección de derechos.

Por ello, podría ser entendida como un pretensión de darle un sentido

de justicia a las disposiciones invocadas. Si asumimos que el capítulo
primero de la CRE se denomina: Principios de Aplicación de los Derechos,
la norma constitucional se presenta como una proposición normativa por
crear argumentos y razones morales para la validez del derecho aplicable en
materia de derechos fundamentales. ¿Puede ser este caso un fundamento
para sustentar que existiría una propiedad moral que pueda ser medible en
la norma constitucional?

Otro de los principios que marcan el capítulo de PAD es el de no

discriminación para el ejercicio de derechos (previsto en el numeral 2 del
artículo11), y está acompañado de la obligación estatal para adoptar
medidas que puedan resarcir situaciones de injusticia socio-económica en
ciertos grupos o sectores poblacionales según su condición histórica de
vida.

Este principio de no discriminación, que hace referencia también al

ejercicio del derecho a la igualdad material (previsto en el artículo 66,
numeral 4 de la CR), lo que hace es invocar una visión normativa de la
justicia que debe ser promovida por el Estado en dos facetas: la primera,
como orientación rectora para la aplicación del conjunto de derechos; y, la
segunda, como un valor concebido en derecho dentro del catálogo
constitucional.
 Sin embargo, esta determinación no necesariamente podría ser
entendida como la presencia de un contenido moral si tomamos en
consideración la siguiente reflexión de Hart:
La justicia constituye un segmento de la moral que no se refiere primariamente a
la conducta individual sino a las formas cómo son tratados las clases de
individuos. Es esto lo que da a la justicia su especial relevancia para la crítica del
derecho y de otras instituciones públicas o sociales. Es la más pública y la más
jurídica de las virtudes. Pero los principios de justicia no agotan la idea de moral;
y no toda la crítica del derecho hecha sobre fundamentos morales es formulada en
nombre de la justicia.[59]

Las disposiciones de la sección sobre PAD expresan una orientación

axiológica importante para el ordenamiento constitucional. Sin embargo,
podríamos discutir si son efectivamente unas normas de contenido moral
porque entrañan una concepción propia de justicia para el sistema
constitucional, o si realmente no lo son al considerar que también existen
varias características que deben ser atribuibles a las normas morales y
podrían no estar inscritas en ese ámbito. La explicación de Hart es útil para
esta respuesta, por cuanto considera que las reglas morales no prescriben
acciones específicas, sino una buena voluntad o intención correcta.[60]

En función de esa perspectiva, las disposiciones del capítulo de PAD se

circunscriben a una visión valorativa de los derechos para su desarrollo
ético-normativo. En esos principios: hay una verdad moral subyacente de
justicia para su aplicación. Podría señalar que el texto constitucional intenta
fortalecer su parte dogmática al dotarle de una ética normativa sustentada
en dos factores que sobresalen: el primero, la determinación de principios
sustantivos; y, el segundo, la construcción de argumentos morales para la
protección de derechos.

Cabe señalar que esta arquitectura valorativa supone una teoría moral
que puede ser analizada desde los enfoques de dos categorías distintas:
¿realismo o escepticismo moral?

La sección de PAD (previstos en el Título II, Capítulo I, artículos 10 y

11) conjuntamente con los principios fundamentales del Estado y sus
deberes primordiales (previstos en el Título I, artículos 1, 2 y 3), buscan
instaurarse como principios de justicia que, con el catálogo de derechos que
está incluido en el texto constitucional, pretenden construir un orden
valorativo y axiológico en la sociedad.

Cuando revisamos los contenidos de estos componentes

constitucionales, en cuanto a sus correspondencias con fundamentos
provenientes del derecho internacional de los derechos humanos, así como
sus coincidencias con preceptos previstos en instrumentos internacionales
sobre esta materia, podríamos evidenciar que se trata de un alto componente
moral en la Norma de Montecristi; es decir, son valores morales que
guardan independencia de nuestras creencias morales subjetivas y poseen
un status normativo autónomo, en tanto podemos encontrar evidencias
objetivas y verdaderas.[61]

Aquel conjunto de disposiciones normativas señaladas instaurarían una

moral constitucionalizada, y ahí puede suscitarse una discrepancia
importante: ¿este orden axiológico constitucionalizado pertenece a un tipo
de constructivismo ético que superaría el realismo y escepticismo moral?

La visión que prevalece en estas orientaciones normativas es incorporar

un criterio de justicia o evaluativo para la identificación del derecho
constitucional ecuatoriano, en el sentido de organizarlo bajo los cauces de
criterios morales. Es decir, la CRE pertenece a una teoría justificatoria del
orden jurídico normativo que recurriría a esos criterios para también regular
su sistema normativo.

Si encontramos una contraposición entre i) un derecho constitucional

justificatorio de una moral normativa con relación a lo que podría ser ii) una
teoría descriptivista no presente en las disposiciones constitucionales
invocadas, el texto de Montecristi no encarna una teoría descriptivista por
cuanto sus enunciados morales no están completamente determinados por
condiciones de verdad, esto es, por condiciones bajo las cuales podría ser
correcto manifestar que un enunciado es verdadero.[62]

Lo que sí es posible evidenciar es que el significado de los enunciados

morales son elementos prescriptivos o evaluativos para una moral
constitucionalizada y, por ende, esta no estaría exenta de un elemento
ideológico.
 Con esa mirada se estaría aceptando la influencia de la moral como
valor en el contenido normativo del texto constitucional, y en
correspondencia con lo sugerido por Kelsen:
[…] si tanto el derecho como la moral tienen un carácter normativo y si el sentido
de la norma jurídica se expresa, como el de la moral, en la idea del deber, el valor
absoluto que es propio de la moral se comunica, en cierta medida, a la noción de
norma jurídica. Si de una acción se dice que es la prescrita por el derecho, que
debe ser, no podremos liberarnos enteramente de la idea de que esa acción es
buena, justa y equitativa.[63]

A pesar de las distinciones de ese autor entre normas jurídicas y

morales, admite que la moral constituye un valor absoluto. En tal sentido, la
carga axiológica de la CRE irradiaría una visión valorativa al conjunto de
sus preceptos por su fuerza influyente. Hacia un intercambio dialógico de
posturas, es oportuno tomar el pensamiento de Ronald Dworkin cuando
enfatiza las limitaciones del positivismo, en particular a las tesis de Hart,
indicando que cuando se resuelve sobre derechos y obligaciones no es
suficiente la existencia de normas, sino de estándares que funcionan como
principios y directrices. Estas pautas ayudan a superar aquellas
particularidades que deciden si una norma debe aplicarse o no. Las
nociones de Dworkin sobre principio y directriz las resumo a continuación:
Llamo directriz o directriz política al tipo de estándar que propone un objetivo
que ha de ser alcanzado; generalmente, una mejora en algún rasgo económico,
político social de la comunidad (aunque algunos objetivos son negativos, en
cuanto estipulan que algún rasgo actual ha de ser protegido de cambios adversos).
Llamo principio a un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o
asegure una situación económica, política o social que considera deseable, sino
porque es una exigencia de a justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la
moralidad.[64]

Según lo expuesto, podríamos señalar que la CRE sustenta una

naturaleza moral a partir de principios y directrices que dan forma a un tipo
de teoría de justicia moral con sustentos iusnaturalistas. Ese carácter
iusmoral pretendería – o debería- dar razones normativas al conjunto de la
legislación subconstitucional a la hora de resolver y decidir sobre los
distintos temas jurídicos. De modo que, al revisar toda la parte dogmática
del texto constitucional, se aprecia una enunciación de los grandes objetivos
sociales a alcanzar; y, también, es posible identificar que necesitan del uso
de principios y directrices que operarían como guías estratégicas para dotar
de contenido material al catálogo de derechos.

Esto supone que la naturaleza de los principios de la Constitución de

2008 contiene propiedades valorativas, y que implican juicios de valor que
pugnan por superar nociones fácticas de la norma. Lo expresado vislumbra
una forma de nuevo iusnaturalismo en ella que reposiciona una postura
distinta con la tradición positivista.

La Ley Fundamental se torna en fenómeno jurídico que pretende

marcar un reflejo en sus normas de los valores y aspiraciones morales de la
colectividad, y se aproxima a principios de justicia que son universalmente
válidos porque se corresponden con la doctrina más básica de los derechos
humanos. A pesar de esas constataciones propias del iusnaturalismo, en el
texto constitucional sí es posible hacer una distinción conceptual clara entre
i) un grupo de normas jurídicas y ii) un grupo de normas morales que
podrían proyectarse a las partes materiales y formales de la Norma.

Incluso, en el artículo 11 numeral 5, cuando obliga a que servidores

administrativos y judiciales deben aplicar la norma y la interpretación que
más favorezca en materia de derechos y garantías constitucionales, es un
intento por asimilar las siguientes grandes tesis del iusnaturalismo:
Los jueces aplican de hecho en sus decisiones no sólo normas jurídicas sino
también normas y principios morales. Los jueces deben recurrir a normas y
principios morales para resolver cuestiones que no están claramente resueltas por
las normas jurídicas. Los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurídicas
que contradicen radicalmente principios morales o de justicia fundamentales.[65]

Las visiones de Nino y Dworkin se presentan y reflejan una forma de

iusmoralismo, por cuanto sostienen que un conjunto de normas jurídicas
provienen de verdades morales válidas: convirtiéndose así la moral en el
corazón promotor de un ordenamiento jurídico, en mirada contraria a Hart y
Kelsen que postulan la naturaleza convencional del Derecho. Para nuestro
motivo de estudio, los preceptos de PAD representarían una especie de
mandatos morales básicos que buscan cuestionar como justo o moral
aquellas contrariedades dogmáticas y fácticas que los alteren.
 Una observación muy pertinente de Amartya Sen, en su obra La idea de
justicia, consiste en precisar que una teoría de la justicia debe ser capaz de
plantear su mejoramiento y la superación de la injusticia, en lugar de
ofrecer preguntas y respuestas sobre la justicia perfecta. Uno de los aportes
relevantes explica las relaciones que construyen justicia:
La justicia guarda relación, en última instancia, con la forma en que las personas
viven sus vidas y no simplemente con la naturaleza de las instituciones que las
rodean. En contraste, muchas de las principales teorías de la justicia se concentran
de manera abrumadora en cómo establecer “instituciones justas”, y conceden una
función subsidiaria y dependiente a las cuestiones relacionadas con el
comportamiento. […] En el enfoque de la justicia que se presenta en esta obra, se
sostiene que hay algunas inadecuadas cruciales en esta abrumadora concentración
en las instituciones (en la cual el comportamiento se supone apropiadamente
ajustado), en lugar de en las vidas que la gente es capaz de vivir. El énfasis en las
vidas reales para la evaluación de la justicia tiene muchas implicaciones de largo
alcance para la naturaleza y el alcance de la idea de justicia.[66]

Como una crítica notable es que la teoría de justicia de la CRE reside en

las proposiciones y orientaciones valorativas que debe tener presente la
institucionalidad y la sociedad para alcanzar esa naturaleza moral
representada en macro principios y pautas. Sin embargo, ello no
garantizaría que la razón práctica para alcanzar mayores condiciones de
justicia pueda ser plenamente viable.

Aquello se explicaría porque las personas y los colectivos no poseen

una sola dimensión de justicia, ni tampoco puede esperarse que siempre las
actitudes y conductas se ajusten plenamente a la Constitución, cuando los
propios servidores judiciales o administrativos son los primeros que tienen
dificultades para hacerlo.

Las sociedades heterogéneas, como las latinoamericanas, no pueden

enmarcarse en una teoría única de justicia porque responden a experiencias
y procesos excluyentes que no permite encontrar homogéneas percepciones,
demandas y argumentos que resuelvan los conflictos latentes sobre justicia.
Si ello es así, los jueces necesitan hacer una lectura de la Constitución que
expresa una disyuntiva en los objetos de interpretación: i) no ir más allá de
ella para implementar la teoría de justicia que encarna; o, ii) adentrarse en
su cuerpo y, cuando no exista claridad para su aplicación, buscar las razones
morales más allá de sus contenidos concretos para darle forma a esa teoría
que ostenta.

Los objetos de la interpretación no pueden concretarse mediante juicios

objetivos de moralidad porque esa pretensión no es posible ni viable. Las
operaciones de los intérpretes no pueden ser únicamente morales porque
necesitaría el derecho de dimensiones únicas, estables, previsibles y
universales que permitan encontrar la racionalidad y razonabilidad para la
definición de la última palabra del intérprete en los derechos en conflicto.

Por tanto, lo que se trata es de construir mayores mecanismos

democráticos para que la vigencia de los derechos y la constitucionalización
del derecho constituyan procesos acompañados y de mayor relación con la
voluntad popular y su participación en la toma de decisiones de jueces y
legisladores. El control popular permitirá que esos ámbitos puedan estar
fortalecidos y profundizados con la finalidad de que la adjudicación
constitucional no quede atrapada en la autocomplacencia y la
discrecionalidad cerrada de los intérpretes judiciales y legislativos de la
Norma Suprema, precisamente porque no existe un ejercicio de definición
de moral objetiva en esa tarea interpretativa. El proyecto democratizador de
la justicia radica en que la sociedad participe e intervenga en las acciones de
discernimiento y argumentación de los contenidos morales de la
Constitución, y que la búsqueda de su naturaleza trascienda como un
ejercicio de debate público y deliberación social, tarea que es posible
discutirla como proyecto en construcción de un constitucionalismo
dialógico que aporte con mayores idearios para los valores y principios que
encarnan las reglas supremas.
1.2. La actividad hermenéutica: entre dinamismo o inmovilismo constitucional

Cuando la Constitución contiene normas abiertas de valores, principios

y reglas: ¿es un problema o una solución para su interpretación?

El esquema de constructivismo moral de la CRE agrupa varias

disyuntivas metaéticas no resueltas por cuanto (i) los valores morales
existen en la Norma Fundamental, pero no necesariamente existen con
independencia de lo que los individuos creen o deseen de aquellos. En
función de esa dinámica, esos principios, como afirmaciones, estarían
sujetos a las preferencias que la propia colectividad pueda expresar y
desarrollar; y, (ii) la sociedad, como ente poseedor de un valor ontológico,
es capaz de dotar de un sentido procesador e interpretador de los valores
morales.

Existe una interpretación “de” y “desde” la Constitución, según Pérez

Luño, que si bien son cuestiones conexas, cuentan con perfiles
diferenciados. En la condición de norma jurídica: la Constitución está sujeta
a peculiaridades propias, pero también a las reglas básicas y generales que
presiden la interpretación del derecho. A su vez, como cúspide de la
jerarquía normativa, ella expresa el criterio hermenéutico fundamental de
todo el ordenamiento jurídico.[67]

Si asumimos que para el escepticismo moral no hay hechos morales, ni

verdaderas morales ni conocimiento moral, los principios constitucionales
se insertan en un modelo de realismo moral que se hilvana con un
constructivismo y propuesta metaética que propone razones morales para un
utilitarismo diverso y amplio en la sociedad. Juan Antonio García Amado
sugiere una tesis muy controversial:
“todas las normas pueden ser presentadas o como reglas o como principios, y tal
presentación depende del lenguaje y el esquema que se adopta a la hora de
aplicarlas. Pero que tal opción es potestativa del intérprete, no determinada por
ningún tipo de ‘naturaleza’, ni de las normas ni de los hechos. Y, por último, que
esa opción responde generalmente a propósitos de política judicial, según que se
quiera una aplicación del derecho de apariencia más técnica o más de equidad o
justicia de los hechos”.[68]

La explicación que encuentra es que los tribunales y cortes

constitucionales adaptan un lenguaje ponderativo para hacer que su
jurisdicción se presente como sustancialmente distinta de la de los
tribunales ordinarios, puesto que al no hacerlo se evidenciaría lo que busca
negar: la naturaleza de órgano de super apelación que se evidencia cuando
resuelve gran parte de los casos de amparo.[69]

La naturaleza moral de la Constitución ecuatoriana está exenta de

neutralidad en la perspectiva que anuncia los pilares generales que darían
forma a su teoría de justicia moral con tendencia distributiva expresada en
aspectos como el régimen de desarrollo y modelo del Sumak Kawsay.
 Las concepciones sobre justicia, que el texto constitucional pretende
implementar al ordenamiento jurídico, intentarían crear un efecto de
conexión entre derecho y moral que no es meramente contingente, por
cuanto también se busca crear una teoría propia de la justicia moral
mediante los PAD. El repertorio de orientaciones que sugiere esta sección
no podría entenderse por sí sola, ni podría operar como tal, si no estaría
acompañada por un esquema más consistente de acuerdos societales
amplios que se desarrollan a lo largo del texto y que harían vislumbrar una
complementariedad con un enfoque de justicia distributiva.

John Rawls, en su obra Teoría de la justicia, propone un modelo

sustentado en acuerdos de equidad entre los individuos que permita ejecutar
principios de justicia y condiciones sustantivas de oportunidades para todos
los integrantes de la sociedad. Sugiere la posibilidad de desigualdades
sociales y económicas cuando favorezcan a los sectores más excluidos.
Finalmente, hace una defensa por las libertades individuales y demanda
mayores políticas para la justicia social. Una de las propuestas centrales de
Rawls consiste en la necesidad de formar un nuevo contrato social para
viabilizar los acuerdos de justicia:
[…] la idea directriz es que los principios de la justicia para la estructura básica
de la sociedad son el objeto del acuerdo original. Son los principios que las
personas libres y racionales interesadas en promover sus propios intereses
aceptarían en una posición inicial de igualdad como definitorios de los términos
fundamentales de su asociación. Estos principios han de regular todos los
acuerdos posteriores; especifican los tipos de cooperación social que se puede
llevar a cabo y las formas de gobierno que pueden establecerse. […] Así pues,
hemos de imaginarnos que aquellos que se dedican a la cooperación social eligen,
en un acto conjunto, los principios que han de asignar los derechos y deberes
básicos y determinar la división de los beneficios sociales. Los hombres habrán
de decidir de antemano cómo regularán las pretensiones de unos y otros, y cuáles
serán los principios fundamentales de su sociedad.[70]

Uno de los problemas centrales de la CRE radica en las formas

institucionales que contempla para canalizar los derechos y sus conflictos a
los sujetos con toda una compleja institucionalidad creada para ello que, al
mismo tiempo, suscita interferencias y restricciones a esos derechos.

Si bien sustenta una visión de justa igualdad de oportunidades, al definir

una teoría propia de los derechos fundamentales sin establecer categorías de
división entre estos, y otorgando un mismo valor a todos, genera un
problema metaético por cuanto los fundamentos del liberalismo igualitario
concebidos en la Norma Suprema no reconoce una real priorización sobre
lo justo o sobre lo bueno, considerando que los fundamentos y
consecuencias de esto se expresa en cómo distribuir o reasignar los
resultados de la cooperación social: si consideramos que el fin de la
colectividad en su conjunto es precisamente la Constitución económica y, -
según el caso-, sí propone el texto constitucional un modelo de desarrollo.

El realismo moral de la teoría de justicia distributiva que se encuentra

en la CRE no ofrece definiciones claras a los problemas ontológicos y
epistemológicos que se generan como consecuencia de la disputa entre
libertades positivas, negativas y sus implicaciones ocasionadas por las
nociones comunitaristas, también presentes en esa teoría.

La Constitución de 2008 contiene principios para una teoría de justicia

que representan su verdad moral y constituyen una teoría valorativa de los
derechos. En consecuencia, es pertinente afirmar la existencia de una moral
constitucionalizada que no necesariamente se presenta como objetiva, sino
como intersubjetiva en distintas concepciones de ética normativa. Sin
embargo, esa noción de moral no está asimilada en el derecho nacional
existente y aplicable, ya que si bien se ubicaría en vectores del positivismo
incluyente, las razones morales para su validez aún difieren de los criterios
de racionalidad y razonabilidad que puedan emplearse.

También es menester indicar que el texto constitucional sí está

conformado por valores objetivos que se expresan en propiedades morales,
pero están presentes problemas metaéticos en dos aspectos: i) en el
epistemológico o de justificación no existirían los consensos necesarios
sobre un conocimiento moral en la CRE; y, ii) no están claros los contextos
de justificación de sus juicios morales.

En el de objetividad, la naturaleza moral permite indagar sobre su

verdad en tanto que hay una pregunta clave sin una respuesta concluyente:
¿cuál es el estatus epistemológico de los valores morales en el texto de
Montecristi?
 La importancia de promover un debate de la Constitución a partir de la
filosofía jurídica y política permitirá encontrar mayores perspectivas para
entender los requerimientos del constitucionalismo ecuatoriano para su
funcionamiento. En el tema o situación analizada, lo que se aprecia es que
el capítulo de PAD es un conjunto de métodos y procedimientos para incidir
en las costumbres y decisiones de los servidores públicos con la finalidad de
construir fundamentos racionales que transformen la situación de los
derechos constitucionales al momento de su interpretación y protección.

Las decisiones judiciales constitucionales deben contribuir a preservar

el ordenamiento iusfundamental y su sentido democrático. Los tribunales y
cortes encargados de su resguardo no pueden, por confundir los límites del
nuevo constitucionalismo, suplantar el quehacer legislativo porque eso no
permite prosperar los ámbitos diferenciados de cada Función del Estado.
Considero que una de las exigencias de la hermenéutica constitucional es
que los legisladores y los jueces constitucionales deben cooperar en la
búsqueda de mecanismos dialógicos para fortalecer las políticas públicas y
la profundización de los derechos.

Coincido con Juan Antonio García Amado, al cuestionar la falta de

capacidad y legitimidad cuando un tribunal constitucional quiere
convertirse en el único promotor de políticas para la búsqueda de más
derechos. Para este autor, la carencia de capacidad se debe a que un tribunal
se encarga de revisar casos, pero no hace presupuestos ni maneja toda la
información que debe implementarse para organizar los recursos y
responder las necesidades; y, la carencia de legitimidad porque "un tribunal
que contradiga con sus sentencias la política social del partido que ganó en
las urnas es una tiranía, populista tal vez, pero tiranía, como bien se
comprueba en países de América Latina en los que la Corte Constitucional
suplanta con total descaro al legislador, en nombre de una concepción
populista de los derechos sociales (...)”.[71]

El ejercicio hermenéutico no puede sobrepasar los roles de los actores

institucionales. Los jueces no pueden utilizar sus tareas interpretativas para
ingresar en los ámbitos de otras Funciones del Estado, y actuar en su lugar,
porque instaurarían el gobierno de los jueces sin limitaciones, lo cual afecta
la división de poderes porque ellos también legislarían y administrarían el
Estado. A pesar que los sumarios de los textos constitucionales no siempre
responden a las políticas cambiantes de las sociedades, los jueces no pueden
convertirse en más políticos que los representantes populares del Ejecutivo
o del Legislativo para atender las problemáticas que se presentan. Los roles
jurisdiccionales deben obrar para i) propiciar los acercamientos normativos
y jurisprudenciales para que los poderes públicos atiendan las demandas y
ii) procesar los controles sobre esas actuaciones. Al respecto, destaco el
criterio de García Amado:
Me parece que muchas de las tesis del llamado neoconstitucionalismo o
constitucionalismo de los derechos resulta sumamente funcionales a una
jurisprudencia muy propensa a la extralimitación, la demagogia y la política más
descarada, y a una casta profesional ansiosa por legislar sin pasar por las urnas y
muy dada a los juegos de manos que transmutan preferencias personales en
postulados pseudocientíficos, como tan perspicazmente vio Kelsen, siempre tan
denostado por sus colegas más ambiciosos.[72]

Uno de los problemas –tal vez, el gran problema- consiste en que, con
el pretexto de buscar un nuevo constitucionalismo y por las congénitas
posibilidades interpretativas de las normas que integran el ordenamiento
constitucional, delegamos y concedemos poderes máximos a servidores
administrativos y judiciales, quienes en ejercicio de su función pueden
invadir los ámbitos y las individualidades de aspectos esenciales como las
libertades y los derechos.

Ahora bien, esta responsabilidad entraña que los agentes estatales

confundan y distorsionen su función con la asunción de una representación
estatal para condicionar las garantías básicas de los individuos a los
intereses de la institucionalidad o de las cuestiones públicas que siempre
suponen condiciones de superioridad sobre la ciudadanía. Enfrentados a la
interpretación discrecional de principios y valores por lo que un juez
considere lo justo para la sociedad y el Estado, se pueden cometer iguales o
peores violaciones que aquella que buscamos reparar sobre la acción u
omisión originaria de la institucionalidad que generó el objeto de la garantía
jurisdiccional.

Por supuesto, no se trata de enfrentar las posiciones porque en todo

modelo constitucional se producen vulneraciones a los derechos, y sus
correctivos es uno de los desafíos. La cuestión para discutir es cómo
construir mayores y mejores oportunidades argumentativas para el análisis
jurisdiccional, sin que ese ejercicio suponga que la defensa de los derechos
quede subordinada al poder o a los intereses estatales sobre la naturaleza y
particularidades de cada tipo de derecho. Huelga señalar un fenómeno no
menor que se desprende de los problemas esbozados: el interés de ciertos
jueces y autoridades estatales por querer controlar judicialmente todo lo que
se presenta en una sociedad, lo cual también es una forma de interferir en
los espacios espontáneos, autónomos y libertades de los individuos.

Todo lo anterior nos habla de examinar con mayor atención la gran

responsabilidad que tienen legisladores y jueces. Los primeros, porque al
momento de elaborar las leyes deben ser cuidadosos en las regulaciones de
las normas constitucionales sin dejar abierta la discrecionalidad para
operadores administrativos que pueden asumir mayores acciones
reguladoras que las definidas en la ley; y, los segundos, porque son quienes
deben buscar equilibrios racionales y razonables para que los derechos no
sucumban frente a potestades públicas, y para que las situaciones de
controversia puedan resolverse según comprensiones de las normas
jurídicas, sin imponer especulaciones o abusos para dar la razón al Estado o
a un proyecto gubernativo, sino mediante una mediación interpretativa
argumentada.
1.3. ¿Construcción o producto cultural de los conflictos?

Si partimos de la premisa que el texto constitucional recrea y no

resuelve ciertas disputas del poder, ¿es posible pensar que la Constitución
no está inmune de ser menospreciada por los agudos conflictos de actores
institucionales y los profanos del derecho?

Para contestar esa pregunta, quisiera retomar uno de los aportes de

Peter Haberle, quien empleó estudios antropológicos para entender la teoría
constitucional. Sostuvo que “las normas constitucionales surgen y se
extienden como procesos culturales y se explican a través de los textos y los
contextos”.[73] Siguiendo esa entrada analítica, ¿podemos replantear la
idea de que las disposiciones constitucionales encierran argumentos de
consecuencia auto-organizativa cultural? O sería posible formular: ¿sus
mandatos únicamente responden a hechos sociales como impugnaría el
positivismo jurídico excluyente?
 Una evidencia es que los comportamientos definen y deconstruyen a la
Constitución en sus escalas de lenguaje cultural. Sería oportuno, entonces,
afirmar que la norma fundamental reproduce y legitima los fenómenos
culturales de la sociedad. Aquellos imaginarios y dinámicas societales
perfilan los umbrales por donde las normas expresan un desarrollo cultural.

Concebir la teoría constitucional como ciencia de la cultura, y emplear

todos sus dispositivos cognitivos para entender aquella, nos ayuda a colocar
varios debates: a) ¿Es posible probar la existencia de un constitucionalismo
cultural objetivo en el texto normativo? Y en caso de lograr sustentar ese
propósito: b) ¿Aquel es parte del derecho nacional existente y aplicable? c)
¿Acaso la identificación y validez de la Constitución aplicable dependen de
razones culturales?

Las dificultades de desempeño institucional del Estado, en cuanto a su

efectividad, se deterioran o recuperan según las respuestas que ofrezca su
arquetipo democratizador: el constitucionalismo dialógico puede
intensificar los niveles de articulación institucional y reforzar los controles
al poder para que funcionen sus límites. De modo concordante, conviene
distinguir analíticamente los problemas de esos controles en su dimensión
moral, normativa y fáctica. Así, el texto normativo se convierte en un
lenguaje mediante el cual interpretamos las culturas de las sociedades y los
colectivos. Sus experiencias deben ser leídas desde el lenguaje cultural de la
Norma Suprema, cuyo sentido rebasan los contenidos sintácticos y
temporales que pueda ofrecernos su lenguaje escrito.

El lenguaje de la Ley Fundamental es inacabado justamente porque no

contiene la totalidad de esas experiencias. El Texto no logra represar todos
los aspectos de su realidad porque no tiene las capacidades para describir
aquellas cuestiones culturales que lo hacen estar presente o ausente de las
dislocaciones que se forman en el andamiaje estatal. Frente a ello, la
interpretación constitucional funciona como un espejo vivo de los conflictos
existentes en toda Norma Máxima y su incidencia en la naturaleza estatal,
porque genera en su experiencia operacional dos culturas: la cultura
democrática y la cultura del constitucionalismo autoritario.

La búsqueda de la verdad constitucional nos interpela frente a otra

evidencia empírica: la distribución práctica y ejecutiva del poder necesita
de permanentes revisiones y ajustes en sus relaciones interinstitucionales,
pero también en sus relaciones con la sociedad. Este es uno de los
principales límites que ayudan a que la norma no se convierta en
instrumento manipulado por las conductas y sus distorsiones culturales,
sino que prevalezcan sus vertientes democráticas en aquellas.

Las comprensiones e interpretaciones culturales complementan las

visiones momentáneas de las circunstancias porque permiten ver los
acumulados y recorridos donde la norma no alcanza a arraigarse y encontrar
su estabilidad. El entendimiento de los contextos y ambientes no se
concreta por la simple implementación del lenguaje constitucional, porque
aquellos pueden ubicarse por encima de él. La hermenéutica gramatical
puede llegar a fragmentos o segmentos divididos de la realidad. Así, la
interpretación debe reconocer los lenguajes exentos de aquella y sus saberes
para explicar sus ámbitos, integrando los signos gráficos que expresan los
comportamientos culturales en los conflictos normativos y fácticos.

La Norma Máxima ha buscado acumular en ella la totalidad de la

experiencia estatal. Los conflictos políticos de esa institucionalidad se
encuentran represados en su lenguaje escrito. Empero, el procesamiento y
entendimiento de aquellos rebasan el lenguaje y sus tiempos porque varios
de sus elementos constitutivos están fuera de los ámbitos que diseña el
lenguaje constitucional. Los derechos y las garantías son otros modos de
comunicar los controles al poder, y aunque este construye su propio
lenguaje frente al de la Constitución, la forma de preservar la supremacía de
ella radica en que el lenguaje del poder no se convierta en autónomo e
independiente del definido por la norma iusfundamental.

La construcción cultural de las contiendas político-institucionales

requiere de respuestas interpretativas que no permitan que el lenguaje de la
Constitución se adapte a las proposiciones normativas de aquellos
conflictos, sino que sean los lenguajes de estos quienes se adapten a las
proposiciones del Código Político. Es probable que el lenguaje
constitucional no tenga una capacidad inherente para describir todos los
tejidos que el poder puede producir, y únicamente pueda ocuparse de sus
intersticios más visibles.
 Desde luego, la interpretación debe volver traducible el lenguaje
constitucional a las formas en que se construyen culturalmente los
conflictos –re-conociendo sus contextos- y sus resultados, precisamente
porque esa tarea interpretativa también es un proceso y un efecto cultural
que provoca más disputas político-institucionales, al mismo tiempo, que
también expande mayores representaciones para su comprensión y
transforma las claves del conocimiento sobre su realidad.
1.4. ¿Función creadora o indagadora de la norma?

El análisis de la interpretación constitucional puede plantearse a partir

de un examen crítico al iusnaturalismo y positivismo jurídico en sus
métodos de comprensión y aplicación normativa, porque así es posible
distinguir si el ejercicio hermenéutico se ajusta más a una práctica
indagadora sobre los sentidos del derecho o si supone su práctica creadora.

Podría ser contraproducente utilizar un texto normativo inconcreto y

relativo como la Constitución a situaciones complejas que, en cambio,
representan realidades concretas. Por ello, la discusión sobre los juicios de
validez de las normas jurídicas demanda la búsqueda de una validez
sustancial que complementa la formal. Este ejercicio reedita la reflexión
sobre hasta dónde es posible la objetividad moral de los juzgadores en la
perspectiva de encontrar esa validez material con las formulaciones de la
Norma Máxima, y profundiza el análisis sobre los dilemas existentes entre
metaética y ética normativa.

La actuación de los jueces puede responder a su postura moral al

momento de aplicar una norma, pero también revela la convergencia de
principios y valores disputados por los usuarios de la jurisdicción
constitucional en el procesamiento de sus litigios.

Los magistrados constitucionales no realizan su trabajo exclusivamente

en la revisión de materias y ámbitos legales, sino también a partir de las
pretensiones morales que la sociedad confronta y valida.[74] En ese
contexto, el constructivismo moral encuentra múltiples dificultades para
sustentar un discurso que pertenezca a la ética normativa. A lo mejor, la
cuestión de fondo en que nos ubica este debate podría girar en torno a lo
siguiente: ¿hasta qué punto las y los jueces pueden crear derecho para
resolver lagunas normativas y, siendo así, en qué medida esa creación
respondería a un constructivismo moral?

Nuestras sociedades son expresiones heterogéneas, donde cada vez

aparecen más minorías en conflicto por derechos -nuevos-, y la legislación
aún no logra dar suficiente respuesta o atención en los medios
institucionales. Por ello, la intervención de los operadores está marcada por
un constructivismo ético, precisamente para enfrentar los límites que los
sistemas normativos poseen en relación al avance de las dinámicas sociales.
Un problema podría aparecer en la perspectiva de cómo valorar el
desempeño de los administradores de justicia, en tanto se ajustarían o no a
más valores universales[75], o si esto último no es posible por cuanto los
procesos y los casos que tratan se refieren a cuestiones muy particulares de
los distintos usuarios del sistema de administración.

Algunas opiniones podrían justificar que es necesario un activismo

constitucional sustentado en la moral debido a que uno de los fines de los
servidores administrativos y judiciales es la búsqueda de justicia; sin
embargo, otra visión podría señalar que su rol no es ese, sino de utilizar y
aplicar las normas para cada proceso. Huelga señalar que todas las fuentes
del derecho regulan la Constitución y toda norma infraconstitucional
conoce y trata sobre una situación de derechos, todo lo cual se complejiza
porque en un Estado constitucional el objetivo es perfeccionar los déficits
normativos del Estado legalista sin caer en posiciones que descarten o
ignoren la ley.

Empero, el análisis y determinación de criterios jurídicos es la

discusión de criterios morales. Es inviable sostener que los jueces enfocan
su trabajo con un total alejamiento de visiones constructivistas morales
porque la resolución de problemas jurídicos desborda los fundamentos
doctrinarios, normativos y jurisprudenciales, y terminan por enfrentar dos
formas distintas de comprender el Estado y el sistema constitucional: la
justicia moral y la justicia jurídica.

Probablemente, este constituya el problema contemporáneo más álgido

y contundente para la modernidad hermenéutica del derecho. Y es que
cuando acudimos a la administración de justicia constitucional lo que
perseguiríamos es la realización de la justicia como valor moral, lo cual
implica que no siempre serán nítidas las divisiones entre teoría y dogmática
como manifestaciones específicas del derecho positivo.

Un tema muy analizado por la filosofía del derecho es discutir si existen

o no razones morales objetivas, y un aporte de David Hume fue señalar los
inconvenientes para el conocimiento moral debido a las dificultades para
constatar la existencia de hechos morales.[76] Ante ello, Eduardo
Barbarosch cree que la búsqueda de una noción homogénea o unificada
lleva a falsos reduccionismos que no ayudan a conocer parte de la realidad.

El desempeño de quienes interpretan la norma constitucional encuentra

reparos para desarrollar y demostrar sus contenidos morales, justamente
porque sus actuaciones también estarían sujetas a juicios de valor.

La interpretación supone un ejercicio valorativo que puede ser

construido (o no) de manera independiente a las condiciones en que
decidieron los juzgadores según las causas analizadas, pero, también es
posible que las razones que subyacen sus actuaciones puedan ser verdaderas
o falsas, y cuyos elementos completos de realidad son ajenos a las
valoraciones externas que se puedan realizar.[77]
1.5. Interpretación conforme y texto constitucional vivo

¿Cómo es posible armonizar la exégesis del sistema normativo con el

modelo de Estado, la teoría del derecho y la filosofía política-ideológica
presentes en la Constitución?

El texto constitucional ecuatoriano, como norma suprema del

ordenamiento jurídico, se enfrenta a varios actos normativos (ley,
ordenanzas, decretos, reglamentos y otros), y aún pugna por ubicar su
jerarquía jurídica sobre ellos. Esta discusión ignora otras temáticas
relevantes que permitan entender sus dimensiones programáticas y
pragmáticas para alcanzar a concebirla como una norma colmada de
principios, valores y directrices que, a diferencia de lo que sostendrían
varios críticos, puede ser una garantía para atenuar el activismo judicial
discrecional o las interpretaciones arbitrarias de legisladores y jueces,
porque se trataría de verificar si esas decisiones corresponden a afianzar un
determinado principio o perforan su desarrollo.[78]
 Comúnmente, no tomamos en cuenta que detrás de un modelo
constitucional está inmersa una disputa entre dos o más teorías del derecho
que decantan la existencia de dos o más modelos constitucionales también
en conflicto.

La Norma Máxima con un carácter definido –en su modelo de Estado,

teoría del derecho y filosofía política- conlleva implícita la controversia con
su modelo alterno.[79] Esta discusión requiere una confrontación
fundamentada entre filosofías políticas e ideologías de la justicia que se
chocan y enfrentan. La operación interpretativa de un ordenamiento
normativo conlleva evidenciar cuáles son las teorías del derecho que están
insertas en esos modelos y cuáles son sus contenidos que más los acercan o
los distancian.

Posiblemente en esas reflexiones encontremos que la legislación

requiere mayores especificaciones técnicas y argumentadas que profundicen
el constitucionalismo actual, puesto que todavía encierran controversias
excluyentes propias del iuspositivismo y el iusnaturalismo; incluso,
pensaría que las normas infraconstitucionales reeditan dilemas de oposición
entre estos últimos.

A pesar de todo ello, las constituciones necesitan una fuerza social y

política básica que escapa de su modelo y de las normas orgánicas y
ordinarias. Estos textos son aquello que los servidores administrativos y
judiciales quieren que efectivamente sea, porque quienes hacen funcionar
su sistema de garantías y de controles institucionales recíprocos son
precisamente quienes recibieron nuestra delegación hacia la conducción del
poder público en las entidades estatales.

Las democracias constitucionales requieren este tipo de discusiones,

justamente, para identificar mejor las divergencias, siempre presentes, entre
los sueños constitucionales rotos y las ilegítimas violaciones de estos en el
derecho.[80] Según Ruiz Manero, “una de las tareas centrales de la ciencia
jurídica es la de poner de manifiesto el contraste entre las promesas (los
derechos) constitucionales y su no realización legislativa”.

En función de esa premisa, en la Ley Suprema encontramos

interesantes revelaciones que nos ayudan a comprender mejor las variantes
de los modelos constitucionales. Pero hay un aspecto que este texto, y
muchos de naturaleza similar, no podrán ofrecernos. Y es que más allá de
los diagnósticos y propuestas técnicas, hay un elemento central que define
el corazón de un régimen constitucional: la capacidad de respeto,
obediencia y cumplimiento que las autoridades y servidores públicos le
confieran a los postulados constitucionales, y cómo sus actos
administrativos y normativos pueden encontrar las necesarias
correspondencias o las insólitas claudicaciones frente al rumbo democrático
del texto.

Precisamente, los principios que resguardan los sistemas

constitucionales ayudan a que las voluntades o intereses de quienes deben
ser sus guardianes puedan identificar cuándo deben rectificar o corregir sus
actuaciones, y orientan la medida en que las verdades personales o juicios
de valor no pueden sustituir aquello que las disposiciones constitucionales
consagran como responsabilidades públicas.

Por sí misma, una Constitución siempre contendrá deficiencias en el

diseño institucional; pero, alcanza su nivel de cumplimiento o expansión de
manera dependiente: en tanto una sociedad y quienes hacen las instituciones
permitan que efectivamente funcione y organice la vida de un Estado y su
cuerpo social.
1.6. La constitucionalización del derecho

¿Cuáles son las complicaciones que enfrenta el juez para poner en

práctica el derecho de la Norma Suprema en la interpretación? ¿Puede ser
un problema de su cultura jurídica?

La experiencia constitucional ecuatoriana[81] no logra expandir sus

capacidades emancipatorias y transformadoras de la realidad. Esto es
posible formular a partir de un análisis descriptivo que vincule las maneras
en que funciona un positivismo jurídico vernáculo y las prácticas cotidianas
de los operadores del sistema de justicia constitucional. Todo el acumulado
de derechos y garantías queda desdibujado por la cultura literalista y
mecánica de vislumbrar la aplicación del derecho desde la única correlativa
vigencia de la ley positiva estatal.
 Las críticas contra el formalismo o nominalismo jurídico han
reanimado los debates que impugnan la ciencia del derecho, por cuanto su
carácter científico rehúsa vincular reglas positivas con principios en torno a
la justicia para relacionarlos con la búsqueda de legalidad. La razón de estas
críticas surge de un tema no menos importante: la existencia de una
intencionalidad al momento de interpretar y aplicar las normas.

El Estado constitucional puede proponer nuevas perspectivas de

transformación que regeneren las distorsiones del iusnaturalismo y
positivismo. No obstante, también es posible que toda nueva teoría y
filosofía del derecho engendren una cultura jurídica que caiga en las mismas
falencias que cayeron otras escuelas y teorías de pensamiento jurídico que
le precedieron.[82]

Ello así, porque no estamos distantes de un neoconstitucionalismo

criollo: nueva Constitución aparentemente más avanzada, pero con
conductas regresivas que desmontan el carácter “garantista” de la norma
recientemente aprobada, donde subsiste una cultura jurídica que pone trabas
a la convergencia de un modelo de Estado y teoría del derecho que, a pesar
de estar proyectados en la parte dogmática del texto, se desvanecen en la
parte orgánica.

Más todavía –alguien podría agregar- a pesar de las grandes

contribuciones para el derecho, tanto del iusnaturalismo como del
positivismo, a ellos se les puede imputar que en momentos específicos de la
historia no fueron capaces de establecer y hacer respetar los límites
suficientes para frenar las arbitrariedades y los excesos de poder. Pero,
partiendo de esa premisa, plantearía una interpelación central para el estado
de la justicia y el ordenamiento jurídico en una sociedad determinada:
¿puede ser objeto de interpretación de la ciencia constitucional la existencia
de los problemas de desigualdad e inequidad social?

Probablemente, las visiones más ortodoxas pensarían que la función de

esta disciplina en una sociedad no radica en resolver sus conflictos, sino en
plantear las orientaciones necesarias para organizar el Estado y el cuerpo
social, y que la construcción de justicia depende de cómo los individuos
pueden utilizar esas orientaciones.[83]
 Ahora bien, hay cuestiones que sí se circunscriben a la interpretación
constitucional, aunque existan postulados fijados en los contenidos de las
normas legales[84]. En la perspectiva de procurar el cumplimiento del
principio de legalidad –propio del positivismo-, también se ha profundizado
la observancia plena a cuestiones de distinto orden que, a pesar de estar
contenidas en normas jurídicas, constituyen verdaderas injusticias que están
consagradas en distintos actos normativos.

Por ello, la vigencia de la ley, por el hecho de existir, no significa

necesariamente que los actos u omisiones que están detrás de aquella
representen condiciones justas para la sociedad. Quizá esa es una de las
observaciones pendientes y no comprendidas por el positivismo, por cuanto
marca distancias con la realidad, y lo que ella necesitaría para cambiar sus
espectros excluyentes y coloniales.

Sostenemos aquí, que tenemos una Carta que describe principios y

derechos bajo una visión aparentemente “progresista”, ¿pero realmente ese
texto constitucional ha logrado superar las realidades existentes con
respecto al de 1998? Es pertinente pensar que las contradicciones existentes
entre reformas legales e institucionales con el esquema en cuestión pueden
expresar una crisis del derecho constitucional debido a que reflejan las
disparidades y fracturas entre realidad y sistema normativo. Esa crisis se
reafirma cuando quienes deben aplicar la norma no necesariamente se
encargan de interpretar las normas más favorables a los derechos, no las
llenan de contenidos materiales ni ofrecen posibles soluciones para alcanzar
los cambios propuestos por la Norma Máxima.

Las actuaciones discrecionales, arbitrarias e irregulares de operadores

de justicia, donde prevalecen también influencias o presiones de distinto
tipo, hacen pensar que la búsqueda de equilibrios para acceder a la justicia
aún depende de factores que demuestran la debilidad institucional de la
administración jurisdiccional y su escasa independencia.

Cuando la hermenéutica constitucional se reproduce, como un

instrumento que preserva ámbitos opresores, entra en crisis, porque no es
capaz de regenerar sus capacidades de transformación, y se ubica como
herramienta nominalista e inquisitiva que legitima un statu quo y lo
condiciona a una cultura jurídica que aboga por su sobrevivencia. Impulsar
el desarrollo de una nueva teoría constitucional y modelo de
institucionalidad supone, también, que quienes interpretan y aplican la
norma tengan la convicción de cambiar su forma de pensar e implementar
alternativas con relación a los contextos exegéticos dominantes.

La cultura de la legalidad sin mayores profundizaciones

constitucionales, que impera en la administración de justicia ordinaria,
puede ocasionar que los jueces prioricen una influencia mayor de la ley e
ignoren la forma de buscar mecanismos conciliatorios para la
constitucionalización[85] del derecho, concordante con la incorporación de
análisis sustentados en principios, valores y directrices constitucionales.

La norma es propensa a mostrar siempre su rostro más conservador

para estar junto a los poderosos, pero es el juez quien debe buscar aquellos
métodos que brinden certeza a ella para alcanzar su concreción efectiva de
acuerdo a las garantías formales y materiales del texto supremo. El juzgador
debe construir los criterios de constitucionalidad para plantear cómo pueden
descender los contenidos iusfundamentales al caso particular que le
corresponde resolver.
1.7. Validez y eficacia

Juan Bautista Alberdi, padre intelectual de la Constitución argentina,

afirmaba en su obra Estudios sobre la Constitución Argentina de 1853, que
por cuanto “tenemos una serie de textos constitucionales proclamados
durante la Revolución, que forman nuestra tradición constitucional, y sin
duda alguna han entrado por mucho en la confección de la moderna
constitución y deben naturalmente servir a su comento”, hacía falta marcar
un orden de prioridad en las fuentes interpretativas:
1. La historia del país.
2. Sus antecedentes políticos.
3. Los motivos y discusiones del legislador.
4. Los trabajos preparatorios de los publicistas.
5. Las doctrinas aplicadas a las ciencias públicas.
6. La legislación comparada o la autoridad de los textos extranjeros y sus
comentadores.[86]
 Esta reseña de Alberdi, como aportes a la interpretación constitucional,
cobró relevancia en su obra por la defensa que intentó formular con
respecto al análisis de la Constitución argentina desarrollado por Domingo
Faustino Sarmiento en su obra Comentarios. Aquel autor ponía especial
atención en que los análisis jurídicos comparativos podrían acarrear la
interpretación distorsionada y equivocada del texto cuando sentenció: “para
falsear y bastardear la Constitución Nacional de la república [sic,
seguramente República] Argentina, no hay sino comentarla con los
comentarios de la Constitución de los estados [sic, seguramente Estados]
Unidos de Norteamérica”.[87]

La controversia generada por aquellos autores permite prescribir dos

precisiones que me parecen sustanciales: i) la interpretación constitucional
sí exige el uso de métodos distintos a aquellos que se emplean para el resto
del ordenamiento jurídico y ii) la Norma Suprema no puede ser interpretada
únicamente con la revisión de su texto.[88] Estas pueden ser controversias
iniciales para la discusión, porque no solamente es una cuestión de
características especiales, o si los métodos por utilizar tienen
particularidades y distinciones propias.

Los métodos interpretativos de la Ley Suprema deben reconocer y

partir del paradigma de su normatividad para que la dogmática materialice
otra teoría del derecho, la cual debe formular otro concepto de este. Aquí el
problema se evidencia cuando este fenómeno debe ser parte del método o le
concierne suscitarlo al intérprete. Cuando el sujeto desarrolla y atiende el
fenómeno: es el método el que estaría influido por la cultura jurídica del
intérprete. Mientras que si es el método que acogió resolver ese fenómeno:
el intérprete debe decidir si acoge una visión del texto como norma abierta e
incompleta que expresa conceptos jurídicos indeterminados, o si acoge la
visión de la norma como un cuerpo rígido que contiene los valores y
principios demarcados para salir al encuentro de la legislación en análisis o
propiciar las perspectivas que diriman los litigios sobre derechos.

Carlos Santiago Nino explica que en el razonamiento práctico de la

Constitución, para justificar acciones y decisiones, se presentan dos
paradojas. La primera, que se refiere a la indeterminación radical para su
interpretación; y, la segunda, que consiste en que la dimensión histórica
puede ser aparentemente superflua para la referida justificación respecto de
temas aparentemente regulados por el texto. Aunque los criterios de este
autor buscaban perfilarse hacia la observación de la constitución
histórica[89], existen algunos criterios que resultan esclarecedores para el
debate sobre la interpretación.

Una propuesta central radica en que “el texto debe ser convertido en
proposiciones que puedan servir como premisas para el razonamiento
justificatorio”. Para alcanzar este proceso complejo sugiere los siguientes
pasos:
En primer lugar, se le debe asignar sentido a los actos lingüísticos. Segundo, uno
debe aplicar el criterio general determinado más arriba al texto específico en
cuestión. Tercero, deben superarse las numerosas indeterminaciones que aún
existan. Cuarto, deben inferirse las consecuencias lógicas del material
interpretado. Finalmente, debe aplicarse la proposición normativa a los hechos
específicos de la disputa en cuestión.[90]

Para explicarlos, Nino confiere algunas pautas. En el caso del primero,

se trata de asignar el sentido al material jurídico relevante, lo cual pasa por
un proceso valorativo y controvertido entre recurrir a criterios subjetivistas
y objetivistas que deben discernir entre adoptar criterios originalistas o
constructivistas.

Para el segundo, el autor expone que cuando se ha tomado la decisión

sobre el criterio genérico para asignar significado al texto constitucional, en
lo que respecta a la dimensión objetiva-.subjetiva, corresponde que el
criterio referido sea aplicado a materiales jurídicos específicos.

En el caso del tercero, para superar las indeterminaciones semánticas y

sintácticas, no basta con recurrir a la intención del autor del texto o a los
usos corrientes del lenguaje. Se requiere acudir a consideraciones
valorativas para solucionar indeterminaciones en el proceso de
transformación del texto hacia proposiciones por razones prácticas.

Para el cuarto paso, hace falta que en esta etapa se infieran sus
consecuencias lógicas y extraer de los textos consecuencias lógicas de
normas identificadas en pasos anteriores.[91] Lo que cabe cuidar es que en
ocasiones los textos legales llevan a conclusiones lógicas que pueden ser
contradictorias. Para el último paso, la subsunción del caso individual al
ámbito de la norma, es indispensable que el sistema normativo relevante
haya sido reconstruido y sus indeterminaciones resueltas, para lo cual se
requieren operaciones empíricas que determinen las propiedades fácticas
del caso con las consideraciones normativas.[92]

Estos fundamentos nos pueden llevar a una inquietud relevante: ¿es lo

mismo la interpretación de la Constitución que la interpretación
constitucional? La primera es una disputa de la Carta Máxima por definir y
permanecer en la organización estatal: los derechos como límites hacia el
poder público y los límites como derechos de los individuos frente a ese
poder. La vocación del texto constitucional es su naturaleza dual: por una
parte, el reconocimiento de que los conflictos son cambiantes y la norma
debe pretender salidas firmes y, al mismo tiempo, flexibles a cada realidad
histórica concreta. Por otra, la extensión y apertura de la norma se torna
destinataria de una facticidad que es provisional y que, por esa condición,
no puede albergar únicamente concreciones normativas cerradas. La
hermenéutica debe procesar estas dimensiones bidireccionales que no
siempre convergen en sus sentidos resolutivos.

El segundo ámbito de la pregunta es la que puede dar plena proyección

a la fuerza vinculante de la Norma Máxima porque no puede contenerse a
sus límites, sino a interpretar el ordenamiento jurídico bajo los efectos de
irradiación y constitucionalización. Al mismo tiempo, esa fuerza de
conexión y sus efectos requieren de poderes hermenéuticos amplios que no
se pueden reducir a dos alternativas: la constitucionalidad de una norma o
su proceso contrario.

Los preceptos iusfundamentales no contienen proposiciones frente a

problemas concretos, pero también sus contenidos axiológicos no se pueden
insertar a una sola interpretación de las normas infraconstitucionales. En esa
perspectiva, los criterios de interpretación enmarcados en posturas estatistas
o legicéntricas no son pertinentes para dar forma a las distintas categorías
exegéticas que contribuyan a un sistema jurídico constitucionalizado.

La hermenéutica constitucional ofrece congénitas simulaciones que

están también perfiladas por la multiplicidad de valores y principios que
encarna el texto. El intérprete tiene extensas posibilidades, pero su labor
debe procurar la estabilidad de la norma constitucional por sobre las
alternativas institucionales y su desbordamiento. La dificultad radica en que
los métodos y el intérprete no están preestablecidos para resistir y responder
con exactitud normativa a cada contingencia.

Si bien para los métodos es viable encontrar reglas y contenidos

valorativos que puedan acuñar su realización, para el quehacer del
intérprete pueden suscitarse vectores que rebasen los indicadores
normativos de los métodos o que no estén contemplados en ellos, para lo
cual es la misma norma la que debe resguardar las garantías de la
ciudadanía[93] para que no quede al margen de una acción constitucional.

Sobre este punto, es menester algunos señalamientos. ¿Es posible que el

individuo[94] tenga preeminencia sobre los procedimientos constitucionales
frente a la última palabra del intérprete? ¿O deben estar cercados todos los
campos constitucionales para resguardar la palabra final de aquel sujeto?
Algunos criterios del análisis puede ubicarse para sostener que las
particularidades de la interpretación deben velar por la vigencia de la
supremacía iusfundamental que se vería amenazada frente a la excesiva
interposición de acciones o recursos que no permitan su ejecución
definitiva.

La interpretación también necesita generar efectos que resguarden la

propia estabilidad iusfundamental. Interpretar la norma es también extender
este quehacer a las consecuencias que fomenta. La conservación del texto
requiere de alternativas y decisiones que no siempre pueden estar
localizadas en las normas porque la peculiaridad de la Constitución así lo
demanda.

Ronald Dworkin sugiere una distinción analítica entre las etapas de la

interpretación para encontrar su dimensión constructiva y que permita
adecuarla al estudio del derecho como una práctica social. En un primer
nivel, afirma la presencia de una etapa “preinterpretativa” para identificar
las reglas y normas que proporciona el contenido provisorio de la práctica.
En segundo lugar, habla de una etapa interpretativa, donde el intérprete
precisa una justificación general para los principales elementos de la
práctica identificada en la etapa anterior. Finalmente, la tercera etapa sería
la post interpretativa o reformadora, donde “ajusta su sentido sobre qué
necesita ‘en realidad’ la práctica para adecuarse mejor a la justificación que
acepta en la etapa interpretativa”.[95]

Por otra parte, el carácter sui géneris de la Norma Máxima supone que,
para preservar su aplicación directa que está entroncada en su fuerza
normativa deba recurrirse a un expositor que logre su persuasión en la
demarcación de su auténtica vigencia. Sobre este aspecto los modelos
constitucionales deben analizar una disyuntiva: ¿conferir prevalencia al
ciudadano común sobre los campos de interpretación final o reivindicar el
papel máximo del sujeto interpretador, resguardando a este sus posibles
constreñimientos mediante la determinación de métodos?

La búsqueda de un equilibrio entre la intervención política del

legislador para crear derecho y la intervención jurisdiccional del máximo
ente de control es posible mediante la utilización del método tópico según
Pérez Royo. Este método funcionaría a partir de la confluencia de tres
circunstancias en la operación interpretativa: a) la estructura normativa
particular de la Ley Suprema, b) la remisión en general al legislador para
que pueda configurar derecho según los linderos impuestos por la
Constitución, y c) la vigencia de un límite impreciso que debe ser hecho
posible frente al legislador.[96]

Los conflictos hermenéuticos frente a la validez y eficacia de la

interpretación se suscitan también porque frente a los acontecimientos que
se presentan en la sociedad, las reglas no los contienen en su totalidad.
Junto a lo dicho, hay que sumar las dificultades que encaran los individuos
para hacer efectivos sus derechos. Todo aquello forma el reto de la
comunidad por buscar orientaciones constitucionales más recientes que
diverjan de aquellas orientaciones prescritas por la visión de la historia o de
aquellos sujetos que forjaron al documento fundacional.

Es la noción de un nos/otros como comunidad que disputa las

emergencias por expresar lo que quiere decir la Constitución con respecto a
las contingencias actuales. Es el anhelo por darle una voz propia a ella lo
que puede movilizar a la sociedad por deliberar su destino común, donde la
inclusión de un texto constitucional vivo es lo que puede precisar cómo
queremos vivir juntos, y que esos contenidos puedan estar próximos a él
como un proyecto activo que forme parte de los problemas y alternativas de
un quehacer cotidiano: la Constitución viviente.

Estas perspectivas conciben a la interpretación como un factor

dinámico y conforme con los tiempos presentes, que no necesariamente
puedan estar resueltos por ámbitos cerrados para delimitar sus ideales y
premisas elementales, sino al contrario: renovados y abiertos cauces que
acerquen el Código Político a las virtudes y defectos de los comunes.

La percepción de que aquel encarne las representaciones y

pensamientos más actuales y evolucionados, como una forma de superar las
apreciaciones que dejaron nuestros antepasados en su gestación, puede ser
una herramienta válida que ayude a resolver las espinosas tareas de
interpretación constitucional en cuanto a disipar las eventuales dudas que se
susciten en esa actividad.

Sin embargo, los dos principales cuestionamientos a la posición

“actualizadora” de la Constitución consistiría en que i) si se trata de darle
un sitio dinámico y renovador a ella, en su cuerpo normativo ya contempla
procesos de reforma que pueden ser empleados y ii) si se trata de otorgarle a
ella el carácter de “texto vivo” interpretado por la comunidad, ¿quiénes
serían los encargados de concretar ese fin en nombre de esta última, y si es
que acaso esto sería posible?

La búsqueda por dotarle a la Constitución de un compromiso colectivo

con ideales de justicia e igualdad, que puedan ser precisados por la
comunidad para alcanzarla como “texto vivo”, dirige a la siguiente
problemática sugerida por Roberto Gargarrella:
La cuestión que se nos aparece de inmediato es quién es el sujeto o el órgano
encargado de esta tarea. La respuesta “la comunidad” es generosa pero
obviamente problemática. ¿Querría ello decir que tendríamos que hacer algo así
como un llamado a un plebiscito cada vez que quedemos en duda acerca del
significado de algún término constitucional? ¿No era que queríamos contar con
un procedimiento dinámico, no demasiado costoso, capaz de mantener
actualizado nuestro texto básico? De modo muy rápido, y posiblemente asustados
frente a este tipo de alternativas plebiscitarias, muchos han pensado que la tarea
de “actualización” constitucional debe delegarse exclusivamente en los jueces.
(…) los jueces están en contacto diario con la norma jurídica –están versados en
ellas, las conocen como pocos otros miembros de la comunidad-, a la vez que
 están en contacto permanente con la sociedad, y más aún, con los afectados por el
derecho.[97]

Se trataría, por tanto, de discutir cuáles podrían ser las repercusiones de

los jueces en la actividad interpretativa, considerando que ellos serían los
encargados de dar las trayectorias más precisas del texto constitucional, lo
que equivale a decir que tendrán un papel mayor al de sus creadores porque
le conferirán vida práctica a sus enunciados prefijados en otro momento y
bajo otras derivaciones; que, incluso, podrían ser opuestas a las
experiencias últimas donde diriman los jueces.

La opción de asumir que el sentir de los jueces entrañe, condicione o

expande el valor de la Constitución y sus experiencias materiales no estaría
exento de contrariedades. El propio Gargarella insinúa que “[la
Constitución] contradice uno de los objetivos centrales del
constitucionalismo, como lo es el de aislar ciertas decisiones de la puja
política diaria, esto es, afirmar ciertos valores “permanentes” contra los
impulsos a los que podamos estar sujetos circunstancialmente”.[98]

Uno de los dilemas que asedia a la postura de la Constitución viviente

es la siguiente: si su espíritu es reivindicar la voluntad amplia y
participativa de la comunidad para su interpretación, ¿cómo deposita esa
intención en la institución que menos podría expresar los sentidos
masificadores del pueblo para cumplir ese cometido? Si queremos que la
Norma Máxima se convierta en el motor propulsor de los giros y
circulaciones del cuerpo social, ¿podemos creer que sean los jueces quienes
recojan ese vigor de la sociedad para proyectarlo y hacerlo vivo en sus
labores interpretativas?

O se trata de un problema estructurado en esta pregunta: ¿son los jueces

aquellos sujetos que más cerca pueden estar de nuestras angustias y
desgarramientos para confiar en ellos el cuidado sobre la comprensión
constitucional y sus usos para nuestras vidas?

La interpretación de la Constitución como “texto vivo” también puede

envolver su propia celada: el acto de delegación a los jueces, para encarar
sus significados más recónditos, supone que estos contraigan desviaciones y
extravíos que podrían retorcer los andamios sobre los cuales buscaba
hacerse presente el ideal de la comunidad que pregonaba mayores
acercamientos con el texto constitucional. En la boca del juez anida una
forma de probable insidia. Una radiografía de esta temática es fijada por
Gargarella de la siguiente forma:
[…] el intérprete del derecho se convierte en el verdadero “legislador oculto” del
sistema jurídico de que se trate. Él pasa a ser quien, desde detrás de la escena, y
alegando que sólo realiza una tarea técnica (“yo sólo procuro que se haga efectivo
lo que dice el texto de la Constitución” –podría decirnos el intérprete-), maneja
los hilos de nuestra vida jurídica, quien nos dice qué es lo que realmente estamos
autorizados a hacer o no. Los ciudadanos se convierten, de este modo, en súbditos
de los intérpretes de la Constitución –en nuestro derecho, en súbditos de los
jueces […].[99]

Es posible la convergencia de varios conflictos interpretativos. Néstor

Pedro Sagüés sostiene que en la tarea interpretativa hay temas ya
solucionados por la jurisprudencia y otros aspectos no resueltos todavía. A
partir de la revisión de varias decisiones en los fallos de la Corte Suprema
argentina, precisa varias normas jurisprudenciales:

La exégesis constitucional debe ser sistemática, orgánica, porque ella es

un todo orgánico y sus disposiciones deben ser aplicadas concertadamente.
a) Ningún artículo de la Constitución puede interpretarse aisladamente. b)
Toda cláusula debe interpretarse coordinándola con las demás. c) En la
interpretación del Código Político “debe cuidarse de no alterar el equilibrio
de su conjunto”. d) Toda interpretación debe propender hacia algo
constructivo, de manera de no trabar el eficaz y justo desempeño de los
poderes del Estado. e) Cada palabra de la Norma Máxima debe tener su
fuerza y significado propio, no debiendo suponerse que ella ha sido
inútilmente usada o agregada, o rechazarse como superflua.[100]

Este autor cree que un remedio a los inconvenientes interpretativos

podría ser disipar la contradicción constitucional al dirigirnos al espíritu o
voluntad del constituyente, siempre que pueda identificarse aquella con
claridad. Pero, cuando esto no sea posible, se deberá buscar la elección de
una respuesta normativa frente a otras, y una solución ideológica a la
opuesta. No obstante a ello, la advertencia de Sagüés es fulminante: “en la
práctica prevalecerá casi siempre la ideología del operador (o aplicador) de
la constitución”.
 El método de interpretación constitucional es contrario al método
jurídico normal, pero es un proceso dirigido por la ideología de algún
intérprete por las siguientes razones:
[…] lo que la interpretación constitucional hace es partir del problema con el que
la sociedad se encuentra y de la respuesta que ha recibido por parte del legislador
y comprobar si se ha traspasado o no en ella el límite fijado por la Constitución.
En lugar de partir de la Constitución para ver si se adecua o no el comportamiento
del legislador a lo que en ella se prevé, se procede al revés. Lo primero que hay
que analizar es la respuesta que ha dado la sociedad a través de sus representantes
al problema con el que se tenía que enfrentar. La sociedad tiene que tener en esa
tarea una libertad prácticamente total. Únicamente puede haberse autoimpuesto a
través de la Constitución unos límites extremos, ya que, de lo contrario, se habría
maniatado para enfrentarse al cambio. La presunción de legitimidad de la
respuesta social a través de la ley es, pues, muy fuerte. Para destruirla tiene que
resultar claro e inequívoco que se han sobrepasado esos límites extremos.[101]

Las múltiples comprensiones del texto constitucional permiten que el

intérprete adopte distintos significados según las variantes fácticas de cada
caso. Lo que no puede hacer el sujeto que interpreta es hacer una
sustitución del texto constitucional y ocasionar mutación a los preceptos
analizados. La tentación equivocada del sujeto es de imponerse a la
Constitución para que su criterio prevalezca sobre ella, cuando la operación
hermenéutica debe funcionar en sentido contrario.

Esa tentación es la que hace modificar y quebrantar la proposición

normativa, cuando el límite al que puede llegar el intérprete es: encontrar
otros sentidos para entender mayores alcances y concretización de esa
misma proposición sin alterarla. Es hasta ahí donde debería llegar.

La demarcación interpretativa está dada por un proceso inicial de

precomprensión, donde el sujeto debe explicar y dilucidar la mayor
concordancia posible entre el uso de distintos métodos con la búsqueda de
una solución constitucionalizada al conflicto.

El uso de principios interpretativos ayuda a crear pautas al intérprete

con el fin de resguardar aquellos objetivos esenciales del texto supremo.
Los principios de unidad de la Constitución, eficacia integradora, fuerza
normativa y concordancia práctica constituyen formas de preservar la
voluntad de la norma, para que ella no pueda subordinarse únicamente a la
voluntad del juez defensor del Texto Constitucional que está interpretando.

Un problema recurrente que se presenta es posible condensarlo en la

siguiente pregunta: ¿Cuándo hace falta interpretar y cuando no? La
complejidad surge si se piensa que para todo tipo de concretización de la
norma constitucional hace falta su interpretación; o si se piensa que el
ejercicio exegético es indispensable bajo ciertas condiciones como lagunas
axiológicas y normativas o antinomias que puedan encontrarse; cuando se
presentan colisiones entre principios y reglas, o entre principios; no
obstante a ello, en la definición de esas condiciones también hace falta un
sujeto interpretador que encuentre su configuración para que proceda el
proceso hermenéutico.

Los aprietos que debe resolver el intérprete generan contextos de

contraposición, de forma permanente, con procesos renovados y cambiantes
de ordenación constitucional que obligan a revisar las visiones pasadas en
que fue utilizada la Norma Suprema hacia resultados nuevos con
particularidades que no necesariamente vuelven a repetirse. El encargo de
expresar el contenido de la Constitución al juez defensor le confiere
también la obligación de buscar el producto constitucional más apropiado
para el conflicto que zanjará. Esta empresa exige, por su envergadura, un
quehacer interpretativo ineludible porque las controversias siempre
presentan novedades y descubrimientos que exigen actualizar los criterios
constitucionales.

¿Qué pasa cuando el intérprete, al utilizar distintos métodos, concluye

en resultados diferentes para la adopción de una solución constitucional?
Cuando el sujeto se enfrenta a estas especificidades de su accionar le queda
por elegir al método, y para realizar esa elección debe también recurrir a un
ejercicio interpretativo que justifique racional y razonablemente su decisión.

El problema se agudiza por cuanto el sentido y la finalidad de la norma

dependen de la voluntad del intérprete, y no necesariamente de aquellos
factores que deben ser parte del proceso interpretativo como la voluntad del
constituyente; los contenidos relacionados del texto constitucional; los
significados lingüísticos directos del objeto normativo en cuestión, entre
otros. Esos dos aspectos iniciales que mencionaba se enfrentan según la
comprensión de quién hizo el precepto constitucional y de quién tiene
después la oportunidad de interpretar.

Una de las razones que motivó a Alberdi la escritura de la obra Estudios

sobre la Constitución Argentina de 1853 fue certificar los antecedentes
nacionales y propios que sirvieron para formar el Texto. Según él, aquellos
debían ser las bases de su jurisprudencia.[102] Este propósito confesado
atestiguaba qué orientación interpretativa podría fijarse para la Norma
Suprema. Incluso, alegaba también que, dependiendo del tipo de
comparación al que podría ser sujeta ella, es que podría disolverse la unidad
o integridad.[103]

La tesis de la Constitución como compromiso entre conservación y

renovación es desarrollada por Claudia Storini para sustentar una
controversia relevante: reforma constitucional versus derecho constitucional
jurisprudencial. Esta autora explica que, de la peculiar conformación de las
disposiciones que están presentes en las constituciones modernas surge una
vasta amplitud y ambigüedad que permite realizar políticas que obedezcan a
ideologías distintas en su contexto.

Ese proceso ayuda a explicar la siguiente definición de interpretación

constitucional: “(…) como la otra cara del problema de la adaptación de la
Constitución al cambio histórico y por qué los tribunales constitucionales,
como intérpretes de la Constitución, han ido asumiendo cada vez más el
papel de innovadores y modificadores del ordenamiento”.[104]

Storini cree que las razones de estabilidad y mutación constitucional

pueden aplacarse a partir de la intervención de dos ámbitos del defensor de
la Norma Suprema: formal y material, y atribuye a la hermenéutica los
siguientes elementos de validez y eficacia:
A través de la interpretación de la Norma Fundamental se puede ir operando su
adaptación a las necesidades y urgencias de la realidad, sin necesidad de operar su
reforma. No obstante, cuando la velocidad de la mutación social llega a ser
demasiado rápida, la noción de defensor de la Constitución puede empezar a
plantear problemas porque, en virtud de esta dinámica material, la Constitución,
en sentido formal, empieza a perder su efectividad y su capacidad de vincular a la
totalidad de los actores, considerándose como instrumento cada día menos apto
para disciplinar las actividades de un Estado que, por una parte, adquiere
 funciones siempre más articuladas al ámbito social y, por otra, comienza a perder
el control de importantes sectores de la convivencia.[105]

Lo medular del análisis es que los elementos en cuestión de la

interpretación pueden surgir a partir de la prevalencia de la Constitución
material sobre la formal y, desde esa estrategia, cobra mayor
preponderancia el rol de los tribunales constitucionales como defensores de
la adecuación del Texto a las volubles cláusulas contractuales que este
contiene y aspira. Esta premisa permite puntualizar que las condiciones
interpretativas y valorativas permanentes están sujetas a una teoría de la
interpretación elaborada por cada uno de los tribunales y cortes
constitucionales.[106]

En manos de los jueces, la Constitución deviene en proceso de

cosificación, -tal vez en artefacto ignominioso-, que resurge como norma
jurídica capaz de llegar hasta donde aquellos puedan llevarla. Frente al
hecho de que ella sea concebida como objeto moldeable o manoseada como
trapo de cocina por los guardianes jurisdiccionales, germina la expectativa
“originalista” de la Carta Máxima. Esta corriente trata que, ante el riesgo de
convertirse en cajón de sastre en la voz de los jueces o que agoten sus
potencialidades transformadoras y creativas, el remedio aparente pueda
residir en retomar las cláusulas primarias y fundadoras que darían vida al
Texto, esto podría ser una manera de asegurar que su uso no se subordine a
los silencios u opiniones desubicadas de los juzgadores.
1.8. Vicisitudes entre límites, técnicas y métodos

¿Puede ocasionar incerteza de la norma el uso de distintos métodos y

técnicas? ¿Es un falso dilema el debate acerca de qué debe buscar la
interpretación: perdurabilidad del texto o su imprescindible adaptabilidad?

Una corriente de la teoría constitucional sostiene que para la

argumentación jurídica es ineluctable la necesidad de acudir a una
argumentación moral.[107] El punto de discusión se profundiza en los
análisis críticos sobre el derecho realmente existente en las sociedades,
porque este no es únicamente el conjunto sistematizado de normas jurídicas,
sino que se constituye por el universo de actuaciones administrativas y
judiciales que definen y redefinen esa visión piramidal kelseniana que
teníamos de su funcionamiento y nos hacen ver dos tipos presentes: el
normado y el practicado. ¿Es lo mismo el derecho constitucional practicado
por los jueces que aquel que consta en la doctrina?

Un dogmatismo de la ciencia del derecho atribuye esquemas rígidos de

organización de sus fuentes y elementos, sin embargo, las maneras como se
interpretan, aplican y explican los actos normativos es lo que construye la
realidad en que se utiliza y funciona la norma constitucional. El
ordenamiento jurídico realmente vigente recoge disputas teóricas y
doctrinarias del jusnaturalismo, positivismo y neoconstitucionalismo que
están en constante variación a la hora de entender y pretender aplicar los
actos normativos concretos. Esas corrientes también expresan metodologías
distintas a la hora de concebir la relación entre norma y moral.

El estudio de los nuevos constitucionalismos enfrenta varios problemas

entre técnicas, métodos y límites que señalo a continuación: a) las pugnas
entre concepciones normativas o descriptivas de las ciencias jurídicas, b) la
norma como expresión bien lograda en su formalidad o la obediencia
estricta a ella sin mediaciones morales, c) las mayores fortalezas del
positivismo jurídico pueden ser también sus más grandes debilidades, d) el
derecho es más ideología que teoría, e) la sustentación del literal d) consiste
en volver a sus fundamentos anti-ideológicos, quizá a costa de perder sus
valores sustanciales.

¿Dónde puede encontrar la dogmática jurídica los caminos para la

adaptación constitucional en la interpretación? La respuesta a esta pregunta
no puede ser únicamente en aquellos lugares donde no llegan los cauces
formales que ofertaba el positivismo, sino habilitándolos e integrando a
esos cauces. Positivismo y constitucionalismo son necesarios para pensar la
Carta como norma jurídica y como realidad social.

Lo cierto es que servidores administrativos y judiciales están expuestos

a enfrentar interpretaciones y usos de conveniencia de las normas, así como
también aquellos profesionales que intervienen en los procesos estarán
abocados a esgrimir aquellos fundamentos que más favorezca a sus
defendidos. Aquello vuelve inviable la separación entre norma y
moral[108], precisamente porque positivistas y no positivistas están
generando discursos y prácticas propias de un constructivismo ético que,
convierte a las teorías tradicionales de la hermenéutica en argumentaciones
morales y no en dilemas iusteóricos o iusfilosóficos.

Los discursos morales, como discursos interpretativos, también

manifiestan una crisis del positivismo jurídico que aboga por el
advenimiento de un pospositivismo capaz de generar tendencias
poslegalistas y posformalistas como alternativas necesarias para un
reencuentro en su exégesis de ese constructivismo ético con la norma.

Ahora bien, los principios más ortodoxos son cuestionados por una
modernidad jurídica que, probablemente, ha utilizado a los nuevos
constitucionalismos latinoamericanos como el camino para intentar
desmontar las falacias del positivismo jurídico. Pero, cuidado, tampoco se
trata de echar abajo o invalidar el positivismo, porque hay ciertos aspectos
que aún en los análisis conceptuales y normativos sobre nuevos
constitucionalismos contemporáneos no se han logrado poner de acuerdo
todavía: cómo avanzar hacia ordenamientos jurídicos constitucionalizados
con fuertes contenidos morales que propongan mayores distancias con
relación a las insuficiencias de la teoría pura del derecho frente a los
conflictos sociales actuales.

Las dimensiones de los derechos constitucionales representan ideales

morales que rebasan las formas de como pensábamos antes la norma,
justamente porque los sistemas jurídicos han redefinido sus fuentes, y han
adoptado valores y principios morales como parte de estas.

Ello así, porque la discusión de toda controversia interpretativa es una

discusión moral que entraña técnicas y métodos de pensar el derecho frente
a: a) el poder y sus relaciones, b) contextos que se enfrentan a las
oportunidades o afectaciones que pueden generar los derechos al momento
de las protecciones y sus problemáticas y c) los aspectos estructurales y
funcionales que encarnan los procesos a) y b).

Sobre este punto, es pertinente retomar el debate sobre la (in)posible

objetivación de las disposiciones constitucionales. Para ello, es menester
repensar el carácter objetivo de los parámetros interpretativos y del canon
de valoración de esos parámetros. Siguiendo los criterios de Claudia Storini
desde la perspectiva del control, para establecer si la interpretación que
realiza el juez es constitucional o no, es necesario revisar si cumplirían
algunas características: en primer lugar, el carácter objetivo del parámetro
interpretativo, y, en segundo lugar, el carácter objetivado del canon de
valoración del propio parámetro.

Esta cuestión remite a la dudosa discusión entre reglas, principios,

valores y normas programáticas, aunque Storini plantea algunas pistas
aproximadoras para asumirla:
La objetivación del parámetro constitucional consiste en individualizar las
características de los enunciados que constituyen la Norma Fundamental y
diferenciar los efectos que cada uno de ellos puede tener en el proceso de
aplicación de esta última. […] Las peculiaridades de los enunciados normativos
de la Constitución evidencian cómo el problema de la objetivación del parámetro
de control no puede encontrar su solución desde el punto de vista teórico-
normativo. La Constitución se concreta por medio de la interpretación; por este
motivo se ve potenciada la importancia de la motivación de la decisión del
Tribunal Constitucional, porque, en cuanto relación entre argumentación y
decisión, será el único instrumento que permita establecer si el parámetro de
control es o no objetivable en la medida en que esta concreción lo sea.[109]

Los fundamentos hermenéuticos y argumentativos necesarios para

construir otra interpretación no pueden ignorar que sus narrativas han
estado marcadas históricamente con símbolos y representaciones
hegemónicas del iuspositivismo o positivismo normativista. Tampoco se
trata, ahora, de rechazar las reglas o desconocer las operaciones de
subsunción en la interpretación.

Ergo, el desafío está en combinar fundamentos racionales y razonables

que armonicen valores, principios y reglas porque lo opuesto sería la
arbitrariedad en distintas formas: una defensa exclusiva de principios o
valores sin sustento en reglas; o, una prevalencia extrema de reglas que
desconozca o deje en desprotección a los valores y principios de las
personas y pueblos.

Existen algunas disquisiciones interpretativas que surgen a partir de

algunas previsiones del texto ecuatoriano. Cuando el Art. 425 CRE detalla
el orden jerárquico de aplicación de normas, puede convertirse en una
disposición que crea controversia al proceso hermenéutico porque prevé
una delimitación cerrada y rígida, ya que no todos los conflictos pueden
resolverse a partir de la prevalencia jerárquica de normas. Existen otros
criterios interpretativos que pueden demostrar que no siempre funciona la
jerarquía normativa, y que esta puede desconocer factores de las realidades
sociales y culturales que merecen otras consideraciones normativas.

Otra controversia la encontramos en el Art. 427 CRE, cuando fija

criterios de hermenéutica constitucional: i) interpretación por el tenor
literal, ii) principio que favorezca la vigencia de derechos y iii) la voluntad
del constituyente. Las corrientes contemporáneas exigen la búsqueda de
principios y métodos que más respondan a los ambientes muy heterogéneos
de nuestras sociedades, y discreparían sobre la utilidad que tendría para ese
fin la utilización de una interpretación gramatical.

La estructura de los textos constitucionales revela la imposibilidad de

hacer una interpretación al tenor literal en caso de suscitarse una pugna
entre reglas y principios, entre reglas o entre principios. Para subsanar este
propósito, hacen falta métodos y reglas subconstitucionales.

Con relación al principio pro homine, es un acierto de la Carta Suprema

su inclusión como criterio interpretativo; no obstante ello, la colocación de
los otros dos elementos mencionados: (i) y (iii), pueden afectar a este
principio porque ignora la convergencia de métodos objetivos que son
fundamentales para propiciar las tareas de comprensión de los fenómenos
jurídico-sociales y la indagación por intentar adaptar las normas a aquellos
para su aplicación.

Sobre la contingencia de encontrar el sentido interpretativo en la

voluntad del constituyente, es factible puntualizar que aquella es la
expresión de debates, argumentos y razonamientos para producir normas
constitucionales, pero no necesariamente expresan las orientaciones más
proverbiales sobre cómo proceder frente a casos particulares; o, cómo
aquellas normas se aplican o concretan en entornos reales donde la
Constitución debe ser efectiva, más allá de los criterios originarios que la
crearon y sustentaron en su formulación.

No deja de ser un acierto que en la parte final de esta disposición se

inserte la frase: “y de acuerdo con los principios generales de la
interpretación constitucional”. Esta implantación jurídica es un avance
hacia la búsqueda de relacionamiento del conjunto de normas
constitucionales para su interpretación y destierra la posibilidad de un
encajonamiento de la Constitución a la visión única de un solo intérprete
que sería la Corte Constitucional.

Si abordamos la conjunción amplia de normas conexas que hacen

referencia a la interpretación, apreciaríamos que necesita también de una
conjunción abierta de intérpretes que trascienden la función jurisdiccional.
La Constitución no descarta la presencia de varios sujetos para ejercer el rol
interpretativo, sino que precisamente los promueve.[110] Pensar que la CC
es el único organismo autorizado sería desmontar el principio de efectividad
del texto normativo y desbaratar el sistema de administración de justicia
constitucional.

Los jueces ordinarios o de primer nivel también interpretan la Norma

Suprema cuando procesan garantías jurisdiccionales. Empero, también
conviene discutir sobre la lectura constitucional que le damos al Art. 428
CRE, porque en cualquier proceso ordinario existe el riesgo de presentarse
una violación grave e inminente de un derecho; en consecuencia, ahí
debería permitirse la inaplicación del precepto constitucional por parte de
los jueces ordinarios. Los pronunciamientos de la CC están orientados en la
perspectiva de señalar que en el modelo de control constitucional
ecuatoriano existe el control concentrado, pero no aporta con mayores
elementos para resguardar la protección de derechos en los casos que
resuelven los jueces ordinarios –donde podrían ejecutar control difuso- y
pueden presentarse violaciones evidentes.

Como piezas jurídicas que requieren atención, conviene señalar que la

CC declaró la constitucionalidad de la norma consultada sobre el inciso
cuarto del Art. 440 del Código del Trabajo frente al Art. 326: 7 CRE, en la
sentencia No. 012-11-SCN-CC, dentro del caso No. 0014-11-CN.[111] En
ese proceso, el organismo reivindicó el principio favorable al legislador y
estableció una condición para que la norma mantenga su constitucionalidad:
que consistía en la necesidad de su interpretación literal.

Mientras que, en la sentencia No. 009-11-SCN-CC, en el caso No.

0019-11-CN[112], el máximo organismo constitucional manifestó que la
consulta de constitucionalidad no procedía porque el juez consultante no
determinó cómo la norma aplicable para resolver el asunto, con respecto al
Art. 81 de la Ley de Servicio Público, podría contrariar las disposiciones
constitucionales, abriendo el criterio de que la argumentación de la duda
razonable y motivada no fue lo suficientemente desarrollada por no
demostrar la forma en que la norma debía aplicarse a las circunstancias del
caso concreto, es decir, evaluando la presencia de una interpretación
dinámica del texto constitucional según una realidad específica, lo cual
descartaría la opción de una interpretación literal.
1.9. Originalismo y procedimentalismo

Si tomamos la premisa de que las personas intentan acercar sus

problemas al alcance de la Norma iusfundamental, pero sienten que está
muy lejos por las aristas que existen para que funcione su validez y eficacia,
¿cómo podríamos hacer para que las cortes o tribunales constitucionales
respondan a ellas poniendo la Ley Máxima al alcance de sus problemas en
sus decisiones finales?

En colectividades como las latinoamericanas, con una diversidad de

sujetos y derechos, donde existen distintas identidades y culturas que
expresan problemáticas históricas, no es posible pensar en modelos
homogéneos de interpretación. Lo que cabe es exigir un mayor
sinceramiento y publicidad del intérprete sobre cómo escogió sus
argumentos y fundamentos para la toma de decisiones.

La interpretación iusfundamental[113] debe ser reconstruida desde

otros marcos conceptuales y prácticos, considerando que debe mirar las
situaciones a partir de los márgenes y fronteras donde antes no llegaban los
criterios normativos. Conviene, entonces, pensar en descolonizar los
saberes y la producción del conocimiento en la actividad interpretativa con
un reconocimiento fundamental: los pueblos y nacionalidades que habitan
nuestros territorios y la multiplicidad de culturas que se manifiestan en la
vida social son fuentes generadores de derecho objetivo.

La hermenéutica constitucional debe asumir la conflictividad de la

geopolítica en sus formas de funcionamiento, es decir, las condiciones en
que opera están atravesadas por relaciones de conocimiento, modernidad y
colonialidad que responden a visiones excluyentes de entender el Estado, el
derecho, las relaciones sociales y el poder en realidades como la
sudamericana.

En función de esa constatación, la producción constitucional puede

perderse cuando los proyectos de nuevos textos constitucionales no
intensifican procesos de resignificación de una interpretación crítica
decolonial en la experiencia jurídica de la región. Los avances impulsados
en cambios constitucionales andinos se desaprovecharían si los jueces
reinstalan, únicamente, las nociones eurocéntricas del saber en la
comprensión y reflexión de la norma fundamental.

Corresponde mirar estos procesos redimensionando que tenemos

sociedades signadas por una serie de fracturas: étnicas, generacionales,
históricas, geográficas, culturales, políticas, económicas, entre otros
órdenes. Más todavía, la norma jurídica y su aplicación han intervenido
decisivamente para encauzar estas fracturas; ergo, se trata de generar
contribuciones hacia un pensamiento interpretativo crítico que fomente
nuevas tradiciones y perspectivas que produzcan de-colonialidad.

Cuando las cortes y tribunales arraigan nociones hermenéuticas

enmarcadas en el proyecto de la modernidad jurídica sin evidenciar los
puntos nodales de la exclusión: es posible reafirmar que las bases teóricas y
conceptuales coloniales pueden resurgir en clave de discriminaciones que
no avizoren las tensiones de sujetos y sus derechos ubicados al margen de
esa modernidad, y reposicionen aparentes visiones de progreso que
encarnan mayores retrasos.

Junto a lo dicho, es indispensable deconstruir los métodos y técnicas de

los intérpretes para construir aquellos que se correspondan con la vida de
los pueblos y culturas de nuestros países; impulsados desde/sobre la
diversidad que somos; y, la igualdad de derechos que merecen sin pensar
que son iguales. Los argumentos explicativos, usos teóricos, ámbitos,
condiciones y características de la formulación de aquellos deben marcar
puntos de quiebre frente a los campos jurídicos.

Incluso, nos hace falta mayor autocrítica en estos análisis porque

seguimos pensando desde la referencia de modelos que fueron inspirados
con enfoques de matrices coloniales. Cuando asumo esta discusión también
caigo en el error de pensar la vigencia/continuidad de métodos
interpretativos que no dejan de poner en relieve su vínculo con perspectivas
paradigmáticas de naturalidad y universalidad que reproducen alguna forma
de dominio.

Concordante a eso, el desafío radica en proponer conceptos y categorías

para crear, fuera de los moldes heredados, métodos y técnicas
interpretativas que recojan las manifestaciones, experiencias y vida de
nuestro presente; donde se busque explicar el multiculturalismo; y, los
valores de la diversidad de las sociedades suramericanas. Aquellos se
vuelven débiles cuando no saben apreciarlos y los excluyen.

Los textos constitucionales no dependen exclusivamente de la intención

de sus autores, trascienden a variadas decodificaciones que hacen sus
intérpretes, cuyos procesos están surcados por los esguinces entre la
conciencia e identidad de la Constitución. La tensión se agudiza porque
aquella no puede contemplarse, por sí sola, en las distintas versiones de
confrontaciones que estiman su uso. Son los juzgadores quienes hacen
viable ese cometido, y lo hacen bajo el criterio comprensivo o
desconocedor que esa identidad que expresa la norma iusfundamental debe
aglutinar las distintas identidades de la sociedad a la cual se debe. Esa es la
conciencia constitucional.

Por esa razón es menester preguntar: ¿pueden los jueces ser capaces de
entender esa distinción entre conciencia e identidad constitucional para
integrar a personas distantes y distintas a ellos en sus decisiones? ¿Es
posible que nosotros estemos dentro de la Constitución por intermedio de
ellos?

Las formas de cómo nos miramos en ella necesitan discutir las maneras
cómo los jueces intentan mirarnos y concebirnos en el texto; pues, así,
podremos discutir sobre la conciencia de identidad de los intérpretes y
cuándo es oportuno el uso del originalismo o procedimentalismo para
preservar la conciencia e identidad de la Norma Suprema en consonancia
con lo que sería un diálogo democrático que permita ver la conciencia de
identidad de los jueces.
1.10. Mutación y sustitución constitucional
 La falta de políticas constitucionales dialógicas agravan las distancias
entre realidad y derechos constitucionales. Los distanciamientos son
mayores cuando las garantías previstas en la Norma Máxima están
yuxtapuestas y se restan eficacia a sí mismas.

Mientras más logremos colmar y poblar las razones constitucionales de

principios y valores, por donde debe transitar, su vocación auténtica no
correrá el vaivén de perderse por las sombras insondables de los intérpretes.
¿Dónde quedaría la Constitución? ¿Está fuera de ella en la noche que hacen
los jueces o en el día donde se puede mantener a sí misma? Reivindicarla
como texto plagado de objetivos sociales contundentes es lo que obligaría a
sus guardianes jurisdiccionales a no buscarla más allá de su cuerpo o por
fuera de él, sino a intentar una comprensión lo más conforme a ella.

La opción de que el texto constitucional contenga también una genuina

naturaleza abierta a las exigencias de cada tiempo supone que pueda surgir
de su cuerpo aquellos cometidos que la vida social requiere para abordar
sus problemas históricos. Pero esto no implica desechar la idea de que en su
interior no conserve una existencia propia que está sujeta a la observancia
de mandatos normativos que, a la vez, constituyen límites para su
adaptabilidad. De no ser así, el Texto sería vulnerable.

Para Konrad Hesse, el fenómeno puede mirarse así: “la discrecionalidad

en la invocación de la presencia de una mutación constitucional se reduce
esencialmente: probar en cada caso la modificación de ‘ámbito normativo´
de una norma constitucional requiere algo más que la invocación genérica a
la ‘fuerza normativa de lo fáctico’ o a las ‘necesidades vitales del Estado”.
[114] La discusión sobre los límites constitucionales de la mutación, según
este autor, debe entenderse a partir de que las modificaciones de la realidad
social sólo deben considerarse relevantes para el texto normativo cuando
forme parte de su ámbito; en consecuencia, sostiene que “si el ‘programa
normativo’ resulta a este respecto determinante y si para este último resulta
fundamental el texto de la norma, entonces el contenido de la norma
constitucional sólo podrá modificarse en el interior del marco trazado por el
texto”.[115]

La predeterminación de este marco sería una cuestión de interpretación,

lo cual también estaría signado por un proceso de interpretación
constitucional, donde la premisa consistiría en dos aspectos: la primera, no
ir más allá de la comprensión lógica de la norma. La segunda, cuando una
eventual mutación constitucional contradice el texto de la norma, se agotan
las posibilidades de su interpretación. En ambos casos, concluyen las
alternativas de mutación constitucional y excederían los límites
interpretativos. [116]

El texto constitucional como límite de la mutación no es una garantía

absoluta porque no limita la capacidad de adaptación de la Norma Suprema
ni le impide responder al cambio histórico ni proteger su continuidad. Este
criterio de Hesse lo sostiene por cuanto: “las dificultades derivadas del
sometimiento a estos límites pueden obligar a la reforma constitucional,
contribuyendo así a una solución que sirva a la claridad de la Constitución y
refuerce su fuerza normativa”.

Lo relevante del pensamiento de Hesse es rescatar que, lo que se trata

en la interpretación es salvar al máximo las funciones de la Norma
Suprema, para hallar un equilibrio de máximo respeto. Empero, todo
aquello que se ubique más allá de estas posibilidades no será ya mutación
constitucional sino quiebra o anulación de ella. El problema es que, para
este autor, ninguna teoría de los límites de la reforma o mutación
constitucional podrá impedir que se transformen los fundamentos del
Estado por fuera del derecho como consecuencia de la imposición de los
sucesos históricos y las perturbaciones que causan, al punto que Hesse
habla de usurpaciones y revoluciones, donde se complica la defensa de la
Ley Fundamental.[117]

Olvidar que la Constitución es la carta de navegación de la sociedad –

como supone Alberdi-, y que puede ser sometida por las mayorías
coyunturales móviles de sus sepultureros jurisdiccionales para implantarle
cambios, es dejarla cautiva por aquellas y rasgarla en sus propósitos más
sensibles.

La mutación de los derechos se entiende como un cambio en el

contenido normativo de una disposición sin alterar su tenor literal. Pero,
también puede ser vista como una modificación informal de la Constitución
al momento de su interpretación.
 ¿Todos los preceptos de la Constitución son mandatos? Varios
contenidos de ella encuentran tensiones a partir de su incorporación para
cuestiones específicas. Sus normas no crean colisiones o lagunas por sí
solas, sino mediante un tipo de operación hermenéutica. Si bien los
servidores administrativos y judiciales interpretan el Texto Fundamental, el
problema radica en qué organismo lo hace con efectos generales y
obligatorios: esto es, la Corte Constitucional; y, es precisamente esta quien
puede adoptar una reforma cuando una disposición proyecta su fuerza
normativa en una condición fáctica determinada que podría ocasionar su
transformación al momento de interpretarla.

El cambio del significado normativo de una disposición también debe

observar límites porque, de lo contrario, se produciría un cambio en su
contenido normativo. Los fenómenos sociales sobrepasan los enunciados
constitucionales, y aunque el juez debe aspirar a que los derechos sean
reales y eficaces, es la forma de buscar la vinculación entre esos procesos lo
que puede ocasionar sustitución de la proposición iusfundamental. Esta
premisa permite identificar entre dos escenarios distintos que contribuya a
resguardar los principios de la Norma Mayor: i) la mutación posible para
aquellas situaciones que favorezcan el ejercicio de los derechos mediante la
variación en la comprensión de la norma y ii) con respecto al quehacer
interpretativo que causa sustitución y reemplazo de la norma constitucional.

La existencia de mutaciones es algo característico del derecho

constitucional, porque este ordenamiento, como sistema integral, debe
garantizar el cumplimiento de sus objetivos teniendo en cuenta los cambios
producidos por las diferentes circunstancias y el transcurrir de las épocas
con sus contextos. Según López Cadena:
Este cambio puede ocurrir por fuera del propio Derecho constitucional, cuando su
origen está situado en el ámbito de los actos de la sociedad, esto es, cuando las
fuerzas sociales de manera espontánea presionan una transformación; estos
hechos se denominan fuerzas extraconstitucionales y no llegan a regular la
Constitución. También el cambio puede afectar al interior de la Constitución,
llegando a transformar gradualmente las relaciones de rango y de peso que
existen entre las diferentes disposiciones e instituciones constitucionales. Y,
finalmente, puede ocurrir un cambio cuando se introduce un factor nuevo en el
sistema constitucional.[118]
 Lo medular de este pensamiento es señalar que los dos últimos casos de
mutaciones pertenecen a reformas constitucionales; es decir, cambios
materiales a la Ley Fundamental.

Renovar el sentido de una proposición iusfundamental no equivale a

alterar su estructura. Los enunciados de la Carta Máxima crean una realidad
que representa el límite para el juez constitucional. Así, aquellas
variaciones hermenéuticas que se ubiquen por fuera de esa realidad ya
pueden considerarse una forma de sobrepasar los límites impuestos por la
misma realidad constitucional.

Existen varios casos que merecerían una mayor exploración porque

aparecen elementos que los vinculan acerca del asunto de marras. En la
Sentencia de la Corte Constitucional No. 055-10-SEP-CC, dentro del caso
No. 0213-10-EP,[119] en el análisis jurídico hay una interpretación que
modificaría el contenido y significado normativo de las disposiciones
constitucionales orientadas a consagrar la aplicación directa de la
Constitución por parte de servidores judiciales y el ejercicio
correspondiente del control difuso de constitucionalidad. Incluso habría
ignorado la disposición del Art. 142 de la LOGJCC que permite que los
jueces usen la noción de duda razonable para suspender el trámite del
proceso y consultar a la CC.

Aunque los preceptos constitucionales buscan el funcionamiento de dos

tipos de control de constitucionalidad: difuso y concentrado; esta Sentencia,
al contrario de la convergencia concurrente de ambos controles,
prácticamente debilita la modalidad difusa, cuando expresa que los
operadores de justicia estarían prácticamente no autorizados para inaplicar
normas jurídicas (que puedan resultar inconstitucionales) y deberán
continuar con la sustanciación de la causa.

En la Sentencia No. 052-11-SEP-CC, dentro del caso No. 0502-11-EP,

[120] la credencial interpretativa deja entrever que sí era posible impugnar
las decisiones judiciales sobre medidas cautelares mediante acciones
extraordinarias de protección. Este caso se refiere a la decisión de varios
jueces de primera instancia de la provincia de Manabí que ordenaron
medidas cautelares que debían ser cumplidas por el Consejo de
Telecomunicaciones para la debida observancia de los derechos de
trabajadores a la jubilación patronal, y el representante de la entidad estatal
presentó la AEP por la negativa de los jueces a revocar las medidas
cautelares.

Con el pronunciamiento del máximo tribunal, pone en incerteza a la

norma constitucional del Art. 94 CRE donde no reconoce la opción de que
la garantía pueda utilizarse para impugnar aquellas medidas y varía su
alcance; además que deja en entredicho el Art. 33 de la LOGJCC que no
permite las apelaciones en los casos de medidas cautelares y debilitaría el
accionar de los jueces para dictarlas y proteger derechos.

En la Sentencia No. 224-12-SEP-CC, dentro del caso No. 1863-10-EP,

[121] la CC aceptó una Acción Extraordinaria de Protección propuesta por
el director de patrocinio de la Procuraduría General del Estado (PGE), en
contra de una sentencia dictada por la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia
de la Corte Nacional de Justicia en el juicio verbal sumario de daños y
perjuicios propuesto por un grupo de ciudadanos contra la Corporación
Aduanera Ecuatoriana y otros.

La decisión del máximo tribunal consideró que cuando se inicie una

demanda contra una entidad estatal deberá notificarse a la PGE para no
afectar el derecho a la defensa del Estado, lo cual podría implicar un
reconocimiento de derechos constitucionales del Estado, en perjuicio de la
teoría constitucional que proclama y obliga a las entidades públicas a que el
principal deber consiste en respetar los derechos de los ciudadanos y donde
tampoco reconoce derechos a la institucionalidad estatal.

En la Sentencia No. 028-12-IN-CC,[122] se aceptó parcialmente la

demanda de inconstitucionalidad por la forma y por el fondo de la Ley
Orgánica Reformatoria a la Ley Orgánica Electoral y de Organizaciones
Políticas de la República del Ecuador, Código de la Democracia, de
conformidad a los planteamientos de varios artículos.

El criterio interpretativo justificó su decisión señalando que el método

de asignación de escaños depende de otros factores como la circunscripción
electoral, la forma de la candidatura, la estructura del voto, la barrera legal
y la fórmula electoral; todos estos elementos del sistema electoral.
Asimismo, lo que hizo fue declarar constitucional el método D’Hont en
virtud de considerarlo un método proporcional, siempre y cuando existan
varios escaños para ser distribuidos.

Con la aceptación de ese método, se modificarían las condiciones de

ejercicio de los derechos de participación a las minorías políticas y
organizaciones políticas pequeñas en cuanto a alcanzar una representación
en escaños legislativos o seccionales.

En la Sentencia No. 001-10-SIN-CC, casos No. 008-09-IN y 0011-09-

IN,[123] rechaza la demanda de inconstitucionalidad por la forma de la Ley
de Minería y justifica la realización de actividades de socialización y
participación como equivalentes al cumplimiento del derecho a la consulta
previa de nacionalidades indígenas y comunidades como parte del trámite
de aprobación de la referida Ley de Minería.

Las credenciales interpretativas en esta sentencia ignorarían y

disminuirían el contenido esencial de derechos colectivos previstos en
instrumentos internacionales a los pueblos y nacionalidades indígenas como
el Convenio No. 169 de la OIT y la Declaración Universal de los Derechos
de Pueblos indígenas sobre la consulta previa, los derechos colectivos y la
protección de sus territorios.

En la Sentencia No. 113-14-SEP-CC, del caso No. 0731-10-EP,[124] la

CC aceptó una acción extraordinaria de protección propuesta por el señor
Víctor Olivo Pallo, en relación a acontecimientos ocurridos en la
comunidad indígena de la Cocha, perteneciente al pueblo de Panzaleo, de la
nacionalidad Kichwa, de la provincia de Cotopaxi, el 9 de mayo de 2010.

Las cinco personas, aparentemente responsables del asesinato, habían

sido ya procesadas y juzgadas por la autoridad indígena, de acuerdo con el
procedimiento de jurisdicción indígena de la referida comunidad, en
cumplimiento al Art. 171 CRE y 343 del Código Orgánico de la Función
Judicial. El máximo tribunal analizó si, al ser procesados por la justicia
ordinaria, se configuraría el non ibis in ídem o doble juzgamiento de los
referidos ciudadanos involucrados. En el proceso in comento, la CC
consideró que no se ha configurado el doble juzgamiento y que tanto la
justicia ordinaria como la justicia indígena deben intervenir con formas de
organización y funcionamiento distintos, lo cual no determina la
Constitución.

Con la sentencia se habría modificado los sentidos y contenido de las

disposiciones constitucionales sobre el carácter de la justicia indígena,
redefiniendo –sin que la Constitución así lo diga- el derecho de
comunidades y pueblos indígenas para el desarrollo de sus costumbres y
tradiciones hacia la implementación de procesos de jurisdicción indígena y
crearía una condición de preponderancia de la justicia estatal sobre aquella,
variando los derechos colectivos establecidos en la Constitución, Convenio
No. 169 de la OIT y Declaración Universal de Derechos de Pueblos
Indígenas.

En la Sentencia No. 001-13-SCN-CC,[125] el máximo tribunal

constitucional recibe una consulta de constitucionalidad de norma que se
formula dentro del juicio de excepciones al proceso coactivo interpuesto
por el señor Carlos Alcibíades Reinoso Azuero en contra del ingeniero
Miguel Peñaherrera Calle, intendente regional sur de la Superintendencia de
Telecomunicaciones.

Si bien no se establece de modo concreto cuál es la norma que genera la

consulta de constitucionalidad, entre los argumentos se señala que los
jueces del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo No. 3, con
sede en Cuenca, en la causa signada con el No. 0535-12-CN, expresan que
existen dos procedimientos judiciales aplicables al juicio de excepciones a
la coactiva, el previsto en el Código de Procedimiento Civil y el
determinado en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa,
ambos procedimientos relacionados con las excepciones a la coactiva en
materia no tributaria. Esta consulta se interpuso dentro del control concreto
de constitucionalidad.

La respuesta de la CC cambiaría la disposición constitucional para que

los jueces inapliquen las normas que consideren inconstitucionales según
los Arts. 11 numerales 3, 5 y 426 de la CRE, así como el control difuso; y,
consagra el control concentrado de constitucionalidad para que los jueces
tengan presente la obligación de enviar necesariamente en consulta los
casos controvertidos de constitucionalidad. De esta manera, redefiniría –sin
que la Constitución así lo diga- la actuación de los jueces ordinarios para el
control de constitucionalidad, además de generar incertidumbre sobre el
principio constitucional de aplicación directa e inmediata de la norma
fundamental.

En la Sentencia No. 001-11-SIO-CC, caso No. 0005-10-IO,[126] surgió

porque el Secretario General de la Asociación de Municipalidades
Ecuatorianas (AME), con fecha 10 de noviembre de 2010, presentó ante la
CC una acción de inconstitucionalidad por omisión contra la Asamblea
Nacional y el Ejecutivo, por incurrir en la omisión de desarrollar el precepto
constitucional previsto en la Disposición Transitoria Primera, inciso
primero, y numeral 3 del inciso segundo de la CRE, que ordena que el
órgano legislativo en el plazo máximo de ciento veinte días aprobará la Ley
Electoral, y en trescientos sesenta días aprobará la Ley que regule la
participación ciudadana.

La CC dispuso la suspensión de todos los procesos revocatorios que se

encontraban ejecutándose en el país, es decir, habría manifestado una
especie de suspensión de la aplicación directa de la Constitución hasta que
la Asamblea apruebe las normas respectivas para regular este mecanismo de
participación, a pesar de sí estaban contempladas en la ley sobre la materia.

También el máximo tribunal manifestó algunas condiciones en cuanto

al plazo para la recolección de firmas, los porcentajes y orientó nuevos roles
del organismo electoral que desnaturalizan el mecanismo de la revocatoria
en cuanto al mandato constitucional y redefinió la vigencia de los preceptos
constitucionales para la permanencia de este instrumento, -sin que la
Constitución así lo diga-.
1.11. Interpretación intercultural

El carácter plurinacional e intercultural del Estado supone el desarrollo

del pluralismo jurídico para el sistema de fuentes normativas. Esto implica
que los jueces adopten sus decisiones reconociendo los valores, derechos,
tradiciones y costumbres de los pueblos indígenas como elementos
constitutivos de derecho objetivo. Y lo más importante: sin sacrificarlos.

La justicia indígena no puede ser concebida desde los fundamentos y

enfoques de la justicia estatal, ni esperar que aquella se subordine o se
homologue a esta última. Si el desafío está en exigir que los operadores de
justicia se esfuercen por apreciar las cosmovisiones de los pueblos
indígenas para la materialización de la justicia indígena, las sentencias del
máximo tribunal constitucional deben crear las reglas jurisprudenciales
indispensables para ese propósito.

En la sentencia No. 113-14-SEP-CC, del caso No. 0731-10-EP, del 30

de julio de 2014[127] de la Corte Constitucional, o también conocido como
caso “La Cocha”, se encuentran dificultades para el desarrollo de la justicia
indígena.

En el análisis, la CC cuestiona la cosmovisión de esta justicia en el tipo

de protección sobre el bien jurídico vida y considera que su objetivo es la
armonía comunitaria, lo cual no permitiría asegurar la protección de la vida,
objetando que la justicia indígena no necesariamente posee un concepto del
derecho subjetivo vida, y de esta manera no la protegería directamente, sino
la consecuencia del acto que la afecta. La perspectiva de la judicatura
constitucional pretende señalar que la justicia indígena no tiene en su
funcionamiento la capacidad de proteger el concepto jurídico de la vida.

En los informes de los peritos se puede identificar que los expertos

afirman que la justicia indígena sí protege la vida, pero lo hace de otra
manera distinta a las concepciones occidentales de la jurisdicción ordinaria.
Ergo, en el momento en que se desconocen las cosmovisiones y valores
distintos de la justicia indígena, queriendo homogeneizarlos a los de la
justicia estatal, no se desarrolla una interpretación constitucional
intercultural porque pretendemos exigirle condiciones de ver el mundo y los
derechos que no le corresponden a los derechos y alcances de los pueblos
indígenas.

Es un desatino pretender encuadrar a la justicia indígena para que

maneje los mismos enfoques y contenidos del derecho subjetivo a la vida de
la justicia occidental y la noción de su bien jurídico protegido. A pesar que
el peritaje desarrolla una forma de interpretación intercultural, eso no es lo
que se recoge y se amplía en los elementos analíticos de la sentencia. Se
evidencia una debilidad en la motivación de la sentencia porque desdeña los
saberes ancestrales en cuanto a la protección de la vida en su sentido de
armonía comunitaria.
 Cuando se intenta argumentar en la sentencia que el derecho a la vida,
como bien jurídico, debe ser juzgado por la jurisdicción ordinaria, se pone
en situación de conflicto a este derecho con los demás que no maximizan a
ese, y que, según la misma Constitución, poseen igualdad jerárquica.

Este fallo también genera el precedente de que cada vez que la

jurisdicción indígena actúe y juzgue, también deberá hacerlo después la
ordinaria en casos en que se presenten delitos y características similares.
También limita la justicia indígena, al debilitar su autonomía y menoscabar
el derecho de las comunidades a organizar e impulsar su propia jurisdicción,
lo cual también perjudica la expansión del pluralismo jurídico en el Estado.
Si bien en la fundamentación se establece que los efectos del presente fallo
serán para el caso concreto, en la parte resolutiva se dictan reglas de
aplicación obligatoria con efectos generales.

¿Qué sentido tiene poner en el texto constitucional que las autoridades

de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas pueden juzgar sus
conflictos internos para solucionarlos (Arts. 57.9; 57.10; y 171 CRE), si con
esta decisión se crea una forma de subordinación de la justicia indígena a la
justicia ordinaria? Cuando lo que se trata es que la interpretación
constitucional guarde plena coherencia con el texto constitucional.

La expansión del pluralismo jurídico no es posible cuando se consolida

la superposición de una justicia sobre la otra. El ejercicio de la
interpretación intercultural de la Constitución necesita otros referentes y
paradigmas que representen y reconozcan el sistema de principios y reglas
del derecho de comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas. Es
probable que también la interpretación pueda fortalecerse con la
participación de autoridades indígenas en procesos dialógicos con la
comunidad y en audiencias de la judicatura constitucional.

La existencia del pluralismo constitucional será posible cuando el

máximo órgano de interpretación de la Ley Suprema asuma que las fuentes
de derecho no pueden ser creadas únicamente por el Estado, sino a partir de
la dignidad de los sujetos de derechos.

Otro de los precedentes preocupantes para el principio del Non Bis In

Idem es que el fallo crea el escenario de juzgamiento de dos ocasiones por
una misma causa (contradiciendo el Art. 76.7.i CRE); y, al mismo tiempo,
desubica la misma existencia de la justicia indígena porque ¿qué le quedaría
a esta? ¿Qué podría juzgar? ¿No sería mejor la definición jurisprudencial de
los mecanismos de coordinación y cooperación entre ambas justicias, en
lugar de enfrentarlas?

El reconocimiento constitucional de la justicia indígena en los textos

constitucionales de 1998 y 2008 siempre necesitó una ley especial que
establezca las coordinaciones institucionales y las articulaciones
procedimentales para este tipo de jurisdicción con la ordinaria-estatal.
Empero, la construcción de un Estado plurinacional e intercultural no se
agota en ese propósito, ni tampoco la interpretación puede subordinarse a
criterios concluyentes que defina una ley.

La interpretación intercultural de la Constitución debe establecer las

relaciones entre dos tipos de jurisdicción distintas, pero sin jerarquías ni
subordinaciones excluyentes de la estatal sobre la indígena.

Los jueces están obligados a incorporar en el sistema de administración

de justicia constitucional a los valores, principios y políticas que recojan los
aportes emancipadores de la justicia indígena: formas renovadoras de
reparación; maneras de entender y concebir las soluciones a partir de la
inclusión de sujetos procesales; búsquedas de otras armonías sociales;
restauración de órdenes a partir de la superación de conflictos; incluir las
cosmovisiones y concepciones de vida frente a la justicia; entre otros
elementos.

Un desafío reside en impulsar políticas de interpretación intercultural

también en las entidades públicas para construir diálogos con los pueblos y
nacionalidades -no sólo con los sectores indígenas-, con la finalidad de que
la organización y el funcionamiento de esas instituciones introduzcan
nuevas perspectivas que profundicen los esfuerzos por pensar otras reglas y
técnicas hermenéuticas que correspondan hacia un constitucionalismo
intercultural crítico.

La aprobación de una ley para la coordinación interinstitucional e

intersectorial de la justicia indígena y estatal necesita de un conjunto de
transformaciones que también deberían prepararse, de manera concurrente,
pero no es el único instrumento que consolidaría la interpretación
intercultural.[128]

Requerimos políticas constitucionales que amplíen los debates hacia la

definición de mecanismos institucionales para la inclusión de pueblos y
nacionalidades en la renovación institucional de la justicia estatal.

El reto más importante es cómo construimos otras dinámicas culturales

en los actores y operadores del sistema para modificar sus prácticas
formalistas, reaccionarias, individualistas y excluyentes. Si cambiamos
también las prácticas y los quehaceres institucionales: podremos proponer
otras lógicas para el sistema de justicia constitucional que superen sus
condiciones de lentitud, injusticia, inaccesibilidad e incomprensibilidad
porque los mayores perjudicados son los sectores empobrecidos: los
pueblos y nacionalidades.
1.12. Argumentaciones interpretativas, dialógicas y públicas

La alternativa no radica en establecer procesos electorales para elegir a

los jueces constitucionales,[129] como tampoco en que cada una de sus
decisiones se adopten por encuestas. El desafío es reclamar el papel popular
de la Constitución: porque ella representa a la sociedad, y no los jueces que
son elegidos en las urnas o con otro tipo de procesos de selección.

La vuelta de la Norma Máxima a los individuos comunes consiste en

discutir públicamente la actuación de sus defensores temporales: los jueces.
Pero, esos debates deben sustentarse a partir de las razones que expongan
sus defensores permanentes: nosotros.[130]

La recuperación popular de la Constitución gravita en reconducirla de

dirección: de los extravíos zigzagueantes y dudosos de los juzgadores a los
cauces de la divulgación constante en la esfera pública por recobrar su
sentido propulsor de los avances socio-jurídicos.

Las políticas constitucionales deben ser políticas deliberativas y

promovidas por la comunidad. De construir las fuentes sincrónicas y
diacrónicas de la Carta Suprema es reconstruirla desde los ámbitos de los
ciudadanos comunes para rehacerla como pacto fundante de la democracia
constitucional. La progresiva intensificación del ámbito público
constitucional debe alimentarse de las opiniones y disensos que pueden
aportar esos comunes.

Volver la Constitución a los individuos es ampliar la legitimación de su

poder político desde abajo para escuchar los argumentos de la sociedad
sobre las extralimitaciones y excesos de los intérpretes normativos.
Redescubrir las rupturas para el cambio social que puede favorecer la
norma es volver a sus raíces: sus mandantes.

No se trata de desconocer la legitimidad de los jueces constitucionales,

ni entorpecer sus labores. El proyecto es dotar de más y mejores razones a
su actuación desde los campos populares. El desafío es vigorizar la
genealogía popular del Texto para que las aspiraciones sociales movilicen la
agenda pública y posicionen sus prioridades. Poner la Constitución en la
permanente discusión de la sociedad es fortalecer las cláusulas de
protección de los derechos y la democracia constitucional como causas
públicas.

Se trata, desde luego, de integrar la Constitución a la vida cotidiana

mediante discusiones públicas horizontales y abiertas, sin caer en visiones
totalizadoras. Captar los rostros profundos –para que sean parte de los
debates- es un intento por definir las particularidades locales y diversidades
culturales que demandan otras lecturas del texto iusfundamental para
propiciar intervenciones múltiples que las articulen y materialicen su modo
de existencia, pero desde otras respuestas provenientes de aquel texto.

Ello así, porque estas nuevas modalidades coadyuvarán a precisar los

rasgos constitucionales distintos que revelen un estado de cosas que la
ciencia constitucional aún no ha logrado descifrar. Ciertas clasificaciones
rígidas, en materia de interpretación constitucional, no son suficientes para
explicar los campos de batalla en que se mueven las sociedades recientes; y,
menos todavía, cuando se convierten en cajas de resonancia del poder
político.
[51] El capítulo primero de la Constitución de 2008 define que los derechos son
justiciables por cuanto cualquier individuo podrá acudir a la institución competente para
obtener la disposición de hacerlos cumplir y condenar su inaplicación. Para ello establece,
entre otros, el principio de no restricción, que implica que los derechos son inviolables y
todo el conjunto de estos no puede romperse por parte del Estado o de las personas. Según
ese principio, no existiría causa alguna para que se pueda transgredir a aquellos ni a las
garantías contenidas en la Norma Suprema, por lo que la protección que le corresponde al
Estado es directa e inmediata. Ninguna acción del Estado puede menoscabar o restringir los
derechos de las personas. Al ser los derechos universales, son anteriores, superiores y
preponderantes frente a la institucionalidad estatal y sus servidores, por ello, operadores
administrativos y judiciales no pueden desconocerlos, impedirlos ni desvirtuarlos, además
de que siempre los derechos le pertenecerán a los sujetos en todo momento y sin importar
el lugar donde se encuentren. Ni siquiera por falta de ley existe razón para justificar la
violación o desconocimiento de un derecho. Por lo expuesto, no se pueden restringir los
derechos ni las garantías.
El principio pro ser humano, también definido en el Art. 11 CRE, sostiene que toda
autoridad que aplique o interprete las normas deberá hacerlo siempre en defensa del sujeto
de derechos para que pueda realmente alcanzarlos, no podrá negarse a aplicar e interpretar
las normas de acuerdo a lo que más favorezca y beneficie a los sujetos (personas,
comunidades, pueblos, nacionalidades, colectivos y la naturaleza) en el goce de sus
derechos.
Los derechos alcanzan su dimensión de integralidad a partir de varias características que
explico a continuación y que también constan en la referida disposición constitucional. Son
inalienables porque son propios de los sujetos de derechos y les pertenece a ellos, no
pueden ser otorgados como concesiones, ni transferirse ni abusar de ellos, por lo que ni los
poderes públicos ni los particulares pueden disponer o violar los derechos de cada uno de
sus sujetos titulares. Son irrenunciables porque nadie puede negociarlos, transarlos,
venderlos ni decidir si se aplican o no, son de inmediata aplicación y nadie puede obligar a
nadie a renunciar a sus derechos. Cuando se han reconocido a aquellos, su vigencia es
permanente y es lo que necesitan todos los sujetos titulares de derechos para vivir. Son
imprescriptibles porque no poseen una reducción a condición de temporalidad o plazo, y
una vez que han sido reconocidos no pueden ser desconocidos ni alterados porque llegan a
convertirse en necesarios para alcanzar la dignidad. Son indivisibles porque todos son
trascendentales, ninguno puede separarse de otro, no poseen un orden jerárquico de
importancia y deben ser aplicables en forma integral porque los derechos humanos son un
todo, no se los puede dividir ni ser reconocidos a medias ya que cualquier afectación o
disminución es una forma de vulnerarlos. Son interdependientes porque el incumplimiento
de un derecho también afecta directamente en el cumplimiento de los demás, por esto,
todos los derechos se ejercen con una recíproca vinculación unos a otros en el proyecto de
vida de cada persona.
[52] Me referiré a la Constitución ecuatoriana (en adelante citada como CRE) con las
siguientes denominaciones: Constitución de 2008, texto de Montecristi, Constitución
actual, entre otras expresiones.
[53] La Constitución de 2008 contiene un capítulo de principios de aplicación de los
derechos, donde define como sujetos de derechos a las personas, comunidades, pueblos,
nacionalidades, colectivos y la naturaleza; siendo este el principio de titularidad, aunque
por esencia humana ya los tenemos. El principio de exigibilidad refiere a que las
autoridades deben garantizar el reconocimiento, universalización y ejercicio pleno de los
derechos, correspondiendo a sus sujetos titulares: ejercer, promover y demandarlos. El
principio de igualdad en la diversidad implica vivir los derechos con igualdad para quienes
integran la comunidad en medio de su diversidad, garantizando a las personas que sus
derechos no son ni más ni menos importantes o necesarios que los derechos de los demás,
teniendo cada una de las personas y pueblos los mismos, agregando las responsabilidades y
oportunidades para su ejercicio. El derecho a ser iguales para el disfrute de los derechos es
posible sin dejar de ser distintos.
El principio de no discriminación propugna que no deben existir formas de segregación,
marginación o exclusión en contra de ningún miembro de la sociedad, por lo que todas las
personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos ejercerán sus derechos sin
condicionamiento o afectación por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo,
identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación
política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación
sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra
distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos.
La acción afirmativa corresponde a todas las formas de intervención estatal para suspender
y anular toda manifestación de exclusión a las personas, comunidades, pueblos,
nacionalidades y colectivos en la satisfacción de sus derechos, para corregir y superar las
situaciones de desigualdad por las que se encuentren atravesando esos sujetos de derechos
y avanzar hacia situaciones de igualdad real en el ejercicio de sus derechos. Le corresponde
al Estado generar condiciones de justicia social, económica, política y cultural con el fin de
erradicar las discriminaciones estructurales y las exclusiones históricas para generar
condiciones de igualdad hacia el goce de los derechos.
[54] Además de los principios explicados en las notas al pie 1 y 3, existen otros previstos
en el capítulo primero y Art. 11 CRE como la cláusula de norma abierta del bloque de
constitucionalidad, la cual radica en que se acogen aquellos derechos de instrumentos
internacionales que no están en la Norma Suprema y que requiera el ser humano para su
desenvolvimiento, cuando pertenezcan al conjunto de valores presentes en ella, o cuando
existan formas más contundentes de protección que no se encuentren en las normas
internas. No se deben cerrar las posibilidades de incorporar nuevos derechos para
garantizar la efectividad y eficacia de éstos de acuerdo a las demandas futuras y cambiantes
de las personas. Otro principio es la dignidad como fuente generadora de derechos, que
compromete todo aquello que se necesita para alcanzar la dignidad como hechos
constructores de nuevos derechos o que coadyuvarán a una mejor aplicación de los ya
existentes, por lo que aquellos no proclamados por el texto constitucional o en
instrumentos internacionales también puedan ser reclamados si es que nos permiten ejercer
nuestra dignidad. Otro principio es la progresividad, que involucra los esfuerzos y avances
por alcanzar más libertades y más igualdad de derechos para sus sujetos titulares, como un
reto del Estado y la sociedad de trabajar para que el protagonismo de aquellos se desarrolle
frente a los logros (normativos, jurisprudenciales, de políticas públicas y otros) alcanzados.
No tendrá ningún tipo de validez cualquier acción u omisión que reduzca, perjudique o
elimine injustificadamente su ejercicio y será inconstitucional. En cuanto a la
responsabilidad del Estado, es el defensor más directo y fuerte de los derechos, tanto él
como toda persona que desempeñe una función pública deberán reparar las violaciones a
aquellos cuando exista deficiencia de servicios públicos o por acción u omisión de sus
servidores.
[55] Estas preguntas proponen también una discusión ética-normativa para insinuar sus
problemas metaéticos.
[56]John Finnis, “La verdad en el positivismo jurídico” en Anuario de Filosofía Jurídica y
Social, No. 22, (Buenos Aires: Lexis Nexis, 2003), 199; citado por Eduardo Barbarosch,
“Algunas reflexiones sobre distintos sentidos de positivismo jurídico y el derecho natural
contemporáneo”, en Anuario de Filosofía Jurídica Social, y publicado en el portal web de
Academia.edu, en la dirección
https://www.academia.edu/4115325/Algunas_reflexiones_sobre_los_distintos_sentidos_de
_positivismo_jur%C3%ADdico_y_el_derecho_natural_contemporáneo, 5. Consulta: 22 de
diciembre de 2014.
[57] Ibíd., 199.
[58] Eduardo Barbarosch, “Algunas reflexiones sobre distintos sentidos de positivismo
jurídico y el derecho natural contemporáneo”, 5-6.
[59] Hart amplía este argumento cuando establece que la palabra “moral” y todas las otras
asociadas a ella o las que poseen un significado confluyente, tienen una vaguedad en su
significado y una “textura abierta”. El otro factor para el análisis, según este autor,
consistiría en que no todos los principios o reglas pueden ser calificados como de morales
en la perspectiva de distintos autores, dependiendo de su status o su relación con el resto
del conocimiento y experiencias humanas. Ver en Herbert L.A. Hart, El concepto de
derecho, (Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1968), 209.
[60] Ibíd., 214.
[61] Barbarosch sostiene que el objetivismo moral es una tesis que sostiene que los valores
morales son independientes y que poseen una entidad propia. Al respecto, ver Eduardo
Barbarosch, Teorías de la justicia y la metaética contemporánea, (Buenos Aires: La Ley /
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, 2013), 4-7.
[62]Al respecto, la división entre teorías éticas descriptivistas y no descriptivistas ayudan a
precisar mejor cuál es el mayor sustento en cuestión. Consultar en R. M. Hare, Ordenando
la ética, (Barcelona: Ariel, 1999) cit. por María Dolores Repetto, “Reflexiones en torno al
intuicionismo moral” Revista Lecciones y Ensayos, No. 84, (Año 2008): 33-42.
[63]Kelsen sostiene que “se enseña que un orden estatal positivo no puede pertenecer al
dominio del derecho si de alguna manera no tiene un contacto con la idea de justicia, ya sea
alcanzando un mínimo moral, ya esforzándose, aunque de modo insuficiente, por ser un
derecho equitativo y justo”. Ver Hans Kelsen, Teoría pura del derecho, (Buenos Aires:
Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1965), 66-7.
[64]Ronald Dworkin, Los derechos en serio, (Barcelona: Ariel S.A., 1995), 2da.
reimpresión, 72.
[65]Carlos Santiago Nino, Introducción al análisis del derecho, (Buenos Aires: Astrea,
2003), 12ª. reimpresión, 17.
[66]Amartya Sen, La idea de justicia, (México: Santillana, 2010), 13- 4.
[67] Enrique Pérez Luño, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, (Madrid:
Tecnos, 2005), 274. Este autor hace algunas puntualizaciones para intentar una respuesta a
la incidencia de las normas ordinarias sobre la interpretación de índole constitucional.
Primero, “las normas que regulan la interpretación jurídica no son reglas puramente
instrumentales, de segundo grado o extra ordinem, independientes y neutrales respecto a
los valores políticos informadores de la Constitución”. Esto supondría que las reglas
interpretativas generales no pueden confundirse con la interpretación de normas jurídico-
positivas concretas por cuanto estas expresan criterios ideológicos propios según el tipo de
ordenamiento jurídico. Segundo, “las normas que regulan la interpretación, precisamente,
en virtud de los principios de jerarquía, unidad y coherencia del orden jurídico, y por
formar parte de la Constitución en sentido material, no pueden hallarse en contradicción
con la Constitución formal”. Tercero, “[…] la interpretación y la aplicación de la
Constitución no pueden hallarse hipotecadas por reglas previas a su promulgación, de
inferior rango normativo y que obedecen a coordenadas ideológicas distintas, o incluso
antagónicas, a sus principios”, ibíd., 277.
[68]“El juicio de ponderación y sus partes. Crítica de su escasa relevancia”, Ricardo Sanín
Restrepo, coord.., Justicia constitucional. El rol de la Corte Constitucional en el Estado
contemporáneo (Bogotá: Universidad Javeriana / Legis, 2006), 158.
[69]Ibíd., 158.
[70]John Rawls, Teoría de la justicia, (México: Fondo de Cultura Económica, 1995), 23.
Este autor cree que en una sociedad justa, “las libertades de la igualdad de ciudadanía se
dan por establecidas definitivamente; los derechos asegurados por la justicia no están
sujetos a regateos políticos ni al cálculo de intereses sociales”.
[71] Juan Antonio García Amado, “Derechos y pretextos. Elementos de crítica del
neoconstitucionalismo” en Miguel Carbonell, coord., Teoría del neoconstitucionalismo
(México D.F.: Trotta / Universidad Autónoma de México / Instituto de Investigaciones
Jurídicas, 2007), 263.
[72] Ibíd., 264.
[73] Haberle afirma: “la Constitución no es sólo un orden jurídico para juristas y a
interpretar por éstos según viejas y nuevas reglas artificiales; opera esencialmente también
como guía para los profanos del Derecho: para todos los ciudadanos. La Constitución no es
sólo un texto jurídico o una obra normativa reguladora, sino que también es expresión de
una situación de desarrollo cultural, medio de autorrepresentación cultural del pueblo,
reflejo de su herencia cultural y fundamento de sus esperanzas”, “La Constitución ‘en el
contexto’, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, (No. 7, 2003), 226.
[74] Dworkin sugiere “componer un inventario del tipo de las convicciones, creencias o
suposiciones que alguien necesita para interpretar algo. Necesita suposiciones o
convicciones sobre qué es lo que cuenta como parte de la práctica para definir los datos sin
elaborar de su interpretación en la etapa interpretativa; la actitud interpretativa no puede
sobrevivir a menos que los miembros de la misma comunidad interpretativa compartan, por
lo menos en forma somera, las mismas suposiciones sobre esto”. Este autor considera que
el intérprete también necesita convicciones sobre el grado en que la justificación que
postula en la fase interpretativa debe adaptarse a las características permanentes de la
práctica para que sea una interpretación de la misma en lugar de la invención de algo
distinto o nuevo; en El imperio de la justicia (Barcelona: Gedisa, 2008), 58-9.
[75] Parte de la discusión es analizar si la interpretación se ajusta más a una justificación de
la norma existente o a una creación de algo nuevo. Lo que increpa Dworkin es que las
convicciones positivas deben ser independientes de las convicciones sobre la adaptación y
justificación, porque el intérprete no podría distinguir la interpretación de la invención y
afirma que “para que florezca la actitud interpretativa, como su sentido de límites
preinterpretativos o incluso sus convicciones sobre el grado de adaptación necesario no
necesitan ser tan compartidas dentro de su comunidad”, ibíd., 59.
[76] Barbarosch explica que “la postura internalista se vincula con el problema de la
psicología moral. El internalismo afirma que existe una conexión necesaria entre la
sinceridad de emitir un juicio moral y estar motivado a actuar en la manera prescripta por
el juicio moral. La versión canónica de la psicología humana expresada por Hume es la que
fundamenta el internalismo. Parte de la premisa que toda motivación comprende dos
estados mentales separados, deseos y creencias. Hume afirmaba que son los deseos los que
motivan nuestras acciones mientras que las creencias son inertes y sólo funcionan como
razones instrumentales”, en Teorías de la justicia y la metaética contemporánea, pie de
página 16, 7.
[77] La visión del legalismo que ofrecía el positivismo jurídico consistía en que el
dictamen de correspondencia de un acto con la norma legal se comprimía a la verificación
del cumplimiento o incumplimiento de su mandato jurídico. En ese proceso, los métodos
de aplicación e interpretación del Derecho están subyugados a la literalidad de lo que la
norma expresa, y menosprecia otras fuentes generadoras y reconstructivas de aquellos
métodos e interpretación. Pero, ese ejercicio de aplicación de la norma puede estar
fundamentado en visiones afirmativas o falsas de la comprensión del Derecho, sus
prácticas sociales infra-estatales, y cómo se entiende y constituye la identidad jurídica para
cada verdad fáctica.
[78] Federico de Montalvo Jaaskelainen sugiere lo siguiente: “el margen de
maniobrabilidad que el poder contra-mayoritario ostenta respecto de los principios es
mayor que respecto de las reglas, pero también lo es, del mismo modo, para el legislador
que ha de desarrollar legislativamente el texto constitucional, de manera que una correcta
división y articulación de los poderes impedirá que el poder judicial, recurriendo al margen
que le permiten los principios, se exceda en su labor. La propia presencia de principios
autolimita los excesos”, “La interpretación constitucional: problemas de método y de
intérprete”, Icade, Revista Cuatrimestral de las Facultades de Derecho y Ciencias
Económicas y Empresariales, (No. 82, enero-abril 2011): 55-99.
[79] Todo modelo constitucional vigente, como filosofía política e ideología de la justicia,
se enfrenta a sus modelos contrarios.
[80] Esta puede ser una de las justificaciones para que Juan Ruiz Manero y Luigi Ferrajoli
entablen una serie de diálogos para articular su pensamiento con las problemáticas del
constitucionalismo en la obra Dos Modelos de Constitucionalismo. Una Conversación
(Madrid: Trotta, 2012).
[81] Me refiero a un derecho constitucional ecuatoriano en aprietos por la confluencia de
dos factores cruciales: i) el positivismo jurídico que lo integra fue tributario de nociones de
interpretación de la norma que menoscabó el ordenamiento constitucional al consagrar la
fuente de la supremacía de la ley como la única regulación posible de las complejas y
excluyentes relaciones sociales. Este fenómeno vació las posibilidades de pensar en otra
dogmática jurídica que incluya nuevas fórmulas y respuestas interpretativas a las realidades
conflictivas, y ii) como respuesta a ese antecedente, proviene el aparecimiento de un nuevo
movimiento constitucional a partir de 2008 que se ha expresado como un
neoconstitucionalismo criollo en clave regresiva de derechos y garantías que consagra una
Constitución sin constitucionalismo. Si el positivismo jurídico nacional se enclaustró por la
falta de otras construcciones conceptuales teóricas y prácticas que permitan confrontar y
demostrar que la ley no podría ser el único elemento que exprese la voluntad normativa del
Estado y la sociedad, el nuevo movimiento constitucional actual debe recomponerse a
partir de reconocer que sus potencialidades no pueden configurar nuevas centralidades de
poder –en sus diferentes órdenes- que socaven los derechos de individuos, pueblos y
nacionalidades.
[82] En un estudio de casos elegidos en forma aleatoria de juzgados de primer nivel y
Corte Provincial de Pichincha, se demuestra que prevalece el formalismo del positivismo
en detrimento del constitucionalismo y se identifica que la Constitución no cuenta con
mecanismos adecuados de interpretación para relacionarla con los hechos del caso concreto
y descender a resolver el conflicto jurídico. Jhoel Escudero afirma que “el cambio del
sistema jurídico, en el fondo, aún no está transformando en el marco contextual de resolver
los conflictos constitucionales”. Entre las conclusiones de la investigación constan, entre
otras, las siguientes: “Los instrumentos elegidos para observar si existen cambios en el
sistema de justicia constitucional han sido las sentencias de protección de derechos, que en
el nivel de jurisdicción ordinaria no evidencian si existe un trato diferente a las otras
materias –prevalece el formalismo-“. Otra evidencia señala que la LOGJCC “concentra la
influencia teórica de lo que ocurre en la práctica del derecho constitucional ecuatoriano,
que se podría resumir así: a) formalismo y positivismo, varios procesos y acciones
constitucionales y residualidad; y, b) garantismo y constitucionalismo, principios
constitucionales generales, reparación integral y modulación de sentencias en el tiempo”.
Lo medular está en la constatación de que la justicia ordinaria se resiste al cambio por la
aplicación del derecho constitucional y mantiene lógicas rígidas, estáticas y poco variables
que preservan la aplicación del derecho positivo. Ver “Transformación y resistencia al
cambio del Derecho Constitucional, el caso ecuatoriano”, Perspectivas constitucionales,
(Quito: Corporación de Estudios y Publicaciones, 2011), 13-23.
[83] Las cláusulas materiales de la Constitución adquieren plena fuerza normativa
mediante los operadores jurídicos que acceden directamente a ella por cuanto, como afirma
L. P. Sanchís: “es difícil encontrar un problema jurídico medianamente serio que carezca
de alguna relevancia constitucional”. Entonces, el quehacer del intérprete toma
trascendencia porque puede hacer que los principios, derechos y directivas desplieguen su
eficacia por intermedio de la decisión del juez. Como afirma este autor: “Con lo cual la
normativa constitucional deja de estar <secuestrada> dentro de los confines que dibujan las
relaciones entre órganos estatales, deja de ser un problema exclusivo que resolver entre el
legislador y el Tribunal Constitucional, para asumir la función de normas ordenadoras de la
realidad que los jueces ordinarios pueden y deben utilizar como parámetros fundamentales
de sus decisiones”, “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, Miguel Carbonell, ed.,
Neoconstitucionalismo(s) (Madrid: Trotta, 2009), 130-1.
[84] La actuación de los jueces encarna un tipo de justicia que pretenden proyectar a la
sociedad. Como señala Escudero, “las sentencias de la justicia positiva legal son
meramente adminitrativistas, incorporan en sus textos los siguientes tipos de justicia: i)
retributiva, el mal reclama el mal, el bien, el bien; el delito pide una pena equivalente, es la
idea del contrapeso, el trueque es lo que prima; ii) la justicia distributiva, genera sanciones
y recompensas. No ofrece, sin embargo, una definición de qué es el bien y qué es el mal, ni
una noción ética de las relaciones interpersonales”, “Transformación y resistencia al
cambio”, 14.
[85] La constitucionalización del ordenamiento jurídico es definida por Riccardo Guastini
como “un proceso de transformación de un ordenamiento al término del cual el
ordenamiento en cuestión resulta totalmente impregnado por las normas constitucionales.
Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una Constitución
extremadamente invasora, entrometida (persuasiva, invadente), capaz de condicionar tanto
la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, a acción de los actores políticos,
así como las relaciones sociales”, “La Constitucionalización del ordenamiento jurídico: el
caso italiano”, Neoconstitucionalismo(s), 49.
[86] Alberto Ricardo Dalla Via, “La importancia de la obra de Juan Bautista Alberdi en la
formación de la doctrina constitucional argentina” en Prólogo de Juan Bautista Alberdi,
Derecho Público provincial, (Buenos Aires: Universidad de Buenos Aires / La Ley, 2007),
XXI-II.
[87] Ibíd., XXII.
[88] Juan Bautista Alberdi alegaba de esta forma: “la ley extraña debe ser interrogada
siempre después de la ley propia y nunca solo con exclusión de otras”, en ibid., XXII.
[89] Para determinar las razones morales que contribuyan al desarrollo de la democracia
dentro de los límites de una constitución de carácter complejo es necesario estudiar el
fenómeno de por qué la constitución histórica impide el desenvolvimiento del proceso
democrático, según Carlos Santiago Nino. Esta argumentación es sostenida a partir de la
idea que “el constitucionalismo exige la obediencia de la constitución histórica, el
documento creado en la fundación constitucional e interpretado a través de la historia del
país”; La constitución de la democracia deliberativa, (Barcelona: Gedisa, 2003), 30.
[90] Ibíd., 32.
[91] Según Nino, “es en este paso donde aparecen problemas lógicos de interpretación.
Estas indeterminaciones lógicas involucran lagunas y contradicciones que dan cuenta del
importante papel jugado por fuerzas distintas de la simple lógica. Las constituciones
pueden dejar abierta una serie de diferentes lagunas”; ibíd., 38-9.
[92] Ibíd., 41.
[93] Varias preguntas podrían sugerir elementos de análisis para definir al derecho como
una estructura de complejidad sistémica y epistémica: ¿Cuánto entiende la sociedad o los
usuarios de los sistemas de justicia constitucional sobre su funcionamiento? A pesar que la
respuesta puede ser desalentadora, hay otra inquietud no menor: ¿cuán importante es la
administración de justicia constitucional para nuestras vidas a pesar de que no
comprendemos enteramente los sentidos y efectos del mundo jurídico? Su complejidad se
fundamentaría, entre otras cosas, en el desconocimiento e incomprensión de sus cimientos
por parte de los individuos para que el derecho como sistema pueda operar. En pocas
palabras, este último necesita presentarse como opaco, poco transparente y escasamente
aprehensible para su expansión. Cada vez es más irreductible su capacidad de difundirse y
hacerse presente en todos los ámbitos de la vida societal, sin embargo, a pesar de fijar
distintos esquemas de ordenación para los ámbitos de interrelación de individuos, ellos no
conocen y tampoco comprenden los símbolos y componentes que lo encarnan. Ésta es una
de las tesis de Carlos María Carcova, en su obra La opacidad del derecho, (Madrid: Trotta,
1998). No obstante aquello, ese fenómeno es indispensable para que la norma jurídica
pueda configurar su andamiaje como manipulación deliberada del saber y como estrategia
de reproducción del poder, según este autor. Hay que diferenciar que no se trata de la
ignorantia iuris, sino de una situación particular en la que no se trata de conocer
únicamente la ley, se trata de una circunstancia muy especial que consistiría en la
imposibilidad de comprender, es decir, de internalizar y asumir su esquema antijurídico. La
incomprensión del derecho como discurso opaco estaría marcada por “la profusión
normativa, con las complejidades técnicas de los institutos, con factores socio-culturales,
con mecanismos de manipulación y ocultamiento que juegan un papel en la Constitución y
en la reproducción de las hegemonías sociales, con los contenidos ficcionales del derecho,
con la variedad y cruce de pautas culturales que constituyen las visiones fragmentadas de
nuestras grandes urbes de fin de siglo”, en ibíd., 43.
[94] Si miramos a la norma jurídica como el instrumento que implica a los amplios niveles
de organización de nuestras conductas, supone también parámetros que condicionan
nuestros derechos, dan forma a las garantías para exigirlos y no(s) permiten mejorar
nuestra convivencia social. Al parecer, todos estos aspectos que poseen una relevancia
mayor en nuestra existencia no están al alcance de sus protagonistas. Desde esta
perspectiva, la no comprensión aparece como “un subproducto de la marginalidad, la
anomia y la aculturación”. Para explicarlo mejor: todas las condiciones de reducción o
falencias procesales para el funcionamiento de las garantías jurisdiccionales y el control
constitucional podrían explicarse a partir de la falta de comprensión del sistema jurídico
que los contiene. Este lo que hace es crear un orden capaz de generar efectos perversos o
racionales para las formas de interrelacionamiento de las personas. La complejidad del
derecho lo vuelve inaprehensible e incomprensible, pero, aquí cabe la advertencia: ese
fenómeno implica asimismo que nuestras vidas y formas de reproducción social se vuelven
indisponibles. Vida, derechos y derecho se tornarían en discursos poco claros para
preservar su condición de discursos ideológicos y de poder. Como anota Carcova, “la
opacidad del Derecho, su intransparencia, la circunstancia de que no sea cabalmente
comprendido, etc., al menos en el marco de las formaciones sociales contemporáneas, lejos
de ser un accidente o, acaso, un problema instrumental susceptible de resolverse mediante
oportunas reformas, se perfila como una demanda objetiva de funcionamiento del sistema”,
ibíd., 160.
[95] Ronald Dworkin, El imperio de la justicia, (Barcelona: Gedisa, 2008), 59.
[96] Javier Pérez Royo, Curso de Derecho Constitucional, 108.
[97] Roberto Gargarella, “La dificultosa tarea de la interpretación constitucional”, en
Roberto Gargarella, coord., Teoría y crítica del derecho constitucional (Buenos Aires:
Abeledo Perrot, 2008), 124-5. Para este autor, el papel protagónico de los jueces en la
interpretación constitucional podría estar sustentado en que ellos son conocedores de los
alcances y problemas de los textos constitucionales, y así tendrían una ubicación estelar
porque saben: “qué es lo que se demanda del derecho y qué es lo [que] el derecho da y no
es capaz de dar”.
[98] Ibíd., 126.
[99] Ibíd., 127.
[100] Néstor Pedro Sagüés, Manual de derecho constitucional, (Buenos Aires: Astrea,
2012), 28-9. Este autor encuentra como dificultad la existencia de contradicciones y
redundancias normativas y de contradicciones ideológicas en el texto constitucional. Las
últimas pueden aparecer cuando “un tramo de la Constitución es tributario de una ideología
(…), y otro está inspirado en una ideología distinta (…)”.
[101] Javier Pérez Royo, Curso de Derecho Constitucional, 109.
[102]Dalla Via, “La importancia de la obra de Juan Bautista Alberdi”, XXII.
[103] Juan Bautista Alberdi alertaba sobre las inconveniencias de una comparación literal
del texto normativo con otros como la Constitución de Estados Unidos, y cómo la relación
interpretativa al pie de la letra podría ser delicado para un proceso de organización
constitucional, en ibíd., XXII.
[104] Claudia Storini, “Hermenéutica y Tribunal Constitucional”, Foro: Revista de
Derecho, No. 7, (I semestre, 2007): 172.
[105]Ibíd., 173. Uno de los aportes de este trabajo puede concentrarse en la siguiente
visión: “[…] es necesario destacar que tanto la previsión de un órgano encargado de
controlar el respeto a la Constitución, como las funciones encomendadas a la justicia
constitucional, dependen directamente del significado que en cada contexto histórico
adquiere el término Constitución”.
[106] Las funciones interpretativas también están relacionadas con el tipo de orientación
que el intérprete quiera asignarle a la Constitución: programa para la acción, norma que
está presente en todo tipo de conflictos, norma con fuerza normativa frente a las demás,
entre otras. Por ello, es relevante la definición de I. De Otto: “[...] La Constitución [...] se
transforma toda ella en programa, y la legislación ya no es el instrumento de una acción
política libre dentro de los límites negativos que la Constitución impone, sino que es
“desarrollo” de la Constitución, el programa que la Constitución contiene. La Constitución
ya no incorpora solo la concepción política de lo que el Estado debe ser, sino el programa
de lo que debe hacer”, en Derecho Constitucional. Sistema de fuentes (Barcelona: Ariel,
1995), 44-5.
[107] Alfonso García Figueroa, Criaturas de la moralidad. Una aproximación
neoconstitucionalista al Derecho a través de los derechos, (Madrid: Trotta, 2009), 203-5.
[108] Cfr. Alfonso García Figueroa, “Injusticia extrema y validez del Derecho. Variaciones
sobre un tema de Radbruch”, en Pedro Luis Blasco Aznar, edit. y coord., La justicia entre
la moral y el derecho, (Madrid: Trotta, 2013), 36-8.
[109] Storini, “Hermenéutica y Tribunal Constitucional”, 179-86.
[110]Arts. 11, numeral 5 y 426 CRE.
[111] Ver Registro Oficial No. 597, Suplemento, de 15 de diciembre de 2011.
[112] Ver Registro Oficial No. 597, Suplemento, de 15 de diciembre de 2011.
[113] Existen varios tipos de teorías sobre interpretación constitucional que he expuesto en
este primer capítulo. Asumiendo que la gramatical o el textualismo es, generalmente, la
primera en emplearse y básicamente se refiere a la revisión de qué dicen las palabras en la
proposición normativa; entonces, el problema sería cuando esta forma no es suficiente. Si
lo que dice el texto no está claro, es posible recurrir a las intenciones de quienes lo
escribieron. Pero, ¿qué pasa cuando tampoco es suficiente el originalismo?
Roberto Gargarella explica al procedimentalismo de la siguiente manera “el
procedimentalismo no ve con malos ojos los cambios en las reglas de juego destinados a
facilitar el acceso político de ‘los pobres, los negros y las mujeres’. […] el
procedimentalismo jurídico nació, justamente, peleando por ello [y] defiende el más amplio
espacio para la política y la discusión democráticas, a cambio de una condición muy obvia:
que se cumplan las reglas de juego que permitan organizar esa política y esa discusión
democrática. Por eso mismo, el paradigma del procedimentalismo jurídico (tanto para Jonh
Ely como Jürgen Habermas ) lo representa la Corte presidida por Earl Warren en los ’60: la
que invadió la discriminación política de los afroamericanos, la que forzó su integración
educativa, la que expandió los derechos de los detenidos y de los presos, y la que –por el
contrario- consideró inconstitucionales todos los cambios legales promovidos por el poder
para expandir su propia influencia en el control de las reglas de juego (cambio en las reglas
electorales, gerrymandering, reforma a las normas sobre partidos políticos, censura a las
voces disidentes)”, en “Un retroceso”, Página 12, 27 de mayo de 2013, disponible en portal
web: <http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-220918-2013-05-27.html>, consultado:
10 de octubre de 2015.
[114] Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, (Madrid: Fundación Coloquio
Jurídico Europeo / Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2011), 112.
[115] Ibíd., 112.
[116] Ibíd., 112.
[117] Ibíd., 114.
[118] Carlos Alberto López Cadena, Mutación de los derechos fundamentales por la
interpretación de la Corte Constitucional colombiana. Concepto justificación y límites
(Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015), 101.
[119]Ecuador. Corte Constitucional. Sentencia No. 055-10-SEP-CC, dentro del caso No.
0213-10-EP, resuelto el día 18 de noviembre de 2010, publicado en el Registro Oficial No.
359, Suplemento, 10 de enero de 2011.
[120]Ecuador. Corte Constitucional. Sentencia No. 052-11-SEP-CC, dentro del caso No.
0502-11-EP, publicada en el R.O. No. 629, S, 30 de enero de 2012.
[121]Ecuador. Corte Constitucional. Sentencia No. 224-12-SEP-CC, dentro del caso No.
1863-10-EP, publicada en el R.O. No. 943, S., 29 de abril de 2013.
[122] Ecuador. Corte Constitucional. Sentencia No. 028-12-IN-CC, publicada en el R.O.
No. 811, (S3), 17 de octubre de 2012.
[123] Ecuador. Corte Constitucional. Sentencia No. 001-10-SIN-CC, casos No. 008-09-IN
y 0011-09-IN, publicada en el R.O. 176, (S), 21 de abril de 2010.
[124]Ecuador. Corte Constitucional. Sentencia No. 113-14-SEP-CC, del caso No. 0731-10-
EP, publicada en el R.O. No. 323, (S), 1 de septiembre de 2014.
[125]Ecuador. Corte Constitucional. Sentencia No. 001-13-SCN-CC, caso No. 0535-12-
CN, publicada en el R.O. 890, (SS), 13 de febrero de 2013.
[126]Ecuador. Corte Constitucional. Sentencia 001-11-SIO-CC, caso No. 0005-10-IO,
publicada en el R.O. No. 378, (S), 4 de febrero de 2011.
[127] Ecuador. Corte Constitucional. Sentencia No. 113-14-SEP-CC, del caso No. 0731-
10-EP, de 30 de julio de 2014, publicada en el R.O. No. 323, Año II, Suplemento, de 1 de
septiembre de 2014.
[128] Los servidores administrativos y judiciales están obligados a desarrollar un
positivismo incluyente con los fundamentos de la justicia indígena para renovar la justicia
estatal. De eso dependerá que se realicen cambios en la regulación normativa del régimen
de propiedad; la revisión de los efectos de la consulta libre e informada sobre el control y
uso de los recursos naturales; los mecanismos institucionales que viabilicen y profundicen
la democracia comunitaria en los países andinos y otras contribuciones al
constitucionalismo.
[129] El esquema constitucional de Bolivia no asegura un proceso de retorno de la
Constitución al pueblo por el establecimiento de elecciones para sus magistrados. El
desarrollo del constitucionalismo popular no se reduce a elegir los jueces en las urnas.
[130]El desafío democrático consiste en que la interpretación constitucional no concierne
únicamente a jueces y operadores administrativos. Coincido con la teoría de Peter Haberle
sobre la sociedad abierta de los intérpretes de la Constitución y cito un enfoque relevante
de su pensamiento: “el carácter público del derecho es característica fundamental de todo
Estado constitucional hasta hoy en día. Lo novedoso del paradigma de la sociedad abierta
de los intérpretes de la Constitución, es que ya no se trata del conocimiento público del
derecho, sino de que todos los ciudadanos tengan acceso al proceso interpretativo. (…)
Actualmente ya existen indicios de una sociedad abierta de intérpretes constitucionales en
Europa. Esto se puede constatar a través de la participación vía internet de algunos
ciudadanos en el proyecto de la Constitución de 2004. Si esa Constitución europea hubiera
entrado en vigencia, ya podríamos hablar de una sociedad abierta de constitucionalistas en
Europa. En Suiza, por ejemplo, existen procedimientos de audiencia pública: ciudadanos y
grupos pluralistas pueden opinar acerca de proyectos de ley y revisiones de la Constitución.
A nivel mundial debemos hablar de un conjunto de constituciones parciales” en “Cultura y
derecho constitucional. Entrevista a Peter Haberle”, disponible en portal web
http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-52002010000100014&script=sci_arttext.
Consultado: 20 de agosto de 2015.
 Capítulo II
ARGUMENTACIÓN INTERPRETATIVA DE DERECHOS EN EL
RAZONAMIENTO Y LA DECISIÓN JUDICIAL
CONSTITUCIONAL
2.1. Los derechos como valores, principios y normas de aplicación directa

Los principios constitucionales son obligaciones directas para los

poderes públicos y su significado jurídico también consiste en las
potencialidades para suscitar nuevas costumbres, prácticas y formas de
actuación de servidores administrativos y judiciales para proteger derechos.

Pero, en la actualidad, ¿qué administrador de justicia u operador

administrativo es capaz de aplicar directamente el texto constitucional?
[131]

La Constitución determina este mandato en el Art. 11, numeral 3, con

una exigencia imperativa especial: “Los derechos y garantías establecidos
en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos
humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier
servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición
de parte” (las cursivas me pertenecen).

La dimensión jurídica de la palabra “ante” se refiere a que el juez aplica

la Constitución porque existe un vacío de una norma legal, que pueda ser
aplicable para un caso específico, lo cual estaría claro y no suscita
confusiones.

Sin embargo, la palabra “por” merece una discusión especial. No

quisiera elegir un significado único y excluyente sobre el alcance de esta
palabra en la disposición constitucional. Quisiera pensar algunas
posibilidades de significados desde una visión sistemática del texto
constitucional que, sin querer atribuir directamente a que su uso es
equivalente al ejercicio del control constitucional, sí puede ser una
herramienta que recupere la discusión sobre cómo pensar una alternativa
para la búsqueda y convergencia del control mixto en la medida en que los
jueces puedan inaplicar preceptos inconstitucionales cuando no tengan duda
de su constitucionalidad.

En función de ese criterio, su significado podría discutirse como la

facultad de cualquier juez en aplicar el texto constitucional en un proceso a
pesar de que no existe un vacío legal de norma pertinente; es decir, que ahí
está dada la competencia del administrador de justicia para ejercer control
difuso de constitucionalidad.

Esa discusión es posible plantearla en la medida en que esta disposición

radicaría en uno de los señalamientos más relevantes para provocar el
empoderamiento de autoridades, funcionarios públicos y, principalmente,
de los jueces con el fin que, en su quehacer interpretativo, no abuse de la
liberalidad y peor de la discrecionalidad en sus responsabilidades. Ergo, los
operadores de justicia son los llamados a ejercer el examen de
constitucionalidad a los actos y omisiones del conjunto de servidores
públicos.

A pesar de lo expuesto, existen varias cabezas normativas dentro del

mismo cuerpo constitucional. Los Arts. 425 y 426 de la C.R.E. refuerzan el
mandato del Art. 11, numeral 3; y, mientras tanto, que el Art. 428 si bien no
cierra la posibilidad en discusión, deja en una visión exclusiva del juez la
decisión final. Incluso, el Art. 172 podría usarse para sostener el
sometimiento del juez a la ley, lo cual es natural en todo ordenamiento
jurídico, aunque no excluye la posibilidad de la aplicación directa.

La aplicación directa de la Constitución exige un cambio en las

prácticas judiciales para crear, interpretar y ejecutar la norma. Supone una
constante revisión de la actuación de las autoridades para vigilar la
correspondencia constitucional. Ese principio constitucional significa que
los jueces deben concretar los grandes valores sustantivos de la
Constitución para resolverlos y darles forma en casos particulares. Empero,
todo juez tiene también límites y estos consisten en que la aplicación de la
norma que le compete debe responder a un derecho preestablecido y previo
que marca la regulación de su accionar.

Debe haber una complementariedad positivista incluyente para el juez,

que si bien reconozca las carencias del positivismo normativista, piense en
el pospositivismo como un modelo de argumentación para la plena vigencia
constitucional y sus controles. Para el tema en cuestión, él debe recurrir a la
aplicación de reglas, pero también combinarlas con principios que deben
interpretarse para encontrar solución constitucional a los problemas fácticos
que se presentan en la sociedad.

La discusión constitucional presentada encuentra un problema mayor en

cuanto a la eficacia. ¿Qué juez u operador administrativo dejaría de aplicar
una norma infraconstitucional por aplicar la norma fundamental, sin
perjuicio de incurrir en responsabilidades administrativas, civiles o penales?
Ergo, la aplicación directa pone en juego la misma supremacía del texto
constitucional en tanto compromete su real vigencia en cuestiones
cotidianas porque lo reduce a su eficacia: porque no necesariamente es la
Constitución quien prevalece.

En consecuencia, ni siquiera se torna en un problema de validez de la

norma, sino que la supremacía se limita a una cuestión de ineficacia en la
medida en que servidores administrativos y judiciales recurren siempre a la
norma orgánica, ordinaria, reglamentaria o de otra índole, en detrimento del
texto constitucional.

El gran tropiezo que enfrentan los jueces es que la norma constitucional

prevalece, pero cuando una instancia superior -como la Corte
Constitucional- ha decidido su primacía con respecto a otra norma
controvertida por mandato de sentencias que expresamente consolidan un
control concentrado exclusivo de constitucionalidad, el sistema de
administración de justicia encuentra dificultades porque los operadores no
tienen plenas facultades para aplicar su fuerza normativa. Según ese
correlato, la aplicación directa subyace en un conflicto selectivo de una
minoría jurisdiccional que actúa como legislador negativo y positivo, al
mismo tiempo que convierte el garantismo en un juego de parodias.
2.2. Prolegómenos de la igualdad jerárquica

Esta sección busca debatir si el proyecto de vida de cada persona

supone o no –necesariamente- un ejercicio concurrente y convergente del
conjunto de los derechos constitucionales. Algunos se imponen con mayor
uso frente a los demás; existe también un orden secuencial; o, hay casos, en
que los propios individuos priorizan o privilegian ciertos derechos para su
desarrollo. Cuando el texto constitucional declara la igualdad jerárquica de
los derechos suscita implicaciones y sentidos distintos en la ejecución de
este principio.

La primera aproximación nos remite a tener presente que el

constitucionalismo social europeo planteó mecanismos que permitan mayor
exigibilidad de los derechos sociales por la primacía de los políticos y
civiles en el constitucionalismo liberal, sin embargo, aún persisten
definiciones normativas y jurisprudenciales que precisan diferenciaciones
en función de los derechos fundamentales.

Para el caso ecuatoriano, la Constitución crea distintos grupos de

denominaciones para marcar una posición distinta con la división
doctrinaria y, para de alguna manera, disputar un precedente que vaya más
allá de los derechos fundamentales. Empero, sorprende que a pesar de que
la norma suprema busca una preeminencia del Buen Vivir como modelo a
seguir, únicamente denomina como Derechos del Buen Vivir a aquellos
ubicados en el capítulo segundo, a partir del art. 12 hasta el 34, cuando una
visión más congruente entendería que el conjunto de los derechos
constitucionalizados también pertenecerían a esta categoría.

Es decir que, a pesar de la igualdad jerárquica declarada, la agrupación

constitucional discrimina al no llamar a todos como de una misma
categoría, creando otras como aquellos de atención prioritaria, de las
comunidades, pueblos y nacionalidades, de participación, de libertad, entre
otros. En pocas palabras, pese al principio de igualdad de los derechos,
todos pertenecen a categorías y grupos distintos que ya alteran el mismo
esquema constitucional.

Si bien ese mandato obligaría a que los servidores administrativos y

judiciales apliquen métodos de interpretación constitucional variados para
una mayor protección, la misma carta normativa define como deber
primordial del Estado el garantizar los derechos previstos en la Constitución
y en instrumentos internacionales; pero, pone particular importancia de que
sean expresamente los de educación, salud, alimentación, seguridad social y
agua (art. 3, numeral 1 de C.R.E.). Ergo, cuando se trata de aplicar la ley,
los operadores judiciales o administrativos tendrían que inclinarse por estos
derechos, y desbaratar el principio de que los derechos son indivisibles,
interdependientes y de igual jerarquía (art. 11, numeral 6 de C.R.E.)

Desde una visión integral, la proposición normativa lo que plantearía es

que todos poseen igual protección para la activación de las garantías
jurisdiccionales. Otro significado apuntaría a reafirmar la responsabilidad de
servidores administrativos y judiciales para asegurar su vigencia. Pero, en
un análisis constitucional de la igualdad como principio, ésta reside en
reconocer que existen posiciones jurídicas y fácticas que no son iguales en
cada persona para el ejercicio de los derechos; más todavía, hay una tensión
para la mentada igualdad.

Esa constatación supondría la existencia siempre de juicios valorativos

por parte de autoridades o administradores de justicia para realmente dar
forma a la igualdad jerárquica. El Tribunal Constitucional Federal de
Alemania ha complejizado este aspecto con su fórmula: “hay que tratar
igual a lo igual y desigual a lo desigual”. Esto puede entenderse que un
principio constitucional de esta naturaleza exige una igualdad valorativa
relativa que está sujeta a variados tratamientos, lo cual implicaría medios
razonables, justos, correctos y proporcionales para el reconocimiento de los
derechos.

Uno de los temas relevantes en esta materia es cómo se formulan los

juicios de valor racionalmente necesarios para vincular materialmente la
igualdad en los derechos y entre los derechos. Y un tema de discusión al
respecto es quién definiría esos juicios: ¿el legislador o el juez? ¿Ambos?

Hay posturas que se perfilan por señalar que en ámbito material no es

posible la igualdad. Aunque ese planteamiento también entrañaría la
existencia de un tratamiento de desigualdad, en tanto viabiliza una
diferencia y ese tratamiento de distinción concede un campo de acción para
la diferenciación, lo cual termina por cuestionar y hacer inviable la igualdad
jerárquica de los derechos.

Al momento de romper con el principio constitucional, este se vuelve

en una norma ineficaz porque las condiciones de su funcionamiento no se
puede mantenerlas debido a que la igualdad material siempre estará sujeta a
condiciones contradictorias y volubles. Tal vez, la configuración de la
igualdad material jamás permitiría una igualdad jerárquica de los derechos;
pero, más allá de eso, mi cuestionamiento central apunta en dos sentidos: el
primero, que las propiedades naturales y cada situación fáctica en que se
encuentran los individuos no permite un ejercicio en igualdad de derechos
de los individuos, ni una igualdad jerárquica constitucional, siempre será
necesario priorizar, enfrentar urgencias, atender desigualdades históricas,
compensar retrasos de distintos derechos; en definitiva, siempre existen
límites y diferencias que no permiten ubicar a los derechos en una igualdad
jerárquica constitucional que se derive y mantenga hacia la situación
concreta de aquellos.

El segundo, que la igualdad de todos los derechos, sin reconocer ni

aceptar las posiciones jurídicas distintas de estos en cualquier sociedad, nos
llevaría a normas no funcionales e injustas que terminarían por eliminar los
presupuestos para el ejercicio de cada derecho. La igualdad jerárquica de
los derechos que plantea la Constitución no es posible porque desconoce e
ignora que no todos los individuos están en las mismas condiciones
jurídicas, ni todos presentan igualdad de propiedades de distinto orden para
que se encuentren en las mismas situaciones fácticas que les permitan
acceder y ejercer una igualdad del conjunto de sus derechos
iusfundamentales.

Quisiera centrarme en puntualizar que la problemática más se

profundiza al momento de sustentar la exigibilidad en casos específicos.
Cuando el intérprete debe resolver casos, donde están de por medio reglas
que contraponen la igualdad jerárquica de los derechos, las pautas
normativas que debe utilizar no le asisten para actuar conforme a ese
principio central; más aún, cuando las normas constitucionales carecen de
previsión para orientar en qué condiciones y en qué circunstancias es
exigible la igualdad a pesar de que existan conflictos entre los derechos. El
derecho de los derechos se contrapone con los hechos para mantener esa
igualdad.
2.3. Conflictos interpretativos

Sabemos que no existen derechos ilimitados, pero, en su proceso de

regulación normativa por parte de los poderes públicos, sí los pueden
limitar negativamente al punto de afectar su núcleo esencial.[132] Cuando
el poder público pretende regularlos o crear reglamentaciones con controles
y sanciones sobre el ejercicio de los derechos debe ponderar al máximo,
[133] para que sus actos normativos finales no toquen ni invadan su
contenido sustancial. Esto se debe a que toda restricción, que no sea
justificable, necesaria e idónea -según los contenidos constitucionales-, se
convierte en una afectación.[134]

Los principios y valores constitucionales representan un límite para el

servidor judicial o administrativo al momento de su actuación, y también
deben ser un freno para el legislador porque la producción de cualquier
norma infraconstitucional no puede invadir el ámbito conferido hacia el
individuo para el uso de sus derechos.

El punto medular es reivindicar que en un Estado constitucional la

única limitación de los derechos surge y está dada por el ordenamiento
fundamental; caso contrario, en nombre de cualquier ideología o pretensión
política se podrían sacrificar las condiciones para el goce efectivo de los
derechos a través de un cuerpo normativo orgánico o reglamentario. Por esa
razón, el desafío regulatorio consiste en constitucionalizar el ordenamiento
jurídico, y no al revés: legalizar el ordenamiento constitucional.

Ergo, la delimitación de los derechos está contenida en la Norma

Suprema y, ese ámbito, sí ilimitado, no puede estar expuesto a ninguna
restricción de la institucionalidad estatal o de los particulares. Pese a ello,
abundan los ejemplos[135] en sentido contrario de esa formulación de la
teoría democrática de la Constitución y que deberían considerar
pronunciamientos de organismos internacionales de derechos humanos.
[136]

El problema es en que cuando las intromisiones del Estado para regular

los derechos se vuelven excesivas: lo que hacen es desdibujar la esfera
íntima y personal de aquellos. Por ello, el derecho fundamental de todo
individuo también requiere de la libertad como elemento constitutivo de los
demás derechos, donde el ingreso de la institucionalidad estatal para normar
o regular debe ser muy cuidadoso para no invadir su núcleo y contenido
esencial.
 Un conflicto evidente surge cuando, como resultado de ese proceso de
regulación, se transgreden los ámbitos de individualidad, autonomía y
libertad de la ciudadanía para su ejercicio, y esos aspectos deberían ser
efectivamente tutelados por la autoridad pública. La legislación debe servir
para que los derechos humanos, que poseen los individuos prima facie, se
conviertan en derechos subjetivos con principios y conductas protegidas
legalmente, donde lo óptimo a regular son las condiciones que eviten
abusos o distorsiones de los sujetos de derechos.

Cuando una norma infraconstitucional pretende condicionar la conducta

de los ciudadanos para el uso de un derecho, únicamente debería hacerlo
bajo la perspectiva de que exista en la Carta Máxima una condición
explícita y clara que así lo haga y determine; caso contrario, un tribunal
local o internacional la declarará inválida en cualquier momento.

Los jueces, servidores administrativos, legisladores; en definitiva, las

autoridades públicas no pueden crear restricciones a los derechos en
aquellos espacios de su ejercicio que ya están protegidos por la
Constitución. Estos espacios son prohibidos para el ingreso de la
institucionalidad estatal (mediante regulaciones legislativas, reglamentarias,
jurisprudenciales o cambios constitucionales) porque le pertenecen al
individuo. La regulación de derechos y libertades se convierte en limitación
inconstitucional cuando se invaden esos espacios no autorizados por la
Constitución para su restricción.

Es pertinente tener en cuenta que la posición jerárquica de los derechos

iusfundamentales en los modernos ordenamientos jurídicos, por una parte;
y, por otra, la inflación normativa en que incurre el aparato estatal en la
actualidad, hacen que si bien el principio de constitucionalidad del obrar
estatal no haya dejado de existir, deba de limitar su campo de actuación a
las reglas subconstitucionales que reglamentan el ejercicio del poder; es
decir, restringir la presunción sólo para las disposiciones que se tienen
como marco referencial del derecho constitucional del poder.[137]

Merece especial atención la primera reforma constitucional del texto de

Montecristi en 2011,[138] donde en la pregunta número 1, que consultaba
al pueblo ecuatoriano sobre los plazos de la caducidad de la prisión
preventiva[139] con el supuesto afán de mejorar la seguridad ciudadana, se
habría afectado los derechos de defensa de las personas procesadas para
obtener la libertad y restringiría la libertad de las personas que tendrían
derecho a la caducidad,[140] con el discurso de ampliar la seguridad en la
sociedad.[141]

En el grupo de modificaciones constitucionales de 2011, también consta

la pregunta dos,[142] que ponía en tensión el derecho de las personas sobre
la presunción de su inocencia y la garantía constitucional sobre el control
judicial a las detenciones policiales. En esta pregunta, la lógica de los
contenidos del cambio constitucional pone en entredicho el derecho de
libertad de las personas y la presunción de inocencia porque a las personas
procesadas penalmente se les otorga un trato de culpables y se les privaría
de libertad,[143] lo cual implica una restricción de derechos[144] y no
debía ser tema de consulta popular. En ambas preguntas consultadas puede
apreciarse que los derechos constitucionales como la libertad, las garantías
del debido proceso, la tutela judicial efectiva; entre otros, no podrían
modificarse por enmienda ni reforma constitucional y que la interpretación
de su regulación a través de una consulta no estaba previsto por la Norma
Máxima, sino que se requería de un nuevo proceso constituyente.

En el Dictamen No. 001-14-DRC-CC, dentro del caso No. 001-14-RC,

de 31 de octubre de 2014,[145] la CC emitió la aprobación favorable para
que la Asamblea Nacional ejecute el trámite de enmiendas constitucionales
a diez y seis temas que, en su gran mayoría, contenían reformas
constitucionales en materia de derechos, lo cual, según las disposiciones de
los Arts. 441 y siguientes de la CRE, correspondía a una Asamblea
Constituyente con la respectiva consulta popular para convocarla y su
referéndum aprobatorio; y, en otros casos, reforma parcial con aprobación
del soberano.

Como ejemplo, podemos tomar el tema de la enmienda constitucional

sobre los obreros del sector público que dejarían de estar regulados por el
Código del Trabajo y únicamente estarían sujetos a la normativa del
servicio público (LOSEP y su Reglamento) para los próximos servidores
que se incorporen a este ámbito –aunque en realidad constituyó una
reforma-.
 En el momento en que el cambio apunta a crear mayores condiciones de
igualdad con relación a los servidores públicos para obtener beneficios
remunerativos o de permisos de vacaciones, la modificación puede ser un
avance en materia de derechos; pero, cuando los derechos colectivos como
la sindicalización, huelga, negociación colectiva; entre otros, pueden quedar
al margen de la normativa que los rige, lo que se evidencia es una probable
restricción de aquellos, más aún cuando los procedimientos regulatorios y
de control son distintos entre el régimen laboral y el administrativo. En
función de esa perspectiva, la interpretación de una disposición en materia
de posibles conflictos de derechos no puede ser pensada según el
procedimiento de la enmienda porque los cambios constitucionales en el
ámbito de los derechos no puede ser tratado mediante enmienda y porque
un cambio de esta naturaleza no puede generar restricciones a futuro en
derechos laborales, sino buscar su mayor ampliación y progresividad.

Otro tema que merece análisis es el relacionado con establecer a la

comunicación como servicio público al modificar el Art. 384 CRE.[146]
Esta modificación no prioriza la búsqueda de mayores condiciones de
protección a los derechos de comunicación, ni tampoco contribuye a
promover entornos materiales que los fortalezcan. La vigencia de la Ley
sobre esta materia ha expandido las facultades de control y sanción de un
órgano administrativo, a pesar de que son inconstitucionales sus
competencias para juzgar infracciones y sancionarlas, y podría ocurrir que
esa reforma pueda reforzar la intervención de los entes estatales sobre el
control comunicacional y las libertades que requieren los derechos en este
ámbito.

El carácter particular de cada derecho subjetivo, así como de sus

condiciones para ejercerlo, no puede estar supeditado a que su comprensión
y funcionamiento pueda derivarse en un servicio público por una simple
comparación con otros derechos que sí pueden implementar políticas de esa
naturaleza –como el derecho a la salud puede implementarse mediante
programas de servicio público, utilizó esa misma lógica para aplicarla al
derecho a la comunicación- . El derecho a la comunicación no debería estar
condicionado a la exclusiva decisión administrativa de un ente estatal, ni
tampoco determinar que su libre desarrollo puede ser dependiente de
prestaciones dirigidas e implementadas por el Estado.
 El establecimiento de un principio constitucional de la comunicación
como servicio público, y el contenido del Art. 18 en la LOC sobre la
obligación para difundir información de interés público, podrían ser
interpretados en desmedro del derecho subjetivo a producir y difundir
información según los parámetros definidos por instrumentos
internacionales y los principios iusfundamentales sobre los derechos de
comunicación. La intervención del Estado en el espectro radioeléctrico para
la concesión de frecuencias puede ser comprendida como servicio público;
pero, el resto de expresiones, medios, procesos, libertades, actores y
contextos en que se ejerce este derecho requiere de distintas protecciones y
no pueden ser entendidos como que pueden funcionar solamente desde la
participación estatal y la delimitación de formas en que operan los servicios
públicos.

Otro de los temas que promueve la discusión sobre la interpretación en

materia de derechos, es el concerniente a la posibilidad de que se supriman
los parámetros de reelección a un solo período, consecutivo o no, para las
autoridades de elección popular. Esta enmienda también fue aprobada en el
mes de diciembre de 2015 por parte de la Asamblea Nacional[147] y
consistiría en establecer la posibilidad para que esas autoridades puedan
optar por candidatizarse indefinidamente.

El cambio constitucional aprobado podría suscitar algunas tensiones

para los derechos de participación: a elegir y ser elegido y a participar en
asuntos de interés público por cuanto afectaría diversos mandatos
constitucionales.

Vulneraría la igualdad política para las condiciones de participación

electoral; menoscaba el principio republicano de la alternabilidad
democrática para los dignatarios de elección popular; compromete, de
forma negativa, el principio constitucional de no utilización de recursos
estatales para las campañas electorales porque quienes ejercen funciones no
están obligados a renunciar para candidatizarse al mismo cargo y los siguen
utilizando durante su postulación y preparación electoral; contraviene el
principio de equidad para el acceso al derecho de participar en procesos
electorales porque quienes no ejercen una función en la administración
pública no cuentan con los beneficios y oportunidades de quienes cumplen
esa función para generar obras, bienes o servicios para la colectividad y, al
mismo tiempo, participan en la contienda política, en desmedro de quienes
también participan y no desempeñan una función pública y no pueden
promocionar sus nombres mediante el aprovechamiento de esa función
como lo harían sus contendientes electorales.

Un tema sustancial para entender el alcance de la modificación está

relacionado con el poder y los límites que establece una democracia
constitucional. Aquellos también pueden ser temporales –entre otros- para
resguardar que ese poder responda a los controles y los derechos de la
ciudadanía. Con la proposición constitucional de optar indefinidamente por
una función pública, esos límites se vuelven mermados y el poder se
fortalece porque es capaz de imponerse sobre aquellos para mantenerse en
perjuicio de los derechos de otros sujetos cuando participen por acceder a
esa función pública.

Más todavía, otro tema controversial en la decisión judicial, y que ha

dado lugar a restricciones en el ejercicio de derechos como la participación,
fiscalización de actos del poder público, libertades de asociación, reunión y
expresión, corresponde a los procesos penales sustanciados en torno a
protestas públicas. El derecho a la resistencia [148] –entendido como la
manifestación concurrente de aquellos referidos- ha sido desvirtuado de su
naturaleza democrática y deteriorado por imaginarios jurídicos y políticos
que han pretendido asociarlo como una práctica de desestabilización del
orden constitucional o al vincularlo con la comisión de diversos tipos
penales.

Estos derechos han sido reducidos de su valor constitucional mediante

decisiones judiciales en materia penal, lo cual ha sido permisible mediante
el desarrollo de legislaciones penales compelidas a criminalizarlos. Se ha
forjado una alianza perniciosa para el poder: por un lado, el derecho penal
motivado para controlar y silenciar la protesta social; y, por otro lado, la
fuerza pública preparada para exacerbar la represión y la violencia. ¿Es
posible un constitucionalismo dialógico con los actores sociales cuando el
derecho penal y la fuerza pública deben aliarse para restringir las
expresiones democráticas a protestar? Los criterios de Piqué y Soberano
muestran lo distantes que estamos de esos propósitos a continuación:
 Aquellos activistas que llevaron sus protestas a la calle vieron –y ven- al derecho
penal como un enemigo, como un silenciador, como una mordaza. […] No nos
sorprende, pues, leer y escuchar críticas al derecho penal por parte de aquellos
que tienen una amplia visión de la democracia, sustentada en el debate público
robusto y vigoroso, en la participación ciudadana, en la incorporación de
mecanismos de participación directa en la toma de decisiones. El derecho penal,
piensan, es una mordaza tenaz e implacable que se utiliza selectivamente –más
triste todavía, implacable sólo para algunos casos seleccionados-. […] En muchos
casos, se afirmó la tipicidad de ciertas conductas, su antijuridicidad, o se fundó la
autoría de las personas imputadas en ella de forma dogmática y automática, sin
dar razones válidas que se condigan con el texto constitucional o con las
discusiones doctrinarias o jurisprudenciales que existen en el foro penal.[149]

Huelga señalar también que el nivel de debate en el plano

constitucional sobre las afectaciones de quienes se atrevan a protestar es
muy pobre porque, generalmente, tiende a interpretaciones restrictivas del
derecho a la protesta, pese a que existen otros derechos que intervienen, al
mismo tiempo, como la libertad de asociación, expresión y reunión pacífica,
sin embargo, pesa más el discurso por limitarlos. En definitiva, el derecho a
la protesta, como forma de ejercer su correlativo de resistencia, tropieza con
varios obstáculos y dificultades que provienen de razonamientos
interpretativos que vacían el principio democrático. A propósito, la visión
de Gargarella confirma el planteamiento sobre cómo deliberan y razonan los
jueces cuando se trata de procesos sobre el ejercicio de la resistencia:
Ellos podrían, por un lado, suscribir una idea de democracia restringida, limitada,
más bien elitista, basada en lo que yo llamaría el principio de la desconfianza:
desconfianza respecto de la discusión pública y desconfianza respecto de lo que la
ciudadanía puede hacer. Por otro lado, ellos podrían defender una visión de la
democracia más inclusiva y amplia, pensada a partir del principio alternativo de
la confianza: confianza en el ciudadano, en nuestras capacidades colectivas, en la
discusión pública. Pues bien, los jueces han tendido a moverse con mayor
frecuencia cerca del primer polo, comenzando así una operación preocupante,
porque significa que una parte central del poder público adopta una visión muy
restrictiva sobre la democracia.[150]

2.4. Límites interpretativos

¿Existe primacía de los poderes políticos del intérprete sobre los límites
normativos? La interpretación final de la constitucionalidad de los actos de
los poderes públicos le corresponde al máximo organismo o tribunal de
cierre constitucional.[151]
 Este es un rol eminentemente político. No obstante, también requiere
discutir sobre sus controles y los alcances de su independencia porque, de lo
contrario, estamos frente a escenarios institucionales con poderes
ilimitados.

Puede ser una tragedia vivir bajo este aforismo: “La Constitución es lo
que los jueces dicen que es”[152]; sin embargo, lo medular para nuestras
democracias constitucionales es asumir que necesitamos instrumentos que
puedan contener al poder porque i) existen poderes otorgados que ii) deben
funcionar a partir de controles recíprocos. Y el punto central para discutir es
que el control de los controles: es el control de constitucionalidad.

Pero, para posicionar ese control, el organismo encargado de hacerlo en

el país debe cuidar de no caer en ejercer controles descontrolados. Su tarea
es defender la supremacía constitucional y, a partir de allí, sus fallos pueden
caer en la tentación de defender la supremacía institucional de la CC frente
a la Carta Máxima, cuando lo que se trata es de bregar por la defensa del
ordenamiento constitucional y no de una institución.

No es pertinente pretender exigir los mismos estándares de

independencia judicial que a los jueces de primer nivel, porque el juez
constitucional es un actor político que debe elegir entre diversas opciones
hermenéuticas constitucionales a la que más convenga para la plena
vigencia de la república democrática. No hay que perder de vista que son
políticos porque tienen y usan un poder frente a las expresiones políticas de
los demás poderes del Estado.

El óbice surge cuando por ser el máximo órgano que concretiza la

norma iusfundamental cree estar exento de límites interpretativos, o que
estos no deben tener controles por tratarse del más alto instrumento
jurídico.

El límite trascendental de la interpretación constitucional debe trazarse

por el desafío de buscar un constitucionalismo dialógico con otros poderes
del Estado, no en imponer su visión político-jurídica frente a aquellos, ni en
reemplazarlos en sus funciones.
 Otro de los límites interpretativos es que la tarea de la CC no consiste
en entregar, permanentemente, significados modificatorios de la
Constitución, sino en afianzar su estabilidad normativa. El poder de la CC
debe discutirse a partir de reconocer que está sujeto a presiones políticas de
otras funciones del Estado, reconocimiento que no debe ser en un sentido
peyorativo, sino con la finalidad de asegurar que el control de
constitucionalidad no puede convertirse en un poder que pretende
convertirse en el poder que les corresponde a otros órganos del Estado.

Sí conviene discutir por qué la CC en varios de sus fallos ha hecho

grandes esfuerzos por convertirse en un legislador positivo cuando este
fenómeno puede incidir negativamente en el descrédito de instituciones
como la Función Legislativa.

El control constitucional es un poder que necesita tener concreciones

puntuales y restrictivas porque una institución, por más trascendental que
sea para la vida constitucional, no puede ser más fuerte que el conjunto de
la institucionalidad estatal. ¿Cuáles son los controles independientes que
pueden activarse para hacer valer la autorrestricción de los jueces de la CC?

Hay que empezar porque los jueces constitucionales deben explicitar y

transparentar sus posiciones políticas, puesto que eso ayudaría a que la
sociedad les exija cuáles son los límites de su poder en los asuntos y
procesos que traten.

No es posible discutir su poder a partir de que los miembros de la CC

nieguen o ignoren su actoría política. Deben aceptarlo, precisamente, como
una muestra de interés y preocupación para el desarrollo del pluralismo
jurídico como una corriente de interpretación que exige la hermenéutica
moderna por una razón cardinal: administrar justicia iusfundamental exige
también que tengan un poder para hacer control constitucional, y ese poder
no es exclusivamente técnico-jurídico que está más allá (o por fuera) de las
luchas políticas. Ese es un poder que actúa sobre/para aquellas.

Si no discutimos la justicia constitucional en términos del aparato

político del Estado, las coaliciones gobernantes y las fuerzas apolíticas en
disputa en cada momento histórico, no es posible cambiar la forma de cómo
funciona esa justicia en la práctica.
 Si no debatimos, desde los factores reales de poder de la
institucionalidad y sus microfísicas, no es posible desenmarañar sus
vínculos políticos porque seguiremos esperando que usen exclusivamente
un ropaje institucional que les desborda.

Hay dos retos pendientes para discutir el rol político de los miembros
de la CC: i) su designación está en manos del poder político; y, ii) la
autoridad de los jueces de este alto Tribunal debe ser políticamente
limitada, en tanto y cuanto cuando se pronuncia en cuestiones
constitucionales no puede desestimar o desconocer las perspectivas de otras
instituciones (más) democráticas.

Su desafío está en cómo puede construir un diálogo político

transparente con ellas y con la sociedad, dejando de ser el mega poder que
quiere proyectar. Lo clave también está en entender que su poder no puede
ser mayor que el poder de la ciudadanía y su Constitución. Para ello, el gran
consenso debe ser reconocer que no pueden estar por encima de las demás
funciones y de la Ley Suprema. Ser su guardián no supone ubicarse en el
mismo nivel o más allá de la supremacía de ella.

El gran tema pendiente de la CC es cómo incorporar al sistema de

justicia constitucional mecanismos deliberativos abiertos para que los
ciudadanos también participen de los procesos interpretativos de la
Constitución.

Necesitamos actualizar y reformar el diseño institucional vigente para

fijar límites oportunos hacia las condiciones del ejercicio interpretativo, así
como para los parámetros de habilitación de los jueces en el control
constitucional. Estos aspectos indispensables deben promoverse, tanto en la
etapa de designación, como en el momento de ejercicio de funciones de los
miembros del máximo tribunal.

El ejercicio del control de constitucionalidad implica intervenir en los

conflictos políticos sin despolitizar el accionar y la argumentación de los
jueces de la CC, sino a partir de exigirles una deliberación política pública,
la cual debemos pedirle que se ubique en uno de los intereses republicanos
para servir a los propósitos de los frenos y contrapesos institucionales: no
para anularlos.
 Las brechas interpretativas, entre lo que la Constitución dice y los que
los jueces deciden que esta dice, no se cierran desde la negación o el
purismo apolítico de los magistrados, sino a partir de su convencimiento
que son actores políticos y que deben estar abiertos a discutir políticamente
con la sociedad sin vaciar sus fallos de contenidos políticos, sino
incorporándolos en la agenda pública con deliberación social, con actitudes
democráticas que asuman que este es el poder que no pueden descartar ni
someter.

Conviene estudiar como ejemplo sobre las problemáticas de transgredir

los límites normativos para la interpretación constitucional: el caso del
Tribunal Constitucional[153] cuando se autoproclamó Corte Constitucional
a pesar de que el Régimen de Transición de la CRE no proveía ese suceso y
fijaba límites específicos para la conformación e integración de la primera
Corte para el país con un proceso que exigía antes la constitución de las
Funciones del Estado: Legislativa, Ejecutiva y Transparencia y Control
Social.[154]

Otro de los temas relevantes corresponde al dictamen de la Corte

Constitucional para las enmiendas constitucionales de 2015, cuando
aprueba ese procedimiento para que la Asamblea Nacional incorpore un
cambio constitucional orientado a incluir a las Fuerzas Armadas en las
tareas de seguridad ciudadana, cuando la CRE hacía una objetiva distinción
entre el papel de aquellas y el de la Policía Nacional.[155] Este cambio
profundo, que se llevó a cabo mediante una simple enmienda y sin consulta
al pueblo, concierne a la estructura del Estado y ni siquiera podría ser
materia de modificación en una Asamblea Constituyente por los peligros
que pueda implicar para los derechos fundamentales.[156]

La intervención de Fuerzas Armadas en la seguridad integral puede

agudizar la situación de vulnerabilidad para las personas porque su
naturaleza, preparación, técnicas y trabajo, visión y misión institucional,
regulaciones normativas que utilizan, el ámbito de acción y los derechos
que deben preservar no corresponden a los de la Policía.

Los casos citados ayudan a discutir cómo el incumplimiento de los

límites normativos puede desamparar el ejercicio de la interpretación
constitucional para la vigencia de los principios y derechos fundamentales.
2.5. Las decisiones de la justicia constitucional

¿Funcionan los límites normativos de la interpretación para los jueces

políticos? Toda Constitución expresa un proyecto político-ideológico para
una sociedad; y, los jueces, al convertirse en los defensores de ese designio,
llegan a ser también los grandes promotores políticos de su
implementación.[157] Ubicar el carácter político de los jueces
constitucionales no reside en señalar un quehacer militante partidario de
estos, sino en reconocer que en el cumplimiento de sus funciones existe una
naturaleza política irrefutable.[158]

Las decisiones de interpretación constitucional surgen de una

construcción individual donde los jueces hacen prevalecer sus convicciones
personales sobre la Norma Máxima mediante sus fallos (incluso hasta las
imponen sobre la ley). Es innegable que todo magistrado tiene su propia
ideología y no es posible que se desprenda de ella, ni tampoco sería este un
propósito democrático.

El ejercicio de la tarea interpretativa y del control constitucional

corresponde a funciones políticas que representan varios peligros. En
palabras de Bercholc serían:
i)la tensión entre la razón de Estado y las pretendidas razones jurídicas, el
también llamado “decisionismo político”; ii) el difuso y complejo límite entre su
función de control de actos legislativos o de “legislador negativo” pero vedado el
campo de actuación como “legislador positivo” por gracia de la división de
poderes, que reserva ese ámbito a los otros poderes políticos del Estado; iii) el rol
del Tribunal más preocupado, o por las garantías individuales o por la
consolidación del proceso político democrático como proceso de afianzamiento
de las libertades públicas; iv) la función constituyente y legislativa
complementaria que debe inexorablemente asumir la Corte dada la imprecisión,
ambigüedad y vacíos que presentan los textos constitucionales; (…).[159]

El ejercicio de la interpretación no parte desde un nivel neutral, surge

en una teoría del derecho y de la Constitución que le pertenece al juez,
donde interactúan cosmovisiones de este actor sobre el Estado, la justicia,
los derechos humanos, la vigencia real de la norma y los encuentros con el
poder. Todos estos sentidos son inevitablemente ideológicos y no redimen
al juez de pronunciarse exclusivamente como transportador de la ley, sino
con la utilización –no siempre actualizada- de qué argumentos es capaz de
desarrollar o desabastecer para que la norma jurídica desemboque en una
sentencia.

Su función estriba entre las posibilidades de crear y aplicar el derecho,

lo cual puede presentarse como límites o garantías de los derechos o de las
arbitrariedades. Pero, su carácter político se acentúa al máximo cuando se
enfrenta al poder político para decirle sí o no, y en ese escenario es
menester evidenciar si afianzan los materiales jurídicos que le permitan
interpretar la verdad jurídica existente, o si los desnaturalizan para
posicionar falacias en procura de cristalizar una verdad política. Por ello, es
inviable la división entre política y derecho.

Desacreditar un proceso legal porque aparentemente se hizo político o

explicar su realidad a partir de los fenómenos de la politización de la
justicia o la judicialización de la política es una visión simplista, donde se
desconoce qué hacer derecho es una actividad vinculada a la política.[160]
Hay que admitir que los jueces siempre han sido un poder político, y para la
consagración de los fines constitucionales es indispensable empezar a
tratarlos como tal. Es necesario cuestionar la independencia de la judicatura
constitucional para que los propios actores institucionales se legitimen o no
con su accionar, demuestren cómo usan la Ley Suprema y si esta tiene
destinatarios especiales, analizar sus fallos en la sociedad y estudiarlos
críticamente en las universidades, preguntarles si son partidarios de una
república para proteger a la sociedad o si esta es la que debe salir en su
defensa para recomponer sus responsabilidades republicanas.

Cuando, por ejemplo, existen casos de operadores constitucionales que

salen a favor de “los derechos del Estado” y no de los individuos, es
evidente precisar cómo están tomando partido. Cuando reducen las
garantías jurisdiccionales para desamparar a la ciudadanía, o cuando se
convierten en portadores de ecos complacientes al momento de juzgar, es
muy factible vislumbrar los rostros y colores con que pintan a la justicia.

La garantía jurisdiccional es un proceso bidireccional: en un primer

sentido es una garantía para la defensa del derecho de la Constitución; y, en
un segundo sentido es la protección y/o satisfacción de los derechos de las
personas. Junto a lo dicho, Ferreyra sugiere lo siguiente sobre el paradigma
de la defensa jurisdiccional:
 Defensa ‘jurisdiccional’ de la Constitución, en contraste con la defensa política de
la misma, es probablemente una de las mayores contribuciones que la dogmática
ha ensayado y la experiencia demostrado, para proveer a la garantía de
intangibilidad de las disposiciones contenidas en el ordenamiento constitucional.
Desde tal óptica, defensa jurisdiccional y defensa política marcan, bajo esta
referencia, solamente la peculiar naturaleza del órgano al cual se encarga la
salvaguarda de la Constitución, sea este un órgano eminentemente político […] o
judicial […] y no la propiedad –principal o accesoria- del acto por el cual se lleva
a cabo tal custodia.[161]

En función de ese enfoque, la propuesta de Ferreyra no apunta a

descifrar las razones del interrogante de si los jueces tienen o no poder
político, cuando ejercen el control de constitucionalidad, sino a la ubicación
en la sistemática constitucional del órgano que lo desempeña, lo cual son
aspectos distintos de análisis. Por ello, sigiere lo siguiente:
Es en la jurisdicción constitucional donde con más vigor que en ningún otro sitio
se puede observar la aguda tensión entre ‘Derecho’ y ‘Política’. Es que en estos
territorios –a veces limítrofes, a veces yuxtapuestos-, se verifica la
‘judicialización’ de la política, ya que los asuntos de esta última filiación se
reconducen (o deberían ser reconducidos) hacia soluciones institucionales con
parámetros jurídicos constitucionales preestablecidos.[162]

Sostengo aquí, que mientras mayor es la responsabilidad jurisdiccional

mayor puede ser la actoría política. Los contextos donde operan y los
resultados que producen a estos es lo que politiza aún más su
comportamiento. Por lo expuesto, hay que exigir siempre que se
transparenten sus agendas; debatir sus estrategias interpretativas; cuestionar
sus fidelidades o deslealtades al derecho; escudriñar cuál fue su tema de
tesis profesional en la universidad; investigar cómo plantearon los
problemas de investigación; verificar cuáles fueron las conclusiones con las
que culminaron sus estudios de especialización; exigir que realicen
publicaciones para conocer sus formas de pensar; pedir que presenten
investigaciones científicas y doctrinarias para entender cómo hacen justicia
de acuerdo al derecho. Sin estas interpelaciones mínimas, los actores
políticos constitucionales seguirán gozando de inmunidad social (¿o de
impunidad?).
2.6. ¿Pueden los jueces constitucionales ser los garantes de sus controles?

Todos los servidores públicos interpretan la Ley Suprema al desarrollar

sus atribuciones constitucionales y legales (Arts. 11:5 y 426 de CRE). Para
ello existe una serie de sinergias institucionales que funcionan para evitar
que esas interpretaciones puedan devenir en abusos o extralimitaciones.
Como una de aquellas, podemos citar la disposición constitucional que
define a la Corte Constitucional (CC) como el intérprete jurídico máximo,
pero no es el único. Señalar que es el único intérprete significaría decir que
la Constitución carece de aplicación directa y no tendría fuerza normativa.

Para que la interpretación constitucional no se convierta en el artificio

de quienes ostentan el poder, uno de los límites más relevantes los marca el
órgano parlamentario a través de la legislación. En ese contexto, puede
situarse como un intérprete político de la Constitución, en tanto contribuye
mediante la expedición de leyes que desarrollan sus contenidos, con lo cual
el órgano legislativo se convierte en un primer intérprete político de la
Norma Mayor, porque configura el ordenamiento jurídico de conformidad a
los preceptos constitucionales; y, de esa manera, ejerce una actuación
política. Empero, esa interpretación está limitada por la Corte
Constitucional que puede declarar inconstitucional una ley cuando es
contraria a la Constitución.

Ese control de constitucionalidad se convierte en un control político

porque se dirige a controlar a un órgano de igual naturaleza a partir de sus
actuaciones legislativas. Esta atribución convierte a la CC en un órgano de
similar carácter que resuelve y decide sobre los actos normativos aprobados
por el principal ente político del Estado: el parlamento. En pocas palabras,
si el parlamento equivoca su proceder frente a las directrices
constitucionales al momento de legislar, el máximo tribunal es el llamado a
corregir y recuperar el andamiaje democrático constitucional. Pero, ¿qué
pasa cuando el órgano que se equivoca es la CC? ¿Qué mecanismos cuenta
la ciudadanía para demandar rectificaciones oportunas cuando desacierta el
máximo ente de interpretación?

Una de las certezas de la democracia constitucional es que todas las

entidades cuenten con suficientes correlaciones instituciones para revertir
los propósitos contrarios a la Norma Fundamental cuando ejercen sus
facultades. El ordenamiento contempla mecanismos de revocatoria de
mandato para los legisladores cuando se separan de los mandatos
constitucionales y legales.
 Para los jueces de primer nivel, existe un régimen disciplinario y
procesos de evaluación sobre sus funciones que se extiende hasta los
integrantes de la Corte Nacional de Justicia. En el caso de la CC, la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC)
contempla un régimen especial de responsabilidades frente a las actuaciones
de la judicatura constitucional que lo ejecutan los propios magistrados y sus
instancias internas. ¿Qué instrumento o proceso de control tiene la
institucionalidad estatal para asegurar o hacer prevalecer los límites al
proceder de la CC? ¿No puede concebirse este vacío como una
demostración de un poder omnipresente incompatible con un Estado
constitucional de derechos y justicia? ¿Quién controla a los máximos
controladores del texto constitucional?

Las voces de Pérez Luño y Sanchís coinciden en afirmar que la

dimensión funcional de una Constitución consiste en poner exigencias
múltiples y constantes para establecer límites racionales frente al arbitrio de
quienes ejercitan el poder, y de la libertad que de ello se sigue para los
ciudadanos.[163] La esencia de este cuestionamiento me hace pensar en que
cuando se eliminó la palabra Suprema en la denominación de la Corte
Nacional fue porque en un constitucionalismo de derechos lo único
supremo debían ser los derechos y el texto que los encarna. Sin embargo,
parecería que faltó ajustar mayores mecanismos de control social a la CC
para evitar que sus facultades puedan convertirse en supremas, además del
gran enigma que significa que los jueces constitucionales son los máximos
intérpretes del Código Político y, al mismo tiempo, los máximos y únicos
controladores de sus actuaciones.

El presente y futuro de los derechos y garantías depende mucho de la

legislatura, pero depende aún más de las decisiones de la CC, porque esta
entidad es quien maneja y domina el sistema de fuentes jurídicas en un
sistema como el nuestro; incluso, al punto que sus fallos pueden reformar
las leyes o desarrollar más sus contenidos sin que hayan sido debatidos ni
aprobados por el legislador.

Más allá de las atribuciones constitucionales y legales distintas entre la

Asamblea Nacional y la Corte Constitucional, ambos son órganos de
naturaleza política. Pese a ello, diría que hay una mayor responsabilidad e
incidencia sobre las decisiones de la última, por cuanto es la encargada de
resolver el estado y la vigencia de nuestros derechos constitucionales y las
garantías para su protección. Empero, poca o nula atención dedicamos a lo
que hace la CC, a diferencia de la amplia cobertura y seguimiento que
damos a las actividades parlamentarias. ¿Por qué estamos tan informados y
conocemos lo que hace diariamente la Asamblea Nacional, pero
descuidamos y prestamos escasa importancia a lo que hace la máxima Corte
del país?

Debemos atender y debatir constantemente las actividades de la CC

para hacer posible el Art. 2 de la Declaración de Virginia: “que todo el
poder reside en el pueblo y, por consiguiente, de él se deriva; que los
magistrados son sus mandatarios y servidores y en todo tiempo sujetos a
él”. De nada sirve tener una Constitución si la ciudadanía no se convierte en
el máximo intérprete de ella; y, lo más importante, en el principal
fiscalizador y evaluador del quehacer de la CC.
2.7. Autorrestricción y autolimitación de jueces constitucionales

¿Qué le queda a la sociedad cuando sus jueces pintan sus fallos con los
colores de algún partido? El ideal democrático y sus concepciones
republicanas siempre han cuestionado la posibilidad de que un poder
contramayoritario decida los aspectos más relevantes de una comunidad, y
lo haga desatendiendo los eventuales espacios para la intervención y
coparticipación social en tales decisiones.

Una seña muy particular que exigía el neoconstitucionalismo es el

desplazamiento protagónico del papel institucional del legislador en el
funcionamiento de la democracia y el Estado al papel que asumen los
jueces para defender una moral garantista que ha sido constitucionalizada.
Ello supone que todos los conflictos puedan ser constitucionalizados con la
finalidad de reducir el margen de influencia partidista o de algún poder que
pueda presentarse al momento de resolver las controversias. Los más
disímiles aspectos de las políticas públicas y los aspectos más diversos de
interés común ahora pasan por manos de los jueces constitucionales. Lo que
en su momento fue la búsqueda del paradigma del gobierno de las leyes
para superar al de los hombres, parecería que el nuevo imaginario residiría
en producir el gobierno de los jueces.
 Esa moral democratizadora que ha sido constitucionalizada mediante un
orden de valores y principios también enfrenta a los jueces a mayores
niveles de incertidumbre y discrecionalidad, a diferencia de un esquema
positivista donde predomina el imperio de la regla por sobre ese orden
axiológico. Por esta razón, es imprescindible reforzar los autocontroles, las
limitaciones internas y externas, los controles sociales y sus
responsabilidades hacia los jueces. Todo lo cual debe existir en un esquema
estatal progresivo para evitar que aquellos fenómenos deficitarios de
nuestras democracias como la politización de la justicia (constitucional) y la
judicialización de la política sigan reproduciéndose. ¿A quién rinden
cuentas los máximos examinadores en materia constitucional?

Y es que no está en cuestionamiento que los jueces tengan su ideología,

lo cual incluso debe ser exigible para que sus fallos respondan, en un
modelo constitucional, a argumentaciones valorativas coherentes de la
justicia y los derechos de la sociedad. La exigencia está en que los
operadores de justicia constitucional defiendan justamente los principios de
la democracia, lo cual, generalmente, implicaría suscitar permanentes
disgustos al poder, incomodarlo, ponerlo en evidencia, expurgar sus reales
pretensiones; y, esto, por una simple razón: el poder democrático debe
siempre volver a la sociedad, no enquistarse en el Estado.

¿Será que la historia de nuestro constitucionalismo es aquella en que las

togas han sido vencidas por el capital simbólico del poder y sus intersticios
expansivos? Es oportuno discutir cuáles podrían ser las garantías con que
cuenta la ciudadanía para demandar mayor independencia de los operadores
de justicia constitucional. Al igual que contamos con algunas garantías para
la tutela en derechos, es imprescindible crear garantías potentes para
asegurar la autonomía de jueces que no se reduzcan a las instancias
procesales de recusación en casos específicos. La necesidad de una garantía
innovadora debería estar orientada a precautelar dos aspectos esenciales
como (i) la libertad de criterios para discutir y decidir de manera pública y
transparente, y (ii) la autonomía para resolver sin fricciones frente a las
demás funciones del Estado.

También es propicia una reforma constitucional para un rediseño

equilibrado de redistribución del poder, donde la conformación del máximo
órgano constitucional responda a mecanismos que aseguren los pesos y
contrapesos institucionales, incluso creando variantes específicas que
aseguren la autonomía frente a la fuerza política en cada período
gubernativo.
2.8. Palabra (¿)final(?), poder contra-mayoritario y constitucionalismo popular

La palabra final, sobre la forma de entender o ejercer un derecho que

me pertenece, no la tengo yo. Esa decisión sobre cómo accedo, ejerzo y
protejo mi derecho está consignada para los administradores de justicia o
para un grupo de magistrados especializados. Y ahí reside una de las
grandes tensiones de los constitucionalismos contemporáneos. Si las
normas expresan una manifestación soberana de la colectividad, y si estas
expresan los procedimientos y métodos para resguardar mis libertades y
derechos como consecuencia de razones morales y racionales manifestadas
en el ordenamiento jurídico, ¿cómo es posible que la última palabra sobre
su eficacia y validez le concierna a un tercero que resolverá sobre mi vida?

Es probable que se traten de tensiones entre constitucionalismo y

democracia, pero hay un cuestionamiento formulado por el profesor Raúl
Gustavo Ferreyra que me parece oportuno citar: “¿Quiénes son los
guardianes de los mandatos constitucionales? Si la respuesta corresponde
exclusivamente a los jueces, entonces el resto de la sociedad no tiene ya
nada más que hacer.”

Entonces, no serían ellos, somos nosotros. Ante ese planteamiento, yo

formularía otro más incisivo: ¿Quién hizo y aprobó la Constitución? El
poder constituyente; y, ¿quién hace y aprueban las leyes? Los legisladores
como representantes del poder popular y en su nombre. Bajo este correlato,
¿Por qué son los jueces los dueños de la última palabra sobre los derechos
que nos conciernen a la colectividad?

Y ante esta inquietud cabrían más inquietudes en torno a cuestionar si

esa palabra final está enmarcada en la voluntad personal de un operador
jurídico o en la voluntad constituyente. El problema radica en que nuestros
modelos institucionales latinoamericanos se han empeñado recurrentemente
en designar y buscar defensores específicos del texto constitucionales; y,
con ello, excluyen a los individuos y pueblos de convertirse en permanentes
custodios. Incluso, la tradición conceptual de autores como Kelsen y
Schmitt estuvo muy preocupada por reafirmar el funcionamiento de
estructuras judiciales y constitucionales que doten a instancias estatales de
preservar ese rol con exclusividad.

Más todavía, en ese contexto, se reactivaría un dilema esencial del

derecho constitucional: las decisiones más relevantes y las que marcan
nuestro mundo de la vida están en las manos de un poder contramayoritario
sin legitimidad de origen popular. ¿Cuáles son los artificios institucionales
que hacen que el poder soberano no mande y no alcance a la última frase de
un juez? No está en entredicho que su elección provenga de autoridades
democráticas, pero el debate ha sido sintetizado por Roberto Gargarella de
esta manera: “¿Por qué la rama del poder menos democrática (en tanto no
elegimos directamente a sus miembros, ni podemos removerlos cuando
estamos en desacuerdo con ellos) puede ‘derrotar’ a las ramas que se
encuentran bajo nuestro control?”.

Pero, si el poder popular estaría vivo, ¿qué nos corresponde hacer?

Activar el constitucionalismo de los pueblos para exigir y demandar más
deliberación, más fundamentaciones iusfundamentales correctas (para usar
la expresión de Alexy), más argumentaciones racionales y objetivas que
expresen debates entre principios, reglas y directrices. ¿Tienen los jueces la
última palabra en un constitucionalismo de derechos? Si tomamos en serio
el constitucionalismo popular: los jueces no tienen la última palabra.
[131] Este cuestionamiento pretende también señalar cómo asumen los operadores de
justicia constitucional a la Ley Suprema en tanto norma directamente aplicable, lo cual
también debe ser una respuesta a la actuación de servidores administrativos y judiciales
que no han entendido sus implicaciones y continúan actuando en las lógicas de la
naturaleza estatal del derecho positivo y las visiones tradicionales de las fuentes y la
exclusiva relación del derecho con la ley.
[132]Es trascendente el concepto de la garantía del contenido esencial en la Constitución
alemana. Según la explicación de Peter Haberle: “En Alemania existen tres teorías: La
garantía del contenido esencial absoluta, según la cual la esencia última de los derechos
fundamentales está protegida en forma intangible aún con respecto al legislador, luego la
teoría de la garantía esencial relativa, que trabaja con una valoración de los bienes
jurídicos, y finalmente una solución combinada, que propuse yo mismo en 1962 y que
hasta fue adoptada por mi gran maestro K. Hesse en su obra Grundzügen (1967). Me alegra
que la Constitución argentina de 1994 haya colocado a los derechos humanos como de
aplicación directa en la instancia superior de la jerarquía normativa”, “Cultura y derecho
constitucional. Entrevista a Peter Haberle”, disponible en portal web
http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-52002010000100014&script=sci_arttext.
Consultado: 20 de agosto de 2015.
[133] Merece especial atención el siguiente proceso: Ecuador. Corte Constitucional.
Sentencia No. 014-10-SCN-CC, publicada en el R.O. No. 256, Segundo Suplemento, (12
de octubre de 2010). La CC se pronunció sobre la constitucionalidad condicionada del
artículo 7 de la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria en el Ecuador, que consta en
el artículo 233, numeral 1 del Código Tributario en cuanto se refiere a la obligación del
actor de caucionar la demanda tributaria por el 10 % de la cuantía. El máximo tribunal
avocó conocimiento del asunto por consulta de varios tribunales distritales de lo fiscal y de
lo administrativo de conformidad al Art. 428 de la CRE y, en otros casos, del Art. 4 del
COFJ. El guardián de la Constitución se pronunció en el sentido de que el inciso final de la
norma consultada inobservaba el Art. 75 de la CRE. Empero, tomando en cuenta que la
declaratoria de inconstitucionalidad era una decisión extrema, recurrió a lo dispuesto en el
Art. 5 de la LOGJCC, en cuanto a las sentencias modulativas, para mantener la norma con
la interpretación que la caución del 10% debe rendirse después de la calificación de la
demanda en el término de 15 días y no antes. Cuando el actor no pueda hacerlo, porque la
caución no está en sus condiciones económicas, se le excluiría del derecho a la tutela
judicial efectiva y asume una obligación tributaria que si actuaba oportunamente la justicia
no le correspondía asumir. Debido a la no existencia de la caución, se consagraría el acto
impugnado. El proceso in comento crearía incertidumbre en los derechos de los
contribuyentes y la caución se convertiría en una forma de sanción adelantada.
[134] La importancia de este tema radica en que los servidores administrativos y judiciales
deben reconocer la dimensión múltiple de los derechos constitucionales: como límites y
mecanismos de protección frente a las acciones del Estado y como valores supremos que
configuran la forma del Estado constitucional. Los ciudadanos/as son titulares de los
derechos, más que destinatarios, en ese sentido: sus derechos nunca podrán estar
subordinados a actos normativos o administrativos autoritarios, reglamentaciones
institucionales despóticas ni tampoco a mayorías legislativas coyunturales en diferentes
niveles de gobierno que expiden actos normativos abusivos. Los derechos son más que
normas constitucionales, son principios y valores inviolables que rebasan la simple relación
entre los sujetos y los preceptos constitucionales y legales. Conviene tener presente la
definición de Luigi Ferrajoli: “no se trata de ‘derechos del Estado’, ‘para el Estado’ o ‘en
interés del Estado’, como escribían Gerber o Jellinek, sino de derechos hacia y, si es
necesario, contra el Estado, es decir, contra los poderes públicos aunque sean democráticos
o de mayoría” en “Derechos Fundamentales”, Luigi Ferrajoli, Los fundamentos de los
derechos fundamentales (Madrid: Trotta, 2009), 38. Considerando el pensamiento de este
autor, los derechos sancionados en las constituciones como situaciones de derecho positivo,
funcionan como fuentes de invalidación y de deslegitimación más que de legitimación y
afirma que: “represtan [sic, representan] no una autolimitación siempre revocable del poder
soberano, sino, al contrario, un sistema de límites y de vínculos supraordenado a él”.
[135] La Ley Orgánica de Comunicación (LOC) de Ecuador, publicada en el Registro
Oficial No. 22, Tercer Suplemento, de 25 de junio de 2013, contiene graves restricciones a
los derechos a la comunicación, opinión y expresión que perforan el contenido esencial de
aquellos derechos. Configura procedimientos y sanciones que permiten que una autoridad
administrativa juzgue el ejercicio de ese tipo de derechos cuando invade la frontera
infranqueable que le corresponde a cada persona cuando lo ejerce. Además que contiene
figuras jurídicas que despojan de autonomía e independencia al núcleo fundamental de ese
derecho. En pocas palabras, los preceptos legales que habilitan ese derecho rebasan lo
declarado por el texto constitucional y confinan los derechos bajo un esquema donde
solamente deberían existir un solo tipo de audiencias y públicos con un solo tipo
homogéneo de sujetos de derechos, desechando las condiciones de diversidad y pluralidad
que son parte de toda sociedad para desplegar los derechos de comunicación, información
y expresión. Los aparentes avances democratizadores de aquéllos derechos en la LOC se
pierden con todos los controles y sanciones desproporcionadas que tipifica esta norma y
que no constan en la Constitución (controles desproporcionados y figuras como el
linchamiento mediático, la información de interés público, entre otros aspectos, que no
están contempladas en la Norma Suprema; incluso, después, aparecieron sanciones
reglamentarias que ponen en tensión los preceptos constitucionales sobre esta materia). En
ese contexto, ¿qué tipo de derechos a la comunicación quedan, después de ese maltrato
legislativo, para ejercer a los individuos?
[136] La opinión consultiva No. CO-5/85 de 13 de noviembre de 1985, emitida por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, manifiesta que toda reserva a un derecho
tiene que estar planteada en el sentido objetivo de proteger y asegurar intereses de tipo
general, que sea común o de orden público ampliado del Estado. Es por ello que toda
restricción debe necesariamente ajustarse a los estándares internacionales definidos por los
organismos de protección de derechos humanos, disponible en portal web
http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_05_esp.pdf. Consultado: 10 de junio de
2015. Por citar un ejemplo, en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, entre los alegatos
planteados por la CIDH constan los siguientes: “las restricciones a la libertad de expresión
deben estar orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones
debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido, y la restricción
debe ser proporcionada al interés que la justifica; y c) no es suficiente que la restricción de
un derecho protegido en la Convención sea meramente útil para la obtención de un fin
legítimo, “sino que debe ser necesaria, es decir que no pueda alcanzarse razonablemente
por otro medio menos restrictivo” publicado en portal web
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf, párr. 101.1. Consultado:
10 de junio de 2015. La Corte IDH consideró que el Estado violó el derecho a la libertad de
pensamiento y expresión consagrado en el Art. 13 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, en relación con el Artículo 1.1 de ese tratado, en perjuicio del señor
Herrera Ulloa, porque la restricción al ejercicio de ese derecho contra esa persona rebasaba
el ámbito previsto en el referido artículo.
[137] Raúl Gustavo Ferreyra, Notas sobre Derecho Constitucional y garantías, 226.
[138] Mediante Oficio No. T. 5715-SNJ-I 1-55 de 17 de enero de 2011, el representante del
Ejecutivo presentó el proyecto de enmienda a la Constitución y de consulta popular a la
Corte Constitucional. Este organismo constitucional aprobó el referido proyecto mediante
Dictamen No. 001-11-DRC-CC, caso No. 001-11-RC, publicado en el Registro Oficial No.
391, Suplemento, de 23 de febrero de 2011.
[139]El texto de la pregunta fue: “con la finalidad de mejorar la seguridad ciudadana, está
usted de acuerdo en que la correspondiente ley cambie los plazos razonables para la
caducidad de la prisión preventiva, enmendando la Constitución de la República como lo
establece el anexo 1?
[140] El resultado favorable en la pregunta uno causaría que “ningún juez u operador de
justicia sea responsable del retardo de los juicios, sino que la responsabilidad siempre
recaiga sobre el procesado, que es la persona más débil y sin poder de decisión en los
juicios. Por un lado, no van a existir sanciones en los jueces. Por otro lado, esto lleva,
como consecuencia, que la caducidad no va operar y que las personas procesadas
permanecerán sin sentencia, encerradas”, Ramiro Ávila Santamaría, El
neoconstitucionalismo transformador. El estado y el derecho en la Constitución de 2008
(Quito: Abya-Yala / Universidad Andina Simón Bolívar, 2011), 296-304.
[141] La consideración de Agustín Grijalva consistía en que la pregunta 1 elimina el plazo
de prisión preventiva, el cual se encuentra establecida como regla de rango constitucional
en el Art. 77 numeral 9 de la Constitución; y, al establecer el plazo, mediante ley, se está
planteando una reforma constitucional sobre derechos de protección y garantías del
proceso penal, lo que se encuentra expresamente excluido de la Constitución, pues una
norma de rango inferior sustituirá una norma constitucional. Ver R. O. No. 391, 51.
[142] El texto de la pregunta fue: “con la finalidad de evitar la impunidad y garantizar la
comparecencia a los juicios penales de las personas procesadas, ¿está usted de acuerdo que
las medidas sustitutivas a la prisión preventiva se apliquen únicamente para los delitos
menos graves, enmendando la Constitución de la República como lo establece el anexo 2?
[143] “La pregunta dos, que es una apuesta a la cárcel en proceso y en condena, llevará a
agravar más aún el problema carcelario del país: hacinamiento, violencia intensa dentro de
las cárceles, tratos inhumanos y degradantes. En suma, mayor dolor y padecimiento en
personas encerradas, la mayoría de ellas sin sentencia”. Ramiro Ávila Santamaría, El
neoconstitucionalismo transofrmador. El estado y el derecho en la Constitución de 2008,
297 y 304.
[144]Según Agustín Grijalva, la segunda pregunta de la consulta “reforma reglas de rango
constitucional sobre sustitución de la prisión preventiva por otras medidas cautelares, regla
establecida en el artículo 77 numerales uno y once de la Constitución, los cuales
constituyen también derechos de protección y garantías del proceso penal incluidos en la
Constitución. […] la consulta cambia este carácter excepcional de la prisión preventiva y
remite a la ley la regulación de estas medidas alternativas, disminuyendo las posibilidades
de valoración que daba al juez la Constitución. Esto, sin duda, restringe derechos en cuanto
disminuye las posibilidades de quienes están vinculados a un proceso penal de beneficiarse
de medidas alternativas a la prisión” en “Consulta antigarantista”, Revista Ruptura, No. 54,
(Quito: Cevallos, 2011) 510-1.
[145] Publicado en el Registro Oficial No. 371, Tercer Suplemento, Año II, de 10 de
noviembre de 2014.
[146] El texto actual manifiesta que “el sistema de comunicación social asegurará el
ejercicio de los derechos de la comunicación, la información y la libertad de expresión, y
fortalecerá la participación ciudadana.” La propuesta consistió en agregar el siguiente texto
que le precedería al anterior: “la comunicación como un servicio público se prestará a
través de medios públicos, privados y comunitarios”, ibíd., 54. Ver también Registro
Oficial No. 653, Suplemento, de 21 de diciembre de 2015, Año II, 2-3.
[147] Ver Registro Oficial No. 653, Suplemento, de 21 de diciembre de 2015, Año II, 2-3.
[148]Para mayores detalles ver el trabajo de mi autoría, “Resistencia y deliberación
pública: derechos de participación para transformar las relaciones socio-estatales”, Anales:
Revista de la Universidad Central del Ecuador, No. 371 (marzo de 2013): 257-288,
también disponible en el portal web institucional:
www.dspace.uce.edu.ec%2Fbitstream%2F25000%2F3535%2F1%2FRev-Anales-371-
2013.pdf&usg=AFQjCNFRro.E3pWzZQynaPDI5yWO0wTA0mQ&sig2=PYUa5gLRpL_i
esMPfcz0AA&bvm=bv.110151844,d.eWE&cad=rja. Consultado: 12 de septiembre de
2015.
[149] María Luisa Piqué y Marina Soberano, “El derecho penal y la protesta social”, en
Roberto Gargarella, coord., Teoría y crítica del derecho constitucional…, 839-40.
[150] Roberto Gargarella, “El derecho frente a la protesta social”, en Roberto Gargarella,
coord., Teoría y crítica del derecho constitucional, tomo II, (Buenos Aires: Abeledo Perrot,
2008), 823.
[151] Conforme el diseño institucional de cada Estado, compete este tipo de control al
Tribunal o Corte Constitucional. Lo interesante de discutir este tema, y acercarlo a la
naturaleza política de sus actores, radica en reconocer que la configuración de estos
organismos puede sobrepasar el poder que poseen las Funciones del Estado y convertirse
en un mega poder, o incluso un poder constituyente permanente. Por consiguiente, es
pertinente formular la siguiente pregunta aplicable según las variantes para cada caso: La
Corte Constitucional: ¿un poder con más poder que otros poderes del Estado? La pregunta
original fue planteada en los siguientes términos: “La Corte Suprema: ¿un poder con más
poder que los otros poderes?”, pertenece a Germán Bidart Campos y consta en su obra La
Corte Suprema. La utilizo cambiada en esta sección para expresar la racionalidad política
de los jueces y enfrentar esta a otros contenidos conceptuales y categorías analíticas con
relación a los límites del control e interpretación constitucional.
[152] Jorge Bercholc explica dos posiciones sobre la autoría de este aforismo. Para G.
Bidart Campos le corresponde a Hughes, mientras que Juan Carlos Hitters le atribuye a
Cooley, ver La independencia de la Corte Suprema a través del control de
constitucionalidad respecto de los otros poderes políticos del Estado (1935-1998) (Buenos
Aires: Ediar, 2004), 32, para mayor información ver pie de página 25.
[153] Resolución del Tribunal Constitucional de 20 de octubre de 2008, publicada en
Registro Oficial No. 451, Suplemento, de 22 de octubre de 2008.
[154]Ver Art. 25 del Régimen de Transición de la Constitución de la República.
[155] El Art. 158 CRE disponía: “las Fuerzas Armadas tienen como misión fundamental la
defensa de la soberanía y la integridad territorial. La protección interna y el mantenimiento
del orden público son funciones privativas del Estado y responsabilidad de la Policía
Nacional”.
[156] Con la modificación aprobada quedaría la disposición de la siguiente manera: “las
Fuerzas Armadas tienen como misión fundamental la defensa de la soberanía e integridad
territorial y complementariamente, apoyar en la seguridad integral del Estado de
conformidad con la ley”.
[157] Los jueces constitucionales desempeñan una gran influencia en las relaciones
políticas de la vida estatal y son quienes dan forma a la intervención de la Constitución en
ellas. Incluso, autores como Alfonso García Figueroa ubica a esta característica como uno
de los requerimientos para alcanzar un proceso de constitucionalización del sistema
jurídico y sostiene que “los principios constitucionales con su fuerte impronta moral y
política intervienen en la argumentación política, rigen las relaciones entre los poderes del
Estado y, lo que es más relevante para nuestros fines, permiten así a órganos
jurisdiccionales como el Tribunal Constitucional entrar a examinar la argumentación
política que subyace a las normas jurídicas”; en “La Teoría del Derecho en tiempos de
constitucionalismo”, en Miguel Carbonell, (edit.), Neoconstitucionalismo(s),(Madrid:
Trotta, 2009), 164.
[158] García Figueroa advierte: “la argumentación jurídica tiende a transformarse en
argumentación moral y política, reforzando así la unidad del razonamiento práctico”, ibíd.,
164.
[159] Jorge Bercholc, La independencia de la Corte Suprema a través del control de
constitucionalidad, 32-3.
[160] La naturaleza política del Tribunal Constitucional no se refiere a la noción tradicional
de “hacer política”, sino el de “hacer derecho” según César Landa. Este autor explica que
“se trata de una concepción que nace a partir de su reconocimiento –en última instancia-
como vocero del poder constituyente, en la medida que es el intérprete supremo de la
Constitución. Esta concepción, a su vez, se encuentra determinada tanto por sus decisiones,
que pueden tener efectos políticos, como por la posibilidad de someter a control
constitucional las denominadas cuestiones políticas (political questions). Si bien la tensión
entre política y Derecho es un conflicto universal y permanente, es posible afirmar que el
rol jurídico-político del Tribunal Constitucional cobra mayor relevancia cuando acuden a
esta instancia causas importantes debido al bajo consenso político entre la oposición y el
gobierno para resolverlas en sede política; generándose una alta presión en la esfera de
decisión judicial por parte de los poderes públicos, pero también de los poderes privados y
fácticos”; en “Los precedentes constitucionales. El caso del Perú” en Claudia Escobar
García (edit.), Teoría y práctica de la justicia constitucional, (Quito: Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos, 2010), 104-5. Lo interesante en la tesis de este autor es que en
realidades políticas conflictivas, el Tribunal Constitucional que resuelve en forma jurídica
los conflictos de contenido político, económico, social o cultural “no puede hacerse la
ilusión de estar situado, ante la opinión pública, por encima de las contiendas que él mismo
ha de juzgar. Sino que, al estar inmerso en ellas en su rol de tribunal imparcial puede
generar consensos conjugando la ratio y la emotio que toda Constitución tiene, mediante
las modernas técnicas de la interpretación y argumentación constitucional”, ibíd., 105.
[161] Raúl Gustavo Ferreyra, Notas sobre Derecho Constitucional y garantías, 218.
[162] Ibíd., 218.
[163] Luis Pietro Sanchís cita a Pérez Luño para explicar que el constitucionalismo y la
justicia constitucional contienen un residuo funcional de iusnaturalismo cuando se expresa
como “la exigencia constantemente renovada de establecer un límite racional frente al
arbitrio de quien ejercita el poder, y de la libertad que de ello se sigue para los ciudadanos”,
en Lecciones de Filosofía del Derecho, (Sevilla: Mergablum, 1998), 232, cit. en Justicia
constitucional y derechos fundamentales, 94.
 Capítulo III
LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN EL DISEÑO DEL
ESTADO DE DERECHOS Y JUSTICIA
3.1. La interpretación iusfundamental anclada a la estructura institucional: el Estado
máximo frente al ciudadano ausente.

La institucionalidad estatal es motivo de discusión por la preocupación

que existe alrededor de cuál debería ser la estructura más adecuada que
responda a las exigencias de los extensos –y dilatados- catálogos de
derechos de las constituciones latinoamericanas. En ese debate, también se
inscriben los mecanismos para arbitrar las relaciones entre los poderes
públicos, y es ahí donde la interpretación y control constitucional reducen o
amplían las relaciones entre Estado y derecho para (des)perfeccionar los
sistemas democráticos.

El papel del Estado[164] en los distintos estadios del quehacer humano

determina una arquitectura institucional y política que influyen en aquellos.
La presencia estatal puede ser un factor decisivo para crear mayores
condiciones en el acceso a derechos; sin embargo, también puede
convertirse en un componente propicio para la generación de desequilibrios
y desfases en los escenarios que deben ser imperturbables y que requiere el
ser humano para ejercer sus libertades públicas.

En la Constitución de 2008 encontramos prácticamente una

omnipresencia del Estado en todos los órdenes; pero, como advierte Marco
Navas, esto también puede ser un dispositivo que conlleve a la
autodestrucción del modelo constitucional. Autores como Isaiah Berlin
fueron muy enfáticos en defender la libertad negativa (este término no en el
sentido peyorativo) como aquella que gozamos cada uno cuando otros no
interfieren con nuestras acciones; Constant fue muy claro en señalar que
ciertas libertades deben estar garantizadas frente a cualquier ataque
arbitrario. Robert Alexy considera como uno de los elementos para definir a
los derechos de libertad a la necesidad que tenemos de no ser importunados
por acciones estatales para su realización, o lo que Jellinek llama
‘protecciones a través de derechos a no estorbamiento’.
 Volviendo al texto constitucional, la descripción de la categoría de
derechos de libertad otorga un mensaje claro: todo el conjunto de garantías
que pertenecen a este grupo necesitan de un núcleo o contenido esencial
para su ejercicio, y este es el de la libertad para su realización. ¿Pueden
funcionar con suficientes circunstancias y entornos un grupo de derechos
como los de libertad en un modelo que plantea una excesiva participación
estatal? Los riesgos para ejercer estos se desprenden justamente de un
estatismo que invade y perfora hasta las individualidades.

El Texto Constitucional de 2008 tiene tendencias anti-libertarias que

interfieren para el impulso de posiciones libres y mayores libertades
jurídicas, las cuales demandan protecciones distintas con dinámicas
estatales que las reconozcan y respeten para la promoción de
individualidades que se encuentran rotas en esa estructura normativa. El
problema también está en cómo la Constitución concibe las relaciones entre
autoridad y ciudadanía, entre Estado y sociedad. De allí que, instituye un
modelo que en nombre del aparato administrativo cree posible invadir y
ampliar el sentido de lo público, sin delimitaciones claras y oportunas,
donde se identifiquen las arenas individuales de satisfacción para los actos
libres de la sociedad y los sujetos de derechos frente a los ámbitos que
corresponden a la interfase estatal.

El constitucionalismo libertario pasa por la idea de recuperar las

nociones también de libertad positiva: en el sentido del deseo de cada uno a
gobernarse por sí mismo, esto supone que el servidor judicial o
administrativo no decida dónde empiezan o terminan los derechos de
libertad, sino que esa decisión surja a partir de las capacidades y
potencialidades de cada ciudadano y el desarrollo de las demandas
planteadas por la sociedad.

Tampoco es posible pensar en un esquema libertario cuando el aparato

estatal asume las facultades de decidir y resolver (casi) todo: la forma de
desarrollo; relaciones públicas; cohesión social; cuando opera y actúa la
política participativa de la ciudadanía; cómo se ejercen e interpretan los
derechos; dónde empiezan y terminan las libertades individuales, cómo
debo practicarlas, cómo debo decidirlas y cuáles deben ser sus contenidos;
en definitiva, cuando sobrepasan los límites de la regulación y el Estado se
convierte en agente controlador supremo que justifica toda forma de
intromisión ilegal e ilegítima del poder y, al mismo tiempo, consolida su
afán de dominio y control estatal absoluto. El desafío está en cambiar el
paradigma interpretativo: pasar del individuo ausente y el poder estatal
máximo al sujeto social máximo. El Estado y sus capacidades también
deben ser reguladas y regulables según el tipo de derecho y los conflictos
que se presenten en torno a los distintos tipos que existen.

El modelo de un Estado absorbente e invasivo, que está presente en la

Constitución actual, configura condiciones de un andamiaje estatista que
monopoliza el funcionamiento de la Norma Suprema, los derechos y
garantías, y los puede volver funcionales a su proyecto político. El gran
problema radica en que los mecanismos institucionales de ese modelo están
orientados a otorgar una supremacía estatal sobre las personas y la sociedad,
lo cual contribuye a crear condiciones para que derechos como las
libertades puedan ser restringidos por medidas violatorias que las adoptan
los representantes y autoridades públicas en nombre de las visiones
estatistas. Más aún, porque esas autoridades, al ejercer su función, encarnan
un modelo constitucional que creen que debe preservarse por sobre la
voluntad de las mayorías. En nombre de la rectoría de las políticas públicas,
el Ejecutivo puede también organizar un tejido administrativo que acapara y
concentra los diversos campos sociales para desconocer las libertades,
diversidades y autonomías de la sociedad, y enmarcarlas en aparatos
burocráticos autoritarios –con lo cual también contribuye el
presidencialismo reforzado-.
3.2. Neoconstitucionalismos y nuevos constitucionalismos latinoamericanos

Son múltiples las discusiones sobre la vigencia del texto constitucional

y no están agotadas. Quisiera centrarme en la discusión sobre qué
elementos pueden ser determinantes o insuficientes para definir a la actual
Norma Fundamental como un instrumento que se enmarca en la corriente
de lo que podría ser un nuevo constitucionalismo latinoamericano, tesis que
ha sido afirmada por varios estudiosos, pero que tengo serias dudas y
cuestionamientos al respecto. ¿La Constitución de 2008 construye una
nueva teoría del derecho? ¿La incorporación de nuevos derechos y garantías
es condición apta para catalogar la vigencia del Estado constitucional? ¿Son
las diferencias con otras constituciones las que pueden definirla como
propia de un neoconstitucionalismo? ¿El cambio de Ley Suprema es ya una
condición -a priori- para el cambio de Estado a uno garantista?

Un proceso constituyente y su nuevo producto constitucional no han

creado el Estado de Derechos y Justicia en Ecuador; justamente, porque
este necesita de un sinnúmero de retos estructurales que la vigencia de una
reciente Carta no puede asegurar. Vamos a debatir las preguntas esgrimidas.
Si bien es cierto que sería una visión equivocada analizar el documento de
Montecristi a la luz de anteriores categorías de la teoría del derecho con
respecto al neoconstitucionalismo; también, es cierto que el texto de 2008
no crea, por sí solo, una renovada teoría normativa en nuestro país que
puedan estar a la altura de lo que implicaría un nuevo paradigma estatal y
constitucional. Pero, igualmente, es cierto que las reformas legales e
institucionales; la dogmática constitucional; y, el trabajo de los operadores
de justicia tampoco han sido lo suficientemente transformadores y
emancipatorios para crear otros dispositivos jurídicos capaces de superar los
referentes del Estado de derecho y el positivismo jurídico.

En materia de principios, derechos, libertades y garantías existe un

reforzamiento a favor de la progresividad, y una cierta optimización para la
defensa de los derechos constitucionales. A pesar de ello, varios aspectos
relacionados con los límites y controles al poder no están funcionando, y
encuentran serias restricciones en la normativa para que puedan convertirse
en los cánones institucionales más adecuados para dar eficacia a la parte
dogmática de la Norma Fundamental. En consecuencia, la ampliación al
catálogo de derechos y la inserción de nuevas garantías no pueden ser
entendidas como componente decisivo para dar apertura a un nuevo
esquema constitucional, cuando varias agravantes relacionadas con la
organización del poder no fueron solucionadas y han sido agudizadas.

Existen variaciones con relación a la historia constitucional, pero aún

conservamos un modelo que más responde al Estado liberal de derecho, que
a un Estado constitucional; y, menos a uno garantista, precisamente, porque
no hemos innovado en el perfil orgánico de la institucionalidad estatal. La
posibilidad que tengamos nuevas instituciones, funciones o cambios en las
denominaciones de las entidades públicas no crea ni configura el Estado
constitucional, ni tampoco porque existan otros nombres a los grupos de
derechos. Aquello pasaría por una redefinición y reinvención de su
estructura de poder, que permita cambiar su organización con el fin que la
ciudadanía goce de mayor poder para la exigibilidad y justiciabilidad de
derechos. Con instituciones débiles y una ciudadanía dependiente a la
maximización del poder estatal, lo que se configura es una minimización de
los individuos que asegura más poder a los jueces en perjuicio de las
libertades y sus garantías.

El garantismo, como proceso constitucional, no aparece ni surge por

declarar otro carácter del Estado en la norma, sino en la medida que sus
principios y valores trasciendan a la vida material de la institucionalidad
estatal y sus servidores respondan con actuaciones reales para perfeccionar
y profundizar aquellos. Sin un nuevo marco jurídico propio y un servicio
público que exprese esa transición y modificación, podemos tener una
fachada de nuevo constitucionalismo, pero el andamiaje estatal seguiría
intacto.
3.3. Pluralismo jurídico, Estado plurinacional e intercultural

Durante 185 años de vida republicana (1830-2012) el Estado

ecuatoriano ha utilizado veinte constituciones; es decir, que tendríamos un
promedio de una constitución por cada 9-10 años. Sin embargo, no es
posible asegurar que todos los momentos constituyentes que las redactaron
contaron con espacios amplios de participación y deliberación pública entre
los actores institucionales y sociales del país.

No sería procedente afirmar que los textos constitucionales se

constituyeron como resultado de procesos donde los sectores sociales
tuvieron niveles de incidencia en los contenidos normativos. Incluso, se
puede citar el caso de la Constitución de 1978 que no fue elaborada por una
Asamblea Constituyente, sino por dos comisiones conformadas por la
dictadura militar que elaboraron proyectos que serían sometidos a consulta
popular.

Lejos de existir una tradición democrática de participación popular en

las etapas constituyentes, la promulgación de una nueva carta constitucional
fue utilizada como mecanismo de legitimación y reinstitucionalización del
Estado cuando se producían rupturas al ordenamiento constituido. Según el
estudio de Ayala Mora, se puede constatar lo siguiente:
El cálculo de los tiempos de vigencia del régimen constitucional es muy
complicado. Las constantes dictaduras la han interrumpido. A veces han
coexistido el gobierno legal y la dictadura (incluso varias dictaduras en diversos
lugares del país) durante meses. Si se contabiliza solo los tiempos en que
gobernaron dictaduras reconocidas en todo el territorio nacional, se tiene un total
de veintiocho años cuatro meses. Eso quiere decir que los años de vigencia
constitucional (aunque algunos tiempos pueden ser dudosos) son 154 años desde
1830. Con un cálculo lo más aproximado posible, se pueden contar 114 gobiernos
desde 1830 (presidentes constitucionales, interinos, encargados del poder y
dictaduras individuales o colectivas con varias denominaciones diversas). De ese
total de gobiernos, treinta y dos han sido dictatoriales.[165]

Si bien es pertinente señalar que la Constitución de 1906 estuvo

enmarcada en un proceso relevante de participación de algunos sectores
sociales; antes de la ley fundamental de 1998, los procesos constituyentes
fueron controlados por élites provenientes de juntas militares, comisiones
de notables o caudillos civiles. Empero, la historia constitucional ha sido
una expresión del cambio político democrático y durante las últimas
décadas ambos procesos tuvieron el impulso protagónico de los
movimientos sociales. Coincide que las Constituciones de 1998 y 2008
incorporan las demandas más progresivas en materia de derechos y
garantías, conjuntamente, con el ascenso de organizaciones y colectivos
para participar en la vida política del país.

Sería injusto plantear que el movimiento indígena[166] fue el único

sujeto social promotor de las grandes innovaciones constitucionales de los
dos últimos textos normativos del país, porque también intervinieron otras
organizaciones en los procesos constituyentes; pero, sí es posible establecer
una relación programática de contenidos, entre las propuestas de esa
organización en cada proceso, para conceptuar su vinculación y señalar su
relación de incidencia, sin que esto signifique ignorar que otros actores
sociales también contribuyeron para impulsar sus agendas y tesis de cambio
constitucional.

Antonio Carlos Wolkmer desarrolla algunas categorías que puedan

explicar el desarrollo de otras fuentes de producción hacia una nueva
cultura jurídica. Para ello, una primera noción surgiría a partir de la
exigencia de agentes que mediante sus carencias, necesidades materiales e
interpelaciones pueden afirmarse como potenciales factores de producción
jurídica. Una segunda referiría a la constitución de la normatividad
mediante la informalidad de acciones concretas de actores colectivos con
independencia de los rituales formales de institucionalización. Una tercera
consistiría en que lo jurídico surge de diversas formas de accionar
comunitario, mediante procesos sociales autorregulares surgidos de grupos
voluntarios, comunidades locales, entre otras organizaciones sociales.[167]

Los diferentes pueblos y nacionalidades han sido históricamente

excluidos en sus necesidades básicas, derechos y procesos de desarrollo,
incluso, desconociendo sus valores, cultura e historia. Cabe señalar que los
Estados nacionales latinoamericanos y andinos que se formaron en el siglo
XIX, como resultado del desmembramiento colonial, mantuvieron la
dominación política, económica y social sobre indígenas y negros,
marginándolos y excluyéndolos de la condición ciudadana y política.[168]

Según la perspectiva señalada, el movimiento indígena sí cumpliría con

la primera categoría planteada por Wolkmer, para convertirse en un agente
que pueda convertir sus necesidades en reivindicaciones y exigencias para
producir otro orden jurídico.

En cuanto a la segunda categoría, Wolkmer señala que la nueva

normatividad no necesariamente debe surgir desde las fuentes o canales
habituales clásicos, representados por el proceso legislativos y
jurisdiccional del Estado, sino en la constitución de un fenómeno jurídico
que se vuelva independiente de los rituales formales de institucionalización,
para lo cual deberá basarse en acciones concretas de actores colectivos,
aprobados por la identidad y la autonomía de intereses del todo comunitario
en un locus político.

Esa categoría sugerida por Wolkmer merecería algunas

puntualizaciones para enmarcarse en las condiciones y experiencias de
participación del movimiento indígena. Los aportes de esta organización,
para las modificaciones constitucionales de 1998 y 2008, no fueron
impulsadas por intermedio de reformas legales o institucionales desde los
ámbitos parlamentarios o jurisdiccionales, sino que se articularon –
inicialmente- al desarrollo de procesos constituyentes de las respectivas
constituciones.

Otra precisión oportuna es que los temas propuestos para cada uno: el
estado pluricultural y multiétnico y los derechos colectivos para la
Constitución de 1998;[169] y, el estado plurinacional e intercultural, el
Sumak Kawsay, la protección de la naturaleza y más derechos de pueblos y
nacionalidades para la Constitución de 2008,[170] surgieron como
expresiones concretas de actores colectivos como son las distintas
organizaciones que integran el movimiento indígena (en adelante, MI).
Sostengo aquí, que se cumplirían con las perspectivas de esta segunda
categoría o noción propuesta por Wolkmer.

En cuanto a la tercera, las variantes constitucionales, tanto en el texto

actual como su precedente, contienen contribuciones que fueron planteadas
por el MI y otras organizaciones sociales que, si bien en la actualidad se
encuentran reconocidas constitucionalmente, surgieron como parte del
quehacer comunitario de agrupaciones sociales que postularon otro orden
pluralista para la emergencia de una nueva cultura jurídico-política.

Conforme los señalamientos descritos, el MI es un sujeto social que ha

participado de procesos de construcción de pluralismo constitucional; y,
visto así, las categorías de Wolkmer se adaptan a la participación política de
esta organización en los dos últimos procesos constituyentes. A pesar de
ello, podrían hacerse algunas observaciones utilizando otras advertencias de
este autor.

Su tesis enfatiza también que las relaciones posibles entre movimientos

sociales y los procesos tradicionales de institucionalización y
representación, en un espacio público compartido, conllevan a la
articulación conflictiva de esas identidades colectivas con autonomía
relativa y bajo grado de institucionalización frente a mecanismos partidarios
de una suma de intereses y a los intentos de cooptación del Estado. Sobre
este aspecto, es innegable que la presencia política del Movimiento de
Unidad Plurinacional Pachakutik-Nuevo País ha sido un actor relevante
para procesar y fortalecer las plataformas de aspiraciones del MI en cada
coyuntura constituyente.
 A diferencia de otros colectivos sociales, si bien puede ser un tema de
controversia que los medios utilizados para construir pluralismo jurídico,
por parte de las organizaciones que conforman este movimiento, no son
completamente anti-tradicionales por su cercanía y cooperación con una
organización político-partidaria, otros movimientos sociales no poseen este
soporte institucional, y puede tornar más complejo el quehacer de estos en
la búsqueda de otras fuentes de pluralismo legal.

Si bien Wolkmer reconoce la insuficiencia de fuentes clásicas de

legalidad estatal occidental y la extensión de otros medios no
convencionales como centros generadores de producción jurídica; también,
hace hincapié en que los alcances positivos -mediatos e inmediatos- de los
nuevos movimientos sociales en la construcción de una nueva cultura
jurídico-política pluralista permitirían una juridicidad alternativa.

Junto a lo dicho, el punto de inflexión que ubicaría, al respecto, es que

ese autor no toma en consideración que esta clase de procesos deben ser
sostenidos y necesitan de avances mínimos en períodos prolongados de
cambios normativos, lo cual es viable a través de movimientos sociales que
cuenten con trayectorias y experiencias participativas que deben ampliarse
en un tiempo extenso de conquistas normativas para alcanzar resultados de
pluralismo jurídico. Por ello, la categoría de nuevos en los movimientos
sociales que utiliza Wolkmer puede reducir significativamente las
necesidades de funcionamiento temporal en los procesos de cada país
porque, al contrario de lo que él sostiene, necesitarían de procesos amplios
para la indispensable consecución de objetivos.

Los actores colectivos son los artífices para los cambios y desarrollos
del constitucionalismo. Pero esto no necesariamente puede asegurar y
afianzar otra cultura jurídico-política en el país. Más todavía, cuando los
retrocesos y desvíos que están desplazando esas transformaciones dan
cuenta que este tipo de participaciones, como sujetos colectivos, no –
siempre- terminan con una nueva producción legal que exprese todos los
retos del acuerdo constitucional y, por los cuales, se impulsaron los cambios
para abrir el pluralismo constitucional.[171]

Los movimientos sociales, que se convierten en productores de una

legalidad no estatal, también necesitan de las instituciones estatales para su
adaptación e implementación, porque el pluralismo jurídico y sus actores no
pueden operar únicamente por fuera de la institucionalidad normativa del
Estado.

Wolkmer hace una distinción entre nuevos movimientos sociales y los

movimientos obreros y sindicales, pero estos también juegan un papel
importante para activar y compartir significados de cambio como aquellos
elementos emergentes que puedan aparecer. En el caso estudiado, las
reivindicaciones del MI hubieran encontrado mayores dificultades si no
sería porque contó con el apoyo de otros colectivos históricos y recientes.

El autor da bastante importancia a los nuevos movimientos sociales

como portadores de una política cotidiana práctica, con reducido grado de
institucionalización y principios valorativos comunes, que son los que
puedan participar de procesos de pluralismo jurídico; sin embargo, cabe
precisar que la sociedad requiere de movimientos que actúen en ella y
desarrollen procesos de relacionamiento y búsqueda de sentidos
reivindicatorios de sus necesidades, para lo cual es indispensable un relativo
funcionamiento institucional que les permita medir sus alcances y
protagonizar propuestas.

Los colectivos requieren desarrollar una vida orgánica para enfrentar y

participar de las rupturas estatales, económicas y sociales. Lo nuevo y lo
emergente puede también desaparecer si no es capaz de aglutinar procesos
más sostenidos con el fin de actuar en diferentes momentos de cambio
plural y jurídico, porque los logros de una nueva cultura jurídica son
procesos extendidos y con dificultades; caso contrario, en su fragilidad y
levedad pueden no alcanzar sus aspiraciones constituyentes.
3.4. ¿Populismo constitucional o institucionalidad para el constitucionalismo?

La Constitución de 2008 configura un ordenamiento de derechos que

estimulan la inclusión social y económica, conjuntamente con la definición
de un marco organizativo promotor de ese esquema socio-estatal. Este perfil
incide en la forma y materialidad de las políticas públicas; el retorno o
reagrupación del Estado; y, la inversión para el desarrollo de esas
expectativas normativas. Sin duda, el texto constitucional es un digno
heredero de las disputas sociales por intentar vestigios de un
constitucionalismo igualitario en las relaciones socio-estatales frente a las
desigualdades.

Pero, al mismo tiempo, es un texto que instituye un andamiaje estatal

pesado, lento y centralizador del poder, con serias dificultades para que las
políticas y los derechos lleguen a las personas. La Norma Fundamental
recoge la validez formal de aspiraciones de justicia social; y, a la par,
contiene una estructura orgánica que impide la validez material de aquellas:
un armazón receptor de dispositivos y resortes institucionales
concentradores de poder que fragmentan los rastros del constitucionalismo
inclusivo.

Las huellas que pregonan una visión de justicia socio-económica

colisionan con una armadura estatal que se asienta sobre un mapa
desdibujado de controles excesivos y vigilancias corrosivas -del Estado al
individuo- que desalientan las libertades públicas y los derechos de
comunicación, información y participación.

La Constitución no ha logrado construir una institucionalidad

equilibrada que interactúe mediante el desarrollo de contrapesos
democráticos y republicanos. Al mismo tiempo, tenemos un armatoste
estatal con garantías jurisdiccionales superpuestas que chocan entre sí, y
con perjudiciales regulaciones normativas que las desubican y las
desnaturalizan, además de graves defectos en su delimitación. ¿Puede
funcionar una Ley Suprema con una legislación y jurisprudencia que agotó
y extinguió aquellas garantías para la protección de los derechos? Tener una
nueva Constitución no es sinónimo de haber instituido un
constitucionalismo democrático y con garantías que funcionen.

Huelga tener presente una consideración gravitante: el despliegue o

repliegue del constitucionalismo dependen de la vigencia de fuerzas
democráticas que lo promuevan. Sostengo aquí que es relevante debatir si
autoridades, servidores judiciales y administrativos operan como garantes
institucionales de los derechos o como defensores de espejismos
partidarios. Parecería, que los agentes estatales actúan en función de
otorgarle más al poder al poder, no para controlarlo.
 Si el propósito es afianzar un constitucionalismo que permita una
Constitución viviente, hace falta aprender a aceptar, participar y respetar las
reglas del juego republicano. Necesitamos cortes y tribunales capaces de
crear precedentes que respalden a la ciudadanía y protejan derechos; una
institucionalidad que, así como se preocupa por la eficacia vertical y
horizontal de los derechos sociales y económicos, lo haga también con los
derechos civiles y políticos.

Es perjudicial una institucionalidad donde la Constitución es atrapada

por un juez que dice lo que la norma realmente es y termina por fustigarla.
El desafío es un marco institucional que pueda ser viable para desarrollar un
quehacer objetivo-funcional de la administración pública en concordancia
con ampliar el ejercicio de derechos a sujetos, comunidades y colectivos,
donde las entidades estatales se caractericen por su eficacia y contribución
para vivir en democracia. Es un despropósito para la democracia
constitucional: tener un Estado grande y fuerte para vaciar sus contenidos.

La Constitución no asegura, por sí misma, el desarrollo del

constitucionalismo. Sacrificar derechos, en nombre de proteger y garantizar
otros, es generar un populismo[172] de aquellos por cuanto agrava más las
tensiones con la democracia y consagra la instrumentalización del poder
sobre los derechos. Convendría analizar la Consulta Popular de 2011[173]
que sometió a consideración del voto soberano, entre otros aspectos, la
modificación en la integración del máximo órgano administrativo y
disciplinario de la Función Judicial –el Consejo de la Judicatura- y la
conformación de un transitorio. Ahí, se pudo evidenciar cómo, en nombre
de permitir el ejercicio del derecho de la ciudadanía a ser consultada en un
mecanismo de democracia directa, se afectaron otros derechos de
participación como el de participar en asuntos de interés público porque los
aportes o propuestas de la ciudadanía no podrían ser incluidas en una
consulta cerrada que ya definía los contenidos y las preguntas a tratarse en
la aprobación de la CC, así como tampoco era posible impulsar procesos de
deliberación abiertos que puedan incidir en los temas a ser tratados en el
referéndum.

De igual forma, los derechos a contar con jueces independientes e

imparciales, y a una tutela judicial podrían verse afectados porque quienes
dirigen los órganos de la Función Judicial tendrían sus delegados en el
Consejo de la Judicatura, lo cual puede convertirles en instancias que
funcionarían como juez y parte.[174]

Las preguntas cuarta y quinta de esa consulta modificaron la estructura

del Estado porque proponían una conformación distinta a la prevista en el
texto de Montecristi –sin que hayamos aprobado sin funcionaría o no-.
Además, comprometería la independencia de la Función Judicial porque
permite la participación de otras Funciones del Estado y órganos en la
conformación de su ente rector, y eso puede complicar las atribuciones del
organismo porque genera vínculos institucionales en su integración que
pueden afectar negativamente su imparcialidad.

La institucionalidad necesaria para el desarrollo del constitucionalismo

es aquella donde jueces, fiscales y demás operadores no sientan temor ni
presión para actuar frente a los actos abusivos del poder con el fin de que no
queden impunes; al mismo tiempo, que sus conductas no violen derechos
para agradar al poder político. Concordante a eso, la cabeza del Consejo de
la Judicatura necesita una integración sin ninguna relación con las demás
Funciones del Estado. Otro tema distinto es la búsqueda de políticas
cooperativas entre éstas, sin que esto signifique la presencia del Ejecutivo o
del Legislativo en quienes dirigen el máximo ente administrativo de la
Función Jurisdiccional.

Una institucionalidad es débil para afianzar el constitucionalismo

cuando no asegura la eficacia de derechos, garantías y el proceso de
constitucionalización del Estado, lo cual es posible revertir cuando los
jueces no tienen influencia de otros poderes ni ningún tipo de intromisiones
del Ejecutivo o del Legislativo para que cumplan sus funciones. El modelo
de una institución como el Consejo de la Judicatura que concentra varias
competencias enmarcadas en el control de los jueces como su selección;
evaluación; sanción y hasta la destitución de ellos -y otros operadores de
justicia-; y, sumado a eso, su conformación cuestionable por la cercanía en
la participación de varias instancias a las que debería controlar, son
elementos que aminoran la viabilidad de la jurisdicción constitucional.
3.5. Sistema de administración de justicia constitucional
 Los órganos de la administración de justicia constitucional son: 1. los
juzgados de primer nivel; 2. las cortes provinciales; 3. La Corte Nacional de
Justicia; y, 4. La Corte Constitucional (Art. 166 LOGJCC). Esta es la
integración de quienes intervienen en la justicia constitucional en virtud de
sus competencias.

A los que corresponden al primer grupo, les compete conocer y

resolver, en primera instancia, la acción de protección, hábeas corpus,
hábeas data, acceso a la información pública, petición de medidas
cautelares; y ejercer control concreto en los términos definidos por la ley.

A las cortes provinciales, les corresponde conocer y resolver los

recursos de apelación que se interpongan en contra de los autos y las
sentencias de las juezas y jueces de instancia respecto de las acciones de
protección, hábeas corpus, hábeas data y acción de acceso a la información.

También les compete conocer las acciones de hábeas corpus en los

casos de fuero y de órdenes de privación de libertad dictadas por jueza o
juez penal de primera instancia; y, finalmente ejercer el control concreto de
constitucionalidad según la ley.

La Corte Nacional de Justicia es la encargada de conocer y resolver los

recursos de apelación de las acciones de hábeas corpus resueltos por las
cortes provinciales, conocer las acciones de hábeas corpus en los casos de
fuero y ejercer el control concreto de constitucionalidad.

La Corte Constitucional es el máximo órgano de control e

interpretación constitucional, pero también lo es del sistema de
administración de justicia constitucional (SAJC) según definición legal
(Art. 170). Y ahí radica el tema de especial preocupación: ¿cuánto ha
aportado la CC para promover el desarrollo del sistema de justicia
constitucional?

A partir de la revisión de normas constitucionales y legales (Arts. 436 y

438 CRE; 74 en adelante de LOGJCC), la CC está desbordada en
atribuciones y competencias en materia de justicia constitucional, lo cual se
complejiza más cuando le corresponde emitir las grandes políticas
constitucionales que contribuyan a la consolidación del referido sistema.
 La descripción inicial del SADJ suscita algunos cuestionamientos:
¿alcanza la CC a ejercer la totalidad de sus atribuciones y competencias?
¿Puede un sistema alcanzar condiciones equilibradas y óptimas de
funcionamiento a pesar de sus desequilibrios en la distribución de
competencias de sus órganos? ¿Son los problemas del sistema una cuestión
de diseño institucional o de conflictos operativos al momento de funcionar?

El Estado constitucional demanda una estructura distinta en la

configuración de los ordenamientos jurídicos, sustentado en la perspectiva
democrática de las instituciones y la completa sujeción estatal a los
principios y derechos humanos, donde la teoría del derecho y el Estado
atraviesan por severos procesos de revisión y redefinición hacia cambios
programáticos y pragmáticos que deben asumir las legislaciones.[175]

En función de las referidas preguntas, se desprende una hipótesis

primera: la CC está rebasada para ejercer completamente todas sus
atribuciones constitucionales y legales, y, esta realidad puede comprometer
las condiciones en que cumple aquellas. Frente a ello, conviene revisar
algunas de sus decisiones para precisar si estas han contribuido en la
consolidación del sistema de justicia constitucional o en agudizar más su
sobrecarga de atribuciones en detrimento del sistema con una consideración
elemental: las capacidades institucionales no pueden medirse por el número
de sus competencias, sino por la efectividad, eficacia y oportunidad en que
las hace.

Las atribuciones de una entidad como el máximo tribunal constitucional

también deben estar acompañadas de mayores capacidades institucionales
para responderlas; pero también responder a las responsabilidades que exige
el sistema de administración de justicia constitucional. De hecho, al revisar
todo el conjunto de atribuciones tengo una duda más determinante: ¿Será
que el máximo tribunal constitucional ejerce completamente todas sus
atribuciones? Lo cierto es que, al cumplirse cerca de ocho años de vigencia
constitucional, deberíamos evaluar si el modelo, las instituciones y las
competencias de quienes integran el sistema de administración de justicia
constitucional es el más óptimo para garantizar los niveles de efectividad,
eficacia y oportunidad en su ejercicio; y, al mismo tiempo, discutir si el
actual modelo puede comprometer esos niveles.
 En esta sección, propongo discutir dos aspectos relevantes: el primero,
hacer una revisión de las políticas constitucionales para el sistema de
administración de justicia mediante la producción jurisprudencial de la CC.
El segundo, -y muy ligado al primero- pensar algunos elementos de debate
para reorientar cómo sería el funcionamiento del sistema de administración
de justicia constitucional a partir de una reorganización de las atribuciones
en sus órganos.

Para cumplir el primer propósito, la idea es poner a prueba el trabajo

jurisprudencial del máximo tribunal para identificar si las políticas
constitucionales, que se desprenden de esa labor, están enmarcadas en un
proceso de fortalecimiento del sistema de justicia constitucional o si se
perfilan para complejizar su funcionamiento. En la sentencia No. 001-10-
PJO-CC, caso No. 0999-09-JP, de 22 de diciembre de 2010, publicada en
Registro Oficial Suplemento No. 351, de 29 de diciembre de 2010, la CC
emite su sentencia de jurisprudencia vinculante donde establece, entre otros
temas, lo siguiente:

“La Corte Constitucional, tal como lo ha dicho en ocasiones anteriores,

determina que los servidores públicos, en este caso particular, juezas y
jueces del país, cuando conocen de garantías jurisdiccionales se alejan
temporalmente de sus funciones originales y reciben la denominación de
juezas y jueces constitucionales, hecho que deviene en que el órgano
encargado de sancionar, garantizando el derecho al debido proceso y el
derecho a la defensa, por deficiencias en la sustanciación de las causas, sea
la Corte Constitucional”.

Es controvertido entender que, por una parte, los jueces de la F.J. se

convierten en jueces constitucionales cuando conocen garantías
jurisdiccionales; y, por otra parte, no tienen todos los medios jurídicos y
procesales para resolverlas porque su margen de acción para intervenir en
procesos como la Acción de Protección está cercado por normas
jurisprudenciales de la misma Corte Constitucional. Es decir, reciben la
denominación de jueces constitucionales, pero no pueden actuar
completamente para ejercer su función en el ejercicio interpretativo hacia la
inaplicación de normas constitucionales.[176]
 Según esta decisión de precedente constitucional, los jueces que
conocen garantías se convierten en jueces constitucionales, los cuales
podrían ser sancionados por la Corte Constitucional en esa materia para
organizar el funcionamiento del SADJ. Según el pronunciamiento de la
Corte, ¿Podría o no ejercer atribuciones disciplinarias y sanción el Consejo
de la Judicatura a los jueces de la Función Judicial en materia de garantías
constitucionales? ¿Podría el CJ actuar en procesos disciplinarios en esta
materia mientras la CC no haya regulado cómo funcionarían los procesos
disciplinarios en materia de garantías? ¿Debería conocer la CC –y resolver-
aquellos procesos disciplinarios iniciados contra jueces de primer nivel por
el Consejo de la Judicatura cuando resolvieron garantías jurisdiccionales?

En la sentencia No. 110-14-SEP-CC, caso No. 1733-11-EP, de 23 de

julio de 2014, publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 304 de 5 de
agosto de 2014, la CC emite jurisprudencia vinculante de reglas con efecto
erga omnes donde establece lo siguiente:

“4.2 La posibilidad de suspender provisionalmente una disposición

jurídica y por ende los efectos que su vigencia produce, o la concesión o
revocatoria de medidas cautelares referentes a la aplicabilidad o
inaplicabilidad de dicha norma, es una atribución privativa de la Corte
Constitucional dentro del control de constitucionalidad, conforme lo
dispuesto en el artículo 436 numeral 2 de la Constitución de la República.

4.3 Las juezas y jueces ordinarios cuando en conocimiento de una

garantía jurisdiccional se conviertan en jueces constitucionales, no son
competentes para suspender una disposición jurídica o sus efectos, ni aún
cuando haya sido demandada como inconstitucional ante la Corte
Constitucional, ya que de hacerlo incurrirían en una arrogación de
funciones y por ende en una vulneración de los derechos constitucionales a
la seguridad jurídica y a la tutela judicial efectiva”.

Este tipo de decisiones pueden afectar el funcionamiento del sistema de

administración de justicia constitucional. ¿Constitución sin jueces? ¿Jueces
con un sistema constitucional debilitado o sistema sin jueces? ¿Jueces para
resolver garantías pero con serias restricciones para resolverlas?
¿Constitución sin sistema de justicia constitucional? ¿Sistema de
administración de justicia para expandir los derechos o el poder?
 Un proceso de constitucionalización requiere de un sistema
institucional que fortalezca los cambios planteados por la Constitución al
ordenamiento jurídico.[177] Ese proceso no es viable sin un sistema
constitucionalizado de administración de justicia constitucional.

El SADJ necesita de líneas jurisprudenciales y reglas vinculantes que

contribuyan para que los jueces puedan concretar la Constitución en
escenarios jurídicos particulares. El sistema requiere de políticas
constitucionales que afiancen el papel de los jueces en el desarrollo
doctrinario y jurisprudencial en materia de derechos y garantías; para ello,
es la CC quien puede aportar con sistematización de sentencias que
fortalezcan las prácticas judiciales hacia un mayor constitucionalismo.
Estos son los elementos que organizarían la estructura del sistema para que
opere y funcione a cabalidad. Un sistema con órganos que lo integran, pero
sin estructura, ¿puede ser sistema?

El SADJ ya empezó con inestabilidades a partir del momento en que no

todas las garantías jurisdiccionales son conocidas por los jueces de primer
nivel, lo cual puede ser entendible según la naturaleza y fines de algunas de
ellas. No obstante, si a eso debemos sumar que, con otros pronunciamientos
jurisprudenciales de la CC, aquellos deben remitir normas en consulta de
constitucionalidad y tiene limitaciones para ejercer control concreto de
constitucionalidad, ¿puede responder un sistema a las necesidades de
urgencia para la protección de derechos?

Si queremos un sistema de justicia constitucional con jueces que lo

hagan servicial a la ciudadanía, ellos deben tener los medios y herramientas
jurídicas para asegurar la eficacia de derechos y garantías. La vigencia del
sistema es posible medirla a partir de identificar que los jueces tienen
instrumentos jurídicos que garanticen el cumplimiento de la Constitución,
porque solo así será viable que las garantías jurisdiccionales solucionen los
conflictos jurídicos.

La CC ha tomado políticas y decisiones disruptivas que han

desbaratado y desinstitucionalizado el sistema de justicia constitucional. La
norma prevista en el Art. 428 CRE es muy clara para definir cuándo
interviene el juez para proceder en la consulta de norma ante el máximo
tribunal, pero no hace referencia a precisar que el juez actuará en caso de
duda razonable, sino cuando él lo considere. El concepto que guarda esa
norma constitucional no radica en la consagración del control concentrado
en detrimento del difuso, sino en la búsqueda de un reconocimiento a este
control, que debe funcionar a partir de lo que el juez de primer nivel estime
cuándo ejercerlo y no con la definición de criterios homogéneos por parte
del máximo tribunal que terminan por difuminarlo.

Las políticas del sistema[178] de justicia constitucional deben

convertirse en instrumentos de expansión de normas constitucionales más
favorables a sus derechos. En las consideraciones sobre la pregunta No. 2
dentro de la sentencia No. 055-10-SEP-CC, publicada en el Registro Oficial
No. 359 suplemento, de 10 de enero de 2011, la CC determina que “no
existe dentro del sistema constitucional ecuatoriano, la figura del control
abstracto o difuso de constitucionalidad de actos administrativos con
efectos individuales”. Si el máximo tribunal tiene ese criterio, ¿cabe
exigirles también que establezcan definiciones claras y objetivos sobre
cuáles serían los alcances de los Arts. 424 y 426 CRE?, porque también es
pertinente considerar que el criterio estelar que define la Norma Suprema en
el Art. 427 para su interpretación es la búsqueda de su mayor integralidad
desde el tenor literal.

De modo que, resultaría lamentablemente que la interpretación de los

Arts. 424, 426 y 428 en función del Art. 427, para los jueces de primer
nivel, necesite de definiciones expresas por parte de la CC. Porque en la
citada sentencia se menciona en el razonamiento de este organismo que el
juez constitucional al tratar una Acción de Protección, en el análisis de
fondo del asunto controvertido, se encuentra en capacidad de dejar sin
efecto el acto lesivo de los derechos constitucionales; no obstante a ello,
también expresa que la declaratoria de inconstitucionalidad genera la
invalidez del acto, lo cual deviene en la expulsión del acto normativo con
efecto general –o acto administrativo con efecto general- del ordenamiento
jurídico ecuatoriano, pero dicho efecto no es atinente a la Acción de
Protección.

Siendo así, tenemos un sistema de justicia constitucional que apuesta

por fortalecer a los jueces en el trámite de garantías jurisdiccionales, pero le
ponemos a estas variadas regulaciones segmentadas y bifurcadas que en la
práctica debilitan el accionar de los jueces frente a la violación de derechos
constitucionales.

En cuanto a la Disposición Derogatoria de la CRE, que determina: “Se

deroga la Constitución Política de la República del Ecuador publicada en el
Registro Oficial número uno del día once de agosto de 1998, y toda norma
contraria a esta Constitución. El resto del ordenamiento jurídico
permanecerá vigente en cuanto no sea contrario a la Constitución”. El
organismo guardián de la constitucionalidad -CC- asumió, en la última
sentencia citada, que “para que una norma del ordenamiento jurídico sea
contraria a la Constitución, deberá ser declarada como tal por parte de ella”.

Esta atribución del máximo tribunal fue autoasignada y

autoencomendada sin que la Norma Suprema así lo manifieste
expresamente, más aún con el mandato directo que sí concede a los jueces
ordinarios al respecto en el Art. 428. Este es otro ejemplo de cómo no se
han fijado líneas jurisprudenciales orientadas a dar estabilidad y coherencia
programática para la defensa del sistema constitucional y su Ley
Fundamental, sino a potenciar una institución en disminución del resto de la
institucionalidad del sistema.

Hay que discutir ¿cómo funcionaría un sistema de justicia

constitucional con jueces sujetos a un dedo censor que define cómo y en
qué condiciones deben actuar? Necesitamos un sistema de justicia
constitucional con jueces que puedan estar cerca de la Constitución para
expresar su sentido en problemas concretos, no juzgadores ordinarios
atrapados de manos para usarla y acercarla a la sociedad. O fortalecemos el
sistema con jueces que aporten y actúen en el control de constitucionalidad,
o nos dedicamos a recoger los cristales rotos de su colapso. No hay que
perder de vista la urgencia de discutir la independencia de los jueces y
cómo se suspenden sus resortes conectores con el poder político.

También cabe discutir sobre la calidad de los jueces de primer nivel con
relación a las exigencias del sistema de justicia constitucional, lo cual
tendría varios óbices no menos importantes.[179] En un sistema como el
ecuatoriano, la falta de formación y preparación de los jueces
constitucionales, así como las eventuales deficiencias en su desempeño por
la insuficiencia interpretativa y argumentativa puede ocasionar excesos en
la práctica constitucional. La debilidad técnica en el uso de razonamientos
fácticos, jurídicos y pragmáticos que, no necesariamente expresarían el uso
de técnicas de interpretación correspondientes a los principios y valores
constitucionales con razones que justifiquen sus decisiones, sino las
comprensiones precarias y el uso de conceptos y categorías constitucionales
sin mayor desarrollo científico del derecho pueden afectar negativamente al
sistema de justicia constitucional.[180]

El control concentrado no logra dar suficiente cobertura para la

protección de derechos en un catálogo tan extenso y desarrollado como el
previsto en la Constitución de 2008, ni tampoco para el modelo de Estado
planteado en ella: dinamizado y movilizado constantemente por intermedio
de políticas públicas y sistemas institucionales que se despliegan a partir de
directrices constitucionales puntuales.

Es inconcebible pensar que, con la actoría central del Estado en muchos

órdenes de la vida social, las políticas jurisprudenciales constitucionales no
contemplen mayores exámenes sobre la constitucionalidad de sus
actuaciones, sino que los disminuyan. Esto, en pleno contrasentido con lo
propuesto en la Constitución de 1998: un control mixto con delimitaciones
claras de las intervenciones difusas y concentradas, a pesar de que aquel
texto definía un Estado con menos roles protagónicos y una
institucionalidad más reducida.

Finalmente, conviene proponer la elaboración de mayores estudios para

identificar si convendría una reorganización y redefinición de atribuciones
para los órganos que integran el sistema de administración de justicia.
Cuando encontramos que el mayor volumen de gestión de la CC se
concentra en Acciones Extraordinarias de Protección; pero, al mismo
tiempo, identificamos que faltan mayores políticas constitucionales y líneas
jurisprudenciales que profundicen el desarrollo de derechos y garantías
jurisdiccionales, ¿no convendría que el máximo tribunal rediseñe su perfil
institucional en el andamiaje del sistema?

Más concretamente, en este apartado quiero sugerir que pensar en el

sistema implica fortalecer y dotar al conjunto de sus órganos de mayor
actuación para el desarrollo de la justicia constitucional. Sostengo aquí que
es imperativo evaluar la pertinencia de modificar las competencias del
máximo tribunal y, según esa visión, podría dedicar su accionar a la
definición de líneas jurisprudenciales, sistematización de sentencias,
revisión de procesos y acciones de control de constitucionalidad. Junto a lo
dicho, podría pensarse en un cambio –mediante nueva Asamblea
Constituyente- para que las cortes provinciales conozcan y resuelvan
Acciones Extraordinarias de Protección. Concomitante a eso, los jueces de
primer nivel conocerían y resolverían garantías en el ámbito de su materia.

De lo afirmado hasta aquí, sin embargo, no puede descartarse la

relevancia de que existan estudios presupuestarios y orgánicos que permitan
analizar cómo sería la implementación de otro modelo para el sistema con
judicaturas constitucionales especializadas de primer nivel que asuman
todos los procesos sobre esta materia –y este debate aún no lo hemos dado
en el país-. Claramente, además, los cambios en el sistema también deben
plantear la modificación en el mecanismo de designación a los magistrados
de la CC; y, más todavía, si apreciamos la dimensión del presidencialismo y
el poder que ejerce en el diseño del sistema jurisdiccional.

Conforme estas recomendaciones, el intento por sugerir medidas -como

las citadas-, junto a otras que deben estudiarse con rigor, responde a la
necesidad de debatir más allá de los procesos y las competencias, y de
cuestionar si estamos pensando seriamente en el sistema de justicia
constitucional y sus políticas. Más aún, precisar que la discusión sobre la
vigencia de la Constitución y el estado de sus garantías requiere mirar la
integralidad del sistema y proponer alternativas para hacerlo funcionar.
[164] No sería posible entender el desarrollo del constitucionalismo libertario sin estudiar
detenidamente el rol del Estado. Al respecto, el arte y la pintura son elementos reveladores
para descifrar la historia constitucional, esto nos dice Oscar José Dueñas Ruiz, Anatomía
de las Constituciones y su jurisprudencia. Constitucionalismo explicado a través de la
ideología de la jurisprudencia constitucional (Bogotá: Librería del Profesor, 2002), 11. La
defensa del individuo y la necesidad de preservar su capacidad personal para el desarrollo
de lo que considere indispensable para sus derechos frente a cualquier interferencia del
Estado fue uno de los grandes postulados en la obra del pintor Rembrandt. Obras como el
'Retrato de María Trip', de 1637, son una expresión de la importancia que debe dar toda
sociedad a cuidar las libertades y la singularidad de toda persona para decidir y obrar,
protegiendo este proceso también como un derecho pleno. Cuando encontramos varios
retratos personales de este autor, identificamos un rasgo común de la época: la
preocupación por el individuo y por la protección que este necesita para vivir en libertad.
[165] Enrique Ayala Mora, "Rasgos históricos de la evolución constitucional del Ecuador",
en Enrique Ayala Mora, edit., Historia constitucional. Estudios comparativos, (Quito:
Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador / Corporación Editora Nacional, 2015),
15.
[166] Cuando hago referencia al movimiento indígena me refiero a un colectivo nacional
histórico que agrupa a diferentes organizaciones sociales que provienen de distintos
pueblos y nacionalidades.
[167] Antonio Carlos Wolkmer, Pluralismo jurídico. Fundamentos de una nueva cultura del
Derecho, (Sevilla: Mad, 2006).
[168] Catherine Walsh, "Estado e interculturalidad: reflexiones críticas desde la coyuntura
andina", en Pablo Ospina, Olaf Kaltmeier y Cristian Buschges, edits., Los Andes en
movimiento, (Quito: Universidad Andina Simón Bolívar /Corporación Editora Nacional,
2009), 217.
[169] Ver Consejo de Gobierno de la CONAIE, Proyecto político de la Confederación de
Nacionalidades Indígenas del Ecuador, (Quito: Informática CONAIE, 1994), disponible en
portal web http://www.yachana.org/earchivo/conaie/proyectopolitico.pdf. Consulta: 11 de
febrero de 2015.
[170] Ver CONAIE, Constitución del estado plurinacional de la República del Ecuador.
Propuesta de la Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador –CONAIE-,
(Quito: CONAIE, 2007), disponible en portal web con la dirección
http://www.ecuarunari.org/es/info_especiales/anc/propuesta_constitucion_conaie.pdf.
Consulta: 11 de febrero de 2015.
[171] Este fenómeno se repite con las Constituciones de 1998 y 2008.
[172] En esta sección, utilizo el término populismo constitucional para referirme a un
proceso de manipulación y aprovechamiento de ciertos derechos para afectar otros, con una
retórica muy atractiva que suma adhesiones en nombre de una consulta popular para que el
soberano participe, pero que le hace decidir sobre el ejercicio y condiciones de derechos
que no pueden ser objeto de reforma constitucional mediante un mecanismo de democracia
directa, sino que deben ser tratados en una asamblea constituyente. En este caso, no empleo
ese término como sinónimo ni equivalente a la corriente del constitucionalismo popular.
[173]Este proceso fue aprobado por la Corte Constitucional mediante Dictamen No. 001-
11-DRC-CC de 15 de febrero de 2011, publicado en el Registro Oficial No. 391,
Suplemento, de 23 de febrero de 2011.
[174] La situación puede ser más grave si se considera el análisis de Ramiro Ávila que va
en la siguiente dirección: "El poder judicial en última instancia es el que hace que los
derechos sean respetados y por eso se les dio a todos los jueces la posibilidad, mediante la
acción de protección, de proteger derechos. ¿Qué pasa si este poder es controlado por el
ejecutivo y la Asamblea? Entonces la garantía se vacía de contenido y se torna ineficaz.
Los jueces no se van a atrever a inaplicar leyes inconstitucionales ni tampoco a sancionar
los actos abusivos del poder ejecutivo", en El neoconstitucionalismo transformador, 301.
Otra cuestión resaltada por Ávila es que en los anexos de la pregunta quinta del referéndum
se incluía reformas legales que debían ser tratadas por el Legislativo por cuanto el
Ejecutivo no tiene competencia para proponer reformas a leyes; para mayores detalles ver
en ibíd., 302.
[175] Golder y Fitzpatrick, en su obra Focault's Law, citada por María Carolina Olarte
Olarte, exponen lo siguiente: "El derecho entonces se convierte en auto-resistente al ser
receptivo de las resistencias que constantemente retan su posición, su contenido y su
existencia, con lo cual termina por perturbarse a sí mismo". Desde los estudios de la
sociología crítica del derecho, puede observarse que los sistemas de justicia de los Estados
constitucionales también corren riesgos de funcionar con los esquemas de Estados
arbitrarios.
La novela.c La insoportable levedad del ser de Milán Kundera (Barcelona: Tusquets, 1986)
revelaba un aspecto trascendental: las limitaciones que conlleva toda forma de represión
para la vida de las personas. Por ello, conviene discutir que en las estructuras de los
sistemas jurídicos pueden existir alcances regresivos de la norma jurídica para las
sociedades contemporáneas, ante lo cual el derecho constitucional debe presentarse como
denuncia, resistencia y subversión frente a los sistemas de administración que no
contengan perspectivas jurídicas renovadas del derecho y el Estado.
[176] Para que los jueces de la Función Judicial puedan solventar las garantías
jurisdiccionales deben tener todas las condiciones jurídicas y procesales que requieren para
actuar. De no ser así, aquellos seguirían con limitaciones legalistas porque la ley seguiría
siendo la máxima, suprema y racional fuente del derecho, pese a las proyecciones que
persigue la Constitución en el rol de lo jueces. Mi observación está orientada a señalar
cómo pueden los jueces responder garantías jurisdiccionales cuando tienen impedimentos
por impulsar una nueva teoría del derecho mediante sus actuaciones. Por lo expuesto, y
sobre la base de lo propuesto por Luis Pietro Sanchís, los ejes que permitirían ese fin
podrían ser los siguientes: "más principios que reglas; más ponderación que subsunción;
omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos
mínimamente relevantes, en lugar de espacios exentos en favor de la opción legislativa o
reglamentaria; omnipotencia judicial en lugar de autonomía del legislador ordinario; y, por
último, coexistencia de una constelación plural de valores, a veces tendencialmente
contradictorios, en lugar de homogeneidad ideológica en torno a un puñado de principios
coherentes entre sí y en torno, sobre todo, a las sucesivas opciones legislativas"; en
"Neoconstitucionalismo y ponderación judicial", en Neoconstitucionalismo(s), 131-2.
[177] Alfonso García Figueroa y Riccardo Guastini conciben el proceso de
constitucionalización del Estado a partir de los siguientes elementos: a) una Constitución
rígida, b) una garantía jurisdiccional de la Constitución, c) la fuerza vinculante de la
Constitución, d) la sobreinterpretación de la Constitución, e) la aplicación directa de la
Constitución, f) la interpretación de las leyes conforme a la Constitución y g) la influencia
de la Constitución en las relaciones políticas. Ver García Figueroa, "La teoría del Derecho
en tiempos de constitucionalismo" y Guastini, "La constitucionalización del ordenamiento
jurídico: el caso italiano" en Miguel Carbonell, edit., Neoconstitucionalismo(s), (Madrid:
Trotta, 2009), 159-86 y 46-54.
[178] Todo sistema jurídico expresa contenidos políticos e ideológicos; así como también
responde a un contexto histórico que impulsó o contuvo su desarrollo. En ese escenario,
cabe analizar que las teorías positivistas que buscan dar cobertura conceptual y normativa
al Derecho no pueden presentarse como enteramente neutrales y poseedoras de un carácter
científico que cuestiona y no permite los juicios de valor que entraña todo texto jurídico
porque el carácter indeterminado del Derecho como fenómeno siempre le permitirá
también ubicarse en la orilla de expandir o restringir las libertades para los individuos, y
desde esa perspectiva se proyecta como una herramienta sutil y, al mismo tiempo,
convulsiva para instaurar un orden también de dominación.
Los sistemas jurídicos latinoamericanos estuvieron marcados por los procesos imperialistas
y coloniales que atravesaron para alcanzar su independencia, y aquello significó que la
exclusión y la violencia simbólica se afiancen como los grandes fundamentos a la hora de
crear el Derecho de nuestros pueblos. Con ese correlato, los textos constitucionales se
convierten en pactos de representación y disputas que una comunidad específica logró
construir, pero esos pactos no se terminan con la aprobación de una nueva constitución o la
creación de repúblicas.
Los estudios de las cortes o tribunales constitucionales también deben desarrollarse a partir
del reconocimiento de que sus jueces forman parte y operan dentro de un sistema de
justicia, y este también debe ser uno de los objetos de esos estudios, puesto que así, será
posible identificar cómo actúan en el sistema de justicia constitucional y esclarecer cómo
sus actuaciones contribuyen a afectar positiva o negativamente al sistema. El quehacer
jurisdiccional de los operadores también permite medir el rendimiento del sistema.
Los sistemas poseen una racionalidad propia que puede adoptar mecanismos de
transgresión que reconozca el carácter regresivo y conservador de las normas, o reproducir
las propias dinámicas de la norma y asumirla como la única y principal fuente del Derecho,
desconociendo la fuente más importante según rezan los postulados del constitucionalismo
popular: recuperar la voz y el sentimiento de la gente como fuente de derechos y del
Derecho. Todo artificio que da vida a un sistema supone la elección de una lógica propia de
funcionamiento: convertirse en una puerta que abra los cambios sociales, o en la puerta que
termina por oprimirlos.
[179]Una de las innovaciones relevantes del texto constitucional de 2008, para el
fortalecimiento y protección de los derechos humanos, reside en la atribución de los jueces
ordinarios para conocer y resolver las acciones que correspondan a las garantías
jurisdiccionales. Sin embargo, para la realización de este propósito subsisten algunos
obstáculos: i) el deterioro de la independencia judicial, ii) las asimetrías en la preparación y
formación de jueces, iii) la existencia de figuras de control disciplinario del Consejo de la
Judicatura que interfieren en su actuación y iv) la falta de políticas constitucionales
jurisprudenciales para fortalecer el rol de los jueces en la defensa de la Constitución.
Conviene discutir las problemáticas de jueces ordinarios. Pero, en esta nota trataré la
correspondiente al numeral ii). Este se origina por la diversidad de realidades y ciertas
limitaciones que podrían suscitarse como consecuencia de la heterogeneidad en la
formación y preparación de esos operadores jurídicos. Ante ello, valdría preguntar si las
dificultades girarían en torno a un exclusivo problema de capacitación de los jueces (zas) o
a las condiciones sobre la calidad en el desempeño de sus funciones. Esa innovación
representaría un aporte real al sistema de control de la constitucionalidad en el Estado, sin
embargo, no podríamos afirmar que todos los actores judiciales ordinarios cuentan con
iguales situaciones para el ejercicio de sus labores precisamente por distintas razones
(tiempo de ingreso a la Función Judicial, formación y capacitación, experiencia profesional
y laboral, años de carrera judicial, congestión procesal, entre otros).  Bajo ese estado de
cosas, una de las tareas primordiales para la Escuela Judicial y la administración de justicia
debería ser la implementación de todas las acciones necesarias para asegurar que todos los
jueces ordinarios en el país cuenten con una rigurosa y exigente formación en derecho
constitucional, en pocas palabras, que ningún juez (a) en el país se quede al margen de esta
capacitación y especialización. De este propósito dependerá que algunos logros a los que
apuesta el modelo constitucional puedan tener actores y procesos que lo hagan realmente
viable. Incluso, un fortalecimiento en la capacitación de los operadores judiciales también
contribuirá a las causas que se presenten ante la Corte Constitucional en materia de
garantías.
La sociedad asumirá un papel más protagónico en la defensa de sus derechos frente a los
actos del poder público cuando encuentre jueces que entiendan y asuman su gran
responsabilidad para limitar todo aquello que vulnere el texto constitucional, bajo una
comprensión cabal de su determinante rol por tutelar los derechos, enfrentando las
presiones o posibles injerencias de todo orden que aquello generaría. Hay un enfoque que
aún está en construcción en el país, y radica en la necesidad de ciudadanizar la justicia, lo
cual implica que toda persona o colectivo pueda impulsar directamente la exigibilidad de
sus derechos en las diferentes controversias que pueda enfrentar: penales, civiles, laborales,
entre otras; así como a través de las acciones que pueda emprender sobre garantías. Los
retos para la protección de derechos requieren una conciencia constitucional en todos los
operadores judiciales, como también en todos los sujetos de derechos que existen en la
colectividad.
[180] Véase el análisis sobre el principio de aplicación directa de la Constitución en el
capítulo sobre control de constitucionalidad en la omisión legislativa en la presente
investigación. Este principio, por ejemplo, no puede convertirse en instrumento de
justificación para los excesos de los jueces. Al respecto, consultar el Recurso de Casación
No. 269-2011, de 27 de diciembre de 2011, G. J. Serie VIII, 9, 3126, donde la Sala de lo
Civil de la Corte Nacional de Justicia casó una sentencia, de oficio, en beneficio de quien
no había poresentado el recurso y bajo la justificación de la aplicación directa de
disposiciones constitucionales señaló que podría aumentar el monto de la indemnización
que debía pagar el Municipio de Guayaquil al dueño del inmueble afectado y desconoció lo
actuado por los jueces de la Corte Provincial en el proceso. Para mayores detalles ver
Debate Constitucional, No. 29, disponible en www.cad.org.ec (febrero 2012): s/n. También
revisar el caso sugerido por Luis Fernando Torres donde explica que el referido principio
puede ser un arma peligrosa para el activismo judicial sobre Juicio de Expropiación de
Municipio de Cayambe en G. J., Serie VIII, 10, 3524 en "El activismo judicial en la era
neoconstitucional", Iuris Dictio (Año 13, vol. 15, enero-junio 2013): 78.
 Capítulo IV
EL JUEZ CREADOR DE DERECHO Y LA ARGUMENTACIÓN
CONSTITUCIONAL
4.1. Los derechos y sus garantías como argumentos para la decisión del juez

Quisiera analizar las condiciones sobre cómo argumentan los jueces de

derechos y garantías constitucionales, que implica discutir cómo desarrollan
sus razones para resolver las controversias que son sujetas para su solución.
Probablemente este tema nos lleva también a plantear: ¿qué innovaciones
serían necesarias para pasar de un juez pasivo a un juzgador activista de la
Constitución?

El proceso hermenéutico invoca los sentidos de las intervenciones

normativas y sus usos. Interpretar es también explicar cada frase empleada
y las razones para hacerlo. Pero, también la exégesis jurídica no puede
reducirse a un determinado enunciado o proposición que encierra una
oración prevista en la norma. Los límites de ese proceso exigen demostrar y
evidenciar su operación argumentativa. Esta debe recoger el o los contextos
que permitieron llegar al intérprete[181] a sus razonamientos y decisiones.

Las proposiciones normativas pueden ser instrumentalizadas en la

interpretación.[182] La argumentación contribuye a demostrar por qué un
enunciado constitucional puede atribuirse a una situación concreta. De igual
manera, debe explicar por qué si podría atribuirse o por qué no a varias
situaciones concretas. La responsabilidad del juzgador está en el cuidado de
la exégesis porque según las locuciones normativas empleadas se puede
derivar en una utilización objetiva o una instrumentalización inconveniente.

La argumentación ayuda a que la hermenéutica compruebe los

contextos, la situación, las relaciones con la norma y el cumplimiento de
este proceso. Cuando la hermenéutica ha sido totalizante o incomplea se
evidencia en el tipo de discurso argumentativo. Si la primera se restringe a
visiones aisladas no será posible encontrar una decisión argumentada, o si
incorpora visiones erradas el resultado de la argumentación será
desacertado.
 Lo innovador también reside en que los hechos requieren de procesos
hermenéuticos en constante actualización, porque la argumentación exige
en aquellos concitar los tiempos evolutivos del Estado y la norma
constitucional.

La construcción argumentativa debe esforzarse por presentar los hilos

visibles e invisibles que fraguaron la interpretación; y debe ser lo
suficientemente clara para exponer tanto lo que el intérprete entendió como
lo que aplicaría de la norma. Según el uso amplio o limitado de la
argumentación, es posible justificar cómo ese autor-narrador optó por
interrogarse para formular sus razonamientos y lo que cree sobre su
decisión.[183] Esa construcción se vuelve en una demostración de la
interconexión del juzgador con la experiencia constitucional y los hallazgos
encontrados, lo cual es explicado por la argumentación.

La interpretación argumentativa es hacer conocer el diálogo analítico

que el sujeto realizó para llegar a sus convencimientos, y cómo emplea la
norma para enlazar el sentido constitucional con la situación específica que
resuelve.

Un caso donde los elementos ideológicos prevalecieron sobre los

argumentos racionales y razonables para tomar una decisión puede ser la
sentencia No. 001-11-SIN-CC, dentro del caso No. 0074-09-IN.[184] En
ese proceso, la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad, por el
fondo, de la frase “o ha estado” contenida en el primer inciso del Art. 23 del
Código Civil, que se refería a la conservación del parentesco por afinidad
entre una persona divorciada y los parientes de su antiguo cónyuge. No está
en cuestión el fondo de esa decisión, pero sí mirar cómo el uso de los
argumentos y el tipo de la argumentación puede debilitar su contenido. La
racionalidad y razonabilidad de la argumentación pueden contribuir para
que la decisión final responda también a esas condiciones. Incluso, puede
decirse cómo es evidente en el caso en mención que el máximo organismo
descuidó el uso de métodos interpretativos que pudieron neutralizar sus
consideraciones ideológicas.[185]

La producción argumentativa es desplazar varios tipos de

interpretaciones para elegir la más óptima que vincule unos acontecimientos
–que podrían ser aparentemente desvinculables- con los enunciados
jurídicos. El dictamen proporciona las señales argumentativas para entender
cómo el sujeto comprendió las dudas y atendió los problemas jurídicos del
caso tratado. La operación decisional enfrenta un mosaico de
argumentaciones que inquieren sus afirmaciones definitivas hacia establecer
las argumentaciones últimas que descifren y adviertan su experiencia
interpretativa.

Existen dos factores que justifican el cuestionamiento a las teorías

interpretativas de la Constitución: i) los disensos agudos y crecientes sobre
un mecanismo único o unificado para ejercer esta acción, y ii) variaciones
sobre los saberes y valores de una ética de la interpretación que son
desplazados y enfrentan múltiples fenómenos.

En el primer aspecto, la evidencia es que no tenemos un consenso sobre

la definición de cuál sería el método y la teoría más óptima, pero sí
podemos encontrar acuerdos sobre sus dificultades y cómo analizar los tipos
de exégesis. En el segundo, la dificultad es mayor porque las ideas
conceptuales de elementos como identidades y culturas no alcanzan a
redefinirse por completo para entender la necesidad de buscar nuevas
estrategias interpretativas a las controversias jurídicas.

Los cambios en temáticas como el lenguaje, las prácticas sociales y sus

usos, las costumbres y creencias que mueven a las sociedades provocan
cambios que crean distancias entre la realidad pensada por la Constitución
en su elaboración y la reciente que consolida mayores diferencias con
respecto a aquella.

Los contenidos y orientaciones que permiten desarrollar estos factores

también construyen la ideología de la interpretación, la cual no
necesariamente contribuye a dilucidar las manifestaciones variables de los
pueblos. Los disímiles fenómenos entre métodos y técnicas no pueden ser
resueltos ni entendidos con los enunciados exclusivos de la Norma
Suprema, sino a partir de proposiciones contextuales y valorativas que el
intérprete define para cada caso concreto.

Voy a sugerir algunas hipótesis que me permitan indicar las

problemáticas que existirían a la hora de construir las argumentaciones para
la toma de decisiones. Es muy común que los operadores de justicia
identifiquen el problema (en caso de que efectivamente logren hacerlo) y
para su resolución implementen varias acciones que no necesariamente
correspondan con su gran misión de administrar justicia.

Puede que el juez no tenga una versión propia de los hechos sobre los
que va a resolver, y se limite únicamente a la versión de las partes. Además,
utilice hechos que no han logrado ser probados por él en el proceso, no
desarrolle una motivación ni una justificación que demuestre la pertinencia
de por qué las normas legales invocadas conciernan al objeto del litigio, lo
cual es muy distinto a hacer un listado de disposiciones citadas.

Es posible que también incurra en hacer un listado de hechos, sin

valoraciones ni análisis de prueba(s), o que tampoco exponga las razones
que le llevaron a aceptar unos testimonios y a desechar otros. Incluso,
existirán ocasiones en que las cargas de la prueba radiquen en las personas
procesadas, lo cual es plenamente inconstitucional.[186] Esos casos nos
harían pensar en qué condiciones operaría la interpretación judicial, si no ha
logrado asumir verdaderamente las grandes tareas de construir sus
argumentaciones y decisión.

Todo lo expuesto puede llevar a la adopción de decisiones equivocadas.

Revertir esa tendencia supondría que el juzgador logre justificar
argumentativamente su decisión, para ello, es pertinente que su trabajo se
desarrolle por medios racionales, técnicos, universalizables, sin caer en
valoraciones subjetivas que atenten contra las normas procesales o las
garantías de las personas. Es inaceptable la argumentación subjetiva porque
puede desconocer las reglas racionales mínimas para la conducción del
proceso y para la sustentación de un fallo.

Todos los argumentos empleados deben responder a una visión clara

que exprese la voluntad del operador por alcanzar la solución que considere
más apropiada frente al problema planteado. Las argumentaciones sensatas,
identificables, ordenadas, bien expuestas y esquematizadas permiten
discutir y analizar cómo el juez utilizó el ordenamiento jurídico para
propiciar una decisión judicial racional.

Por ello, importan las razones como los razonamientos utilizados,

porque son los que dan forma a los niveles argumentativos y son los que
ayudan a verificar si la decisión se ajusta a los criterios más racionales
posibles o está objetivamente opuesta a estos.

Cuando el discurso del juzgador no evidencia las argumentaciones

implementadas, las decisiones que se construyen responderían a visiones
arbitrarias que no se limitarán a un caso concreto, sino que decidirán la vida
del conjunto de la sociedad.

La relación que existe entre la indeterminación del derecho y la

incertidumbre del juzgador se puede analizar a partir de las visiones
contrapuestas de Dworkin y Hart. Para el primero, el derecho es íntegro y
en la labor de los jueces no habría discrecionalidad; mientras que para el
segundo, existe la visión de que el derecho posee varias inexactitudes,
siendo incompleto y hasta indeterminado.[187]

Siguiendo el último planteamiento, siempre tendremos un papel

preponderante del operador de justicia constitucional, en tanto que si para
Hart –en su obra El Concepto de Ley- existe una apertura latente en la
norma que da lugar a la libre elección del juez para decidir sobre su real
aplicación, lo que tendríamos es una constante complementariedad en el
quehacer judicial para aportar a los contenidos que están descritos en las
normas.

Si concebimos a la norma por su naturaleza inexacta y fragmentaria, el

juez es el encargado de intervenir discrecionalmente para darle un tono de
completitud y/o determinación, pero, ¿es acaso ese papel un asunto de
interpretación o de innovación del derecho?[188]

Mirando este enfoque nos enfrentamos a la discusión siguiente:

¿Existen factores de moralización del juez al ordenamiento jurídico cuando
interviene para interpretar la ley o ampliar su sentido de aplicación en el
momento en que se presentan lagunas normativas? Los jueces son creadores
del derecho cuando están abocados a enfrentar esas lagunas y en casos de
conflictos de normas.

A lo mejor no se trata de concebir la naturaleza del derecho como de

inexacta o incompleta, sino que la labor de los juzgadores puede tornarse
discrecional y, en esa medida, puede generar incertidumbre jurídica para
encontrar criterios predecibles sobre la vigencia, validez y eficacia de las
normas.

Es probable que la actividad judicial entrañe un serio cuestionamiento

al positivismo jurídico, debido a que es cada vez más cierta la conexión
entre derecho y moral que puede dirimir las posturas divergentes de un juez
al momento de resolver sus causas.

Robert Alexy considera que hay un problema esencial en la

ponderación entre seguridad jurídica y corrección moral al sostener que:
Sólo aquellos que le confieran al valor moral de la seguridad jurídica un rango
superior absoluto no podrán admitir nunca que el deber moral general de
obediencia al derecho pueda retroceder por razones morales. Los demás tienen
dificultosos dilemas morales a resolver caso por caso. También para ellos existe
un deber general de obediencia al derecho, pero ese deber no es irrebatible. Esto
vale no sólo para los positivistas que se manejan con un concepto del derecho sin
límites, sino también para los no positivistas que con su cláusula de la injusticia
extrema pueden resolver los casos más acuciantes, pero que en modo alguno
pueden resolver todos los dilemas morales que se presentan en derecho.[189]

La discusión de la modernidad jurídica plantea nuevos dilemas.

Parecería, que el meollo de la cuestión ya no se centra en el concepto y la
naturaleza del derecho, sino sobre las diferentes valoraciones que pueden
proponerse para analizar y confrontar la verdad jurídica, donde se reedita el
debate: el desarrollo del derecho es un problema de interpretación o
invención por parte del juzgador.

Así, en función de esas disyuntivas, es menester tener presente otras

que de ellas se derivan: ¿cuáles son los ámbitos del ejercicio jurisdiccional
que pueden ser juzgados y cuáles no deben serlo?, considerando que debe
existir también una protección al quehacer de los jueces, lo cual es una de
las aspiraciones de la independencia en cualquier jurisdicción.

Sabemos que las leyes no las produce el juez, sino los legisladores. A
los administradores de justicia constitucional les corresponde aplicar las
normas existentes que crean pertinentes para cada caso concreto, y a partir
de esa operación jurídica establecer las responsabilidades y las personas que
las promovieron. Sin embargo, la importancia que ha acogido el juez y los
precedentes jurisprudenciales permite cuestionar hasta qué punto pueden
ser justiciables las actuaciones u omisiones de los administradores de
justicia cuando cumplen y hacen cumplir un ordenamiento jurídico que
puede atentar principios y derechos.

Es crucial para la teoría del precedente -donde están en disputa los

criterios de seguridad jurídica y autonomía-, discutir las connotaciones
constitucionales cuando los jueces forman parte de procesos que estaban
seriamente controvertidos por su falta de probidad, independencia e
integridad jurídica al momento de su ejecución. Es decir, se trataba de
juicios que no necesariamente aseguran las garantías de un debido proceso
y los elementales derechos para quienes pueden ser sometidos a estos
litigios.

En estos contextos institucionales, la conducta de los juzgadores puede

ser predecible: el resultado de los juicios sería ilegítimo por todas las
violaciones constitucionales y jurídicas que se producirían, y es posible
advertir cómo terminarían los accionados, todo lo cual corre el riesgo de ser
legitimado y aprobado por esos administradores de justicia.

Estos elementos permiten discutir varias interrogantes: ¿Deben siempre

los jueces tomar sus decisiones al amparo de legislaciones que pueden
expresar contenidos de violencia o afectación negativa de grupos humanos?
¿Tienen alternativa para dejar de aplicar normas que atentan los derechos
individuales cuando los jueces están desprotegidos y pueden ser también
víctimas de abusos? ¿Cuál es la eficacia de las sentencias de los tribunales
constitucionales en esas condiciones? ¿Qué ocurre en esos contextos con el
precedente constitucional?

La tarea de los administradores de justicia siempre es compleja porque

enfrenta la aplicación de normas de diversa índole que no siempre están
exentas de arbitrariedades en su formulación, fase de aprobación o
promulgación final. Los magistrados no son artífices de esas instancias, sin
embargo, su actuación sí puede incidir en impedir la consumación de un
estado de hechos que violan los propósitos de la vida social o participar en
su consolidación.

Probablemente, si los magistrados o jueces logran salir en defensa de

las libertades públicas y los derechos fundamentales, pueden recibir
cualquier forma de opresión de parte del poder político, pero su papel sí
puede convertirse en un precedente jurisprudencial relevante para que el
conjunto de jueces ordinarios actúen en defensa de similares objetivos.

Otro tema controversial consiste en discutir cómo exigir a un juez

proceder en contra de un régimen autoritario, cuando lo que puede estar
haciendo el sujeto jurisdiccional es observar y cumplir con un ordenamiento
legal. ¿Qué alternativas tienen los jueces? Convertirse en héroes y
enfrentarse a los jefes políticos o incorporarse a los objetivos de esas
autoridades y legalizar sus actos.

Otro tema de análisis para la justicia constitucional está en discutir: ¿Si

el juez debe o no obedecer al ordenamiento jurídico, a pesar que su
conciencia tenga otros criterios distintos sobre la justicia que no están
inmersos en ese ordenamiento?

Si partimos de la premisa que todo juez pertenece y se debe a un

sistema jurídico imperante que se desarrolla en un contexto político, ¿qué
aspectos podrían ser válidos para juzgar la actuación de un juez y cuáles
no? ¿Puede el juez salir de ese sistema jurídico y su contexto político?
¿Cuáles son los límites de responsabilidad que pertenecen al juez y cuáles
pertenecen al sistema jurídico y su contexto político?

Otra premisa necesaria para el análisis remite a la siguiente inquietud:

¿Hasta qué ámbito un juez es plenamente responsable de los hechos que
genera, considerando que las otras funciones del Estado también tienen
incidencia y corresponsabilidad en la realidad política de un país?

Estas dudas retoman la importancia respecto de la conciencia jurídica y

la cultura judicial por los derechos que deben tener los administradores de
justicia, y sobre los efectos que producen sus actuaciones. ¿Tienen
realmente claridad sobre este aspecto?[190]

El juez posee un deber constitucional que consiste en realizar la justicia

aplicando la ley, pero este cometido encuentra inconvenientes porque no
siempre la formulación de aquélla lo permite. Oswaldo Alfredo Gozaíni
plantea esta cuestión de la siguiente forma:
 Uno se puede tentar con planteos teóricos y reiterar el interrogante
clásico acerca de cuál es la misión constitucional de los jueces, para caer en
posiciones restringidas a la aplicación de la ley, o en otras más elásticas que
admiten la interpretación de la norma, o pensar en un magistrado con
potestades suficientes para constituir un órgano más en la estructura del
poder político, de manera que también el juez resuelva y decida con
criterios económicos, políticos y sociales, entre otros muchos criterios que
llevan a modelos potenciales del juez.[191]

Existen distintas posiciones para analizar la función jurisdiccional y las

dificultades que enfrenta. Héctor Fix Zamudio destaca lo siguiente:
Una de las razones fundamentales por las cuales se consideraba que la función
jurisdiccional era simplemente pasiva y mecánica, radicaba en la superación,
sostenida radicalmente por la escuela de la exégesis, entre la interpretación y la
aplicación del derecho, no obstante que se ha advertido que ambas operaciones
son inseparables, y que la aplicación supone previamente la interpretación, ya que
esta última debe utilizarse no sólo cuando existe oscuridad en la ley, sino en todos
los casos en que se pretenda aplicar una disposición jurídica a una cuestión
concreta, ya que es preciso desentrañar primeramente el sentido y el alcance de la
norma respectiva.[192]

Ricardo Dalla Via hace un análisis de distinción entre el juez que

politiza su accionar por una inclinación personal y el rol político del poder o
Función Judicial. Para ello, recurre a la obra Elogio de los Jueces de
Ossorio y Gallardo. Destaca esta obra que la interpretación de las leyes deja
al juez un ámbito de elección, donde quien manda no es la ley inexorable,
sino el corazón variable del juez. Eso lleva a una situación en la que si el
juez en su fuero íntimo es partidario del régimen que dicta las leyes que
debe aplicar será celoso intérprete de su espíritu y tratará de continuar y
desarrollar, al aplicarla a casos prácticos, la inspiración política de la que
nacieron. En cambio, si es un opositor de ese régimen, tratará de
interpretarlas de modo que parezcan ineficaces o exagerará sus efectos.

Pero, después del período de un régimen, los jueces, continúan por

inercia, aplicando las nuevas leyes con el mismo espíritu al que se habían
acostumbrado bajo el régimen anterior. Dalla Vía recoge la explicación
acerca de por qué durante el primer decenio del fascismo se acusó a la
magistratura de no ser intérprete suficientemente adicta a las nuevas leyes
dictadas en defensa de aquel régimen y por qué hubo que crear, para estar
segura de que lo fuera, un tribunal especial. También explica de igual forma
por qué durante el primer decenio de la República se ha podido a veces
intuir que, aún respetándose formalmente las nuevas leyes democráticas,
subsistiera en algunas sentencias el espíritu autoritario anterior.[193]

Los jueces responden a un sistema jurídico específico, pero, más aún, al

contexto político que condiciona y supedita a aquel hacia sus dinámicas
politizadoras. En función de eso, el quehacer jurisdiccional de juzgadores
puede estar asediado por contextos muy particulares de relaciones de
sometimiento que afecta su independencia y libertad para actuar.
4.2. Límites razonables y racionales de la interpretación argumentativa

¿Qué interpretan en la interpretación jurídica y qué interpretan en la

interpretación constitucional? Desde una perspectiva del positivismo
jurídico, el juez representaba “la boca de la ley” y se caracterizaba por
operar en la aplicación directa de las prescripciones previstas en la norma
legal. Los administradores de justicia utilizaban la subsunción como
práctica hermenéutica que no reconocía ni dialogaba con otras formas de
razonamiento ni pensamiento crítico moral al orden establecido por la ley.

El neoconstitucionalismo como ideología, categoría y cultura jurídica

en construcción pretende que los jueces asuman un rol preponderante en la
defensa de la Constitución,[194] que pasen a ser sus permanentes garantes,
para lo cual les corresponde ponderar principios y valores que
complementen la subsunción de hechos en normas, imponiendo la búsqueda
de soluciones constitucionalizadas a los conflictos que se presentan en la
sociedad. Este ejercicio permitiría rescatar y reencontrar la deconstrucción
del derecho como una práctica social.

La interpretación de la norma ya no consistiría en una aplicación

cerrada y mecánica de la ley, sino en posicionar las necesarias reflexiones
que permitan materializar los contenidos de las normas con orientaciones
axiológicas que expliquen y guíen los razonamientos de los operadores de
justicia[195] en sus motivaciones.[196] Mientras, la línea jurisprudencial de
la CC emite criterios obligatorios para la motivación del acto que sustituyen
lo expresado por la Norma Suprema en el Art. 76: 7, literal l, conviene el
estudio profundo de esa regla jurisprudencial para retomar la necesidad de
discutir el tipo de argumentación en un sistema de fuentes como el
ecuatoriano, donde se confunden su antecedente de tradición romano-
germánica con los intentos actuales de un sistema neoconstitucional que
recoge expresiones del common law y que enfrenta las deficiencias de los
jueces; a la vez que, subsiste el principio de legalidad y la figura del
prevaricato sobre sus decisiones.

En consecuencia, corresponde replantear las responsabilidades de los

servidores judiciales, exigirles mejores y mayores argumentos sustentados
en los principios que encarna el texto constitucional. Los enunciados y
fundamentos de sus resoluciones deben ampliar y justificar por qué han
tomado ciertas decisiones y no otras, qué derechos expresan sus
razonamientos y qué razones constitucionales son las que adoptan en sus
criterios. Por ello, la construcción de sus actividades argumentativas guarda
una importancia central porque deben reflejar una interpretación con
razones que constitucionalicen el ordenamiento jurídico. Al respecto, es
oportuno llamar la atención con lo señalado por Alexy:
Los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor
medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por tanto,
los principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el
hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de
su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las
jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los
principios y reglas opuestos. En cambio, las reglas son normas que sólo pueden
ser cumplidas o no. […] las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo
fáctica y jurídicamente posible.[197]

Esto supone que nuestros jueces amplíen sus niveles de especialización

y conocimiento del derecho, que discutan las normas con enfoques de
valores en sus distintas orientaciones: formales, sustanciales, prácticos. Esta
exigencia también implica que sus evaluaciones no conciernan
exclusivamente a criterios cuantitativos, sino también variables que
reconozcan la importancia de la argumentación y del desarrollo del derecho
en el trabajo de los operadores de justicia como mecanismo que contribuya
a la realización de objetivos sociales.

La interpretación jurídica también entraña posibles niveles de

discrecionalidad, por ello, es indispensable que las decisiones judiciales
expresen la calidad de criterios motivados que significa también la calidad
en la argumentación realizada.

La argumentación como proceso, pero también como resultado, debe

enmarcarse en la profundización del derecho constitucional para todo el
ordenamiento, a proveer y hacer posible los derechos y garantías, los
instrumentos internacionales, la jurisprudencia constitucional y los
controles respectivos de convencionalidad, todo esto en correspondencia
con las disposiciones específicas en cada materia jurídica.

El derecho realmente existente es aquel que se debate y se construye en

las interpretaciones judiciales, en su capacidad para hacer posible otra
ciencia jurídica con las observaciones del juzgador que argumenta
idóneamente: innovando y creando la justicia en su decisión.

El examen crítico sobre los modos en que el juzgador interpreta el

derecho no puede agotarse en el cuestionamiento al uso de distintos
criterios interpretativos por la preocupación de generar distintos resultados.
El juez debe crear una red normativa que integre: valores, principios y
reglas mediante la confluencia de interpretación y argumentación
constitucional.

Cuando los principios no se concretan en reglas no es posible regular la

vida social. Empero, tampoco hay que caer en la idealización de los
principios, y marcar también distancias con el despliegue constante de
reglas sin orientación hacia los principios. Desde luego, el tipo de
argumentación empleado permite identificar si las reglas fueron empleadas
para desarrollar los derechos; así, a partir de la calidad argumentativa, es
dable examinar si aquellas no tuvieron ese propósito y estarían ante un
problema de su constitucionalidad.

La interpretación de los derechos constitucionales necesita límites

racionales y razonables en su argumentación. Como pieza de estudio,
conviene revisar la sentencia No. 029-11-SEP-CC, dentro del caso No.
0551-10-EP.[198] En ese proceso, la CC aceptó una Acción Extraordinaria
de Protección por la afectación en derechos, por la inscripción de una
escritura de compraventa en el Registro de la Propiedad. Al parecer, el
pronunciamiento del máximo organismo carecería de suficientes elementos
argumentativos que permitan diferir del sentido constitucional entre los
derechos patrimoniales y fundamentales, lo cual se desprende del principio
de igualdad jerárquica de los derechos en general, pero no realiza una
ponderación racional y razonable para establecer cuáles son las
protecciones necesarias a los derechos de propiedad, seguridad jurídica,
tutela judicial efectiva y debido proceso al identificar esa igualdad.[199]
4.3. Perspectivas críticas sobre racionalidad, ponderación y juicio de proporcionalidad

La discusión sobre normas constitucionales puede ser desarrollada a

partir de diferentes cuestionamientos. Uno de ellos, puede ser: ¿cómo
pueden los jueces resolver casos difíciles cuando no existen reglas al
respecto para ser aplicadas? Existe una tendencia a distinguir entre reglas y
principios para su utilización en casos concretos, sin embargo, hay que
advertir que aquellos son dos caras de la misma moneda: los dos poseen
igual importancia para solucionar los conflictos constitucionales y no podría
señalarse que unos son más importantes que otros.

Las reglas expresan una fundamentación axiológica también. Detrás de

cada regla hay un principio que subyace para organizar el ordenamiento
jurídico. No solamente los principios contienen componentes axiológicos.
Lo sustancial está en reconocer a ambos en una operación hermenéutica de
complementariedad para la argumentación constitucional por una razón
proverbial: el principio concretiza a la regla y viceversa.

No es viable separarlos. Cuando se tratan casos específicos, puede

observarse que el empleo de reglas jurídicas, sin principios, no tienen
orientación constitucional. Existen enfoques que consideran que los
principios y valores son también derechos constitucionales, pero también
debe reconocerse que varias reglas están constitucionalizadas. Siendo así,
principios, valores y reglas deben integrarse.

Según lo expuesto, existen diferentes procesos complejos que se

producen en la exégesis constitucional: cuando se interpreta un principio: es
muy probable que se enfrente a otro; a medida que existe colisión entre
reglas, habitualmente, se produce una excepción de una de ellas o su
invalidez; hay reglas y principios muy generales o ambiguos que dificultan
su utilización; existen casos en que el intérprete pondera para solventar la
colisión entre reglas, pero sin derivar en la invalidez de una de ellas; hay
diferentes tipos de principios, y en algunos es posible una medición objetiva
respecto a si se cumplen o no.

Así, reglas y principios son dimensiones inescindibles.[200] Hay

posturas que sostienen que los principios tampoco pueden ser superiores a
las reglas porque se concretar mutuamente. Aunque sí existen diferencias
entre ambos, estas pueden ser relativas al momento de conectarlos en la
interpretación argumentativa.

De modo que, toda interpretación correctamente argumentada

evidenciará que las reglas empleadas expresan principios y valores
constitucionales. Así, las primeras derivan de los segundos. Para que exista
esa vinculación, el juzgador debe ponderar como una alternativa para
resolver diferentes tipos de antinomias, pero siempre a la luz de cada caso.
Siendo así, no se trata de prestablecer procedimientos infalibles para la
actuación del juzgador. Por ejemplo, ¿cómo resolvería el intérprete para
dirimir si se trata de un problema de igualdad formal o material? La opción
que tiene el juzgador es el análisis del caso para desarrollar un proceso
interpretativo efectivo y propio en esa realidad.

Cuando no es factible la integración de reglas y principios, o cuando

aquellas no existen, el juzgador puede recurrir a situaciones análogas,
complementar con reglas similares o hacer una fundamentación basada en
principios, para lo cual cuenta con otras herramientas interpretativas.

La Ley de Colisión propuesta por Robert Alexy consiste en una

relación de tensión entre un deber del Estado –por ejemplo, la aplicación
adecuada del derecho penal- y el interés del individuo por la salvaguardia
de los derechos constitucionalmente garantizados, a lo cual también está
obligado por la Ley Fundamental. Esa relación de tensión no puede
solucionarse mediante la definición de una prioridad absoluta de uno de los
deberes del Estado porque ninguno de ellos posee prioridad sin más. Este
autor considera:
El ‘conflicto’ debería ser solucionado ‘a través de una ponderación de los
intereses opuestos’. En esta ponderación, de lo que se trata es de la ponderación
de cuál de los intereses, abstractamente del mismo rango, posee mayor peso en el
caso concreto: ‘si esta ponderación da como resultado que los intereses del
 acusado que se oponen a la intervención tienen en el caso concreto un peso
manifiestamente mayor que el de aquel interés a cuya preservación está dirigida la
medida estatal, entonces la intervención viola el principio de proporcionalidad y,
con ello, el derecho fundamental del [individuo].[201]

Lo relevante de la discusión es que dos principios conducen a una

contradicción, porque cada uno limita la posibilidad jurídica de
cumplimiento del otro.[202] Alexy señala que esta situación no se arregla
declarando que uno no es válido y se lo elimina del sistema jurídico.
Tampoco se arregla incorporando una excepción a uno de los principios
para que en el futuro pueda considerarse una regla que ha sido satisfactoria
o no. Según Alexy, “la solución de la colisión consiste más bien en que,
teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se establece entre los
principios una relación de precedencia condicionada”. Esta radica en que,
según el caso, se indican las condiciones bajo las cuales un principio
precede a otro.

La incerteza e incertidumbre que se producen en la atención de casos

complejos es viable contrastarlas con criterios de racionalidad en las
decisiones jurisprudenciales con la finalidad de aminorar las dificultades de
orden axiológico, fáctico y regulativo. Carlos Bernal Pulido hace un
esfuerzo por enlistar los criterios, con conceptos y reglas de racionalidad,
con la siguiente consideración:
El catálogo de estas exigencias de racionalidad es bastante amplio y ha sido
objeto de sistematizaciones diversas en varias de las teorías de la argumentación
jurídica. Mediante la aplicación de estos criterios, la Corte Constitucional no
puede llegar en todos los casos a una única decisión correcta. La comunidad
jurídica no puede pretender eliminar un margen irreducible de discrecionalidad en
las valoraciones de la Corte. De este modo, es necesario reconocer que estos
criterios no ofrecen una garantía de objetividad. Sin embargo, su función
orientadora y valorativa y su contribución a la claridad de la argumentación en un
ámbito tan controvertido como la interpretación de la Constitución no deben ser
menospreciadas.[203]

Según la enumeración de Bernal Pulido, un primer criterio se refiere a

la claridad y consistencia conceptual, donde exige que el fundamento de las
sentencias constitucionales es más racional cuando se construya mediante
argumentos claros y consistentes. Para la claridad conceptual, es menester
que los argumentos empleados por el tribunal puedan ser comprendidos por
las partes que intervienen y por la comunidad jurídica y política. En cuanto
a la consistencia conceptual, lo medular es la no contradicción de los
argumentos provistos por la Corte y que está atribuya a los mismos
conceptos siempre los mismos significados.[204]

El segundo criterio se refiere a la consistencia normativa y requiere que

el fundamento de las sentencias se sustente en argumentos que puedan
justificar los mismos resultados interpretativos cuando se apliquen a hechos
idénticos o análogos. El tercer criterio es la saturación y radica en que el
fundamento de las decisiones se basaría en argumentos que cumplan la
máxima de saturación: “todo argumento debe ser completo, es decir, debe
contener todas las premisas que le pertenezcan”.

El cuarto criterio es el respeto a la lógica deductiva y el fundamento de

las decisiones será más racional cuando se enmarque en las reglas de la
lógica deductiva. El quinto criterio es el respeto a las cargas de la
argumentación y el fundamento de las decisiones será más racional “cuanto
más cumplan sus argumentos con las diversas cargas de la argumentación
propias del control de constitucionalidad de las leyes”.[205]

El sexto criterio es la consistencia argumentativa y coherencia. “La

propiedad de la consistencia argumentativa se define como la ausencia de
contradicciones entre las proposiciones que componen los argumentos de la
Corte (…)”. El criterio de coherencia exige el sustento en las reglas, valores
y principios generales.

El sistema de proposiciones debe ser parte de la práctica jurídica y su

uso interpretativo es tanto más coherente:

1.Cuanto más encuentre respaldo en otras proposiciones del sistema o

en premisas normativas, analíticas o empíricas que sustenten también otras
proposiciones del mismo sistema; 2. Cuanto más responda a las reglas de
preferencia o de prioridad estatuidas en el sistema, y 3. Cuanto más se base
en conceptos generales propios del sistema.[206]

Las decisiones de los juzgadores deben afrontar problemas que no

siempre están determinados por el derecho. Esta complejidad también
generaría actos indeterminados o trasladan las dificultades a la
fundamentación de esas decisiones. Y es que existen dos aspectos que son
cruciales al momento de emplear la subsunción lógica en tanto (i) no todas
las controversias legales están completamente reguladas y normadas por el
sistema jurídico,  y (ii) las constantes posibilidades de cruces contrarios
entre normas para resolver. Estas dificultades se acrecientan cuando los
jueces deben enfrentarse a una colisión de normas sobre principios donde
ya no bastan las técnicas argumentativas basadas en la subsunción.[207]

Esas complicaciones se vuelven mucho más intensas en un

ordenamiento jurídico como el ecuatoriano, donde la gradación
constitucional sobre la naturaleza de las leyes orgánicas ha establecido la
misma jerarquía normativa para aquellas que regulan derechos y garantías y
para aquellas que tratan sobre la organización y funcionamiento de las
instituciones públicas (Art. 133 de la CRE).

Los derechos constituyen principios de preocupación especial para el

ordenamiento jurídico en procura de su protección, sin embargo, cómo
deben resolver los operadores de justicia cuando hay un conflicto entre
estos. Esto es muy común encontrar en los litigios puesto que el texto
constitucional ha reconocido la misma jerarquía para todos los derechos.

Por ello, se nota más la diferencia cuando ponderamos entre reglas

porque el núcleo de la discusión se centra desde su validez, mientras que
cuando lo hacemos entre derechos el criterio más oportuno es el de buscar
la proporcionalidad.

El principio de proporcionalidad, según Carlos Bernal Pulido, cumpliría

dos funciones: 1) configura el procedimiento interpretativo para la
determinación del contenido de los derechos fundamentales que debe ser
vinculante para el ordenamiento jurídico; y, 2) contribuye a fundamentar el
contenido de los derechos fundamentales en las decisiones de control de
constitucionalidad.

El uso de la ponderación con el principio de la proporcionalidad para

decidir cuándo se cruzan dos derechos no es una operación abstracta, debe
sopesar elementos como la unidad e integralidad del texto constitucional, la
fuerza normativa de sus disposiciones, los bienes constitucionales que se
deben proteger y la búsqueda de racionalidad y razonabilidad para
armonizar al máximo los derechos en disputa mediante una decisión que
exprese la adecuada utilización de las normas.

La fortaleza de estas decisiones no consiste en que cuando se opta por

un derecho, el otro sería completamente ignorado o excluido, porque el
mandato constitucional es claro en señalar la no adopción de criterios que
definan limitaciones para el ejercicio de los derechos, sino en procurar un
balance óptimo para alcanzar premisas hermenéuticas sobre la esencia de
cada derecho y sus contenidos más prácticos, así como materializar los
bienes constitucionales con los condicionamientos fácticos.

La ponderación y la armonización para dar respuestas a los conflictos

entre derechos no son antagónicas, son necesarias sus articulaciones bajo
las reglas de reconocimiento constitucional.

Los jueces deben desarrollar su trabajo al decidir e interpretar la ley,

pero hay una pregunta planteada por Ronald Dworkin que resume ese
desafío fenomenológico: “En casos difíciles, ¿cómo deciden (o cómo
deberían decidir) los jueces qué es la ley?”.

En consecuencia, los jueces no solamente se remiten a aplicar

decisiones legales que ya han sido adoptadas en casos similares, sino que
están constantemente interpretando, aclarando, descifrando, dilucidando y
explicando las normas legales.

Para afrontar esa empresa, Robert Alexy sugiere un esquema que

permite sustentar la argumentación y ponderación de los operadores de
justicia mediante los siguientes elementos: i) La ley de la ponderación que
establece una gran orientación:
Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los
principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”; esta
guía se implementaría mediante tres variables en la fórmula del peso que son: a)
el grado de afectación de los principios en el caso concreto; b) el peso abstracto
de los principios relevantes de conformidad a las prioridades y necesidades
imperantes en la sociedad; y, c) “la seguridad de las apreciaciones empíricas que
se refieren a la afectación que la medida examinada en el caso concreto proyecta
sobre los principios relevantes.[208]
 Este esquema es un aporte innovador para los jueces que están
compelidos a resolver casos complejos, en los que no bastan las
operaciones lógicas deductivas y de subsunción para aplicar el derecho.

Otra lección importante de Alexy radica en lo útil que puede ser

establecer un valor numérico a las variables en cuanto a la afectación de
principios y su peso abstracto. Antes de exponer brevemente esos valores
numéricos, quisiera indicar que su tesis se apoya en la gran contribución
conceptual de Dworkin, quien sostenía que el derecho no puede ser
únicamente la existencia de normas y reglas, sino la combinación con
principios y directrices que se convierten en pautas para que los jueces
aporten para alcanzar objetivos sociales en la colectividad.

Las controversias y litigios que deben resolver los operadores judiciales

necesitan de razones argumentadas que no se reducen a la literalidad de la
norma, sino al uso concreto de principios para establecer condiciones de
equidad o justicia en los problemas a resolver.

Alexy sugiere una escala numérica para que los administradores de

justicia empleen un cálculo matemático a la hora de decidir, y consiste en
que, según la afectación o el peso sea leve, equivale a 1, medio corresponde
a 2, o intenso equivaldría a 4. Y en cuanto a la seguridad de las premisas
fácticas, en cuanto a su nivel de calificarse como seguras corresponde a 1,
plausibles corresponde a ½ y no evidentemente falsas que corresponde a
1/4.[209]

Esta fórmula permite a los jueces establecer niveles de prioridad y

prevalencia de un principio sobre otro, con la finalidad de superar las
prácticas sustentadas en un razonamiento finalista de medio-fin cuando
despojamos al derecho de sus razones para decidir con valoraciones sobre
los derechos y su protección.
4.4. Complejidades sobre el principio de proporcionalidad y sus reglas: idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto

Los desafíos contemporáneos del Estado constitucional reclaman una

conciencia hermenéutica en los administradores de justicia. Los litigios
están signados por un proceso de constitucionalización donde sus efectos de
irradiación convierten en complejas aquellas controversias que dirime el
juzgador. Sin encontrar fórmulas y métodos interpretativos que respondan a
esa complejidad, es muy recurrente la confusión entre texto, disposición y
norma jurídica; y, más aún, a forjar distorsionadas representaciones y
sentidos sobre el concepto constitucional que contiene la norma.

Impone el dominio de las generalizaciones y surgen los desaciertos por

crear mediciones normativas de acuerdo a comparaciones sin
argumentaciones. Con el propósito de encontrar los sentidos más ajustados -
y no forzados- de las normas por la realidad fáctica, es indefectible asumir
la complejidad hermenéutica, la cual no está desprovista de
discrecionalidad. Los criterios argumentados, que emplean instrumentos de
equilibrio para el entendimiento entre las normas con un carácter prima
facie, son los que llevan a apreciar cómo el sujeto interpretó el derecho. No
se pueden interpretar normas sin argumentar, pero este ejercicio debe
formularse a partir de argumentos propios y contraargumentos.

No es fácil avizorar los contenidos constitucionales más viables cuando

existen colisiones entre derechos constitucionales, donde aparecen intereses
enfrentados y la compatibilidad de un diálogo entre principios y reglas no
se vislumbra en la interpretación. Asimilar los contenidos de la Norma
Máxima no es simple cuando la dogmática constitucional devela que se
pueden encontrar compensaciones entre las dimensiones de valores y
principios que no necesariamente pueden armonizarse con las reglas de
normas infraconstitucionales.[210]

Cuando los jueces encuentran contradicciones para concretar las

normas constitucionales con las normas subconstitucionales pueden recurrir
a métodos y prácticas legalistas del positivismo clásico, o pueden optar por
una producción jurisprudencial que desarrolle en cuestiones concretas los
principios constitucionales y la maximización de los efectos normativos de
los derechos fundamentales.

Pero, para ello, uno de los inconvenientes es que los juzgadores no

saben cómo hacerlo,[211] y, en ese contexto, la utilización de técnicas
interpretativas como la ponderación, proporcionalidad, razonabilidad; entre
otras, pueden ser instrumentos decisivos para mejorar el rendimiento y
proyección de la justicia constitucional.
 Frente a esos escenarios, aparece el principio de proporcionalidad como
una herramienta útil para dirimir las controversias en ámbitos como los
derechos constitucionales. Aquel está compuesto de tres reglas, que según
Bernal Pulido, toda intervención estatal en los derechos humanos debe
observar para ser considerada una intervención constitucionalmente
legítima, y los enuncia de la siguiente manera:
Idoneidad: según este subprincipio, toda intervención en los derechos
fundamentales debe ser idónea para contribuir a alcanzar un fin
constitucionalmente legítimo.

Necesidad: según este subprincipio, toda intervención en los derechos

fundamentales debe realizarse con la medida más favorable para el derecho
intervenido de entre todas las medidas que revistan la misma idoneidad para
alcanzar el objetivo perseguido.

Proporcionalidad en sentido estricto: según este subprincipio, la importancia del

objetivo que persigue la intervención en el derecho fundamental debe estar en una
relación adecuada con el significado del derecho intervenido. En otras palabras,
las ventajas que se obtengan mediante la intervención en el derecho fundamental
deben compensar los sacrificios que ello implica para su titular y para la sociedad
en general.[212]

Cuando una intervención en materia de derechos no tome en

consideración las condiciones orientativas y valorativas de estos
subprincipios puede tener un carácter ilegítimo, y procedería buscar su
inconstitucionalidad. Para Bernal Pulido, la utilización de este principio
contribuye a analizar aquellas medidas del poder público que expresen una
intervención en un derecho constitucional, en tanto puedan afectar
negativamente, ya sea anulando, aboliendo, restringiendo o suprimiendo
una norma que pueda ser adscrita prima facie a la disposición constitucional
que tipifica el derecho intervenido, y agrega: “si la medida de intervención
supera el test de los subprincipios de proporcionalidad, tal medida será
válida definitivamente como una restricción del derecho correspondiente”.
[213]

Por lo expuesto, con el fin de identificar la complejidad en la utilización

del principio de proporcionalidad, expondré varias observaciones al
respecto y lo contrastaré con un breve análisis a una sentencia de la Corte
Interamericana[214] que contempla el uso de los exámenes de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.
 En el estudio de Laura Clérico sobre el “patrón nuevo” de violación de
los derechos y el modelo de proporcionalidad, demuestra que llegan a la
Corte IDH casos que tratan de conflictos entre derechos reconocidos en la
CADH y que tratan la siguiente situación: esos derechos enfrentados
aspiran al mayor desarrollo posible y no soportan la realización del otro en
el espacio de aproximación y afinidad en que colisionan.

En el caso de Yatama vs. Nicaragua, Clérico detecta el siguiente

conflicto: el derecho a ser elegido individualmente o como representante de
comunidades indígenas frente al interés legítimo del Estado de reglamentar
las candidaturas.

El aporte de esta autora radica en señalar que no siempre que estamos

ante una colisión entre derechos fundamentales, como principios, es
necesario ponderar, porque según Clérico: “tanto el modelo de la
ponderación como el modelo de la subsunción quedan sujetos a la
aplicación de precedentes para la resolución de casos semejantes”. Ambos
modelos necesitan de la reconstrucción de una red de reglas-resultados de
cada ámbito. En el modelo de ponderación, la red tiene dos funciones:
La primera función es decisoria y se asimila a la del precedente, soluciona la
colisión sin ponderación. La segunda función se refiere a la determinación del
peso abstracto e intensidad abstracta de los principios que colisionan (como uno
de los lados de la ponderación que complementa el lado concreto) estos se aprecia
fundamentalmente en el caso Kimel y también en los casos sobre comunidades
indígenas.[215]

Todo el quehacer político e institucional de los Estados para la vigencia

del régimen constitucional se profundiza en los instrumentos
interamericanos de derechos humanos, y, claramente, estos pueden
robustecer los avances normativos hacia otros paradigmas y fomentar
mayores principios de promoción para su realización. Es ahí donde adquiere
relevancia los métodos interpretativos que utilicen los servidores
administrativos y judiciales.

Martín Aldao sostiene que la relación del modelo de la ponderación con

la comprensión deliberativa del Estado constitucional viene dada por una
común convergencia sobre los presupuestos de la racionalidad discursiva, al
punto que el eje de validez se mueve desde la decisión racional (orientada a
la maximización del beneficio individual según él) hacia la argumentación
(o lo que llama este autor el establecimiento de acuerdos comunes). Eso no
supone el desconocimiento de actitudes estratégicas, sino su sujeción a la
pretensión de corrección. El planteo central en esta perspectiva es que esa
pretensión es posible desarrollarla desde y con las reglas del discurso
práctico racional, osea, la exigencia de participación en la argumentación de
todos aquellos implicados en las consecuencias de ésta.[216]

Por ello, este autor propone que una argumentación productora de

normas vinculantes no puede ser una mera “argumentación sobre los
afectados, sino que debe ser una argumentación con ellos”. A continuación,
explicaré críticamente los elementos en base al análisis de la referida
sentencia de la Corte IDH.
4.5. Reglas y elementos del examen de idoneidad

Uno de los elementos de este proceso[217] sugiere que la

implementación de una medida estatal para el logro de un fin puede limitar
el ejercicio de algún derecho.[218] En el fallo analizado, la medida del
organismo electoral de hacer cumplir los requisitos de inscripción para los
candidatos a los procesos eleccionarios puede ocasionar la afectación del
derecho de participación política de los sujetos políticos. La medida de
autorizar o desautorizar la participación electoral de los sujetos políticos
implica tres aspectos esenciales:
1. Adoptar una decisión sobre si el partido o alianza de partidos que
presenta la solicitud están legalmente autorizados para presentarla;
2. Revisar si la solicitud cumple con requisitos exigidos por la ley electoral;
3. Establecer si los candidatos cumplen las cualidades necesarias.

A partir de esos aspectos, es posible responder las preguntas que

plantea el examen de idoneidad:
a. ¿Hay relación entre el medio y el fin de la norma?
b. ¿Está el afectado soportando una restricción a su derecho?
c. ¿Se espera que el medio pueda fomentar el logro del fin?
 En la pregunta a), hay que indicar que no existe una relación directa
entre medio y fin de la norma porque el medio representa todas las
exigencias y condiciones que prevé la norma para la participación de los
sujetos políticos; mientras que, si se incumplen aquéllos no es posible
asegurar la participación de esos sujetos; y, lo que se genera, es una
participación segmentada y excluyente de los sujetos políticos.

En la pregunta b), los sujetos políticos que no cumplen con los

parámetros impuestos por la ley electoral pueden sentir una restricción de
su derecho cuando son excluidos de la participación electoral, pero si no
cumplen con los requisitos y son oportunamente advertidos de aquello, para
subsanar los impedimentos, no están soportando una restricción porque
pueden tener alternativas para participar y no recibir restricciones.

En la pregunta c), los requisitos y exigencias de la ley electoral son los

que pueden determinar las decisiones del organismo electoral a partir de los
tres elementos esenciales indicados inicialmente; en consecuencia, el medio
no puede fomentar el logro del fin.

Según lo planteado, las razones aparentes que podrían justificar la

restricción de un derecho ya no serían viables. A partir de esta constatación,
es posible identificar los elementos que son objeto del examen de idoneidad
en el fallo de la Corte IDH:
i. La identificación del fin o fines legítimos, según la Convención
Americana de Derechos Humanos, en cuanto a los derechos políticos, es
asegurar la más amplia participación de los sujetos sociales y políticos, y
evitar que las formas de regulación de los Estados hacia estos derechos no
permita exclusiones o actos discriminatorios contra sujetos políticos.
ii. La individualización del medio empleado se referiría en el estudio del
comportamiento del Consejo Electoral de Nicaragua y las respuestas
institucionales del Estado para atender la situación de afectación de los
derechos políticos de la organización Yatama.
iii. La identificación de los derechos afectados correspondería a los
derechos políticos de elegir y ser elegido y de participar en la dirección de
asuntos públicos.

A continuación, se propone una forma de medición del examen de

idoneidad:
 Reglas para medir la relación en el examen de idoneidad

Valoraciones para el
examen de idoneidad en la Valoración de la medida del Consejo Supremo
relación de fomento entre Electoral sobre el examen de idoneidad
medio y fin

¿Puede el medio
establecido fomentar el fin No
legítimo?

1) La medida estatal del organismo electoral

sobre la participación del movimiento Yatama
Consecuencia de respuesta no fue examinada en su necesidad y
negativa proporcionalidad.

2) La medida estatal del organismo electoral

fue desproporcionada.

Elaboración: propia

Fuente: basado en los criterios explicativos de Laura Clérico, “El examen

de proporcionalidad…”.

De la utilización de la regla para el examen de idoneidad, es posible

apreciar que la medida empleada por el organismo electoral de Nicaragua
no expresó necesidad ni proporcionalidad. Sin embargo, sobre este punto
hubo una posición dividida entre ciertos jueces de la Corte IDH al
considerar que el organismo electoral tenía funciones jurisdiccionales y
administrativas según la ley electoral; bajo esta perspectiva, la autorización
de que el movimiento Yatama participe en una elección le correspondía a
ese organismo en virtud de que para ello se siguió un proceso de
verificación sobre si tenían o no derecho para presentar candidatos, y sobre
ese proceso no se ha señalado concretamente violación de las garantías
judiciales contenidas en el Artículo 8.2 de la CADH.[219]
 Al haber impedido a los candidatos de Yatama su participación en
elecciones, y por exigirse a este movimiento las mismas condiciones que a
movimientos no indígenas se habría violado los derechos políticos del Art.
23 de la CADH y derecho a la igualdad del Art. 24. Además, de la violación
del Art. 25 de protección judicial por no proveerse un recursos para tutelar
el derecho de participar en las elecciones.

Según las observaciones, en el informe del juez Montiel Argüello, el

Art. 23.2 de la CADH permite a los Estados la reglamentación sobre
nominación de candidatos para realizar elecciones ordenadas y
representativas, y, son según esas reglamentaciones que se denegó la
inscripción de los candidatos de Yatama. En cuanto al Art. 24 de la CADH,
un Estado no “puede tener leyes diferentes para cada una de las etnias que
lo integran cuando se trata de la elección de autoridades que ejercerán sus
funciones en territorios habitados por diferentes etnias como son los
Municipios de las Regiones Autónomas”.

En lo que se refiere al Art. 25 de la CADH, este juez consideró que la

legislación electoral nicaragüense fija varios recursos contra funcionarios
electorales inferiores y superiores, pero expresamente excluye el recurso de
amparo en cuestiones electorales como lo hacen otros países.

Esas consideraciones del juez Montiel Argüello pueden coincidir con

los señalamientos de Clérico, en el sentido de que esta autora cree que hay
una versión débil de la máxima de idoneidad, porque el “fomento” no
necesariamente es “contribuir en la mayor medida posible, de la mejor
manera y con el mayor grado de probabilidad al logro del fin.”

No obstante, la actuación del organismo electoral sí se distancia de

varias orientaciones y obligaciones jurídicas que debía observar de
conformidad con la CADH. En este instrumento no existe una disposición
que señale que los ciudadanos deban pertenecer a un partido político para
postularse como candidatos a un cargo electivo. En ese contexto, la CADH
reconoce la necesidad de que existan otras formas de organización y
participación para otros sectores específicos.[220]

Otro elemento importante que fue considerado, contrastado y

ponderado por la Corte IDH en su fallo es que el Estado no logró demostrar
que hay un interés público imperativo que pueda justificar el requisito de
que Yatama deba constituirse en un partido político para que sus miembros
puedan participar como candidatos en elecciones o de que éstos puedan
participar mediante organizaciones políticas.[221]

Lo medular en este punto es que, si partimos de la premisa que la ley

electoral permite organizar y viabilizar la participación electoral a los
distintos grupos políticos, el examen de idoneidad en la relación con el
medio y el fin que realizó el máximo tribunal interamericano es que esa
normativa puede justificar que con propósitos de orden institucional
electoral, como el cumplimiento de requisitos legales, se puede excluir o
marginar a aquellas organizaciones indígenas y étnicas que ven
imposibilitadas sus condiciones de acceso a un derecho porque el fin
legítimo para el Estado es definir esas condiciones únicamente a partir del
cumplimiento de requisitos de inscripción.

Según ese proceder del organismo electoral, si Yatama no se ajusta a los

condicionamientos de partido político o requisitos de candidatos no puede
participar, pero se puede desconocer que el Estado debe asumir las medidas
necesarias para promover las condiciones de participación electoral, sin
limitarse a chequear y revisar el cumplimiento de requisitos que pueden ser
discriminatorios según el estado social o étnico de los sujetos políticos.

En el razonamiento del Tribunal, en el párrafo 220, se sostiene que

“[C]ualquier requisito para la participación política diseñado para partidos
políticos, que no podrá ser cumplido por agrupaciones con diferente
organización, es también contrario a los artículos 23 y 24 de la CADH”.

El medio empleado por el Estado de Nicaragua como la legislación

electoral para organizar la participación electoral contiene exigencias y
procedimientos que atentaron a la CADH; por consiguiente, el medio no
garantiza el fin legítimo del Estado.
4.6. Reglas y elementos del examen del medio alternativo

En uno de los argumentos expresados por los representantes de las

víctimas, afirman que en la resolución del Consejo Supremo Electoral no se
expresó ningún tipo de razonamiento por cuanto cuando ordenó que no se
registren los candidatos por no cumplir con el tiempo requerido por la ley,
no precisó si el tiempo a que se refiere es el que debe poseer de existencia
un partido para participar en elecciones o si se refiere al tiempo señalado
para la inscripción de candidatos.

Una de las reglas del examen de medio alternativo o mandato de

necesidad consiste en que una medida estatal puede ser idónea, sin
embargo, desproporcionada en sentido amplio, por no aprobar el examen
del medio alternativo menos lesivo.[222] La decisión del organismo
electoral de Nicaragua de no permitir la participación electoral del
movimiento Yatama es injustificadamente excesiva porque, además de
excluir de la competencia eleccionaria, tampoco recurre a un medio
alternativo menos lesivo ni evita la restricción del derecho. Tanto la opción
de no autorizar por falta de tiempo para la existencia partidaria, como la
falta de tiempo señalado para la inscripción de candidatos, no presentan un
medio alternativo que pueda permitir subsanar la afectación.

Laura Clérico explica que hay dos reglas para apreciar el análisis de
medición de la medida estatal. Para demostrar que la medida adoptada por
el Consejo Supremo Electoral no fue proporcional utilizaré el siguiente
esquema:

Reglas para medir la relación en el examen del medio alternativo

Valoración de la medida del

Consejo Supremo Electoral
Valoraciones del examen medio alternativo
para demostrar si hubo o no
proporcionalidad

¿Hay medios alternativos y su

No
implementación puede fomentar el fin?

¿Si cada uno de esos medios (o alguno de

ellos o por lo menos uno) pueden hacerlo en
No
igual o parecida medida que el medio
establecido?
 Reglas para medir la relación en el examen del medio alternativo

¿Restringe la implementación de los medios

alternativos en menor medida los principios
No
iusfundamentales u otros constitucionales que
a través del medio establecido?

Elaboración: propia

Fuente: basado en los criterios explicativos de Laura Clérico, “El examen

de proporcionalidad…”.

Esta tabla empleada permite demostrar que la decisión del organismo

electoral de Nicaragua no es proporcional porque no desarrolló ni propuso
medios alternativos, y tampoco permitió que la restricción fuera en menor
medida; en consecuencia, lo que se evidencia es que el movimiento político
Yatama fue afectado y no existieron medios alternativos para evitar ni
aminorar la carga de la afectación.

Esta situación de afectación se agravó debido a que en uno de los

alegatos invocados, anunciaron los representantes que el movimiento
indígena no fue notificado con la decisión del organismo electoral ni
tampoco apareció en la lista de publicación definitiva de candidatos.

Lo importante de la notificación era que le permitiría a la organización

subsanar los defectos o sustituir a los candidatos, entonces las omisiones del
organismo electoral consistieron en que no inició el procedimiento de
subsanación de candidatos y no notificó el rechazo de los mismos. La
actuación del Consejo Supremo Electoral de Nicaragua no permitió la
existencia de medidas alternativas que permitan que la afectación pueda ser
reparada de alguna manera, o que se restablezca el derecho.

Las formulaciones de Laura Clérico acerca del examen del medio

alternativo menos lesivo supone una relación de medio-fin, aunque más
compleja, y, más de un medio técnicamente adecuado, porque sin
comparación de medios no puede hacerse el examen. La comparación que
haría falta para este examen, y que es el empleado por la Corte IDH en su
sentencia, radica en contrastar los medios alternativos y el medio
implementado con relación al fomento del fin estatal.

En el caso analizado, no existen medios alternativos y no es posible

compararlos con el medio implementado. En consecuencia, no existen
elementos necesarios para el examen de medios alternativos respecto de la
idoneidad. Lo que aprecia la Corte es que las decisiones adoptadas por el
organismo electoral de Nicaragua no estaban debidamente fundamentadas
ni se enmarcaban con lo previsto en el numeral 1 del Art. 8 de la CADH.

El análisis y consideraciones de la Corte está orientado a revisar si el

Consejo Electoral hubiera notificado a la organización indígena que no
cumplía con los requisitos para la inscripción de sus candidatos en la RAAS
y en la RAAN, porque le competía en ese sentido otorgar la oportunidad de
subsanar la deficiencia existente en esos requisitos de inscripción. Esta sí
hubiera sido una medida alternativa del Consejo Electoral que condicionaba
el derecho –de alguna manera es una limitación menor-, y con idoneidad
para el cumplimiento del fin estatal.

La cadena de acciones y omisiones del Consejo Electoral es la que no

permite la posibilidad de un medio alternativo que permita hacer un examen
sobre la afectación menos lesiva, y son las siguientes: a) la falta de
oportunidad para subsanar carencias de requisitos de inscripción para que
los candidatos puedan participar en Raas y Raan; b) la falta de notificación
sobre la resolución de exclusión de una organización política que iba a
participar en alianza con el movimiento Yatama; c) la decisión del Consejo
Electoral de que los candidatos propuestos por Yatama no cumplían con los
requisitos.

Cuando el Consejo Electoral i)autorizó la personalidad jurídica del

partido Yatama, le otorgaba la posibilidad de participar y presentar
candidatos para las elecciones; sin embargo, ii) decide, después, que los
candidatos propuestos no pueden participar en elecciones, lo cual es una
causal de cancelación de la personería jurídica, pero afirma que mantendrá
la vida jurídica del partido, todo lo cual generó una forma de afectación a la
garantía judicial de los ciudadanos que conforman este movimiento según
los términos del Art. 8, numeral primero de la CADH.
 Laura Clérico también propone que hay casos de solución de colisión
donde la argumentación no necesita recurrir a la ponderación, sino a la
comparación cuando concurren varios elementos:
a)se identifica la colisión ente principios y el problema en concreto, b)se
identifica y se aplica en su caso una regla-resultado de la ponderación anterior
que resuelve la colisión sin ponderación, c)se determina la intensidad de la
restricción del derecho afectado en abstracto, d) el peso abstracto del principio
afectado (por ejemplo, la libertad de expresión), e)el peso abstracto del principio
que se busca proteger por medio de la medida estatal (y que colisiona con la
libertad de expresión, por ejemplo, el derecho a la honra), g)la formulación de la
regla-resultado de la ponderación y entre e) y g) ocurre f) la ponderación
propiamente dicha.[223]

Este enfoque propuesto es importante porque destaca que, aún en la

utilización del método comparativo para la resolución de colisión de
principios, y donde se cree que es un esquema distinto a la ponderación,
existe también un momento en que se aplica esta última. Lo relevante es
que en el caso analizado del movimiento Yatama, el peso abstracto y la
intensidad de restricción del principio de participar en elecciones, como
ejercicio del derecho a elegir y ser elegido, se enfrenta con el peso abstracto
del principio a la participación en elecciones de los sujetos políticos que
han cumplido con los requisitos de inscripción en la normativa electoral, y,
en base a ese enfrentamiento, es que opta y resuelve el Consejo Electoral de
Nicaragua; pero, la Corte IDH resalta que esa ley electoral disminuye
considerablemente las capacidades de participación de los sujetos políticos.
4.7. Reglas y elementos del examen de proporcionalidad

Clérico formula que una de las reglas para este examen en sentido
estricto se refiere a que, cuando el peso de los argumentos que hablan a
favor de la importancia del fin estatal legítimo, que pretende justificar la
intensidad de la restricción iusfundamental, no sobrepasa el peso de los
argumentos que hablan a favor de evitar la intensidad de la restricción
iusfundamental, entonces, la medida estatal no es proporcional en sentido
amplio.[224] Este tipo pone especial atención a la relación de peso de los
argumentos que hablan a favor y en contra de la restricción al derecho.

El primer requisito de este examen es determinar la colisión entre dos

normas iusfundamentales o que se refieren a bienes colectivos
constitucionales. La actuación del Consejo Electoral pretende y simula una
aparente colisión entre dos derechos:

P1= Derecho a participar en elecciones de los ciudadanos que se

organizan en partidos políticos y cumplen con requisitos normativos de la
ley electoral.

P2= Derecho de organizaciones indígenas a participar en elecciones y

que encuentran dificultades para cumplir con requisitos normativos de la ley
electoral.

En el caso del principio P1, es la norma electoral la que utiliza el

Consejo Electoral de Nicaragua para justificar su decisión, y correspondería
a la que justifica el fomento del fin según la regla del examen de
proporcionalidad. Mientras que el P2 corresponde al derecho fundamental
afectado por la implementación del medio que se referiría a la decisión
administrativa del organismo electoral de priorizar los requisitos exigidos al
movimiento Yatama para no autorizar su participación, cumpliendo, de esta
manera, la afectación a su derecho de participación política en los procesos
electorales.

El razonamiento empleado por el organismo electoral y las alegaciones

presentadas por el Estado buscan simular la supuesta presencia de una
colisión entre dos principios que deben resolverse mediante una
ponderación normativa de la ley electoral. Todos los sujetos tienen el
derecho a participar en procesos electorales, pero, quienes cumplan los
requisitos y condiciones de inscripción previstos por la ley, son los que sí
pueden tener la autorización para su participación.

Por esa razón, la Corte IDH en su fundamentación señala lo siguiente:

La previsión y aplicación de requisitos para ejercitar los derechos políticos no
constituyen, per se, una restricción indebida a los derechos políticos. Esos
derechos no son absolutos y pueden estar sujetos a limitaciones. Su
reglamentación debe observar los principios de legalidad, necesidad y
proporcionalidad en una sociedad democrática. La observancia del principio de
legalidad exige que el Estado defina de manera precisa, mediante una ley, los
requisitos para que los ciudadanos puedan participar en la contienda electoral, y
que estipule claramente el procedimiento electoral que antecede a las elecciones.
[225]
 Bajo el análisis de la Corte, no habría una colisión de derechos en la
perspectiva planteada por el Consejo Electoral de Nicaragua, y lo que debía
hacer este organismo era reglamentar el ejercicio de derechos políticos sin
establecer restricciones que signifiquen causar razones discriminatorias a
los sujetos políticos para participar mediante normas legales o
reglamentarias. Incluso, el organismo máximo del sistema interamericano
define parámetros para los casos de restricción como a) estar prevista en
una ley; b) no ser discriminatoria; c) basarse en criterios razonables; d)
atender a un propósito útil y oportuno que la torne necesaria para satisfacer
un interés público imperativo; y, e) ser proporcional a ese objetivo.

El análisis de la Corte IDH refleja la utilización del examen de

proporcionalidad a partir de la segunda regla: “la búsqueda exhaustiva de
reglas-resultados de la ponderación vinculantes prima facie para la solución
de la colisión sin ponderaciones.”[226] Lo que resalta ese organismo en su
fallo es que no es posible limitar el alcance de los derechos políticos al
punto que su reglamentación, o las decisiones que se adopten en aplicación
de ésta, se conviertan en un impedimento para que las personas participen
efectivamente en la conducción del Estado, privando a tales derechos de su
núcleo esencial.

La actuación del organismo electoral pudo haberse evitado en tanto

recurría a considerar la protección específica prevista en los artículos 5, 49,
89 y 180 de la Constitución Política y en el artículo 11.7 del Estatuto de
Autonomía de las Regiones de la Costa Atlántida. Si consideramos la
orientación dada por Robert Alexy: “las condiciones bajo las cuales un
principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que
expresa la consecuencia jurídica del principio precedente”[227], la decisión
de la Corte IDH observa que el ejercicio de los derechos políticos previstos
en la Convención Americana implica sí un deber de reglamentación de las
instituciones estatales respectivas, pero, es indispensable que los Estados
implementen medidas necesarias para garantizar su ejercicio con una gran
observación: “considerando la situación de debilidad o desvalimiento en
que se encuentran los integrantes de ciertos sectores o grupos sociales”.
[228]
 Este cuestionamiento del máximo organismo del sistema
interamericano pretende precisar que, los principios y sus regulaciones
normativas sí deben crear condiciones fácticas distintas que atiendan las
situaciones particulares de los sujetos y sus realidades históricas para su
ejercicio.[229] Los problemas que enfrentan los actores políticos
emergentes y los sujetos sociales, con dificultades para el reconocimiento
de sus distintos derechos, es que cuando buscan que sus valores e intereses
puedan expresarse en los canales institucionales democráticos, la respuesta
puede ser la exclusión sistemática de un sistema jurídico que es el que
define las formas y los contenidos de la participación para esos sujetos
políticos.

Uno de las formulaciones de Clérico, para la resolución de un conflicto

de derechos, consiste en considerar la aplicación de reglas-resultados y, bajo
esa perspectiva, hay procesos que pueden resolverse por comparación con
otros casos (jurisprudenciales o hipotéticos), mientras que en otros casos
será posible ponderar. Esto es relevante porque cuando la Corte IDH
cuestiona al organismo electoral sobre la falta de aplicación de normas
constitucionales e infraconstitucionales, lo que está increpando es que ese
organismo pudo haber ponderado entre las normas constitucionales con la
norma electoral para buscar la forma de no excluir al movimiento indígena
de su participación en el proceso electoral. La aplicación de reglas-
resultados es lo que habría permitido encontrar un mecanismo para no
incurrir en la afectación.

El Consejo Electoral debió hacer una interpretación y examen crítico de

justificación de la regla-resultado de la ponderación para solucionar el
problema jurídico de la participación del movimiento Yatama, y a esto es lo
que la Corte IDH argumenta que tenía reglas y principios constitucionales
que debían aplicarse.[230]

Por otro lado, cuando el máximo ente del sistema interamericano señala
que 1) no existe disposición en la CADH que permita sostener que los
ciudadanos sólo pueden ejercer el derecho a postularse como candidatos a
un cargo electivo a través de un partido político; más todavía, además de 2)
reconocer que hay otras formas para impulsar candidaturas para cargos de
elección popular, lo que está promoviendo es la formulación de la solución
de la colisión en una regla-resultado de la ponderación, porque señala la
pertinencia y necesidad de favorecer o asegurar la participación de grupos
sociales, de acuerdo a sus tradiciones y ordenamientos especiales, cuya
legitimidad merece el reconocimiento y protección del Estado.

El Tribunal cumple con analizar y desarrollar los pasos del examen de

proporcionalidad en sentido estricto:

Primer paso= el grado o intensidad de la no realización del derecho de

prestación positiva. El organismo interamericano cree que las restricciones
a un derecho como el de participación electoral deben estar previstas por la
ley, y, deben ser realmente necesarias para una sociedad democrática en
cuanto al interés de la seguridad nacional, orden público, derechos y
libertades de los demás. Por lo que, la forma de participación exigida por la
institución nicaragüense a los candidatos del partido Yatama eran ajenas a
sus usos, costumbres y tradiciones, lo cual contraviene las normas que
aluden al Estado a respetar las formas de organización de las comunidades.
Ergo, si el Estado no ha justificado dicha restricción, en tanto a que atienda
a un propósito útil y que la torne necesaria para satisfacer un interés público
imperativo, existe un alto grado o intensidad de la no realización del
derecho.

Segundo paso= el peso y la importancia de la realización del principio

colisionante. La restricción impuesta por la institución estatal genera un
impedimento para el ejercicio pleno del derecho a ser elegido por los
miembros de las comunidades indígenas y étnicas que integran Yatama. La
restricción se convierte en una limitación que produce afectación, es una
restricción indebida al ejercicio de un derecho y que implica un límite
innecesario. En consecuencia de lo expuesto, existe una afectación al peso y
a la importancia de la realización del derecho a ser elegido.

Tercer paso= la relación entre paso 1 y paso 2 dirigida por la aplicación

de la ley de la ponderación en el examen de proporcionalidad.[231] La
intensidad de restricción del derecho consistió en la imposibilidad de que
los candidatos de la organización Yatama no puedan participar en las
elecciones. La prestación positiva pudo ser garantizada por el organismo
electoral al momento de autorizar y aprobar la inscripción de candidaturas
para que los candidatos puedan presentarse y participar en elecciones; en
consecuencia, hay un impacto directo en la no realización del derecho de
prestación positiva.

El organismo electoral aprobó la personalidad jurídica de la

organización, pero, no aprobó la inscripción de las candidaturas. Esta
presencia de dos derechos enfrentados pueden entenderse como un conflicto
de principios por cuanto la vigencia de la personalidad jurídica del partido
era un paso previo, y requisito indispensable, que sí podría dar lugar a la
prestación positiva directa del organismo electoral para la aprobación de
candidaturas que permita la realización del derecho a ser elegido de los
miembros del partido Yatama.

La decisión del organismo electoral de Nicaragua no consideró el peso

abstracto y concreto de esos principios en colisión, porque precisamente las
organizaciones políticas se organizan legalmente con el propósito de
participar en elecciones; a pesar de ello, no es ese su único afán, pero lo
hacen en la perspectiva de permitir a los ciudadanos que conforman la
organización el acceso a los derechos políticos. La intensidad en abstracto y
en concreto de la restricción a los derechos de los afectados no podría
justificar la personalidad jurídica aprobada del movimiento político y, al
mismo tiempo, negarles la posibilidad de participar porque eso representaba
una restricción.

Cuando una decisión de los poderes públicos descarta la intensidad

abstracta y concreta de una restricción en un derecho, también ignora la
posible restricción de otros derechos como resultado de la primera
restricción. Esta fue una de las conclusiones del máximo tribunal
interamericano cuando señala que, al violar el derecho a ser elegidos de los
candidatos de Yatama, también se afectó a los electores porque representó
directamente un límite al ejercicio del derecho a votar, e incidió en la más
amplia y libre expresión e la voluntad del electorado, y esto, claramente, es
una consecuencia grave para la democracia.

La afectación también se extendió a las comunidades indígenas que

estaban en desigualdad frente a los demás electores, porque las opciones
que tuvieron de candidatos no representaban los intereses de esas
comunidades.
 Estos elementos permiten identificar que la aplicación de una regla-
resultado, que equivale a verificar el cumplimiento de la norma electoral
sobre requisitos de inscripción para candidaturas sin reconocer las
necesidades y condiciones de desarrollo de comunidades indígenas y
étnicas, fue una ponderación incorrecta e injustificable.

La aparente colisión de principios entre 1) el derecho de las

comunidades indígenas a participar en procesos electorales y 2) el derecho
de las organizaciones políticas que tienen también acceso a ese derecho,
siempre que cumplan ciertos requisitos normativos, carece de ponderación
en la medida en que no tiene, igualmente, una carga de argumentación que
permita su justificación de manera suficiente.

La cobertura y atención del segundo derecho no puede pasar por una

restricción del primer derecho porque eso no resuelve la colisión de ambos
derechos. La decisión del máximo tribunal del sistema interamericano
permite apreciar que no es posible una ponderación en el enfrentamiento
entre esos derechos porque las circunstancias de cada uno no son iguales; y,
en ese contexto, la aplicación de una regla-resultado de la ponderación no
sería pertinente porque las características de cada caso se distinguen y no lo
permitirían.

La restricción indebida al ejercicio del derecho a ser elegido, mediante

una reglamentación discriminatoria de su implementación, correspondió al
uso incorrecto de una regla-resultado de ponderación entre una colisión de
derechos que no estuvo bien argumentada, en tanto no había una
vinculación prima facie, porque se trataba de sujetos y características
diferentes los que estaban en cuestión.[232]

El fallo del máximo tribunal acentúa la importancia que pudo tener la

actuación del Consejo Electoral, si habrían considerado el peso y la
intensidad de restricción de los derechos en abstracto, porque eso ayudaría a
exigir razones que justifiquen o no la limitación del derecho. Una de las
reglas sustanciales del examen de proporcionalidad es que, al identificar la
importancia y peso abstracto de los principios, es posible que esos
contenidos incidan para propender hacia una decisión basada en resultados
medibles.
 El peso de la afectación de las comunidades indígenas, que no
ejercieron sus derechos políticos por la decisión del Consejo Electoral, no
es menor que el derecho de los sujetos políticos que han cumplido las
normas electorales y están en condiciones de ejercerlos. Además de no
reconocer un medio alternativo que evitará la restricción al derecho, la
norma electoral no puede condicionar prima facie la restricción intensiva
para unos sujetos políticos frente al reconocimiento de los derechos
políticos para otros sujetos.[233]

A continuación intento explicar la medición del examen de

proporcionalidad a partir de sus reglas:

Reglas para medir la relación en el examen de proporcionalidad

Valoraciones de proporcionalidad en Valoración de la medida del

sentido estricto en el mandato de Consejo Supremo Electoral para
prohibición por omisión o demostrar si hubo o no
insuficiencia proporcionalidad

¿Fue idónea la omisión o la acción

insuficiente en abstracto y/o en NO
concreto?

¿Existieron medios alternativos más

NO
idóneos y suficientemente eficaces?

¿Se justifica la falta de realización del

derecho según el peso de los NO
argumentos?

Resultado: ¿Es la omisión o acción

insuficiente desproporcionada en SI
sentido amplio?

Elaboración: propia

Fuente: basado en los criterios explicativos de Laura Clérico, “El examen

de proporcionalidad.

Un elemento trascendente que sugiere Clérico para determinar la

intensidad de restricción del derecho es atender cómo impacta la no
realización del derecho de prestación positiva en el plan de vida de los
afectados y según sus necesidades e intereses argumentables. Esta
recomendación es plenamente acogida por la Corte IDH en la sentencia
cuando prevé el pago de la indemnización por concepto de daños material e
inmaterial a la organización Yatama.

En cuanto al examen de idoneidad, el hecho detonante surge por dos

factores: la legislación electoral de Nicaragua que crea restricciones para la
participación política (M1’), y, por otro lado, el procedimiento
administrativo de control y revisión de requisitos electorales por parte del
Consejo Electoral de Nicaragua para decidir la participación democrática de
los movimientos políticos (M1”).

Respecto de la idoneidad de M1, la Corte IDH consideró que el Estado

debe reformar la Ley Electoral No. 331 de 2000 para que regule, de mejor
forma, las consecuencias del incumplimiento de requisitos de participación
electoral; los procedimientos a observar el organismo electoral; sus
decisiones; y, los derechos de los sujetos políticos con respecto al accionar
de la institucionalidad.

Respecto de la idoneidad de M1”, la Corte IDH dispone que los

procedimientos de la Ley Electoral No. 331 de 2000 son violatorios de la
CADH, y pide adoptar otro tipo de medidas necesarias para que los
integrantes de comunidades indígenas y étnicas puedan participar en
elecciones, considerando sus tradiciones, usos y costumbres en el marco de
una sociedad democrática.

En cuanto al examen del medio alternativo en la prohibición por

insuficiencia, el organismo electoral no buscó otros medios que pudieron
ser implementados para evitar o disminuir a un grado tolerable la restricción
por omisión a los derechos del movimiento Yatama. Sobre este punto, la
Corte IDH se pronunció en el sentido que el organismo electoral debía
considerar que, las condiciones de preparación y desarrollo de los
movimientos indígenas para su participación política debían ser reconocidas
con mayores oportunidades por sus múltiples problemas de exclusión y
violencia que han vivido. La restricción por acción insuficiente pudo ser
subsanada por el organismo electoral si permitía que la organización
Yatama cumpla y supere todos los impedimentos que le permitan su
participación electoral.

En cuanto al examen de proporcionalidad en sentido estricto, hubo una

afectación extrema a la organización Yatama, porque no tuvieron acceso a
un recurso judicial efectivo que les permita revertir la decisión del
organismo electoral, y, también la restricción extrema se agudizó e
incrementó porque la duración de la restricción conllevó a que la
organización indígena se vea excluida de los procesos eleccionarios.

Es oportuna la reflexión de Robert Alexy, cuando dice:

La máxima de la proporcionalidad en sentido estricto, es decir, el mandato de
ponderación, se sigue de la relativización con respecto a las posibilidades
jurídicas. Si una norma de derecho fundamental con carácter de principio entra en
colisión con un principio opuesto, entonces la posibilidad jurídica de realización
de la norma de derecho fundamental depende del principio opuesto. Para llegar a
una decisión, es necesaria una ponderación en el sentido de la ley de colisión.
[234]

La tesis alexyana sobre las razones que convierten a los principios,

como mandatos de optimización, con relación a las posibilidades jurídicas y
fácticas, depende del empleo de la máxima de proporcionalidad en cuanto a
las primeras, y de las máximas de necesidad y adecuación respecto de las
segundas. Un argumento en contra de la racionalidad de las ponderaciones
reside en que no podría hacerse valer el hecho que en las decisiones de
ponderación hay un protagonismo de las valoraciones que no han sido
establecidas de antemano como obligatorias sino, a lo mejor, la medida en
la que esas valoraciones intervienen.

Lo que sugiere Alexy, al respecto, es que existen numerosas

ponderaciones que según su contenido valorativo provocan menos
dificultades que las interpretaciones. Este argumento es adecuado para
ratificar que las ponderaciones poseen un grado de racionalidad más
reducido que las interpretaciones. Pero, como sugiere Alexy:
 Este argumento carece de fuerza necesaria para demostrar la irracionalidad o la
no-racionalidad de las ponderaciones. […] la ponderación no es un procedimiento
en el cual un bien es obtenido con ‘excesivo apresuramiento’ a costa de otro.
Según este modelo, la ponderación es todo menos un procedimiento abstracto o
general. Su resultado es un enunciado de preferencia condicionado que, de
acuerdo con la ley de colisión, surge de una regla diferenciada de decisión. [235]

Lo medular en la teoría alexyana es proponer que la ponderación no es

una cuestión de “o-todo-o-nada”, sino un quehacer de optimización, y lo
que haría es precautelar el principio de concordancia práctica. Junto a lo
dicho, otro de los aportes es que la ponderación proporciona un criterio para
vincular la ley de la ponderación con la argumentación de la teoría jurídica
racional.

La ponderación contribuiría a hacer valer plenamente argumentos

empíricos que se refieren a las peculiaridades del objeto de la decisión y a
las consecuencias de las posibles decisiones. También puede aportar en lo
siguiente:
Satisfacer las exigencias justificadas en el sentido de que se tomen en cuenta las
situaciones reales, al igual que las legalidades empíricas, y se crea una dogmática
detallada de los distintos derechos fundamentales; por otra permite evitar las
dificultades del concepto del análisis del ámbito normativo. [ ] El modelo de la
ponderación, basado en la teoría de los principios, puede dar una respuesta tal al
vincular la estructura formal de la ponderación con una teoría de la
argumentación jurídica, que incluye una teoría de la argumentación práctica
general.[236]

Lo clave de esta teoría es que, cuando se trata de argumentos empíricos

los que se usan, el análisis de los ámbitos normativos no son suficientes
para dar respuesta a las cuestiones de derecho fundamental, porque este tipo
de cuestiones son cuestiones normativas, y sólo de enunciados empíricos no
se infieren enunciados normativos, por lo que se requiere una mezcla de
enunciados empíricos y valorativos para explicar y aplicar los normativos.
De allí que, para saber de dónde proceden estos últimos y cómo se los
puede controlar, contribuye la ponderación.
4.8. Responsabilidades de la argumentación en el Estado constitucional

La argumentación jurídica en un Estado constitucional -o en el marco

del constitucionalismo de derechos- ya no puede agotarse en el análisis
restrictivo de la norma o en citar actos normativos –como reglamentos e
informes- que pueden afectar indirectamente el ejercicio de un derecho. La
fundamentación que utilizan las instituciones públicas ya no puede
restringirse en recurrir a determinados actos normativos o administrativos
como argumento máximo por una principal razón: debemos pasar del
derecho como argumentación a los derechos como argumentación. Para
ello, los operadores administrativos y jurisdiccionales deben modificar su
forma de entender el derecho.[237]

Considero oportuno recoger algunas categorías del modelo de

argumentación de Atienza, pero, con la proyección de buscar una solución a
los conflictos sobre derechos. Conforme esa concepción -ampliada y
reorientada en un esquema constitucional-, podría ser entendida como la
representación de argumentos jurídicos, donde se recogen los elementos
formales, materiales y pragmáticos de estos para la motivación de la
decisión. La argumentación sería como un flujo de información que se
origina en el planteamiento de un problema y busca desarrollarse para
alcanzar la propuesta argumentativa de una solución para los principios y
valores constitucionales.[238]

Otro elemento de innovación es construir una argumentación

constitucional por cuanto el enfoque positivista y civilista ya no puede ser
la máxima orientación que defina los contenidos argumentativos. En esa
perspectiva, no es suficiente únicamente una argumentación jurídica, sino
constitucional. Como señala Manuel Atienza:
Un buen argumento, una buena fundamentación judicial, significa, pues un
razonamiento que tiene una estructura lógica reconocible y que satisface un
esquema de inferencia válido –deductivo o no-; basado en premisas, en razones,
relevantes y suficientemente sólidas (al menos, más sólidas que las que pudieran
aducirse a favor de otra solución); y que persuade de hecho o que tendría que
persuadir a un auditorio que cumpliera ciertas condiciones ideales: información
suficiente, actitud imparcial y racionalidad.[239]

Los conflictos contemporáneos de la argumentación se producen en

torno a los valores y principios que entrañan los derechos para su auténtica
aplicación; por ello, resulta indispensable que los servidores públicos hagan
esfuerzos por comprender mejor el alcance normativo de los derechos
fundamentales y las razones que implican su protección. Por cierto, es
pertinente la reflexión de García Amado:
(i) Toda valoración que el juez realice y que sea relevante para su decisión final
del caso debe estar expresamente justificada mediante argumentos.

(ii) Esos argumentos han de tener tres propiedades que podemos denominar
formales: no deben contener inferencias erróneas, no deben ser incompletos en el
sentido de que todas sus premisas no evidentes deben ser explicitadas y han de
ser pertinentes; es decir, tienen que versar sobre el verdadero contenido de las
premisas del juicio que se quiere fundamentar.[240]

En nuestro sistema jurídico aún permanecen los tropiezos en la

argumentación a partir de justificaciones según lo que disponen o no las
máximas autoridades de las instituciones públicas, cuando los grandes
avances deben estar en asumir cómo logramos un modelo de ciencia
jurídica que logre armonizar varios hitos pendientes como la incorporación
de la moral en el derecho, evitar el antipositivismo que puede ser un
desequilibrio y discutir ¿cuáles podrían ser los enfoques más convenientes
para la ponderación de principios constitucionales? ¿Cómo entender la
justificación racional de los hechos y a partir de qué metodologías? ¿Qué
elementos son necesarios rescatar del control difuso? ¿Cuáles son las
alternativas que ofrece el constructivismo ético? ¿Cómo entender la
disociación en el deber ser jurídico? ¿Cómo afrontar los inconvenientes de
las lagunas y antinomias? A propósito, es válido lo propuesto por Robert
Alexy:
Se podría decir que las reglas del discurso definen un proceso de decisión en el
que no está determinado qué debe tomarse como base de la decisión, y en el que
no todos los pasos están prescritos. Esto es, por una parte, un defecto, y, por otra,
una ventaja. El defecto es evidente. La ventaja consiste en que la base de la
decisión y una serie de pasos concretos de ésta no son determinados por cualquier
teórico de la decisión, que a su vez tendría que partir de sus propias concepciones,
sino que queda encomendada al afectado.[241]

Falta profundizar la discusión sobre cómo los jueces manejan la

práctica del derecho constitucional con relación a la “constitucionalización
del ordenamiento jurídico”, porque parecería que aún no nos familiarizamos
con los significados de una Constitución que, por sus componentes, debería
convertirse en una herramienta “invasora” para condicionar realmente las
actuaciones de los actores políticos. Si antes el derecho representaba el
límite del poder, ahora son los derechos el verdadero límite, pero eso
implica que las respuestas a los problemas prácticos no pueden concentrarse
en la voluntad de la autoridad o lo que quieran las y los servidores que
toman decisiones, sino en las condiciones que esos actores institucionales
pueden crear a través de sus pronunciamientos y actuaciones para favorecer
a los derechos individuales y colectivos.

Por ello, García Amado presenta un tema muy relevante cuando afirma
que, al aplicar los esquemas de la ponderación las cortes y tribunales
pretenden hacer uso de un método más seguro y objetivo, pero, lo que
sucedería es lo siguiente: “el método ponderativo es aún más inseguro que
el interpretativo/subsuntivo y, consiguientemente, encierra (y oculta)
mayores grados de arbitrariedad bajo su apariencia de aplicación de reglas
muy elaboradas, como las de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto”.[242]

Sin embargo, hay algunas contradicciones en su pensamiento porque al

analizar algunas sentencias es capaz de precisar que las diferencias entre el
método de ponderación y el de subsunción son únicamente aparentes, y que
en la mayoría de casos judiciales, incluyendo los difíciles, pueden ser
tratados de las dos maneras.[243] Si bien resalta que en el método
interpretativo/subsuntivo es probable encontrar más comprensión y cierta
mayor racionalidad porque emplea parámetros más tangibles y abiertamente
más analizables y argumentables, la observación es que aquel método no es
automático, evidente y sencillo y que tampoco escapa de una base
valorativa.

Incluso, discreparía con él cuando advierte que ese proceder es menos

engañoso que el ponderativo, porque ambos pueden serlo, más todavía si
consideramos que ni en el razonamiento interpretativo/subsuntivo, ni en
ningún otro, es factible una perfecta racionalidad y objetividad.

Coincido con él en que existen ciertas pautas formales que pueden

contribuir con niveles de objetividad y racionalidad para la toma de
decisiones como las siguientes: las primeras son las evidencias semánticas
que se pueden detectar cuando una disposición jurídica viola la
Constitución cuando de ninguna forma la semántica (y enfatiza en que sea
ninguna forma admisible de semántica) permite hacerla compatible con los
enunciados constitucionales. Las segundas consisten en lo siguiente:
Cuando haya argumentos buenos, aceptables y susceptibles de un amplio
consenso tanto para una como para otra de las alternativas en discusión, el
Tribunal debe aplicar la regla del self-restraint o, lo que es lo mismo, el principio
de prioridad del legislador. Este principio, a su vez, se justifica por su mayor
coherencia con los principios estructurales o básicos del orden constitucional:
soberanía popular, democracia, separación de poderes, pluralismo...[244]

Una de las objeciones dogmáticas que presenta Robert Alexy consiste

en que la interpretación de las normas de derecho fundamental, como
principios, crea la posibilidad de presentar como mandatos jurídico-
constitucionales resultados de ponderación muy diferentes. Este hecho
podría ocasionar cierta inseguridad en la Constitución porque los derechos
fundamentales pueden quedar relegados a interpretaciones de tipo supra,
sub o revaloración. Esta objeción vincularía dos aspectos según Alexy: “el
primero apunta a que una teoría de los principios no toma en serio la
sujeción a la Constitución; la segunda, a que conduce a la arbitrariedad
interpretativa y, con ello, a la inseguridad constitucional”[245].

La objeción que gira en torno a la sujeción se referiría a una objeción

sobre determinadas evaluaciones de los principios y, con ello, en una
defensa de una determinada teoría material de los derechos fundamentales
frente a la cual la teoría de los principios, como teoría estructural, se
comporta neutralmente según Alexy. Para este autor, se presenta lo
siguiente:
Queda la objeción que apunta a la seguridad jurídica. Una vez más hay que hacer
referencia a la falta de alternativas aceptables, que puedan garantizar una medida
mayor de seguridad jurídica que el modelo regla/principios. Sin embargo, ésta es
sólo una cara de la medalla. La otra es que el carácter de principio de los derechos
fundamentales significa ciertamente la presencia permanente de contenidos
exagerados pero, ésta es conciliable con una medida suficiente de seguridad
jurídica. El modelo regla/principios conoce no sólo el nivel de los principios sino
también el nivel de las reglas”. Lo medular del pensamiento alexyano es que el
modelo regla/principios no sustituye deducción por ponderación sino que ambas
son vinculadas.[246]

El constitucionalismo representa una teoría, una ideología y un método.

Con ese concepto, los operadores judiciales tienen la responsabilidad de
reconocer y promover los principios, valores y garantías de las personas, en
lugar de los cálculos o intereses que conllevan la interpretación de una
norma. Para cumplir ese propósito, la argumentación constitucional es un
instrumento renovador.
4.9. La jurisprudencia como fuente de derecho y activismo constitucional moderado

La fuerza normativa y vinculante de la Constitución tiene en las

decisiones judiciales a uno de sus ámbitos más determinantes. En tal virtud,
lo que los jueces resuelven debe expresar en todo momento dos aspectos
fundamentales: i) la interpretación capaz de adecuar las leyes hacia la
Norma Suprema; y, ii) la interpretación extensiva del texto constitucional
para encarnar sus principios implícitos en las controversias a solucionar. Por
ello, es indispensable profundizar y mejorar el nivel técnico, y evaluar las
argumentaciones que están detrás de esas decisiones. El rol de los
administradores de justicia constitucional debe asumir un activismo
moderado y dialógico en favor de la aplicación directa de la norma
constitucional. Al respecto, es oportuno considerar este enfoque de los
procesos constitucionales:
Son específica y cuidadosamente diagramados y proyectados para defender la
supralegalidad de la Constitución del Estado. En principio, los procesos
constitucionales son pensados para ocuparse de asuntos de puro derecho. En
efecto, están diseñados para la defensa de la supralegalidad constitucional y de
los derechos fundamentales, lo que motiva que tanto el objeto como el interés de
los mismos se enrole directamente o indirectamente hacia la inaplicación de una
norma o acto que afecte un derecho individual, social, grupal, colectivo o el
derecho de todos y cada uno de los integrantes del pueblo a que la Constitución se
conserve.[247]

La jurisdicción es la función estatal más relevante para la existencia de

una Constitución garantizada. Aquella se presenta como una garantía para
la defensa del derecho de la Constitución, pero es una garantía que también
opera para la protección de los derechos constitucionales, al punto que esos
son sus objetivos y también sus efectos más protagónicos para la vida
constitucional.

La garantía jurisdiccional de la Constitución funciona mediante el

control de constitucionalidad para la inaplicación de una norma jurídica de
alcance general, su declaración de inconstitucionalidad o la expulsión del
ordenamiento jurídico, o con la interpretación de los alcances de una regla
cuestionada. Estas son las razones para concebir a la jurisdicción como un
paradigma para la garantía del derecho de la Constitución.[248] Para
alcanzar ese fin, formulo algunas inquietudes que los jueces deben
plantearse.

1) ¿Toman sus decisiones a partir de argumentos constitucionales?

Existen decisiones que no siempre expresan razones y argumentos, así
como también existen interpretaciones jurídicas que no son expresamente
fundamentadas de acuerdo con el ordenamiento constitucional.

2) ¿Adoptan sus decisiones mediante argumentaciones que protejan y

efectivicen los derechos constitucionales? Es posible encontrar decisiones
jurídicas equivocadas en materia de derechos porque también reflejan
argumentaciones erróneas en esa materia; en consecuencia, la búsqueda de
los argumentos más oportunos, claros y más contundentes para tutelar
derechos son los que llevarán a encontrar las decisiones más adecuadas en
esa misma dirección.

3) ¿Utilizan métodos interpretativos y argumentativos para buscar las

soluciones de los conflictos jurídicos? Las argumentaciones que construyen
decisiones deben expresar los razonamientos construidos en métodos
interpretativos porque, caso contrario, encontraremos malas
argumentaciones. Es muy probable encontrar argumentaciones subjetivas,
parcializadas, limitadas, entre otras dificultades. Por esta razón, el juez que
utiliza métodos interpretativos para fundamentar sus decisiones, basándose
en la protección de derechos, podrá resolver con mayores razonamientos y
razones para acertar en sus criterios.

4) ¿Están constitucionalizando el derecho en sus fallos? Las premisas,

razones, inferencias y motivaciones deben estar orientadas a invadir e
impregnar en el sistema jurídico del conjunto de principios, valores y
derechos constitucionales.

5) ¿Evalúan su razonamiento judicial? La motivación de los juzgadores

requiere una gran autocrítica por cuanto deben ser capaces de evidenciar si
han motivado o no su decisión, si han utilizado un razonamiento con una
estructura lógica, razonable y racionalmente adoptada.
 6) ¿Evalúan sus argumentos para evitar caer en falacias? Existen
buenos y malos argumentos que pueden condicionar la naturaleza objetiva
de la decisión. El juzgador debe identificar oportunamente que los
argumentos pueden crear o reproducir falacias que afectan los cánones
interpretativos, o los haga cometer errores por utilizar implicaciones
políticas, intereses de diversa índole o posturas ideológicas que propician el
uso de falacias como argumentos a la hora de decidir.

Es oportuna la mirada de Ferrajoli para explicar las proposiciones de la

jurisdicción constitucional y los derechos:
La jurisdicción ya no es la simple sujeción del juez a la ley, sino también análisis
crítico de su significado como medio de controlar su legitimidad constitucional. Y
la ciencia jurídica ha dejado de ser, supuesto que lo hubiera sido alguna vez,
simple descripción, para ser crítica y proyección de su propio objeto: crítica del
derecho inválido aunque vigente cuando se separa de la Constitución;
reinterpretación del sistema normativo en su totalidad a la luz de los principios
establecidos en aquélla; análisis de las antinomias y de las lagunas; elaboración y
proyección de las garantías todavía inexistentes o inadecuadas no obstante venir
exigidas por las normas constitucionales.[249]

Los derechos humanos también pueden convertirse en objetivos de

intereses mayores de Estados para configurar y justificar sus posiciones
políticas estratégicas en conflictos específicos.

Tanto en el contexto internacional como en las jurisdicciones locales

internas, se pueden apreciar asimetrías para condenar y sancionar a los
sujetos políticos o Estados que tienen el poder de la fuerza para evadir y no
responder por sus actos. Es posible evidenciar un estado de manipulación y
aprovechamiento de la justicia, que siempre está vinculada a quienes
ostentar un mayor poder de dominio sobre ella.

Los administradores de justicia también pueden emplear

procedimientos y prácticas que atentan contra los derechos humanos, que
más allá de estar contemplados en la legislación de un Estado, son igual de
lesivas las formas como los contenidos en el quehacer judicial. En
consecuencia, no es posible que un juez pueda explicar su proceder a partir
de la existencia de un sistema jurídico que los obliga a actuar, sino que el
operador de justicia debe y puede buscar los procedimientos para responder
a los principios y derechos universales.
 Cualquier juez puede justificar y defender su actuación al señalar que
cumple y observa las normas legales existentes en un sistema jurídico
determinado y, que a pesar de no estar de acuerdo con sus contenidos, debe
hacerlos cumplir. Por este motivo, es indispensable discutir que si bien la
misión de todo operador de justicia debe estar amparada en la defensa de la
ley, pero, se debe, fundamentalmente, a la defensa de los derechos humanos
y las libertades públicas. Cuando los jueces enfrentan dilemas entre sus
posiciones personales y los mandatos legales, solamente su vocación de
firmeza en favor de los propósitos constitucionales puede sustentar un
proceder que le aproxime a la búsqueda de la justicia y la verdad.

El constitucionalismo como paradigma del derecho, a decir de Ferrajoli,

comprende el sometimiento de la ley a vínculos formales y sustanciales
derivados de los principios y derechos previstos en las constituciones. La
validez de una norma está determinada por dos elementos: i) las formas
predispuestas para su producción y ii) que los contenidos sustanciales
respeten los principios y derechos contenidos en la Constitución. El cambio
de paradigma del derecho es posible por la constitucionalización de los
principios que impulsa una legalidad prevista de una doble artificialidad:
La del ser del derecho, es decir, de su ‘existencia’ –ya no derivable de la moral ni
recabable de la naturaleza, sino, precisamente, ‘puesto’ por el legislador- y
también la de su deber ser, es decir, de sus condiciones de ‘validez’, asimismo
positivadas con rango constitucional, como derecho sobre el derecho, en forma de
límites y vínculos jurídicos a la producción jurídica.[250]

Son los vínculos sustanciales para los contenidos y significados de la

legalidad positiva del Estado constitucional lo que puede cambiar las
opciones sobre las que se proyecta la producción del derecho. Como sugiere
Ferrajoli en otro de sus trabajos:
Lo que es en sí mismo un mal es el poder, en la medida en que sea poder sin
reglas, esto es, poder que carece de los límites y los vínculos que el derecho,
precisamente, le impone; y que en esa misma medida –siempre desbordante
respecto al derecho, destinado inevitablemente a tener un cierto grado de
inefectividad- son el poder y su ejercicio, por extra-jurídicos o anti-jurídicos, los
que ‘presentan un grado irreductible de ilegitimidad’, que no concurre en sus
límites jurídicos.[251]

Los jueces y tribunales sí expresan una relación de defensa de la

Constitución para garantir los derechos previstos en ella y en instrumentos
internacionales. Sostengo aquí que esa es la importancia que tiene el
fortalecimiento de las instituciones jurisdiccionales, así como sus
procedimientos, para que la protección constitucional pueda ser
profundizada con un activismo judicial moderado.
4.10. El precedente vinculante

Las cortes o tribunales constitucionales adoptan la determinación de

que un caso contiene reglas que se acogen para el futuro como decisión
preliminar vinculante y que estaría sujeto a una voluntad final para resolver
el proceso.

El desarrollo de la jurisprudencia constitucional crea derecho objetivo y

aquella se amplía por la generación dinámica de sus precedentes. El sistema
de fuentes jurídicas es modificado y convalidado por sus pautas que
aseguran la vigencia de decisiones preestablecidas.

El precedente contribuye a organizar y poner orden a la jurisprudencia,

porque prioriza los fundamentos y argumentos de una sentencia para definir
aquellos lineamientos que serán obligatorios para resolver posteriores casos
análogos a partir de las definiciones fijadas en aquella sentencia.

La atribución de la CC prevista en el Art. 436.6 CRE altera el sistema

de fuentes y produce un sistema normativo, donde la jurisprudencia puede
tener los mismos efectos que una ley, al fijar los parámetros análogos que
deberían contemplarse en casos similares al recogido en el precedente con
el propósito de obtener respuestas equivalentes.

El precedente se convierte en un instrumento de ordenación de la

jurisprudencia con la finalidad que pueda ser utilizada con coherencia en el
sistema jurídico, lo cual demuestra también los alcances de tribunales y
cortes máximas en uso de su poder normativo en ese sistema. Visto desde la
perspectiva del desarrollo jurisprudencial, Gerardo Eto Cruz lo define
como:

“Aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el

Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por
ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros
procesos de naturaleza homóloga. El precedente constitucional tiene por su
condición de tal efectos similares a una ley. Es decir, la regla general
externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en
una regla preceptiva común que alcanza a todos los justiciables y que es
oponible frente a los poderes públicos”.[252]

El precedente constitucional se convierte en una directriz obligatoria,

donde los fundamentos expresados en una sentencia, conjuntamente con la
decisión adoptada, deberán ser acogidos para resolver casos próximos
similares conforme a los contextos argumentativos de esa decisión. Resulta
ilustrativo tomar las condiciones formales de establecimiento del
precedente vinculante según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
de Perú:

“a) Existencia de relación entre caso y precedente vinculante. En ese

sentido, la regla que con efecto normativo el Tribunal Constitucional decide
externalizar como vinculante, debe ser necesaria para la solución del caso
planteado. El Tribunal Constitucional no debe fijar una regla so pretexto de
solución de un caso, si en realidad esta no se encuentra ligada directamente
con la solución del mismo [sic]. b) Decisión del Tribunal Constitucional
con autoridad de cosa juzgada. La decisión del Tribunal Constitucional de
establecer que un caso contiene reglas que se proyectan para el futuro como
precedente vinculante se encuentra sujeta a que exista una decisión final;
vale decir, que haya puesto fin al proceso. Más aún, dicha decisión final
debe concluir con un pronunciamiento sobre el fondo; es decir, estimándose
o desestimándose la demanda. La consagración de la cosa juzgada comporta
que la decisión devenga en irrevocable e inmutable”.[253]

El principio stare decisis es un elemento relevante en estos procesos, y

es oportuna la definición empleada por la Corte Constitucional ecuatoriana
en su argumentación en torno a los problemas jurídicos tratados en una de
sus decisiones: “se ha entendido como aquel deber de las juezas y jueces de
adherirse a lo decidido por ellos mismos en el pasado o por las juezas y
jueces superiores de la misma jurisdicción; o dicho en otras palabras, en
virtud de este principio, el juez debe decidir de acuerdo a lo resuelto en el
pasado y no contradecir lo decidido sin una razón poderosa debidamente
fundamentada”.[254]
 La importancia de ese principio es que asegura el derecho a la igualdad
de derechos y a la seguridad jurídica de las personas, por cuanto aquellos
criterios de interpretación y argumentación que fueron utilizados en casos
anteriores y similares deben conservarse para ser aplicados de la misma
forma en casos posteriores.

Sin embargo, un cuestionamiento central consiste en lo siguiente:

¿hasta qué ámbito o límite una corte puede decirle a los jueces cómo deben
fallar, y sin que eso afecte su independencia?

Lo que llama la atención es la presencia de otro elemento para ser

tomado en cuenta: la ratio decidendi, que se refiere a la razón o razones que
contribuyeron para el razonamiento y argumentación en la decisión de un
litigio. Cuando esas razones se mantienen en causas posteriores, se va
dando forma a una línea de precedentes, en tanto, exista una confirmación
de identidad conceptual y fáctica en las causas sucesivas, donde también se
haya constatado que se reproducen cuestiones normativas y de hechos que
permitan asegurar la afinidad con el caso que sirvió de guía.

La jurisprudencia representa la resolución de realidades en controversia

de acuerdo a la vigencia del sistema normativo en casos concretos y, desde
esa perspectiva, contiene elementos fácticos porque es la aplicación
específica de los actos normativos. A partir de esa visión, la jurisprudencia
es una nueva fuente normativa en desarrollo. Por ello, su mayor fortaleza
radica en su carácter de convincente, lo cual también ha dado lugar al
principio de la separación del precedente siempre que existan
razonamientos argumentados.

La Corte Constitucional ecuatoriana también ha manifestado que la

forma de desarrollar la jurisprudencia vinculante debe estar orientada en lo
siguiente: “marcando el camino, ratificando y creando líneas
jurisprudenciales en determinados escenarios constitucionales, que eviten la
superposición entre las garantías jurisdiccionales, que clarifiquen y
desarrollen su naturaleza, presupuestos de procedibilidad, efectos,
procedimiento, y por sobre todo, ilustrando y guiando a partir de sus fallos a
la ciudadanía en general”.[255]
 En el sistema ecuatoriano de fuentes normativas hay una discusión
relevante sobre el rol de los precedentes jurisprudenciales. La Corte
Nacional de Justicia tiene, entre otras funciones, el desarrollo del sistema de
precedentes fundamentada en los fallos de triple reiteración.[256] Su
jurisprudencia es obligatoria cuando el Pleno resuelva, en un plazo de
sesenta días, su conformidad con el triple fallo.[257]

Una observación que merece la Corte Constitucional es la falta de

parámetros definidos y objetivos para la selección de sentencias y la
emisión de precedentes jurisprudenciales. Por ejemplo, el organismo
jurisdiccional puede considerar una aparente contradicción de sentencias y,
por esa razón, puede realizar la selección según los criterios que considere
aplicables para ese análisis de contradicción. Acerca del asunto de marras,
requiere un mayor análisis la línea jurisprudencial[258] generada por la
máxima Corte sobre el principio de motivación del acto, donde es discutible
la percepción que llevó a generarlo, por cuanto se pensó que existía una
aparente laguna normativa que se pretendía zanjar; sin embargo de ello, la
norma constitucional ya definía aspectos reguladores sobre el principio en
cuestión, y lo que hizo la CC habría sido prácticamente la modificación del
texto de Montecristi.

El reto es que los precedentes vinculantes y líneas jurisprudenciales

aporten con directrices materiales y concretas sobre el alcance de los
derechos constitucionales, así como el fortalecimiento de aspectos
procesales, los niveles de constitucionalidad y legalidad para los derechos.
Por supuesto, esos deben ser los temas principales para la definición de la
jurisprudencia vinculante. Lo que hay que insistir es que lo novedoso de los
nuevos constitucionalismos no radica en la presencia de una nueva
Constitución, sino en los cambios de la cultura constitucional de los
operadores jurídicos para profundizar y concretar lo que ella aspira
mediante sus fallos.

Por cierto, he señalado que el precedente vinculante coloca a la

jurisprudencia como fuente primaria que pretende ensayar los arreglos
institucionales y jurídicos que la ley, como fuente inicial, no es capaz de
asumir. El juez asume e impulsa una generación permanente de derecho
objetivo mediante su quehacer jurisprudencial. Pero, ¿es válido este cambio
en el sistema de fuentes cuando también los mecanismos y principios
interpretativos pueden someterse a afinidades políticas en la justicia
constitucional? ¿Acaso estaríamos propiciando una dinámica
jurisprudencial a partir de los vaivenes políticos y la inmanencia del poder?

La arbitrariedad judicial en las decisiones también puede estar presente

en el desarrollo jurisprudencial y en la definición de sus líneas temáticas,
todo lo cual afecta la efectividad y eficacia de la administración de justicia
constitucional. Más todavía, si asumimos que herramientas como la
ponderación pueden servir para poner límites a los excesos y subjetividades
en que incurren los jueces, pero también puede convertirse en un
instrumento que promueva mayor arbitrariedad, todo esto sí incide en la
seguridad jurídica.

Huelga señalar que cuando los jueces pueden seleccionar y hasta,

incluso, revisar la sentencia constitucional de última instancia para
modificarla, estamos pensando en un sistema de fuentes que superan los
equilibrios puestos por el legislador y los contenidos de la ley para otorgar
pleno protagonismo a los jueces.

Ello así, porque el uso de instrumentos de interpretación y el tipo de

fuentes normativas del Estado ecuatoriano exigen de gran responsabilidad y
mayores niveles de argumentación, porque la naturaleza dúctil del derecho
otorga un poder vasto a los operadores de justicia constitucional para
decidir sobre las regulaciones y las formas en que despliegan los derechos.
Tampoco se trata de rescatar un formalismo jurídico extremo porque así no
vemos al derecho más allá de la ley. El desafío, por tanto, está en promover
un activismo judicial moderado y con reglas claras, objetivas y
preestablecidas para la selección y revisión de sentencias, pero también para
la definición de políticas constitucionales que puedan estar previstas en los
precedentes vinculantes.
[181] Considero que los jueces, en su papel de intérpretes, deben ser partidarios de un
constitucionalismo ideológico, pero en los términos planteados por L. P. Sanchís: esto es, la
necesidad de asumir un rol crítico y comprometido por parte de los operadores jurídicos en
la interpretación constitucional y en el análisis de la ciencia y la teoría del Derecho para
superar la visión descriptiva en el relacionamiento con el texto constitucional; ver en
“Neoconstitucionalismo y Ponderación”, 123-4.
[182]Alexy sugiere que “cuando una regla es una razón para un juicio concreto de deber
ser que hay que pronunciar, como es el caso cuando es aplicable y no permite ninguna
excepción, entonces es una razón definitiva. Si este juicio concreto de deber ser tiene como
contenido el que a alguien le corresponde un derecho, entonces este derecho es un derecho
definitivo. Por el contrario, los principios son siempre sólo razones prima facie. […] Las
decisiones sobre derechos presuponen la determinación de derechos definitivos. La vía
desde el principio, es decir, del derecho prima facie, al derecho definitivo, transcurre, pues,
a través de la determinación de una relación de preferencia”; en Teoría de los derechos
fundamentales, (Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997), 103.
[183] Los razonamientos y la decisión deben considerar una potente defensa de los
derechos fundamentales como una manifestación del Estado Constitucional, según Juan
Antonio García Amado, “Derechos y Pretextos”, en Miguel Carbonell, ed., Teoría del
Neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos (Madrid: Trotta/ Instituto de Investigaciones
Jurídicas UNAM, 2007), 237. El intérprete debe dotar de sentido y concreción al texto
constitucional para materializarlo. Lo relevante es que el juez pueda advertirle al poder, no
solamente cómo se organiza y funciona, sino también qué es lo que puede y debe decidir.
El ejercicio exegético supone entender que la Constitución no solamente dice aquello que
describe o narra, también expresa todas las orientaciones preferenciales para avizorar las
posibilidades que den sustento práctico a aquellos derechos que anuncia.
[184] Ver Registro Oficial No. 452, Segundo Suplemento, de 19 de mayo de 2010.
[185] Ver Luis Fernando Torres, edit., Debate constitucional con jurisprudencia, (Quito:
Corporación Autogobierno y Democracia / Fundación Hanns Seidel / Cevallos, 2012), 211-
214.
[186] Existen investigaciones del Ministerio de Justicia que confirman estas tendencias
procesales. Al respecto, ver el estudio de Luis Pásara, edit., El funcionamiento de la
justicia del Estado, (Quito: Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos /
Organización de las Naciones Unidas / Oficina del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas, 2001), 3-96.
[187] Las discusiones del pensamiento de Hart y Dworkin permiten identificar las
controversias sobre las reglas y los principios en la teoría y la práctica jurídicas, y las
consecuencias que están relacionadas con el problema de la discrecionalidad de los jueces
en la decisión de casos difíciles. A pesar de que no es dable una respuesta única al
respecto, la influencia de la obra de estos autores contribuye a encontrar razonamientos
más serios sobre el poder creador del juez, los métodos de interpretación y el hecho de
encontrar varios cruces de sus teorías para zanjar las dudas sobre las controversias
jurídicas. Ver, César Rodríguez, “Estudio preliminar” de La decisión judicial. El debate
Hart-Dworkin, (Bogotá: Siglo del Hombre Editores/Universidad de las Andes Facultad de
Derecho, 1997), 18-9.
[188] Eugenio Bulygin considera que la separación tajante entre la función del poder
legislativo como creador de las normas generales y el poder judicial como mero aplicador
de esas normas resulta insostenible. Los jueces crean normas generales también cuando se
enfrentan con casos de lagunas o contradicciones normativas y en casos de lagunas
axiológicas. Según este autor, “[…] cuando hay normas generales que correlacionan un
caso genérico con dos o más soluciones incompatibles, el caso individual no puede ser
resuelto por el juez sin modificar las normas existentes. La técnica usada normalmente por
los jueces consiste en establecer un orden jerárquico entre las normas en conflicto y en no
aplicar la norma menos importante. Esta operación equivale o bien a una derogación
parcial de una de las normas en conflicto (al introducir en ella una excepción), o bien a su
derogación total”, “Los jueces, ¿crean Derecho?”, Isonomía, No. 18, (abril 2003): 24-5.
[189]Robert Alexy, “Derecho y moral. Reflexiones sobre el punto de partida de la
interpretación constitucional”, en Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Interpretación
constitucional (México D.F.: Porrúa / Universidad Nacional Autónoma de México, 2005),
10.
[190] Los sucesos que marcaron la historia del período gubernamental fascista dejarían
entrever que los magistrados que estaban siendo procesados habían perdido los
componentes más elementales de su conciencia por todo lo que hicieron, como
consecuencia del poder omnipresente y absoluto que ejercía el gobernante de esa época.
¿Son los jueces vencedores o vencidos? Esta pregunta parafrasea la figura literaria en la
historia de la película El Juicio de Nuremberg, ¿vencedores o vencidos? (1961) dirigida por
Stanley Kramer. Los países aliados y vencedores de la Segunda Guerra Mundial (EEUU,
Rusia, Reino Unido y Francia) deciden conformar un Tribunal Internacional Ad-Hoc para
juzgar un grupo de jueces que participaron y colaboraron para la realización de distintas
masacres humanas causadas por el régimen nazi. Un primer cuestionamiento a este
Tribunal surge por su falta de objetividad al no ser jueces legalmente nombrados y
conformados, sino que proviene por la intervención de los Estados vencedores.
Un segundo cuestionamiento consiste en que la actuación de los miembros de este Tribunal
no responderían a motivaciones jurídicas que respeten los derechos de los imputados, sino
que estarían muy influenciados por los intereses y presiones de los países aliados de
acuerdo a su actuación en el contexto político-internacional. Además, al ser un Tribunal
impuesto a los vencidos, no se trataba de una instancia jurisdiccional pre-establecida que
cuente con legitimidad institucional para su actuación. Un tercer cuestionamiento radica en
la falta de independencia del Tribunal, que con delegados de los países vencedores buscaba
juzgar los actos de los países vencidos, sin recurrir a miembros que no pertenezcan a
ninguna de las dos partes en conflicto, lo cual no ofrecía suficientes garantías sobre el
proceder del Tribunal.
A pesar de estos cuestionamientos relevantes al Tribunal, lo que estaba en juego es que el
Derecho Internacional y la convivencia pacífica de los Estados puedan dejar en impunidad
todo el historial del régimen alemán. Esto demuestra que existen ocasiones en que las
demandas de justicia obligan a la conformación de tribunales carentes de legitimidad en su
origen, lo cual también deriva en una falta de legitimidad de sus procedimientos, pero los
tribunales que carecen de imparcialidad y autonomía no necesariamente pueden garantizar
condiciones justas y legítimas en sus decisiones. En el caso del Tribunal Ad-Hoc especial
que procesaría a los magistrados alemanes, se cumplieron los elementos más perjudiciales
de independencia: la conformación política con los países vencedores; las circunstancias en
que se formó el Tribunal; quiénes lo integraron; y, los antecedentes de los países que lo
integraron. Todos estos antecedentes, permitían aseverar que la condena ya estaba lista
antes de la realización del proceso de juzgamiento. Como un elemento central de este
análisis, hay que precisar que los magistrados condenados no llegaron a cumplir su pena.
[191] Oswaldo Alfredo Gozaíni, Derecho procesal constitucional. El debido proceso,
Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, s/f), 297.
[192] Héctor Fix Zamudio, Justicia constitucional, ombudsman y derechos humanos,
(México, D.F.: Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2001), 56.
[193] Alberto Ricardo Dalla Vía, “La función de juzgar” en Academia. Revista sobre
enseñanza del derecho, Año 4 No. 8, 2006, 37-57.
[194] Existe una relación directa del juez con la defensa de la democracia y sus valores
constitucionalizados. El comportamiento de los jueces estaría condicionado por la mayor o
menor organización del aparato gubernamental y de las estructuras del poder público en
general, por consiguiente, su papel no se acaba en la vigencia del derecho objetivo y su
aplicación, sino que se complementa con la permanente tutela de intereses, violados o
amenazados. El papel de los operadores jurídicos también es hacer que ese aparato
gubernamental y la institucionalidad del poder público respete los derechos, libertades y
garantías previstos en todos los instrumentos internacionales sobre DD.HH. Esta es una de
las principales premisas, entre otras, que aborda el estudio El Juez y la Defensa de la
Democracia, Un Enfoque a partir de los Derechos Humanos, publicado por el Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, en el año 1993, conjuntamente con la Comisión de
las Comunidades Europeas. La voz de magistrados y juristas como Zaffaroni, Espinal Irías,
Nieto Navia, Schwank Durán, Volio Jiménez, Pierini –y muchos más-, exigían y defendían
la necesidad de fortalecer el Poder Judicial para la defensa de los derechos humanos e
insistían sobre los esfuerzos necesarios para profundizar los instrumentos internacionales
de protección de derechos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos expresó en la Opinión Consultiva OC-
11/90 en el año 1992, sobre Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos, que la
obligación de los Estados Parte de la Convención Americana es la de “organizar todo el
aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se
manifiesta el ejercicio del poder público, de manera que sean capaces de asegurar
jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”. A pesar de ser una obra
publicada hace veinte años, su pensamiento y activismo judicial renueva su importancia,
precisamente por la dimensión que cobra para las y los servidores judiciales la aplicación
de principios y normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Pero ese
propósito debe ampliarse con el estudio de las problemáticas que afectan las normas
internas e internacionales sobre esta materia. Esta constituye otra de las tareas más urgentes
de la Escuela Judicial, analizar y capacitar sobre los roles más actuales de jueces y juezas
para la protección de los derechos fundamentales, así como asumir los obstáculos y
desafíos que enfrentan para la vigencia material de aquellos en sus respectivas áreas.
La transformación de la justicia es posible cuando el ciudadano común sienta que sus
derechos fundamentales están realmente protegidos, y esta debe ser, sin duda, meta
prioritaria para consolidar el cambio de la administración jurisdiccional. El ordenamiento
jurídico se constitucionaliza en la medida que sus representantes y operadores jurídicos
ejercen la potestad pública para cumplir los compromisos internos y externos hacia la
defensa de los derechos humanos.
[195] Según Manuel Aragón Reyes, “el constitucionalismo es también una actitud, un
modo de hacer política que obliga a los hombres públicos a aceptar las reglas del juego, a
conducir las contiendas políticas por los cauces de la Constitución. Difícilmente podrá
haber Estado Constitucional sin una constitucionalización de la política y, específicamente,
de la política profesional; en ese sentido, el constitucionalismo de la política no es sólo un
modo de hacerla. No basta, sin embargo, con la constitucionalización de la política, pues
siendo, como es, el constitucionalismo un fenómeno sobre todo jurídico, su consolidación
y desarrollo obligan a una constitucionalización también de la cultura jurídica”, en “La
Constitución como paradigma”, en Teoría del Neoconstitucionalismo, 37.
[196] En la línea jurisprudencial definida por la Corte Constitucional sobre la motivación
del acto, se establecen varias orientaciones vinculantes y obligatorias como “el
racionamiento lógico y comprensivo”; “la exposición razonable, lógica y comprensiva”; y,
“la razonabilidad, la lógica y la comprensibilidad” como requisitos de motivación. Ver las
Sentencias Nos. 025-09-SEP-CC, de 29 de septiembre de 2009, de casos acumulados 0023-
009-EP; 0024-09-EP; 0025-09, publicada en Registro Oficial No. 50, de 20 de octubre de
2009; Sentencia No. 227-12-SEP-CC, de 12 de junio de 2012, publicada en Registro
Oficial No. 777, Segundo Suplemento, de 20 de agosto de 2012; y, Sentencia No. 009-14-
SEP-CC, de 15 de enero de 2014, publicada en Registro Oficial No. 184, Primer
Suplemento, de 14 de febrero de 2014.
[197]Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, (Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1997), 86-7.
[198] Ver Registro Oficial No. 597, Suplemento, del día 15 de diciembre de 2011.
[199] Al respecto, consultar Luis Fernando Torres, edit., Debate constitucional con
jurisprudencia, (Quito: Corporación Autogobierno y Democracia / Fundación Hanns Seidel
/ Cevallos, 2012), 215-218.
[200]Un caso relevante donde se puede evidenciar esta dimensión es la Sentencia No. 080-
13-SEP-CC, de 9 de octubre de 2013, en el caso No. 0445-11-EP, donde la CC expresa una
argumentación que articula reglas y principios para la defensa de los derechos
constitucionales de no discriminación, debido proceso, igualdad y protecciones laborales.
Este caso se originó porque un servidor público fue destituido mediante sumario
administrativo iniciado por ausencia injustificada de su lugar de trabajo, y en repetidas
ocasiones, a pesar de que la entidad conocía de que era una persona portadora de VIH. La
persona afectada presentó una Acción de Protección inicialmente, pero en primera y
segunda instancia ratificaron la legalidad de la resolución administrativa de su destitución.
El referido servidor presentó una Acción Extraordinaria de Protección contra una sentencia
de última instancia de la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de
Guayas.
[201] Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, (Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1997), 90-2.
[202]Para un caso de estudio de ponderación en el accionar de la Corte Constitucional
puede ser considerada la sentencia No. 067-12-SEP-CC, de 27 de marzo de 2012, en el
caso No. 1116-10-EP, publicada en el Registro Oficial No. 728, Suplemento, Año III, de 20
de junio de 2012, y consiste en que una persona que posee 80% de discapacidad física es
demandado por un juicio de alimentos. El Juzgado Tercero de la Niñez y Adolescencia de
Imbabura establece la pensión a favor de la menor, posteriormente la apelación es conocida
en la Sala de lo Civil, Laboral, Niñez y Adolescencia, Inquilinato y Materias Residuales, la
cual desecha el recurso y a continuación se presenta una Acción Extraordinaria de
Protección ante la CC contra el auto dictado por la referida Sala de la Corte Provincial.
Este organismo utilizó una argumentación para desarrollar los razonamientos de
interpretación a partir del principio de igualdad jerárquica de derechos, la consideración de
una enfermedad de tipo degenerativa, su condición económica en virtud de su discapacidad
laboral y la ponderación de reglas y principios como el de dignidad. En este caso, la CC
analizó la colisión entre reglas y derechos, por cuanto consideró el interés superior de la
menor y su derecho a alimentarse, así como las condiciones que atravesaba el legitimado
activo por su enfermedad, su estado económico y la incapacidad laboral, todo lo cual fue
ponderado para tomar su decisión.
[203] Carlos Bernal Pulido, El Derecho de los derechos, (Bogotá: Universidad Externado
de Colombia, 2005), 62-3. Este autor afirma también que en la doctrina de la filosofía
jurídica y del derecho constitucional no existe un catálogo unívoco de los criterios de
racionalidad jurisprudencial. Lo que sí existen son diversas disputas teóricas al respecto,
pero la enumeración de criterios de racionalidad puede ser útil para distinguirla de los
criterios de proporcionalidad y razonabilidad. Cabe reparar que las reglas expuestas son
ideas regulativas e ideales valorativos, críticos, orientadores y analíticos del trabajo del
órgano jurisdiccional constitucional.
[204] Ibid., 64.
[205] Ibid., 64.
[206] Ibid., 65.
[207] Cuando se trata de disposiciones de igual fuerza normativa deberá el juez recurrir a
los principios de lex posterior derogat legi priori y Lex specialis derogat legi generali. De
allí que, en el modelo difuso se le confiere al juez la facultad de decidir en un proceso en el
que se encuentre la contraposición entre la norma legislativa ordinaria y la norma
constitucional, debiendo aplicar la segunda y desechar la primera. En un ordenamiento
jurídico, las contradicciones normativas deben ser resueltas a partir de tres reglas
planteadas por Norberto Bobbio y son las siguientes: a) el criterio cronológico, b) el
criterio jerárquico y c) el criterio de especialidad. El cronológico se asienta en la regla lex
posterior derogat priori, que consiste en: si dos normas son incompatibles, prevalecerá la
posterior. La inaplicación de este principio ocasionaría un retroceso del progreso jurídico y
entorpecería la progresiva adaptación del derecho a las exigencias sociales. Sobre este
tema, revisar la exposición de Jorge Zavala Egas, “La Acción de Amparo y el control
normativo…, 378-379. El criterio jerárquico se presenta de la siguiente forma: cuando
existen dos normas incompatibles, deberá prevalecer la norma jerárquicamente superior,
esto es, lex superior derogat inferior. Bobbio advierte que: “una de las consecuencias de la
jerarquía normativa consiste precisamente en que las normas superiores pueden abrogar las
inferiores, en tanto que las normas inferiores no pueden abrogar las superioresTambién
expone que la inferioridad de una norma con respecto a otra consiste en la menor fuerza de
su poder normativo, que se manifiesta precisamente en la incapacidad de establecer una
reglamentación de una norma jerárquicamente superior”. Si se presenta la incompatibilidad
entre una general y una especial, prevalece la segunda: lex specialitis derogat generali. Hay
una distinción entra ambas y es que esta se convierte en una especie de norma que contiene
el género, luego, en la ley especial se estructuran categorías concretas y particulares de
sujetos y casos no concebidos por la ley general. En estos aspectos, consultar Jorge Zavala
Egas, “La Acción de Amparo”, 378-9.
[208] Atienza, Manuel. El derecho como argumentación, Barcelona: Ariel, 2006, 172 y ss.
[209]Ibíd., 173.
[210] Como una referencia importante puede citarse a los principios constitucionales del
régimen tributario (previstos en el Art. 300 CRE) que colisionan con reglas
subconstitucionales. La aprobación del Código Orgánico de Organización Territorial,
Autonomía y Descentralización (COOTAD) olvidó algunos capítulos y contiene renglones
encorvados que no resuelve ciertos problemas centrales de gobiernos autónomos
descentralizados: la desigualdad, discrecionalidad e ineficiencia en que actúa la
administración tributaria de estos gobiernos al procesar y regular diversos impuestos, tasas
y contribuciones especiales, los cuales están insuficientemente normados por el Cootad -y
en ciertos casos, hasta en sentido distinto del Código Orgánico Tributario-, y generan un
problema no menor: la descripción de estos tipos tributarios dificulta la atención de las
competencias de los gobiernos locales y crea contrariedades en relación a los principios
constitucionales del régimen tributario. Hay aspectos de la gestión y normativa tributaria
que generan afectaciones a las actividades realizadas por los individuos y, por ende, a sus
derechos; así como también inciden en el tipo de servicio y atención que prestan las
entidades seccionales. Entre estos, podemos mencionar: las acciones realizadas en materia
de impuestos prediales urbano y rural no son las más óptimas por las condiciones volubles
para la formación y mantenimiento de datos catastrales; los impuestos de alcabala y a la
utilidad generan aspectos económicos que afectan las actividades comerciales de bienes
inmuebles; los impuestos de patente y del 1.5 por mil sobre los activos totales dificultan la
gestión administrativa; el impuesto a los espectáculos públicos requiere ciertos ajustes para
mejorar su gestión, porque hay casos que pueden resultar más costosos de lo que genera el
tributo; el impuesto a los vehículos presenta novedades preocupantes como la existencia de
otro impuesto nacional sobre la misma materia o lo que sería un doble gravamen; hace falta
más definiciones y precisiones sobre regulaciones a las tasas en base al costo prorrateado
de prestación del servicio; y, finalmente, en el caso de las contribuciones especiales o de
mejoras es indispensable establecer las normas para simplificar la determinación del monto
de tributo, según el caso de ejecución de obra pública y los beneficios a propietarios de
bienes inmuebles. Para el mayor análisis de estas problemáticas ver César Montaño
Galarza y Juan Carlos Mogrovejo Jaramillo, Derecho Municipal Tributario Ecuatoriano,
(Quito: Corproación Editora Nacional, 2014); obra donde plantean aquellos aspectos
técnicos y jurídicos que merecerían una revisión sobre los componentes del esquema
tributario municipal y metropolitano que está previsto en el máximo Código para
comunidades locales, y con los cuales corresponde a los jueces advertir cuáles serían
aquellos serios conflictos entre principios constitucionales del régimen tributario y las
reglas orgánicas sobre esa materia.
[211] Como un proceso que merece estudiarse, ver la Sentencia No. 003-14-SIN-CC, de 17
de septiembre de 2014, correspondiente a los casos Nos. 0014-13-IN; 0023-13-IN; y, 0028-
13-IN, publicada en el Registro Oficial No. 346, Segundo Suplemento, de 2 de octubre de
2014. La Corte Constitucional recibió varias demandas de inconstitucionalidad por el
fondo y la forma sobre varias disposiciones de la Ley Orgánica de Comunicación y en esa
sentencia negó esas demandas. Para fundamentar su decisión, el máximo tribunal
implementó los exámenes de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto a
algunas normas de la LOC. La observación a la fundamentación empleada por la CC
consiste en que utiliza una revisión comparativa basada en los aparentes menores niveles
de levedad, rigurosidad y lesividad de las sanciones administrativas que contempla este ley
con respecto a lo que podrían ser las sanciones civiles y penales para justificar aquellas. Es
necesario un mayor análisis a la visión manifestada por la Corte, por cuanto su posición
estuvo orientada a la defensa del interés público de la información y los fines del Estado en
su difusión y en lo que considere relevancia pública, los cuales los considera como
aspectos que puedan prevalecer sobre el ejercicio libre y sin restricciones de los derechos a
la expresión y comunicación de los individuos. Los razonamientos expuestos por la CC
para contrastar el derecho de las personas a recibir información de interés general frente a
los derechos a la libertad de expresión, opinión, acceso a la información, entre otros,
consagran una forma de entender los derechos desde el lugar protagónico del control y la
persecución estatal, que difumina los medios y fines que el Estado debería preservar para
promover las libertades de los individuos y la sociedad. Lo que llama la atención es que los
argumentos expresados por la CC no se corresponden con los estándares internacionales
definidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos para la protección de los
derechos de expresión, comunicación e información en varias de las siguientes sentencias:
Caso Herrera Ulloa vs Costa Rica; Caso Baruch Ivcher Bronstein vs. Perú; Caso Ricardo
Canese vs. Paraguay; Caso Apitz Barbera y otros; Caso La última tentación de Cristo; Caso
Tristán Donoso vs Panamá; Caso Kimmel vs. Argentina; Caso Ríos y otros vs Venezuela;
Caso García y Familiares vs. Guatemala. En la sentencia in comento de la CC pueden
encontrase diferentes comprensiones como la posibilidad de que el principio de
proporcionalidad es un mecanismo de interpretación que funciona a partir de la aplicación
del principio de igualdad jerárquica, lo cual puede generar confusiones para el sistema de
justicia constitucional. Cuando el máximo tribunal de control constitucional local debía
examinar y delimitar la estructura de la LOC para definir si las restricciones que contiene
son necesarias, idóneas y proporcionales en función de los exámenes para su medición, su
análisis debía estar orientado a garantizar la protección constitucional según el Art. 18 CRE
y otras normas de la Ley Fundamental e instrumentos internacionales, con el objetivo de
identificar las restricciones a los derechos y a su ejercicio. Sin embargo, la sentencia
contiene parámetros para situar los derechos a la opinión, expresión, información y
comunicación, así como sus límites, en función de las sanciones previstas por la LOC y el
órgano que las ha ejecutado desde su aprobación, cuando lo óptimo era revisar y observar
que varias de sus figuras e instituciones jurídicas condicionan y restringen ese tipo de
derechos.
[212]Carlos Bernal Pulido, El Derecho de los derechos, 67.
[213] Ibíd., 67.
[214] El proceso inicia cuando varias organizaciones sociales presentaron una denuncia
ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y posteriormente este organismo
solicitó a la Corte Interamericana de Derechos Humanos que declare la responsabilidad
internacional del Estado de Nicaragua por la presunta violación de los derechos
reconocidos en los artículos 8, 23 y 25 de la Convención Americana, en relación con los
artículos 1.1 y 2 de ese instrumento, en perjuicio de los candidatos a alcaldes, vicealcaldes
y concejales presentados por el partido político regional indígena Yapti Tasba Masraka
Nanih Asla Takanka (en adelante Yatama). El demandante fue la organización Yatama, y el
Centro Nicaragüense de Derechos Humanos y el Centro por la Justicia y el Derecho
Internacional; el demandado fue el Estado de Nicaragua por la adopción de Ley Electoral
No. 331 en enero de 2000, porque esta ley no contemplaba la figura de las asociaciones de
suscripción popular para que participaran en las elecciones y sólo se permitía la
participación en los procesos electorales a través de la figura jurídica de los partidos
políticos.
El órgano juzgador fue la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Yatama
vs. Nicaragua, con fecha de sentencia de 23 de junio de 2005 (Excepciones preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas), disponible en
<http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_127_esp.pdf>. Consulta: 3 de agosto
de 2015.
[215] Laura Clérico, “Hacia la reconstrucción de un modelo integrado de proporcionalidad
a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” en Griselda
Capaldo, Jan Sieckmann, Laura Clérico (directores), Internacionalización del derecho
constitucional, constitucionalización del derecho internacional, (Buenos Aires: editorial
Universitaria de Buenos Aires, 2012), 218.
[216] Martín Aldao, “El principio de proporcionalidad y la legitimidad del derecho
internacional de derechos humanos (DIDH) en términos de democracia deliberativa”, en
Griselda Capaldo, Jan Sieckmann, Laura Clérico (directores), Internacionalización del
derecho constitucional, constitucionalización del derecho internacional, (Buenos Aires:
editorial Universitaria de Buenos Aires, 2012), 240.
[217]La Comisión señaló como alegato que fueron arbitrarias las decisiones del Consejo
Supremo Electoral de no aceptar la solicitud de Yatama de registrar como candidatos de
ese partido a los presentados por la alianza entre Yatama y el Partido de los Pueblos
Costeños en la RAAS porque la organización no llenaba el tiempo requerido consignado en
la Ley Electoral. Según el examen de idoneidad, uno de sus criterios consiste en que la
implementación de una medida estatal para el logro de un fin puede limitar el ejercicio de
algún derecho. En este caso, algunas reglas de la Ley Electoral de Nicaragua pueden
sacrificar el ejercicio de derechos de aquellas organizaciones y ciudadanos que por no
cumplir con los plazos previstos para el reconocimiento de la personalidad jurídica pueden
quedar marginados de un proceso electoral. La justificación que podría anunciarse de esta
Ley Electoral en cuanto a las exigencias para el reconocimiento de la personalidad jurídica
de los actores políticas estaría orientada a establecer plazos racionales y planificados para
los sujetos políticos con la finalidad de organizar con anticipación su participación en
procesos electorales.
[218] Estos elementos de análisis son tomados del trabajo de Laura Clérico, “El examen de
proporcionalidad: entre el exceso por acción y la insuficiencia por omisión o defecto” en
Miguel Carbonell (coord.), Argumentación jurídica. El juicio de ponderación y el principio
de proporcionalidad, (México: Universidad Autónoma de México / Porrúa, 2011).
[219] Voto disidente del juez ad hoc Alejandro Montiel Argüello, disponible en Corte
Interamericana de Derechos Humanos, caso Yatama vs. Nicaragua, Sentencia de 23 de
junio de 2005 (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), disponible en
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_127_esp.pdf. Consulta: 13 de julio de
2015.
[220] Ibíd., párr. 215.
[221] Ibíd., párr. 218.
[222]Laura Clérico, “El examen de proporcionalidad…, 131.
[223] Laura Clérico, “Los “casos” en el modelo de la ponderación orientado por reglas. El
modelo alexyano de la ponderación en comparación con el modelo “especificionsita” de
Moreso” en Carlos Bernal Pulido (edit.), La doble dimensión del derecho. Autoridad y
razón en la obra de Robert Alexy, (Lima: Palestra, 2011), 214.
[224] Laura Clérico, “El examen de proporcionalidad…, 139.
[225] Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Yatama vs. Nicaragua, Sentencia
de 23 de junio de 2005 (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), párraf.
206, disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_127_esp.pdf.
Consulta: 13 de julio de 2015.
[226] Laura Clérico, “El examen de proporcionalidad…, 140.
[227] Robert Alexy, citado por Laura Clérico, “El examen de proporcionalidad…, 140.
[228] Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Yatama vs. Nicaragua, Sentencia
de 23 de junio de 2005 (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), párraf.
201.
[229]Martín Aldao sostiene que el derecho juega un papel decisivo en la construcción del
espacio político, porque no solamente determina los valores e intereses válidos para una
determinada sociedad, sino que determina los canales que serán considerados legítimos
para la participación política dentro de ella. Si bien su fundamentación está dada en el
estudio de la teoría del derecho de Kelsen, su criterio es relevante en la medida en que
busca precisar que en el fenómeno de minimizar el problema de la legitimación
democrática de las normas, lo que ocurre también es que se dificulta la participación
público-política de los grupos sociales recientemente reconocidos en procesos de creación,
interpretación y aplicación de la ley. Estos planteamientos están en su trabajo
“Racionalidad, derecho y democracia” en Laura Clérico y Jan Sieckmann (edits.), La teoría
del derecho de Hans Kelsen, (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2011), 356-7.
[230] Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Yatama vs. Nicaragua, Sentencia
de 23 de junio de 2005 (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas),
disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_127_esp.pdf. Consulta:
13 de julio de 2015.
[231] “Cuanto más baja sea la no satisfacción de un derecho de prestación (positiva) tanto
mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”.
[232] La Corte IDH consideró que el Estado violó el Art. 23.1 de la CADH con respecto al
Art. 1.1 de ese tratado, en afectación de esos candidatos, como resultado de las decisiones
que los excluyeron de ejercer dicho derecho y fueron adoptadas en contravención de las
garantías del Art. 8 de la CADH y no podrían ser controladas por un recurso judicial; en
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Yatama vs. Nicaragua, Sentencia de 23
de junio de 2005 (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), párraf. 229,
disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_127_esp.pdf. Consulta:
13 de julio de 2015.
[233] Por esta razón, el Tribunal dispone reformas a la Ley Electoral No. 331 de 2000 y
otras medidas para el Estado, entre otras, como formas de reparación.
[234]Teoría de los derechos fundamentales,112-3.
[235] Ibíd., 166-7.
[236] Ibíd., 168-9.
[237] Según Manuel Atienza, “una argumentación es todo el conjunto de pasos, actos de
lenguaje y enunciados que tienen lugar entre el planteamiento de una pregunta inicial (un
problema), con que se abre la argumentación, y la respuesta a la misma (la solución –
argumentativa- del problema), que significa el cierre de la argumentación. […] Un
argumento es una razón (formulada por medio de un enunciado) a favor o en contra de una
determinada tesis (expresada esta última también en forma de un enunciado). Consta, por
tanto, de tres elementos: la razón (la premisa), la tesis (la conclusión) y la vinculación –el
ser una razón a favor o en contra- que se establece entre ambos (la inferencia)”, 39.
[238] Uno de los aciertos del modelo de Atienza es que busca representar el proceso que se
refiere a la actividad de argumentar, pero también al resultado de la argumentación,
entendido este como el conjunto de premisas y de conclusiones –parciales y finales- y de
reglas que justifican el ‘paso’ de las premisas a la conclusión. Ver Manuel Atienza y Alí
Lozada, Cómo analizar una argumentación jurídica (Quito: Cevallos, 2009), 32.
[239] Manuel Atienza, Curso de argumentación jurídica (Madrid, Trotta, 2013), 549.
[240] Juan Antonio García Amado, “La argumentación y su lugar en el razonamiento
judicial sobre los hechos” en Pablo Raúl Bonorino (editor), El Derecho en acción. Ensayos
sobre interpretación y aplicación del Derecho (Lima, Ara editores, 2010), 151.
[241] Robert Alexy, Teoría de la argumentación jurídica, Madrid, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 2012, p. 37.
[242]Juan Antonio García Amado, “El juicio de ponderación y sus partes”, 141.
[243]Ibíd., 141-2.
[244] Ibíd., 139-40.
[245] Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, (Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1997), 171.
[246] Ibid., 172.
[247] Raúl Gustavo Ferreyra, Notas sobre Derecho Constitucional y garantías, 226.
[248] Para mayores elementos de análisis ver ibíd., 218-9.
[249] Luigi Ferrajoli, “Derechos fundamentales”, 55.
[250] Luigi Ferrajoli, “Derechos fundamentales”, 54.
[251]Luigi Ferrajoli, Garantismo: una discusión sobre derecho y democracia (Madrid:
Trotta, 2006), 38.
[252] Gerardo Eto Cruz, El derecho procesal constitucional: su desarrollo jurisprudencial
(Bogotá: Temis, 2011), 185-6.
[253] Ibid., 186-7.
[254]Ver en Sentencia No. 001-10-PJO-CC, caso No. 0999-09-JP, de 22 de diciembre de
2010, publicada en Registro Oficial No. 351, Segundo Suplemento, Año II, de 28 de
diciembre de 2010, 7.
[255] Ver Ibid., 6.
[256] Ver Art. 184:2 CRE.
[257] Ver Art. 180:2 del Código Orgánico de la Función Judicial. También explica Pablo
Leguísamo que “el establecimiento de la jurisprudencia obligatoria se produce a través de
un procedimiento casi automático en el que inclusive por silencio administrativo positivo
los fallos reiterados triplemente, transcurridos los sesenta días, desde su recepción, aunque
no haya pronunciamiento del Pleno, no se incorporan a la jurisprudencia obligatoria de la
Corte Nacional de Justicia. Dichas Resoluciones tendrán efecto desde su publicación en el
Registro Oficial” en “Jurisprudencia vinculante y su evolución en el Ecuador” en Luis
Fernando Torres edit., Debate constitucional con jurisprudencia (Quito: Corporación
Autogobierno y Democracia / Fundación Hanns Seidel, 2015), 156.
[258] Sentencia No. 025-09-SEP-CC, de 29 de septiembre de 2009, de casos acumulados
0023-009-EP; 0024-09-EP; 0025-09, publicada en Registro Oficial No. 50, de 20 de
octubre de 2009; Sentencia No. 227-12-SEP-CC, de 12 de junio de 2012, publicada en
Registro Oficial No. 777, Segundo Suplemento, de 20 de agosto de 2012; y, Sentencia No.
009-14-SEP-CC, de 15 de enero de 2014, publicada en Registro Oficial No. 184, Primer
Suplemento, de 14 de febrero de 2014.
 Capítulo V
LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS:
NORMATIVAS, INSTITUCIONALES Y JURISDICCIONALES
5.1. Garantías normativas o genéricas

Los derechos humanos representan aquellos valores y aspiraciones

universales cuya naturaleza histórica es anterior y superior al Estado. Si
bien los sistemas constitucionales han logrado establecer diferentes tipos de
garantías para la protección de los derechos -si bien más adelante me
detendré a evaluar las limitaciones o irrisoria efectividad de su
funcionamiento-, el problema actual que enfrentan nuestras sociedades
reside en la forma de tomar decisiones por parte de servidores públicos -
administrativos y judiciales- al momento de resolver sobre los
derechos[259] de las personas.

La descripción o los enunciados de la norma no son condiciones

suficientes para asegurar su cumplimiento, porque debemos afrontar las
formas en que aquellos servidores entienden, interpretan y aplican las
disposiciones legales y reglamentarias que confrontan o contrastan con los
derechos.

Así, entonces, si realmente quisiéramos trascender hacia una

institucionalidad estatal capaz de tutelar los principios humanos
fundamentales, es una imperiosa necesidad que las y los ciudadanos utilicen
las garantías normativas contra las arbitrariedades de servidores. Es
imprescindible que el Estado adopte las acciones institucionales y
legislativas necesarias para poner en práctica la acción de repetición al
servidor responsable de afectar derechos o causar daño por sus actos u
omisiones para reparar y responder en cuanto a los perjuicios ocasionados.

Lo grave está en que existen servidores[260] que entienden –algunos,

incluso, están convencidos- el reconocimiento de los derechos como un
favor que hacen a los individuos, o una dádiva exclusiva que le entregan a
las personas -en pocas palabras: los derechos como favores estatales -, y
que eso depende del poder que ostentan y que les pertenece a título
personal. En función de esa perspectiva, la garantía normativa obliga a
servidores administrativos y judiciales para que la generación de todos los
actos del poder público se conviertan en mecanismos de protección de
derechos constitucionales.[261]

La garantía normativa debe operar para enfrentar aquellas situaciones

donde se han desconocido los más elementales componentes del debido
proceso; cuando un servidor crea nuevas condiciones jurídicas de
inobservancia a los derechos, confundiendo sus conceptos; o, las
atribuciones y obligaciones que le han sido asignadas; o aprovecha los
vacíos legales para imponer criterios personalísimos y usa la norma para
favorecer la voluntad o interés de quienes tienen el poder. En fin, se trata,
principalmente, que la vigencia de esta garantía contribuya a la
materialización de los derechos, y esa realización es la que también obliga
al Estado y sus servidores a reconocer y permitir el funcionamiento de esta
garantía.

Todo acto normativo debe adecuarse, de manera formal y material, a la

Constitución. Por ello, una de las responsabilidades del servidor público es
velar por cumplir con ese propósito al momento de su aprobación. La
dimensión ética-sustantiva del servidor está en asumir su carácter transitorio
en toda entidad pública, para comprender que su razón social está en crear
condiciones de servicio a la comunidad con la finalidad de que puedan
acceder a sus derechos.

Los actos del poder público están obligados a profundizar el valor

normativo del texto constitucional, no a reducir ese valor. Aquellos deben
crear los ámbitos y procedimientos necesarios para impregnar a todo el
ordenamiento jurídico de los principios, valores y derechos
constitucionales; o sea, deben dotar de los mecanismos más eficaces para
hacer posibles esos derechos, no para suspenderlos.

La producción legal de los organismos públicos debe ser

complementada con las prácticas hermenéuticas y argumentativas de sus
servidores, con el interés de que permitan superar las interpretaciones
formalistas y normativistas que reducen sus actos a esquemas culturales
positivistas que no contribuyen para que las entidades cumpla su verdadera
misión constitucional: respetar y garantizar los derechos.
 Llegados a este punto, claramente, sostengo que es indispensable la
construcción de otras prácticas administrativas y procedimentales para que
entiendan que los derechos no surgen con una ley, ni tampoco nacen con el
estricto cumplimiento de los requisitos de forma de un reglamento, menos
aún en la observancia rigurosa de formalidades o aspectos de forma que no
se encuentran contemplados en el texto constitucional.

El constitucionalismo de los derechos exige que las entidades públicas

revisen sus comportamientos en la perspectiva que una norma no puede ser
válida solamente por el hecho de estar vigente, sino, porque realmente es
justa en su aplicación, osea, que se corresponda con aquellos valores que la
sociedad necesita, y no aquellos que le parecen al servidor que cuenta con
un poder temporal para decidir sobre una disposición específica. Ese
constitucionalismo es también aquel que requiere de la razonabilidad y
racionalidad de los funcionarios administrativos y judiciales para justificar y
explicar una resolución al amparo de lo que los preceptos constitucionales,
como mandatos de jerarquía superior, permiten o prohíben para la sociedad;
más no, necesariamente, lo que un reglamento es capaz de exigir –de
manera literal- desconociendo que puede estar en juego la afectación o
profundización de un derecho.

La aplicación de las fuentes de derecho no consiste en la defensa

institucional de los intereses o de los pareceres que le convienen a una
entidad pública, o para incluir en un reglamento o informe jurídico aquellas
justificaciones que no encontraríamos en las normas de jerarquía superior.
De ahí que, el compromiso que adquiere un servidor público cuando ingresa
a esa función es: obrar para profundizar la vigencia de los derechos y
garantías, no en aprobar o utilizar actos administrativos y normativos que
los restrinjan, limiten o anulen.

Todo el conjunto de fenómenos que se produce en las distintas materias

del derecho requiere de nuevas metodologías, culturas y prácticas de los
servidores, para que su comportamiento no se agote en el entendimiento
legalista de las normas, sino que cuenten con las capacidades para
interpretar, aplicar y explicar las disposiciones legales hacia aquellas
orientaciones que más favorezcan a los sujetos de derechos.
 Necesitamos racionalizar la aplicación de la norma para que se
convierta en una estrategia al servicio de los ciudadanos, no al servicio del
poder. La argumentación y motivación jurídica de la administración pública
deben enfocar hacia un mejor desarrollo de las complejas relaciones entre
pluralismo, respeto a las libertades y autoridad para la organización de una
sociedad democrática.

¿Requisitos de forma enfrentados a los derechos fundamentales?

¿Formalismo contra Estado constitucional?[262] Las entidades públicas
crean y exigen la presentación de requerimientos para que los individuos
puedan acceder a ciertos servicios, o que mediante ellos puedan ejercer un
derecho, sin embargo, caben varias precisiones al respecto.

A esos organismos les haría falta comprender que los requisitos deben
servir para facilitar o coadyuvar al ejercicio de un derecho, no para
restringirlos, o para que su incumplimiento sea motivo suficiente para
anular o negar las pretensiones de los individuos. Si la razón de ser del
Estado es respetar y hacer cumplir los derechos y garantías constitucionales,
los excesos al momento de verificar el cumplimiento de un requisito no
pueden constituirse en trampas o prácticamente en impedimentos para hacer
uso de aquellos. Claramente, no quiero decir que para cumplir un derecho
se debe desconocer el sistema legal y las autoridades de un Estado.

Tampoco, se trata, de afirmar que los derechos son principios absolutos,

y que no deben someterse a ningún tipo de procedimiento frente a los
organismos públicos -o que deben desconocer todas las reglas existentes-.
De ahí que, el problema radica en que por priorizar las formas terminamos
por afectar o sacrificar un derecho.

Son necesarios los mecanismos y procesos que establecen los

ordenamientos jurídicos para la realización de los derechos porque
organizan al Estado, sus atribuciones y responsabilidades, pero, los
servidores públicos deben cooperar para que su función primordial sea dar
un acompañamiento durante todos los momentos en que los individuos
deben cumplir con ciertos requisitos para que las personas y colectivos –
sujetos de derechos- puedan alcanzar sus propósitos fundamentales.
 El error está en cómo asumimos y creemos que deben funcionar los
servicios o bienes que presta el Estado, porque en el momento en que un
ciudadano ha inobservado alguno de los requerimientos encontramos lo
siguiente: la institucionalidad no aparece para dar un seguimiento de ayuda
o para promover un derecho que puede estar en tensión en ese proceso, sino
para negar el pedido de esa persona.

De igual manera, sería oportuna una discusión sobre qué tipo de

requerimientos o exigencias determina la administración pública para que
una persona pueda ser atendida, cuando muchos de esos requerimientos son
certificados o documentos entregados por otra institución estatal que
deberían ser parte de sistemas informáticos nacionales y locales de
verificación para que los trámites puedan ser más breves y simples.

Las formas y el fondo son trascendentales para que cualquier persona

pueda acceder a todos sus derechos. Ahora bien, la decisión que toma la
administración pública con respecto al cumplimiento o no de requisitos por
parte de esa persona debe ser justa en relación a tutelar aquellos y su
vigencia, no a complicar o trabar su realización; más todavía, si lo cual
implica que pueda también justificar su motivación en una relación entre los
hechos y cada una de las normas y valores que integran el ordenamiento
constitucional.

Los requisitos de forma deben ser relevantes para que se priorice

realmente la invocación y presencia de las prerrogativas ciudadanas, y no su
restricción. En efecto, deben ser también importantes y necesarios esos
requisitos precisamente para que se conviertan en herramientas que
posibiliten un verdadero Estado de derechos y un gobierno basado en
normas que hacen justicia a la realización progresiva y no regresiva de
aquellas garantías fundamentales.

Cuando el formalismo desmedido es capaz de condicionar o limitar los

legítimos intereses de los ciudadanos, estamos enfrentando el Estado con
los sujetos, las formalidades con los derechos.

El avance que puede generar el Estado legal de derecho hacia un Estado

constitucional de derechos radica en que el ente productor de normas -toda
la institucionalidad estatal- haya dejado de ser la máxima fuente –y casi
única- del derecho, para que todo acto normativo y administrativo pueda
estar situado en subordinación –formal y material- a la Constitución con el
fin de garantizar la dignidad del ser humano, los pueblos y nacionalidades.

La garantía normativa exige un proceso de adecuación de la normativa

interna que debe estar orientada a la adopción de medidas hacia dos
vertientes:
La supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen
violación a las garantías previstas en la Convención o que desconozcan los
derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio. Conviene hacer notar que el
alcance de la adecuación no se restringe al análisis formal sino también al efecto
de la norma. Ahí puede suceder que hay que erradicar tanto la norma como los
efectos e incluso podría ocurrir que exista la práctica aún cuando la norma haya
dejado de tener vigencia. […] La expedición de normas y el desarrollo de
prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías. Al contrario
de la obligación anterior, en esta el estado tiene que crear normas para facilitar o
permitir el ejercicio de derechos, tales como la creación de recursos judiciales
eficaces, sencillos y rápidos. La Corte vuelve a poner énfasis en las prácticas que
deben generarse con la expedición de nuevas leyes. [263]

La garantía normativa también establece obligaciones y consecuencias

jurídicas para los operadores estatales que tengan la potestad de expedir
actos normativos conforme los instrumentos internacionales de los derechos
humanos y la parte dogmática de la Constitución:
1. Reformar las normas incompatibles.
2. Derogar, invalidar o inaplicar las normas que violen o puedan violar
derechos. La derogación corresponde al mismo órgano que creó la norma;
la invalidación corresponde a la Corte Constitucional que, mediante
sentencia, puede declarar una norma contraria a la Constitución o a los
instrumentos internacionales de derechos humanos; la inaplicación
corresponde hacerla a cualquier juez o jueza en los casos que conozca, a
los funcionarios públicos en el desempeño de su cargo o, en general, a
cualquier persona.
3. Expedir normas o adoptar cualquier medida de carácter normativo que
sean necesarias para promover el ejercicio de derechos o evitar las
violaciones de derechos.[264]

Otro elemento que está relacionado con la garantía normativa es que las
consideraciones de los actores institucionales deben estar fundamentadas en
“principios de justicia” para que las personas que persiguen sus derechos
puedan realmente alcanzarlos. Los requisitos de forma no son parámetros
de validez material o sustantiva para impedir derechos; en efecto, es
indispensable recurrir a los principios de aplicación de aquellos con el fin
de ubicarlos en una jerarquía superior frente al resto de normas y decisiones
político-administrativas.

Si no puede alegarse falta de norma jurídica para justificar la violación

de un derecho, no es procedente valerse del incumplimiento de un requisito
de forma para negar por completo un derecho.

No es válido que un servidor público deseche –de forma definitiva- un

pedido ciudadano que expresa su voluntad para ejercer un derecho sin
reconocerle otras alternativas para reparar la inobservancia de una
formalidad. Las decisiones jurídicas no pueden prevalecer sobre la
protección de los derechos por hacer cumplir los requisitos de forma.

Las garantías normativas son efectivas cuando servidores

administrativos y judiciales dejan de actuar en sus funciones por la mera
exigencia de formalidades con respecto a la pretensión constitucional para
acceder a un derecho, y optan por establecer las condiciones que permitan
materializarlo.
5.2. Medidas cautelares constitucionales, autónomas y conjuntas

Existen algunas ambivalencias procesales en su definición y ciertas

incomprensiones sobre su funcionamiento que ha ocasionado abusos por su
uso inadecuado -especialmente en las autónomas porque no contienen
mayor procedimiento-. Las medidas autónomas que se solicitan sin las
garantías jurisdiccionales tienen la objeción de que, a pesar de que el juez
las puede autorizar, no implica que resuelva el problema de fondo sobre la
vulneración de un derecho. Puede adoptar algunas acciones que coadyuven
a detener la eventual afectación, pero no necesariamente aquello significa
que las cuestiones fácticas que provocan la vulneración puedan volver a
suceder en otras condiciones donde no alcancen a ser cubiertas por las
medidas dispuestas por el juzgador.

A partir de esa constatación, es más oportuno el uso de las medidas

cautelares conjuntas con una garantía jurisdiccional porque de esa manera
se lograría hacer cesar la violación, no solamente detenerla, y que el
operador judicial se pronuncie sobre el objeto central que causa la amenaza
o la violación del derecho.

Las medidas cautelares se rigen por las mismas reglas de las garantías
jurisdiccionales de conocimiento. Si apreciamos que su carácter es
preventivo, y debe ser de resolución directa, en el momento que no se
cumple el segundo elemento tampoco podría cumplirse con el primero.

La fortaleza es que pueden ser demandas para la protección de todos los

derechos constitucionales; empero, su efectividad está condicionada porque
no son procedentes cuando existan medidas ordinarias de naturaleza
administrativa, laboral y de otras materias. Según esos supuestos, a pesar de
que su finalidad es prevenir la violación frente a amenazas de vulneración,
en el momento que se determine su procedencia conforme al criterio de que
existan otras medidas ordinarias, y hasta que estas puedan ser
implementadas, la naturaleza originaria de su génesis constitucional se
diluye. Incluso, este aspecto puede cuestionar el fundamento de que las
medidas cautelares constitucionales sean garantías de conocimiento y se
conciban como preventivas.

Una objeción de las medidas cautelares autónomas es que cuando son

solicitadas sin la asistencia de una garantía, el juzgador puede, ciertamente,
sentirse comprometido al dictar su aceptación porque puede pensarse que
de esa manera está tomando una decisión sobre algún proceso sometido a su
conocimiento, y opta por negarla. A pesar de que el art. 28 LOGJCC
manifiesta que “el otorgamiento de medidas cautelares y su adopción no
constituirá prejuzgamiento sobre la declaración de la violación ni tendrán
valor probatorio en el caso de existir una acción por violación de derechos”.

Una dificultad de este tipo de garantía se refiere a los peligros que

puede ocasionar cuando el operador judicial retrasa o demora su
pronunciamiento para autorizarlas. Más todavía, cuando el art. 27 exige que
“se considerará grave cuando pueda ocasionar daños irreversibles o por la
intensidad o frecuencia de la violación”. Además del retardo que pueda
implicar la respuesta del juez; por otra parte, puede considerar que al
momento de su conocimiento no existen estos supuestos normativos y así
negarla, o cuando considere que la amenaza puesta a su conocimiento no
puede ser considerada inminente ni grave para producir una violación.

Este tema en perspectiva nos lleva a plantear dos dificultades: la

primera, cuando el juez resuelve aceptar las medidas cautelares está creando
un vínculo de confianza hacia el individuo porque también puede ser que el
tema motivo de las medidas pueda ser resuelto por otras vías, pero siempre
que se cumpla lo exigido por el art. 27 de la LOGJCC en cuanto a que “no
procederán cuando existan medidas cautelares en las vías administrativas u
ordinarias, [o] cuando se trate de ejecución de órdenes judiciales”. La
segunda, las acciones y requerimientos que logre expedir el juez, como
parte de la aprobación de medidas cautelares, deben enmarcarse en los
contornos de la proporcionalidad y hacia una configuración adaptadora de
las necesidades que pueden dar atención a la amenaza que motive la
medida.

Otra dificultad de las medidas cautelares autónomas es que son

provisionales, y la determinación de esa temporalidad de duración también
implican riesgos para la protección del individuo, porque justamente si
terminan aquellas que hayan sido aceptadas pueden expedirse actos
administrativos o normativos que puedan reactivar el riesgo de una
vulneración al individuo. Mientras que, las medidas cautelares conjuntas, al
ser instrumentales porque son parte de un proceso, están sujetas a la
decisión del juzgador y la forma en que canaliza el trámite de la garantía
jurisdiccional.

La forma de concebir estas medidas también ha dado lugar a ciertas

confusiones. Hay casos de petición de medidas cautelares cuando ya se
consumó la violación o cuando un riesgo ya generó efectos, ante lo cual lo
que es procedente es la Acción de Protección. No es procedente
presentarlas junto a una Acción Extraordinaria de Protección y sí pueden
ser solicitadas en conjunto con una acción de inconstitucionalidad.
Tampoco pueden ser solicitadas ante la Corte Constitucional porque no
habría lugar a alguna reclamación en caso de ser negadas. Tampoco son
procedentes contra decisiones de jueces ordinarios.
5.3. Acción de Protección
 Esta garantía jurisdiccional tiene una innovación con relación al
Recurso de Amparo de la Constitución de 1998, porque se presenta como
un proceso de conocimiento del juez ordinario para resolver mediante
sentencia la reparación integral (en sus dimensiones material e inmaterial),
así como señalar las condiciones y obligaciones del servidor administrativo
o judicial con respecto a resguardar los derechos constitucionales.

En la proposición del texto de Montecristi se proclama una superación

del Amparo porque la garantía de protección[265] no se reduce a sus fines
meramente cautelares, y, por cuanto, mientras la primera debía actuar frente
a la amenaza o violación de derechos subjetivos, la segunda puede activarse
cuando se presente una vulneración de los derechos del ordenamiento
constitucional. El recurso del 98 se orientaba a suspender o evitar la
comisión de un acto que atente la Norma Suprema, no obstante, no
necesariamente lo remediaba ni lo reparaba. En tanto que la garantía del
2008 pretendería resolver una situación jurídica concreta porque no se agota
en la adopción de medidas cautelares y analiza el fondo de un asunto que
amenace o afecte los derechos, frente a lo cual puede generar efectos
reparatorios.

El Amparo era un recurso que estaba subordinado a formalidades de

distinta naturaleza y que así se homologaba a las de la justicia ordinaria.
También tenía complicaciones por cuanto al funcionar mediante la adopción
de medidas cautelares provisionales y definitivas, y, carecer de instrumentos
efectivos para garantizar la ejecución de las sentencias de amparo, dejaba
en estado de indefensión de los accionantes y complicaba la inmediatez y
emergencia de la protección demandada por el individuo. Frente a esas
restricciones, la Acción de Protección contiene proposiciones
constitucionales que le otorgan la viabilidad para actuar como una garantía.
Sin embargo, en la práctica su funcionamiento ha adoptado mecanismos
que se buscó superar del recurso de Amparo.

La Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional

(LOGJCC) ya se encargó de reducir el valor normativo de la Acción de
Protección y creó una suerte de carácter residual, que terminó por
debilitarla con relación a la potente descripción que reivindicó el texto
constitucional; ello así, porque dispuso equivocadamente que primero se
agoten otras vías y recursos procesales -que no siempre resultan ser
oportunos y eficaces- antes de su utilización. En el país existen muy altos
índices de negación y rechazo a los peticionarios de esta garantía
justamente porque los operadores invocan la consideración legal que deben
acudir a otras acciones legales para tratar sus reclamos. Bajo esa
perspectiva, la ley ya definió un criterio -muy discutible- para evitar
posibles abusos y declarar su inadmisión.

Las problemáticas que presenta la Acción de Protección en la

actualidad no residen en su abuso por parte de los accionantes[266], ni
tampoco en que al momento de resolver los procesos –favorablemente- se
pueda afectar a la gobernabilidad del país o a las políticas públicas. Los
conflictos en torno a esta garantía radican en las interpretaciones
positivistas-formalistas, condicionantes y restrictivas de los derechos por
parte de ciertos operadores de justicia, cuyas actuaciones judiciales han ido
vaciando su fuerza constitucional. También presenta complicaciones a la
hora de su atención por el tiempo de trámite que demoran, en sentido
contrario a los mandatos constitucionales que pregonan su naturaleza como
de sencilla y pronta para reparar derechos. En la realidad, es una garantía
poco efectiva y con escaso funcionamiento: ese podría ser un verdadero
abuso del andamiaje estatal.

La situación problemática de la Acción de Protección también está en

los filtros legales y jurisprudenciales que desvirtúan su sentido de garantía
según la perspectiva iusfundamental. ¿Es un amparo directo y eficaz de los
derechos cuando se exige al accionante agotar previamente los recursos
ordinarios existentes? ¿Es constitucional limitar el acceso a esta garantía
cuando se establecen condiciones de espera y dependencia del peticionario
a la revisión de fallos en sede ordinaria? ¿Acaso estos filtros restrictivos
crean mayores situaciones de desprotección de la ciudadanía?

Parecería que la preocupación que primó al momento de definir

aquellos filtros restrictivos estuvo en evitar el colapso en la interposición de
Acciones de Protección por parte de los individuos que se sientan afectados.
La respuesta a ese riesgo fue más grave en términos del Estado
Constitucional de Derechos y Justicia: convertir la Acción en un recurso
residual en contraposición con su definición en la Ley Mayor.
 El problema está en que la Acción debe procesarse mediante vías
expeditas y breves, desprovistas de limitaciones normativas y
jurisprudenciales que la convierten en un recurso ordinario más en su
operatividad. La forma de regular su desarrollo en aquéllas limitaciones es
equivocada y provoca mutación constitucional porque no profundiza la
Acción, sino que la debilita.

En la jurisprudencia interamericana se expresa un interés mayor por el

fortalecimiento de la garantía de protección de derechos y se establecen
obligaciones para los Estados de la región que puntualizo a continuación:
“Los recursos no solo deben existir, deben necesariamente ser efectivos”;
“La acción de amparo como recurso sencillo y breve”; “La inexistencia de
recurso efectivo viola la CIDH” (en el caso del Tribunal Constitucional vs.
Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001,
párrs. 89-93).

La Opinión Consultiva No. OC-8/87 de 30 de enero de 1987 señala la

necesidad de que en las legislaciones pueden determinarse al “Amparo y
Hábeas Corpus como recursos sencillos y rápidos”; lo cual fue ratificado en
el sentido del “Hábeas Corpus y Amparo como recursos judiciales efectivos
para la protección de derechos” (caso Trabajadores Cesados del Congreso –
Aguado Alfaro y otros- vs. Perú. Excepciones preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006, párr. 125).

Existen otros casos que refuerzan estos estándares para una garantía
como la Acción de Protección, por ello la necesidad de replantear su
funcionamiento. Quedarnos en señalar los avances frente al Recurso de
Amparo del 98 no basta para dar forma a un constitucionalismo pleno.

Las garantías existen para ser utilizadas por la ciudadanía y para que los
servidores judiciales puedan atenderlas con criterios constitucionales. Los
abusos no están en el uso amplio y masivo de garantías, sino en los actos
administrativos y normativos del Estado que no cumplieron sus
obligaciones y responsabilidades en materia de derechos.

Es menester tener presente que un porcentaje muy alto en el uso de esta

garantía está en controversias laborales y administrativas de miembros de la
fuerza pública y servidores públicos, en las que precisamente la respuesta
restrictiva del juez, en cuanto a que primero agoten otras instancias para
luego presentar una Acción de Protección, representa una forma de
atropello, siendo una exigencia legal que termina por limitar más los
derechos.[267]

Los cambios democráticos de un Estado deben estar orientados a cómo

profundizar las garantías y la protección de los derechos, considerando que
los abusos no provienen del individuo al hacer uso de una garantía o
solicitar medidas cautelares frente a una vulneración porque: ese es su
derecho. No es el Estado sujeto de derechos, sino las personas y la
naturaleza, a estos deben dirigirse mayores y mejores tutelas.

¿Tiene futuro la Acción de Protección? ¿Queremos que esta se

convierta en un mecanismo eficaz para la protección de derechos
constitucionales o la perdemos definitivamente al mantener la normativa
orgánica y jurisprudencial que ha terminado por erosionarla?

He sostenido aquí que la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y

Control Constitucional (LOGJCC) creó una noción residual para esta
garantía que no está prevista en la Constitución (CRE), y, claramente, su
ejercicio depende y se restringe a cuando no existan otras medidas o
acciones legales alternativas.

Huelga enfatizar que la descripción constitucional propone que sea un

amparo directo y eficaz a los derechos, cómo puede concebirse que la
LOGJCC proponga requisitos o restricciones en cuanto a acciones legales
alternativas.

Este argumento de la ley para vaciar el contenido sustancial de la

garantía se convierte en un repliegue constitucional que desconoce el
avance en esta materia con respecto a los dos últimos textos: el amparo en
la Carta Máxima de 1998, como la Acción de Protección en la actual, son
formuladas de manera independiente con respecto a que existan cuestiones
procesales alternativas.

La real eficacia de esta garantía sí puede ser entendida a partir de su

inmediatez; entonces, en el momento en que pedimos la interposición o
exigencia de una acción legal adicional entre el ejercicio de un derecho y su
afectación, estamos restando eficacia a la garantía.

Por otro lado, cuando la Norma Suprema expresamente dispone

prescindir de formalidades para su ejercicio, está pensando en propiciar
facilidades para darle mejor y mayor operatividad a aquella.

Cuando esta ley postula en su art. 40.3: la inexistencia de otro

mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho
violado, lo que está haciendo es reducir la naturaleza de la garantía y
generando su anulación.

La razón de ser de las afectaciones o inminentes vulneraciones a los

principios y derechos constitucionales es la urgencia de detener esa
afectación, y, para ello, la inmediatez en actuar frente a ese estado de cosas
lo puede proporcionar precisamente la AP.

Ese requisito legal es el fundamento que necesita el poder para desinflar

el aire garantista de esta acción, y es también la razón primordial de los
operadores de justicia para desaprobar o negar esta garantía.

Este es un ejemplo claro de cómo una norma infraconstitucional está

desmontando el carácter del Estado y la Carta Máxima en su deber de
precautelar los derechos.[268]

En la sentencia de la Corte Constitucional No. 102-13-SEP-CC, caso

No. 0380-10-EP, con fecha 4 de diciembre de 2013, publicada en el R. O.
No. 152, tercer suplemento, de 27 de diciembre de 2013, este organismo
efectúa una interpretación conforme y condicionada con efectos generales
del art. 40 de la LOGJCC en el siguiente sentido: “5.- Los requisitos
establecidos en el artículo 40 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, constituyen cuestiones que
implican un análisis de fondo del asunto controvertido en la acción de
protección, por lo tanto podrán ser invocados por el juzgador únicamente a
través de sentencia motivada, en los términos exigidos por la Constitución y
la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional”.
 El papel de la Corte Constitucional, como máximo intérprete de la
norma iusfundamental, debería ser clarificar las normas legales en la
perspectiva de una mayor protección de los individuos, y lo que establece
con esa sentencia es dejar en una compleja situación a la ciudadanía.

El propósito de la Acción de Protección debería precisar que los

requisitos sean argumentados por los accionantes, en función de la
necesidad de la violación o riesgo de violación de sus derechos; y, a pesar
de ello, con la decisión de la CC eso será motivado y argumentado por el
juzgador y no por el sujeto de derechos.

Esta sentencia citada lo que hace, en definitiva, es reducir los estándares

de protección de los derechos ciudadanos. Incluso, contribuye a que las
cortes provinciales al momento de conocer las apelaciones sobre esta
garantía cuenten con una herramienta adicional para negarla.

¿Cómo es posible entender que el uso y ejercicio de una garantía ya no

radique en los individuos? Estos estarían desprovistos de la capacidad de
decidir sobre la eficacia y naturaleza adecuada de la acción como
accionantes, ya que ahora lo decidirían los jueces. ¿No es esto una afrenta a
la carta iusfundamental?

En esa misma sentencia, la CC declara que las causales de

improcedencia que están contenidas en los numerales 1, 2, 3, 4 y 5 del art.
42 de la LOGJCC deberán ser declarados en sentencia motivada.

Es momento de pedir a la Corte Constitucional que, en el marco de sus

atribuciones sobre procesos de selección y revisión para dictar
jurisprudencia obligatoria, intervenga para determinar los criterios más
oportunos para recuperar la verdadera naturaleza de la Acción de
Protección y corregir aquellas normas orgánicas y jurisprudenciales que
perforan esta garantía.
5.4. Acción Extraordinaria de Protección

Esta garantía surgió como una respuesta a la Constitución de 1998 que

prohibía la Acción de Amparo contra decisiones judiciales. Su objetivo
central de creación estuvo orientado a la revisión de los procesos judiciales
donde se haya violado el debido proceso. En la actualidad, su utilización ha
sido extendida para otros aspectos. Lo medular de esta garantía es que no
sirve para rediscutir lo mismo que se trató en un proceso ordinario
determinado, sino en su revisión de constitucionalidad, y así se convierte en
un proceso contra el juez cuando afectó el debido proceso en la
sustanciación de una causa. Lo relevante para la Acción también está en la
discusión y alcances del derecho al debido proceso, como perteneciente a la
categoría de protección, que incluye un conjunto de garantías básicas que
requieren del cumplimiento de ciertas reglas procesales y la observancia de
varios subprincipios.

Cuando la norma constitucional prevé que esta garantía procede contra

sentencias o auto definitivos, en los que se haya violado por acción u
omisión derechos constitucionales, es proclive que surjan algunas
distensiones para su uso. Cuando hablamos de derechos reconocidos por la
Constitución que hayan sido violados por acción u omisión puede surgir
una colisión con la garantía de Acción por Incumplimiento. Esto se
ocasiona porque pueden existir casos donde como consecuencia de la
aplicación errónea de una norma infraconstitucional por parte de la justicia
ordinaria se vulnere un derecho constitucional. No se puede soslayar que la
violación de un procedimiento posee determinación en el conjunto del
proceso, lo cual afecta los principios del debido proceso constitucional y
varios procedimientos están regulados por normas orgánicas y ordinarias.

La dificultad también está en las necesarias distinciones entre

procedimiento y proceso, porque los procedimientos y su secuencia
conforme a la Ley Mayor inciden positiva o negativamente en el proceso.

Otro problema puede ser cuando exista una valoración equivocada de

pruebas dentro de una causa ordinaria -por desatender reglas legales para
aquello-, lo cual sí puede incidir en la violación de un derecho, y si bien
puede interpretarse como que se trata de la aplicación de normas de carácter
infraconstitucional, en ese caso el juez pudo comprometer derechos
constitucionales a pesar de tratarse de normas de carácter inferior a la
Constitución.

No obstante, la Corte Constitucional tiene pronunciamientos sobre la

improcedencia de la EP sobre una aplicación incorrecta de una norma
infraconstitucional: “(…) la competencia de la Corte Constitucional
aplicada por medio de la acción extraordinaria de protección no implica la
revisión de aquello propuesto como errado o incorrecto en la sentencia
emitida por jueces de la justicia ordinaria, incluyendo como tal la
valoración de las pruebas presentadas dentro del proceso, sino que incluye
la reapertura procesal de un caso en base a la vulneración de derechos
constitucionales (…)” (Sentencia No. 017-12-SEP-CC, Caso No. 0439-11-
EP).

Puede ser conflictiva la definición de que la Corte no puede verificar en

la EP aquellos derechos que sean de naturaleza infraconstitucional y, que,
por esta razón, es muy importante identificar qué tipos de derechos se tratan
en un litigio, por cuanto estos últimos se desprenden directa o
indirectamente de derechos constitucionales. Si el máximo organismo debe
tutelar exclusivamente la vulneración de derechos constitucionales y, no
puede pronunciarse tampoco sobre asuntos de mera legalidad porque esto
correspondería a jueces de primer nivel, siendo el derecho a la seguridad
jurídica un derecho constitucional que puede ser objetado por normas de
menor jerarquía o por la interpretación de estas, ¿acaso la CC reduce los
significados protectores de la EP?

Por otra parte, el art. 62 de la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional proclama que “la admisión de la
acción no suspende los efectos del auto o sentencia objeto de la acción”.
Esta disposición es inexplicable porque precisamente se presenta la Acción
contra autos y sentencias violatorios de la Constitución. Esa invocación de
la ley lo que hace es disminuir la eficacia y validez de la garantía, así como
promover la inobservancia de la Norma Suprema.

En el art. 62:2 de la LOGJCC se exige que para la admisión, “el

recurrente justifique argumentadamente, la relevancia constitucional del
problema jurídico y de la pretensión”; esta disposición es un perjuicio al
ejercicio de las garantías y a la protección de los derechos porque para el
peticionario toda controversia que impida el ejercicio de derechos
constitucionales es un asunto de relevancia y si este criterio queda a la libre
discrecionalidad de la Sala de Admisión de la CC es posible que varios
casos graves no necesariamente puedan ser admitidos si es que esta
instancia interna no encuentra que existan argumentos que demuestren la
relevancia constitucional.

De igual manera, la condición impuesta en el art. 62:8 de la misma ley,

en el sentido que “el admitir un recurso extraordinario de protección
permita solventar una violación grave de derechos, establecer precedentes
judiciales, corregir la inobservancia de precedentes establecidos por la
Corte Constitucional y sentenciar sobre asuntos de relevancia[269] y
trascendencia nacional”; significa un despropósito para la vigencia de la EP
porque todas las violaciones a los derechos en procesos ordinarios son
graves, no hay una división o gradación de gravedad para las violaciones
como para que exista ese criterio de admisión. Con respecto a la exigencia
de que pueda establecer precedentes judiciales, esta operaría en un sentido
contrario a la naturaleza de aquellos casos nuevos o singulares donde no
necesariamente existirían precedentes, o a la inversa: si solo se exige este
criterio no habría casos innovadores motivo de tutela.

Con respecto a la exigencia última del numeral en cuestión, ese criterio

previsto por la ley representa una afrenta a la ciudadanía y un
desconocimiento sobre la realidad de la administración de justicia. Las
garantías como la EP fueron hechas para enfrentar todos los ultrajes a los
derechos de la ciudadanía en la administración de justicia, sin
diferenciación de asuntos por jerarquía territorial o gradación de
trascendencia, por cuanto la obligación primordial del Estado es enfrentar
todos los agravios a los derechos y que las garantías actúen para esa
finalidad, no que la CC interceda en los casos de interés según criterios
inconstitucionales que desubican los propósitos garantistas de la EP.

La ley define que la Acción se presenta ante la judicatura, sala o

tribunal que dictó la decisión definitiva y éste remite el expediente a la CC,
cuando este máximo órgano de control acepta la garantía, según el art. 63
de la ley en cuestión, en caso de declarar la violación y ordenar la
reparación integral del afectado, no precisa la LOGJCC que se disponga al
servidor judicial que corresponda la adopción de las rectificaciones en el
proceso, lo cual sería la consecuencia inmediata para invalidar lo actuado y
podría contribuir para el cumplimiento de la sentencia de la CC.
 Un problema que se ha presentado en el uso de esta garantía está
relacionado con la premisa de que la institucionalidad estatal puede
utilizarla en “la protección de sus derechos o de sus garantías procesales al
debido proceso”. Esta visión desnaturaliza y desinstitucionaliza la Acción
Extraordinaria de Protección y contradice la teoría constitucional del Estado
y el derecho que afirma que las entidades estatales y públicas poseen
potestades y no derechos. La razón de ser de esta garantía debe pensarse
desde la lógica que los individuos no pueden afectar al Estado, y son
aquellos quienes sí necesitan de prevenir o reparar los daños causados por
aquel.

Algunos casos merecen ser objeto de estudio sobre esta garantía. La

sentencia No. 014-11-SEP-2011-SEP-2011-CC, dentro del caso No. 0311-
10-EP[270], donde la Corte Constitucional negó la Acción Extraordinaria
de Protección presentada por un accionante que buscaba dejar sin efecto
tres decisiones judiciales. Lo que requeriría un mayor análisis es la
actuación del organismo constitucional, en cuanto legitimó la utilización del
recurso administrativo de revisión para llevar un litigio privado, sobre pago
de indemnizaciones por seguros, a la jurisdicción contenciosa
administrativa, a pesar de que una de las partes no haya sido formalmente
demandada. Cuando la Corte Constitucional no aceptó dar paso a la AEP,
evitó el análisis a fondo del asunto en controversia.[271]
5.5. Acción por Incumplimiento

La Acción por Incumplimiento (AN) es una garantía jurisdiccional que

busca asegurar la aplicación de las normas que integran el sistema jurídico,
así como el cumplimiento de sentencias o informes de organismos
internacionales de derechos humanos. La condición constitucional es que
exista una norma o decisión cuyo incumplimiento contenga una obligación
de hacer o no hacer siempre que sea clara, expresa y exigible.

En una primera acepción, puede concebirse la norma como una

disposición prevista en un texto legal; pero, en una segunda acepción,
podemos entender la norma como el concepto o la interpretación dada sobre
una determinada proposición jurídica. Si admitimos la primera, ¿es una
garantía que puede ser empleada por los criterios de validez o eficacia de un
precepto legal?
 ¿O por ambos? Si admitimos la segunda y pensamos que toda
disposición del ordenamiento jurídico tiene un concepto y un sentido
interpretativo, ¿la Acción es procedente para cualquier disposición jurídica?

Otro criterio para analizar esta garantía es que los valores, principios y
reglas constitucionales se expresan en normas; según esa perspectiva,
¿procede la AN para garantizar la aplicación de un valor o un principio?
Cuando la definición constitucional para esta garantía se basa en la
preocupación de cumplimiento de las normas que integran el sistema
jurídico, ¿sería posible extender su utilización para asegurar también la
aplicación de los actos administrativos, por cuanto también pueden ser
entendidos como normas que integran el sistema jurídico?

Otro punto crítico de esta garantía es la falta de esclarecimiento sobre

su ámbito de acción de la norma que persigue su cumplimiento: se trata de
velar por una cuestión de la validez formal o de la validez material de la
norma. Si se ubicaría en el primer polo, el examen de cumplimiento estaría
orientado por la producción conforme al procedimiento constitucional; no
obstante, si se ubica en el segundo polo, el examen radicaría en que los
contenidos de la norma se ajusten materialmente con la Ley Suprema.

Otro aspecto de análisis para esta Acción surge sobre su naturaleza, por
cuanto en los sistemas jurídicos –como el ecuatoriano– conviven varios
sistemas de fuentes de derecho por la asunción del pluralismo jurídico, y, en
ese caso, sería también una garantía aplicable para las normas de la justicia
indígena.

Una dificultad que encontrarían los administradores de justicia

constitucional consistiría en la falta de alcances jurídicos para esta Acción
porque reedita un debate legendario del derecho: es su propósito la
aplicación de la norma entendida como resultado definitivo o como eficacia
en su cumplimiento.

Esta garantía es de conocimiento exclusivo de la Corte –lo cual también

es motivo de cuestionamiento porque siendo jurisdiccional debería
conocerla cualquier juez de primer nivel y no solo la CC–; para lo cual debe
cumplir con ciertas exigencias de admisión según la LOGJCC. Lo que
ocurre en el numeral 3 de su Art. 56, es que se requiere lo siguiente: “Si
existe otro mecanismo judicial para lograr el cumplimiento de la norma,
sentencia, decisión o informe, salvo en los casos en los cuales, de no
admitirse la acción por incumplimiento, se provoque un perjuicio grave e
inminente para el accionante”.

Esta condición infraconstitucional pone en grave riesgo de darle un

funcionamiento subsidiario que contradice la invocación constitucional. La
referida ley intenta darle forma a esta garantía y suscita varias dudas. Los
contenidos del Art. 53 sobre legitimación pasiva no ayudan a pensar una
garantía cuando proceda a favor de los sujetos de derecho, y en su
descripción cerrada sobre contra quienes es aplicable puede crear nociones
no previstas por la norma constitucional.

Uno de los requisitos que dispone la LOGJCC es la existencia de un

reclamo previo, según su Art. 54, que consiste en lo siguiente: “Con el
propósito de que se configure el incumplimiento, la persona accionante
previamente reclamará el cumplimiento de la obligación a quien deba
satisfacerla. Si se mantuviera el incumplimiento o la autoridad pública o
persona particular no contestare el reclamo en el término de cuarenta días,
se considerará configurado el incumplimiento”.

Esa figura lo que hace en la práctica es complicar la situación del sujeto

afectado porque, además de retrasar por cuarenta días su complicación y
dilatarla, la falta de aplicación de la norma -que es el motivo para activar la
garantía- debe ser demostrada con una constancia de la ausencia del
cumplimiento, lo cual ya constituyó en el hecho generador de la Acción,
pero, según la ley analizada es la falta de respuesta al reclamo previo lo que
recién la configuraría.

Ni la Constitución ni la Ley hacen mención a que el reclamo previo

suscitaría algún efecto positivo inmediato en el accionante como podría ser
el caso de medidas cautelares autónomas, sino que es un prerrequisito para
solicitar la Acción. Entonces, el peticionario bien podría optar por
solicitarlas en lugar de recurrir a la AN porque sabe que esta última exige
un estado de reclamo previo que no soluciona oportunamente su situación,
considerando que estamos hablando de un recurso extraordinario que estoy
empleándolo porque me puede conferir otras condiciones más favorables
que si presentaría uno ordinario.
 El inconveniente de una figura especial de reclamo previo perjudica la
celeridad y urgencia que debe caracterizar a una garantía porque finalmente
lo que está de por medio es la protección de alguno o varios derechos.

En uno de los pronunciamientos de la CC, explica que “vía acción por

incumplimiento se garantiza el principio de seguridad jurídica, puesto que
conforme su objeto, procura la aplicación de normas y su cumplimiento”
(ver Sentencia No. 004-13-SAN-CC, caso No. 0015-10-AN, publicada en el
Registro Oficial No. 22 de 25 de junio de 2013, segundo suplemento, p. 9).

Según esa consideración del organismo, el derecho que protegería esta

Acción es el de la seguridad jurídica en su ámbito material. Con ese criterio
ya deja de ser una garantía amplia para la protección de derechos y se
suscribiría a aquel. Sin embargo, la mayoría de derechos presentan algún
tipo de relación transversal con el derecho a la seguridad jurídica.[272]

Por otro lado, la Norma Suprema señala que esta garantía procederá
para resguardar la aplicación de cualquier norma del sistema jurídico, pero,
en falta de correspondencia a ello, la LOGJCC dice que no procedería
contra omisiones de mandatos constitucionales.

Si bien un filtro normativo y jurisprudencial hacia esta garantía es para

que no sea procedente con respecto a una norma contenida en ley, también
esos filtros han convertido en un mecanismo de protección hacia aquellos
ámbitos que también son tutelados por la justicia ordinaria. En
consecuencia, si también hay mecanismos ordinarios para proteger la
seguridad jurídica y que no son competencia del máximo organismo
constitucional, la Acción por Incumplimiento queda como una deslucida y
reducida garantía.

Un problema que se presenta para esta garantía es que no todas las

normas expresan reglas en el sentido que definen el supuesto de hecho y la
consecuencia jurídica, y están redactadas a manera de principios. Para el
caso de informes de organismos internacionales, al tratarse de normas que
expresan derechos, no siempre contienen una obligación de hacer o no
hacer que sea clara, expresa y exigible. Esto puede ser posible para el caso
de sentencias o en el caso de los informes preliminares de la Comisión IDH
según los Arts. 50 de la CADH y 44 del Reglamento de la CIDH.
 La importancia y utilidad de la Acción por Incumplimiento se expresa
también en cuanto a que las sentencias e informes de los organismos del
sistema interamericano de derechos humanos encuentran dificultades y
demoras en su ejecución directa por parte de las entidades estatales,
permitiendo a los individuos contar con ese mecanismo constitucional que
intente garantizar sus derechos afectados.
5.6. Acción de Incumplimiento

Es una garantía para tutelar el inmediato cumplimiento de sentencias y

dictámenes constitucionales en caso de inejecución o defectuosa ejecución,
y no procede contra sentencias de justicia ordinaria. No se encuentra en el
grupo de garantías previstas en la Constitución, pero en las disposiciones
comunes sobre aquellas, el texto dispone en el Art. 86.4 CRE que si la
sentencia o resolución no se cumple por parte de servidores públicos, la
jueza o juez ordenará su destitución del cargo, sin perjuicio de la
responsabilidad civil o penal. De igual modo, en las atribuciones
constitucionales del máximo tribunal consta en el Art. 436.9 CRE que debe
conocer y sancionar el incumplimiento de las sentencias y dictámenes
constitucionales, aunque no consta el nombre de la Acción de
Incumplimiento (IS (DE).

Esta acción no procedería contra medidas cautelares, a pesar de que en

estas también puede existir algún tipo de violación de derechos.

Fue reconocida por la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional que la define como Acción y por la CC mediante su
jurisprudencia, cuando determinó que sea un mecanismo de ejecución de
decisiones para proteger la tutela judicial efectiva en sus niveles de acceso y
sustanciación.

La naturaleza de la IS (DE) no solamente es de ejecución, puede ser

también de conocimiento cuando se presenta una antinomia jurisprudencia
y, para resolverla, debe ir más allá de lo que supondría un procedimiento de
ejecución. Sobre su génesis constitucional y jurisprudencial existe un
debate interesante en la perspectiva de que es una garantía de conocimiento
que se encuentra limitada para que no se inicie otro proceso, pero en la
medida en que la CC consideró que aquella es una garantía jurisdiccional
puede encargarse también de decidir si existió o no alguna vulneración de
derechos y, con ello, intervenir a la esfera de decisión que ya fue resuelta
por la jurisdicción ordinaria. La objeción que podría hacerse a esta garantía
es que al ser concebida como de conocimiento podría generar dificultades
de temporalidad con respecto a la protección de la tutela judicial efectiva.

La Corte Constitucional resolvió en la Sentencia No. 001-10-PJO-CC,

caso No. 0999-09-JP, que la Acción de Cumplimiento prevista en la
LOGJCC como Acción se convierta en Garantía Jurisdiccional:

“3.1. La Corte Constitucional, como consecuencia del problema

jurídico reflejado en el caso, establece que los mecanismos constitucionales
de cumplimiento de sentencias, dictámenes y resoluciones constitucionales
se constituyen en garantías jurisdiccionales. Ante la existencia de sentencias
constitucionales contradictorias, o ausencia de precedente constitucional en
la materia, que impidan la ejecución de la misma, la Corte Constitucional,
de conformidad con el artículo 436 numeral 9 de la Constitución, se
constituye en el órgano competente para conocer sobre dicho
incumplimiento y dirimir el conflicto suscitado”.

Pero, ¿por qué se establece una Acción específica para la falta de

ejecución de las sentencias constitucionales? ¿Es una falencia del sistema
de administración de justicia constitucional que aquellas no se cumplan?
¿Es un problema de déficit de acatamiento y cumplimiento por parte de
servidores administrativos y judiciales? ¿Tienen las sentencias problemas
en su contenido que impide que sean ejecutadas? ¿Por qué razones no es
posible que se cumplan?

Las garantías jurisdiccionales no concluyen con las sentencias, lo

fundamental es que sus partes resolutivas contengan mandatos objetivos de
ejecución para que puedan atender y resarcir los daños causados al
solicitante para que i) puedan cumplirse y ii) contengan medidas que
permitan implementarlas. A partir de esa perspectiva, la IS (DE) está
orientada y vinculada con la búsqueda de la reparación integral. El objeto
de esta garantía pone en discusión las condiciones y calidad de las
sentencias sobre las garantías jurisdiccionales por cuanto su fin es la
determinación de medidas materiales e inmateriales de reparación frente a
un derecho vulnerado y, es en función de esto, que serviría la Acción para
perseguir el cumplimiento de una obligación normativa declarada en la
sentencia. De no ser así, ¿cómo podría cumplirse la sentencia de una
garantía que reconoce una violación a derechos, pero que no dispone en su
estructura de medios de resarcimiento y compensación frente a aquella la
afectación negativa?

El tema que merece análisis también se refiere a que las modificaciones

de las garantías, desde 2008, no solamente implica otras denominaciones o
creación de nuevas frente a las que existían en 1998, sino también que las
decisiones de los jueces, al resolverlas, traten el fondo del asunto y no se
agoten en simples resoluciones que no contengan mecanismos concretos de
reparación. La naturaleza jurisdiccional de las garantías supone que puedan
ser exigibles y que puedan determinar el reconocimiento de una vulneración
de derechos, porque los jueces ordinarios, cuando se encargan de
procesarlas, deben tener suficientes capacidades jurídicas para resolver las
cuestiones centrales de esa probable vulneración. Este factor es el que
contribuiría también a proteger la tutela judicial efectiva de los individuos.

Las definiciones de la CC consisten en que esta Acción adoptará las

regulaciones de las garantías jurisdiccionales, pero aquello complicaría su
funcionamiento porque necesitaría algunas normas comunes de
procedimiento que podrían retrasar u obstaculizar la respuesta sobre
aquellos aspectos que ya fueron conocidos y resueltos por un juez. Siendo
así, no podría ser una garantía de conocimiento porque el problema y el
fondo del asunto controvertido ya desembocaron en una decisión final.

La exigencia legal para activar esta garantía es que el eventual afectado

solicite al juez ejecutor ante la falta de ejecución integral o adecuada de la
sentencia, ante lo cual, aquel remitirá el expediente a la CC con un informe,
argumentando las razones del incumplimiento suyo o de la autoridad
obligada (164.2 LOGJCC). Cuando el juez se niegue a remitir el informe y
el expediente, el solicitante recurrirá directamente ante el máximo tribunal
para que ordene al operador judicial la remisión del expediente y declare el
incumplimiento de la sentencia.

Cuando se trate de sentencias o dictámenes de la CC, el peticionario

recurrirá directamente a esta y ya no se verificarán los filtros de
admisibilidad por parte de la Sala de Admisión. Cuando se trate de
garantías jurisdiccionales de derechos constitucionales, la referida Sala
tiene que verificar la existencia del reclamo previo por parte del afectado.

Otra objeción que podría hacerse a esta garantía es que si se acogen las
disposiciones del Art. 86, en especial la prevista en el numeral 4, la CC
tendría la potestad de ordenar la destitución del cargo del servidor público o
autoridad que haya incumplido la sentencia o resolución.

Según este mandato, también las autoridades de elección popular

podrían estar sujetas a procesos de destitución del máximo tribunal porque
este organismo es el único competente para declarar el incumplimiento.
5.7. La Acción Extraordinaria de Protección frente a decisiones de la Justicia Indígena
(AEPJI)

Es una garantía jurisdiccional creada por la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC) que no consta en la
Constitución (CRE). A pesar de que esta ley define, en su art. 66, cuatro
principios como la interculturalidad, pluralismo jurídico, autonomía y
debido proceso que configurarían perspectivas de funcionamiento de esta
garantía a partir de la justicia indígena; en este mismo artículo, se
establecen reglas pensadas desde un enfoque occidental de la justicia estatal
que terminan por formar una garantía con una racionalidad distinta para el
objeto y ámbito que debería operar. En pocas palabras, se buscó una acción
diseñada para las sentencias, autos definitivos y resoluciones de las
autoridades jurisdiccionales de comunidades, pueblos y nacionalidades
indígenas cuando vulneren derechos, pero que termina atrapada en las
lógicas y dinámicas de funcionamiento de la Acción Extraordinaria de
Protección, que es propia de la justicia ordinaria.

¿Una garantía jurisdiccional en el cuerpo de otra garantía?

Prácticamente este es el enfoque normativo que se encuentra en la citada
ley, cuando lo que debería buscarse es una reforma legal que piense esta
garantía desde las posibilidades de construir núcleos interculturales de los
derechos constitucionales, donde su contenido esencial potencie y expanda
el derecho propio de pueblos indígenas para articular los contenidos de los
derechos con ámbitos que reconozcan aspectos como los saberes y
tradiciones ancestrales, así como mayores niveles de complementariedad de
los derechos con el interés objetivo de servidores judiciales y
administrativos por hacer un Estado que funcione a partir de racionalidades
pluriculturales e interculturales.

El Estado plurinacional y el pluralismo jurídico deberían ser

entendidos, por los operadores de justicia y los legisladores, como las
capacidades de pueblos y nacionalidades de generar fuentes de derecho y
también como poseedores de un derecho originario que no puede
desmontarse con una ley. En la normativa en cuestión se establecen
parámetros que terminan por consolidar a la ley como la fuente máxima
para resolver las cuestiones de la justicia indígena, y casi en anulación de la
Constitución. En ese contexto, ¿dónde quedaría el derecho originario y las
fuentes generadoras de los pueblos y nacionalidades indígenas?

Otra idea que está detrás de la garantía es la atribución interpretativa de

la Corte Constitucional, con efectos generales, para marcar las reglas de
juego de la justicia indígena, considerando que se busca asimilar, desde una
racionalidad occidental, a la ley como el eje fundamental que rige los
procesos de jurisdicción indígena. ¿Dónde está lo intercultural de esa
visión? ¿Seguimos pensando en un Estado monocultural a la hora de
formular y ejecutar garantías para sistemas de justicia plurales y diversos
que no son los de la jurisdicción ordinaria?

Cuando la jurisprudencia es vinculante en manos de la CC para

aquellos casos que deban resolver esta garantía: ¿cuál es el punto de
inflexión para aportar al pluralismo jurídico, según la realidad de cada
comunidad, nacionalidad y pueblo, cuando administran y resuelven sus
conflictos según distintos tipos de derecho interno?

La LOGJCC propone parámetros que desvirtúan la naturaleza

constitucional de las garantías jurisdiccionales. Por un lado, la legitimidad
activa la posee cualquier persona o grupo de persona, pero afirma que
cuando intervenga una persona a nombre de la comunidad, debe demostrar
la calidad en la que comparece (art. 66.6).

En cuanto a la acción de la legitimación activa, dispone que la persona

o grupo planteará las razones sobre las violaciones a los derechos que se
han producido, y que esa solicitud será reducida a escrito por el personal de
la Corte en el término de veinte días, pero no señala desde cuando debe
contarse ese período de tiempo (art. 66.7).

Sería interesante que la legislatura piense en una reforma legal de la

LOGJCC con la ejecución de una consulta prelegislativa a pueblos
indígenas sobre cómo entenderían y debería formular el Estado esta
garantía jurisdiccional.

Cabe precisar que hay una deuda de la Corte Constitucional en cuanto a

no señalar reglas ni precedentes jurisprudenciales que permitan un mayor
desarrollo de los alcances e implementación de la AEPJI.

Por lo expuesto, ¿tiene futuro esta Acción para contribuir al

fortalecimiento de la justicia indígena? ¿Tiene viabilidad constitucional
pensar una garantía de la justicia indígena con la reproducción de
instrumentos y reglas procesales de la justicia estatal?

Finalmente, cabe señalar dos aspectos muy serios: i) existe una

inconstitucionalidad por omisión legislativa por la falta de aprobación de la
ley sobre justicia indígena (al cumplirse cerca de siete años de vigencia de
la CRE); y, ii) construimos una garantía para la justicia indígena[273], pero
la concebimos y estructuramos a partir de la justicia estatal, ¿cuándo nos
tomaremos en serio el Estado plurinacional e intercultural, si no asumimos
la justicia indígena como elemento que deconstruya la justicia occidental
colonial?
5.8. Problemas de eficacia

Cuando un individuo demanda o reclama que se garantice su derecho,

su acción es una defensa de la Constitución, porque es la voluntad mayor
del pacto normativo y su primacía normativa lo que le confiere el medio
para ejercer esa acción, que también se convierte en su defensa personal
hacia el ordenamiento constitucional y su conservación.

Ferreyra define a las garantías constitucionales como la integración de

los instrumentos que permiten directamente la defensa del sistema jurídico
constitucional y de los mecanismos que, privilegiando la tutela de un
derecho, también de forma indirecta, se enlazan con la intangibilidad del
orden jurídico constitucional. Estas dos prerrogativas de las garantías
constitucionales coadyuvan para el desarrollo garantista del sistema jurídico
constitucional.[274]

Las garantías de la Constitución o del derecho de la Constitución

prefijan las condiciones institucionales y normativas para constitucionalizar
la política hacia una organización de sus dinámicas y prácticas que puedan
ser también constitucionalmente adecuadas. Esa visión nuclear del
garantismo constitucional exige y ordena descartar la posibilidad de que “la
Constitución pueda ser políticamente adaptada, según el paladar o antojo de
quienes representen circunstancialmente a la voluntad del cuerpo electoral”.
[275]

Las garantías del derecho de la Constitución o garantías de la

Constitución es un grupo de vínculos de naturaleza constitucional
impuestos al poder estatal para la satisfacción y respeto de los atributos de
las personas. Por ello, es relevante este enfoque:
Se trata de reglas constitucionales que no están vinculadas a una vulneración,
lesión o afectación concreta de un derecho fundamental, sino que configuran
condiciones, presupuestos o requisitos, de carácter general, para la actuación de
los poderes constituidos del Estado, o que limitan o controlan dicha actuación.
[276]

El planteamiento de este autor es destacar que las reglas

constitucionales tienen como destinatario principal a los poderes públicos,
con el fin de evitar que sus actividades u omisiones puedan interferir en
alguna forma de desconocimiento o vulneración de los derechos, o en
debilitar el contenido mínimo y esencial que la Carta Máxima dedica a esos
derechos.

La Constitución de 2008 representa un conjunto de aportes para el

constitucionalismo andino en materia de derechos y garantías. Algunas de
sus proyecciones son una respuesta a la crisis del derecho existente y pudo
convertirse en una disputa para plantear una transición en el paradigma
jurídico del país. El enfoque propuesto en garantías jurisdiccionales
constituye una visión crítica y de oposición al estado de la justicia y la
organización decadente de la administración jurisdiccional.
 El constitucionalismo andino podría ser una energía movilizadora que
genere condiciones emancipatorias y utópicas como la exigibilidad de
derechos y la construcción de un fenómeno de ‘ciudadanización’ en el
acceso, protección y reparación de estos. Ciertas características de las
garantías jurisdiccionales son un intento por acercar la justicia a todo
individuo común que tenga el poder de cuidar y hacer prevalecer sus
principios y valores humanos.

Merece especial preocupación qué está pasando con las garantías

jurisdiccionales. Para hacer valer los derechos promovidos en la
Constitución es indispensable que i)las garantías funcionen y ii) un estatuto
del poder o parte orgánica de esa Ley Mayor que permita que las garantías
operen.

Si bien las divisiones “verticales” y “horizontales” del segundo

elemento no ayudan mucho para que las declaraciones, derechos y garantías
prevalezcan frente al poder, hay que discutir por qué y problematizar
algunos nudos críticos.

Los arts. 11:3 y 424 de la CRE constitucionalizan el derecho

internacional, aunque este último diferencia que sean los instrumentos
ratificados por el Estado. La Acción de Incumplimiento (art. 93 CRE) sirve
para invocar el cumplimiento de sentencias e informes de organismos
internacionales de derechos humanos, y aunque las sentencias sí reconocen
derechos, esto no pasa con los informes. En este aspecto, la Ley Orgánica
de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC) no aporta
a precisar cómo la Acción por Incumplimiento podría proteger el
cumplimiento de informes de organismos internacionales.

Esta ley también divide esta Garantía en Acción por Incumplimiento

(art. 52) y Acción de Incumplimiento (art. 163), y esta última sería
empleada para incumplimiento de sentencias y dictámenes constitucionales,
sin embargo, qué sentido tiene ir a la misma Corte Constitucional (CC) a
invocar la falta de falta de ejecución de sus propias sentencias y dictámenes,
cuando lo que debía incorporarse en la LOGJCC era una medida o instancia
de seguimiento para los casos de inejecutabilidad y no crear otra garantía y
Acción.
 La Acción de Protección, a diferencia de lo que fue el amparo
constitucional de la Carta del 98, no determina condiciones y requisitos de
urgencia para la protección de un derecho; ergo, borra –indirectamente- esta
garantía del ordenamiento jurídico. Por otro lado, como no hay diferencias
claras entre el objeto de un recurso ordinario y el objeto de la Acción (que
es genérica para todos), esto genera serias dificultades porque nuestro
ordenamiento ya no contempla derechos fundamentales, todos son
constitucionales y sin distinción, en consecuencia, si la urgencia de la
intervención debería ser el estándar de diferenciación de derechos, es la
temporalidad el criterio discriminador, lo cual no está desarrollado en los
contenidos de la LOGJCC.

Por otro lado, cuando la Acción de Protección es precisada en la

LOGJCC (art. 40:3) como un mecanismo subsidiario y no directo, pierde
por completo su valor y fuerza constitucional, porque la efectividad también
tiene que ver con el resultado.

En materia de reparación de derechos, a pesar de que la CC puede

evaluar y resolver la reparación de un derecho, una vez que reconoce el
daño, dispone a la persona que recurra a otra instancia judicial
(contencioso-administrativa) para iniciar un nuevo proceso y establezca los
alcances de la reparación integral. ¿Qué sentido tendría iniciar un nuevo
proceso para hacer efectiva la reparación cuando por mandato legal se
establece iniciar otro proceso legal?

En cuanto a la Acción Extraordinaria de Protección, la LOGJCC en el

art. 62:2 y 8 dispone condiciones para su admisión que desnaturalizan su
valor. De igual manera, en el art. 61:3 de esa ley determina exigencias que
la convierten en residual. Por otro lado, la legislatura no ha normado qué
otros derechos pueden incorporarse o aplicarse para la AEP en cuanto a lo
que obliga el art. 437:2 de la Ley Mayor.

Algunos ámbitos de protección de las garantías se presentan como

contrapuestos, lo cual deviene en un fenómeno muy particular: cuando se
cruzan y sobreponen aquellas pueden ocasionar que una reste eficacia a
otra, y, al oponerse en su eficacia, pueden perjudicar el derecho a la tutela
judicial efectiva.
 La Acción de Protección procura el amparo de derechos en algunos
aspectos como la omisión de autoridad pública cuando los disminuya o
menoscabe en su ejercicio; mientras que la Acción por Incumplimiento
busca garantizar la aplicación, entre otros elementos, de actos
administrativos de carácter general (Art. 436.5 CRE); y la acción de
inconstitucionalidad pretende identificar aspectos como la omisión de una
autoridad cuando inobserve mandatos constitucionales (Art. 436.10 CRE).

Cuando el peticionario recurra a una AP y el juez considere que

procedería la AI, o si demanda la inconstitucionalidad de la omisión, es
probable que la CC considere que ese no es el procedimiento adecuado sino
la AP, en ese proceso de tiempo y recursos, el accionante perdió una
oportunidad de respuesta a su derecho vulnerado, lo cual evidencia que los
cruces entre esas garantías y con la referida acción de inconstitucionalidad
sí puede restar su eficacia. Así, tendríamos tres procesos constitucionales
que cubren el mismo objeto de tutela, y que en la respuesta inconstante que
confiera el juzgador se podría retardar la atención del afectado en sus
derechos.

Otro caso de cruce de garantías podría presentarse entre la Acción

Extraordinaria de Protección contra decisiones de justicia constitucional y
la Acción de Incumplimiento. Otro proceso contrapuesto o cruzado puede
suscitarse cuando se presenta una Acción para verificación de cumplimiento
de sentencia y, para ese mismo objeto, también se puede presentar una
Acción de Incumplimiento, pero en la última la Corte está obligada a
pronunciarse, mientras que en la primera no.

En efecto, se requiere una reingeniería de las garantías jurisdiccionales

para evitar que se contrapongan y delimitar mejor sus ámbitos de acción.
No hay derechos sin acción o sin garantías; por ello, es imprescindible
continuar el debate de estos temas con servidores administrativos y
judiciales.
5.9. Selección y revisión de sentencias por la Corte Constitucional

Es necesario discutir las distintas atribuciones de la Corte

Constitucional (CC) con la finalidad de que las hagan bien y mejor.
Considero que cuando se aprobó la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, faltó profundizar el debate sobre
aquellas y cómo se las podría aprovechar mejor. El art. 436:6 de la Norma
Suprema define que le corresponderá los procesos de selección y revisión
de sentencias (SRS) sobre garantías jurisdiccionales. Esta facultad es de
gran relevancia porque permite que la CC defina las políticas
constitucionales que permitan crear las condiciones más pertinentes sobre el
funcionamiento de garantías y sus eventuales colisiones; dilucidar y rescatar
su naturaleza constitucional; explicar cómo entender los filtros de
procedibilidad; corregir procedimientos equivocados, y, decantar con mayor
objetividad sus efectos. Todo aquello en la perspectiva de que la ciudadanía
y operadores de justicia hagan posible el Estado de derechos y justicia.

También es relevante este proceso de SRS porque crea las líneas

jurisprudenciales del órgano de cierre de concreción constitucional y que
servirán como vinculantes para procesos posteriores. Esto significa que con
esta actividad se genera derecho objetivo sobre el ejercicio y operatividad
de las garantías jurisdiccionales, donde se podría incluso modificar
contenidos infraconstitucionales dictados por el legislador porque se
generan sentidos jurídicos nuevos o definitivos sobre la norma
iusfundamental. Finalmente, un último momento de este proceso consiste
en que la CC puede escoger sentencias de los jueces ordinarios de cualquier
judicatura del país para corregir o publicitar los fallos en relación a la falta
de consonancia con la Carta Máxima, y, por su intermedio, no dejar en
situación de desprotección a ciudadanos afectados. Esta atribución le
permite a la CC revertir casos de indefensión en derechos o inobservancia
constitucional.

Empero, pese a lo expuesto, la LOGJCC no prevé suficientes

mecanismos objetivos y expresos para regular el proceso de selección[277]
y revisión de sentencias de la CC. Apenas logra posicionar cuatro
parámetros: a) gravedad del asunto; b) novedad del caso e inexistencia de
precedente jurisprudencial; c) negación de los precedentes judiciales fijados
por la CC; y, d) relevancia o trascendencia nacional del asunto resuelto en la
sentencia.

Estos criterios y otras orientaciones definidas por la CC en su

organización interna (Reglamento de Sustanciación de Competencias de la
CC) son escasos para ejecutar un proceso de esta naturaleza, que incluso
podría devenir en acciones excesivamente discrecionales. Esta competencia
de la institución es uno de los mayores aportes para el desarrollo de la
democracia constitucional y sus garantías, y permite también medir su
compromiso y rendimiento para la protección de los derechos de las
personas, colectivos y de la naturaleza. Ergo, es indispensable una reforma
legal que enfatice un proceso que i) asegure la función jurisprudencial de la
Corte como fuente directa de desarrollo de los derechos, ii) construya una
herramienta de control político y social de la ciudadanía sobre la CC en
cuanto a su interés y trabajo por los derechos constitucionales y iii) permita
racionalizar un proceso con mayores criterios orientadores, divulgativos y
reguladores con la finalidad de evitar arbitrariedades que puedan garantizar
una jurisprudencia potente en el desarrollo de los derechos.

Si apreciamos que el principal organismo de interpretación

constitucional tiene las capacidades institucionales para modificar el
sistema tradicional de fuentes del derecho nacional mediante su
jurisprudencia vinculante, es imperativo que el legislador precise los
alcances y límites normativos necesarios para que la construcción del
precedente constitucional y la definición de reglas jurisprudenciales no
alteren los contenidos esenciales de la Carta Máxima. La definición de la
CC como el máximo órgano de control e interpretación del texto
constitucional requiere fijar obligaciones y responsabilidades que le
otorguen coherencia y seguridad al sistema jurídico.

Las reglas jurisprudenciales que se determinen en las sentencias de

revisión no pueden convertir a la CC en un órgano constituyente
permanente. La definición de los precedentes horizontales y verticales
necesita de mecanismos y criterios rigurosos de control político para que el
desarrollo doctrinal y jurisprudencial no pueda incurrir en afectaciones al
alcance y contenido esencial de los derechos fundamentales.

Convendría también fortalecer el rol del Defensor del Pueblo en los

procesos de revisión de fallos y fijar restricciones a la autonomía de una
instancia institucional como la Sala de Selección, para que su quehacer
responda a indicadores e índices del desarrollo de derechos al momento de
escoger las sentencias que son objeto de revisión, para que no se mencione
como consta en la actualidad en la LOGJCC que este ejercicio será
discrecional (art. 25:2).

De igual manera, debe precisarse que la exclusión de la revisión de

sentencias deben ser procesos motivados y argumentados jurídicamente
para justificar los descartes de casos que sí pueden ser de relevancia
constitucional nacional, para lo cual también deberán crearse indicadores y
parámetros específicos al respecto.

Igualmente, conviene desarrollar lineamientos cuantitativos y

cualitativos sobre los parámetros de selección previstos en el numeral 4 del
art. 25, cuyas reglas más generales deben delimitarse por reforma legal.

Inclusive, una reforma legal debe determinar la conformación de un

observatorio ciudadano con delegados de universidades del país para
estudiar y analizar estos procesos de la Corte, cuyos informes deban
presentarse anualmente al órgano parlamentario.

Finalmente, es pertinente reforzar la obligación de los jueces ordinarios

para que envíen oportunamente a la CC sus sentencias ejecutoriadas
expedidas sobre resolución de garantías para el desarrollo de jurisprudencia,
porque en la actualidad no remiten todas las judicaturas del país.

Las atribuciones del máximo tribunal demandan mayor control de la

sociedad y más regulación normativa, para que no se conviertan en juegos
de ajedrez donde la ciudadanía no es parte del juego y sobran, después, las
justificaciones defensivas de cómo se hacen las cosas. En esas contiendas,
se juega la puntualización de directrices y reglas de derecho objetivo sobre
el desempeño judicial en la práctica constitucional.
[259] Derecho y ficción están más cerca de lo que podríamos imaginar. ¿En qué
coincidimos los individuos comunes, cuando hemos sido afectados en nuestros derechos,
con los protagonistas principales de las novelas ‘Siete Locos’ de Roberto Arlt y ‘Rayuela’
de Julio Cortázar? En que nosotros y ellos buscamos algo de orden y coherencia al caos en
que vivimos –y, generalmente, nos resultan esquivos-. Caos y vulneración que en (varias)
ocasiones fueron generados por funcionarios o autoridades públicas, cuando son los
encargados -por mandato constitucional de respetar y hacer respetar los principios y
libertades ciudadanas.
[260] Sin garantías efectivas, oportunas, rápidas y eficaces no alcanzaremos un
constitucionalismo sustancial de derechos. No obstante, también es imprescindible contar
con una normativa orgánica que asegure el funcionamiento de la acción de repetición
contra los responsables de afectar los derechos para ampliar las disposiciones normativas
que constan en la Constitución y Código Orgánico de la Función Judicial.
[261] Todos los actos normativos o administrativos que se expresan en reglamentos,
resoluciones, informes u otro tipo que causen arbitrariedades o discrecionalidades contra
los derechos no tienen valor constitucional.
[262] Al respecto, es oportuna la definición de L. Ferrajoli: “el paradigma de la democracia
constitucional no es otro que la sujeción del derecho al derecho generada por esa
disociación entre vigencia y validez, entre mera legalidad y estricta legalidad, entre forma
y sustancia, entre legitimación formal y legitimación sustancial o, si se quiere, entre la
weberiana “racionalidad formal” y “racionalidad material”, en “Derechos Fundamentales”,
en Los fundamentos de los derechos”, 37.
[263] Ramiro Ávila Santamaría, Los derechos y sus garantías. Ensayos críticos (Quito:
Corte Constitucional del Ecuador, 2012), 165-6.
[264] Ibíd., 170.
[265] Uno de los principales cuestionamientos que formulo a esta garantía es si realmente
funciona como un amparo directo y eficaz de derechos según lo dispone la Constitución
porque los inconvenientes que presenta complejiza las condiciones para ese
funcionamiento. Entre estos, se encuentran los filtros normativos y jurisprudenciales para
la admisión, las demoras y retrasos en su procedimiento –lentitud en la sustanciación de la
Acción- y las comprensiones diversas de los servidores judiciales al momento de atenderla.
[266] Ver una de las propuestas de enmienda constitucional presentada por la Asamblea
Nacional ante la Corte Constitucional, mediante escrito de 26 de junio de 2014, que fuera
admitido a trámite mediante auto de la Sala de Admisión de la Corte Constitucional de 31
de julio de 2014 con la causa No. 0001-14-RC. Este proyecto planteaba, entre otros
aspectos, incluir una frase al final del artículo 88 sobre la Acción de Protección que incluya
lo siguiente: “La ley regulará los casos en los cuales se abuse de esta acción y, por lo tanto,
pueda ser inadmitida”. Esta propuesta era completamente impertinente porque algunos
preceptos de la LOGJCC ya contienen orientaciones para frenar los aparentes ‘abusos’ con
respecto a esa garantía, por eso era innecesaria esa propuesta y ocasionaría futuros
conflictos. Cabe señalar que, en el caso hipotético de que una reforma legal futura busque
modificar el numeral 3 del artículo 86 de la Constitución, cuando indica que se presumirán
ciertos fundamentos alegados por la persona accionante cuando la entidad pública
requerida no demuestre lo contrario o no suministre información, sería inconstitucional.
Este cambio iría en sentido inverso al carácter garantista del Estado y no sería viable
porque restringe derechos. Lo más óptimo es que en todos los ámbitos procesales sea la
institucionalidad estatal la que demuestre si su actuación fue legítima y enmarcada en el
ordenamiento constitucional, y no el individuo. La modificación de este aspecto en una
reforma legal futura habría cambiado el carácter de esta garantía y desvirtuaría el carácter
del Estado Constitucional de Derechos y Justicia; sería, en una palabra: inconstitucional.
Las enmiendas y reformas constitucionales que necesitamos deben ser aquellas que
perfeccionen las garantías y derechos, así como aquellos aspectos pueden agilizar y
responsabilizar más a la justicia en los casos de afectaciones; no aquellas que en la práctica
terminarían por salvaguardar más al Estado, cuando existen casos de operadores jurídicos
que ya han sido advertidos de no fallar contra sus instituciones.

Á
[267] Al respecto, ver el informe de investigación de Ramiro Ávila y Agustín Grijalva,
“Eficacia de las garantías constitucionales”, publicado en portal web de la Universidad
Andina Simón Bolívar, en el siguiente enlace:
<http://repositorio.uasb.edu.ec/bitstream/10644/3819/1/PI-2012-03-%C3%81vila-Grijalva-
Eficacia%20de.pdf>, Quito: 2012, 13-16. Consulta: 31 de agosto de 2015.
[268]Ramiro Ávila Santamaría formula algunas precisiones relevantes sobre la Acción de
Protección: “Siempre procede la acción de protección cuando se trata de derechos
constitucionales; en estos casos no procede la subsidiaridad. Las acciones y los
procedimientos ordinarios no fueron diseñados para proteger derechos constitucionales. La
discusión procede cuando se trata de judicializar derechos ordinarios por las vías
constitucionales. […] Procede la acción de protección para proteger el derecho
constitucional a la tutela efectiva, cuando las vías ordinarias no son adecuadas ni eficaces.
En estos casos no se protege directamente el derecho ordinario, sino el derecho
fundamental a ser tutelado efectivamente”, en Los derechos y sus garantías. Ensayos
críticos, 199.
[269]La exigencia en la verificación de que las Acciones Extraordinarias de Protección
constituyan o conlleven un asunto de relevancia constitucional ha sido observado por
cuanto la Sala de Admisiones examina requisitos como ese, que deberían ser tratados en la
sustanciación de la garantía y no en su revisión de admisibilidad. Este reparo se sustenta
también en que la revisión de ese criterio debería corresponderle al Pleno de la CC y no a
esa referida instancia.
[270] Ver Registro Oficial No. 357, Suplemento, de 19 de septiembre de 2011.
[271]Ver Luis Fernando Torres, edit., Debate constitucional con jurisporudencia, (Quito:
Corporación Autogobierno y Democracia / Fundación Hanns Seidel / Cevallos, 2012), 177-
180.
[272] Al respecto, merece un mayor estudio el siguiente proceso: Ecuador. Corte
Constitucional. Sentencia No. 020-10-SIS-CC, en el caso No. 0029-10-IS, publicada en el
R.O. No. 333, Suplemento, (2 de diciembre de 2010). En este caso, la CC aceptó la acción
de incumplimiento relacionada con el Juicio de Coactivas impulsado por el Municipio de
Salinas en contra de la Empresa Eléctrica de Santa Elena S.A., contra la cual se expidió un
Auto de Pago, por falta de pago del impuesto a la ocupación de la vía pública. La entidad
coactivada interpuso excepciones ante el Tribunal de lo Fiscal de Guayaquil, que se
inhibió, por considerar que eran ingresos no tributarios y archivó el proceso. El Juzgado de
Coactivas del Municipio reactivó la competencia del proceso coactivo y dictó medidas
cautelares en contra de la entidad coactivada, que se convertiría en CNEL S.A. Los valores
de las cuentas corrientes a nombre de esta institución fueron retenidos y se decretó el
embargo de sus cuentas en el Banco del Pacífico. La institución coactivada dedujo una
acción de protección contra las medidas implementadas y el juez dispuso que se dejen sin
efecto esas medidas. Transcurridos tres meses, la Corte Provincial de Santa Elena aceptó la
apelación del Juez de Coactivas y rechazó la garantía jurisdiccional. La CC se pronunció
en defensa de los derechos afectados del Municipio y habría dejado en incertidumbre la
cuestión acerca de que los jueces de coactivas puedan activar garantías constitucionales en
contra de coactivados privados y habría ampliado el poder de aquellos.
[273] Al conmemorarse 25 años del primer levantamiento indígena de 1990 en Ecuador
desde el retorno al régimen constitucional-democrático.
[274] Raúl Gustavo Ferreyra, Notas sobre Derechos Constitucional y garantías, 132.
[275] Ibíd., 134.
[276] Ibíd., 136.
[277]Como una muestra para conocer el estado de este proceso, cito la siguiente
información: “de un total de 1473 sentencias recibidas por la Corte Constitucional en el
año 2013, 43 fueron seleccionadas, de ellas, hasta la fecha (20 de junio de 2014) ninguna
ha concluido en sentencia jurisprudencial vinculante. De acuerdo al tipo de acción, la
clasificación de estas sentencias seleccionadas es la siguiente: Acción de Protección 24;
Hábeas Corpus 10; Medidas Cautelares 4; Hábeas Data 4; Acceso Información 2”, en
Pablo Leguísamo, “Jurisprudencia vinculante y su evolución en el Ecuador”, 161.
 Capítulo VI
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
6.1. Evolución histórica en Ecuador

El control constitucional ha experimentado diversos modelos con la

intervención -en distintos momentos- de la institución parlamentaria, la
Corte Suprema de Justicia y una magistratura especializada, así como hubo
ciertos períodos constitucionales donde estas entidades participaron de
forma relacionada y vinculada para ejercer la máxima revisión
constitucional.

Desde el inicio de la vida republicana hasta las reformas de 1992,[278]

la tarea estaba encargada al parlamento nacional. Este modelo, donde el
órgano de cierre constitucional fue la instancia política más relevante del
Estado, fue modificado para que ese organismo sea reemplazado por otros
que, sin embargo, mantuvieron siempre alguna vinculación con el
organismo legislativo, ya sea para cumplir sus atribuciones o por el proceso
de designación que en un sistema de gobierno presidencialista siempre
generó ataduras o sujeciones políticas.

Incluso, en la Constitución de 1998, donde se expresó un modelo

equilibrado mixto que buscaba definir delimitaciones y conexiones
institucionales claras y funcionales entre el esquema concentrado[279] y
difuso, conservó la responsabilidad a la legislatura como intérprete final de
la Ley Suprema.

En la Constitución de 2008, se declaran varias disposiciones

contrapuestas que no permiten la convergencia armoniosa de los controles
concentrado[280] y difuso, además de varias decisiones jurisprudenciales
de la Corte Constitucional donde se ha afectado el esquema difuso hacia la
consolidación del concentrado. Pero, al grave dilema del control de
constitucionalidad, hay que sumar un conjunto de factores desequilibrados
y antidemocráticos de los distintos diseños orgánicos en los textos
constitucionales que han debilitado la institución del examen constitucional,
creando también escenarios discordantes e incompatibles para la
institucionalidad del control constitucional como lo demostraré a
continuación.
6.2. Controles concentrado y difuso

El control de constitucionalidad representa una de las herramientas

republicanas para someter el poder a los derechos humanos y a las
libertades democráticas. La perspectiva de este tipo de control en el texto
constitucional pretendía una coproducción difusa[281] y concentrada, o sea,
la complementariedad hacia un formato mixto.

Establece como principio y regla constitucional que todos los

servidores administrativos y judiciales deben aplicar directamente la Norma
Fundamental y siempre privilegiando la situación más favorable para los
derechos constitucionales (Arts. 11 numerales 3, 5, y 426 CRE). Se
reconoce a la Corte Constitucional (en adelante CC) como el máximo
intérprete de la carta de Montecristi (Art. 429 CRE), pero no define como el
único ni exclusivo órgano que ejercerá la vigilancia y control
constitucional, incluso se determina que los jueces cuando consideren que
una norma es contraria a la Constitución o instrumentos internacionales
deberán suspender la tramitación y remitir el expediente a la CC, que
deberá resolver en un plazo de 45 días sobre su constitucionalidad (Art.
428).

Posteriormente, con la expedición del Código Orgánico de la Función

Judicial se profundiza el control difuso, y se dejó en claro que solamente en
caso de duda razonable del juez deberá suspender la tramitación de la causa,
pero, si su criterio es que una norma es incompatible o atentatoria de la
Constitución, deberá aplicar directamente esta (Art. 4). Esto significaría la
armonización de controles hacia un modelo mixto, dejando zanjadas las
posibles posturas que puedan ver una antinomia en el texto constitucional.

Empero de lo expuesto, la CC se pronunció en la sentencia No. 055-10-

SEP-CC, caso No. 0213-10-EP, al contrario de la convergencia concurrente
de ambos controles y prácticamente debilita la modalidad difusa,[282]
cuando expresa que los operadores de justicia estarían prácticamente no
autorizados para inaplicar normas jurídicas (que puedan resultar
inconstitucionales) y deberán continuar con la sustanciación de la causa. De
igual forma, en la sentencia del caso No. 0535-12-CN, sentencia No. 001-
13-SCN-CC, del año 2013, dejaría cerrada la opción de un control difuso
para los jueces y consagra el control concentrado y exclusivo a la CC, por
cuanto reitera la obligación de enviar necesariamente a consulta los casos
controvertidos de constitucionalidad.

¿Estamos ante un escenario en que el poder constituyente mandó la

vigencia de un control mixto de constitucionalidad, pero el poder
constituido se encargó de disminuirlo selectivamente para la primacía del
control concentrado? ¿En qué estado jurídico quedarían las disposiciones
que pregonan la defensa de principios y la aplicación directa de la Carta
Suprema?

Cuando los individuos hacen uso de las garantías jurisdiccionales y, en

especial, de la Acción de Protección, lo que hacen es pedir que los
administradores de justicia se pronuncien sobre aquellas normas
subconstitucionales que estarían desvirtuando los derechos constitucionales;
y, siguiendo los dictámenes del máximo órgano de control en esta materia,
les correspondería ¿aplicar únicamente las normas infraconstitucionales, a
pesar de que posee la certeza de su inconstitucionalidad? ¿Bajo ningún
concepto podrían dejar de aplicar la norma infraconstitucional?

¿Qué pasa cuando ha transcurrido el plazo (45 días) y la CC no se ha

pronunciado sobre el caso elevado a consulta? ¿Podría ser esto motivo de
otra acción legal?

Si un juez expresó su motivación sobre las dudas razonadas para elevar

a consulta un caso, y la CC manifiesta un sentido contrario al respecto,
¿puede ser la actuación de ese juez motivo de una acción legal en su contra?

Sin embargo, existen también expresiones de la CC que han pregonado

una mayor materialización por la aplicación directa e inmediata del texto
constitucional como la sentencia No. 001-10-SIN-CC, de casos No. 008-09-
INN y 0011-09-IN (acumulados) de 18 de marzo de 2010, sin embargo, el
fortalecimiento del control difuso[283] ha sido frenado y requiere una
mayor promoción y desarrollo para cumplir con el mandato constitucional.
[284]
6.3. Control judicial

Los derechos constitucionales de cada sociedad responden a las

necesidades de los actores que lograron promoverlos y disputarlos. Pero,
tan relevante como aquello son las garantías con que cuenta esa comunidad
para exigirlos y quiénes son las autoridades administrativas y judiciales que
los van a concretizar.

El amplio catálogo de derechos de la Constitución de 2008 (CRE) no

garantiza su plena vigencia y protección. Lo que tenemos los individuos son
pretensiones sobre el ejercicio de esos derechos en situaciones fácticas
concretas y posiciones jurídicas diversas que requieren mecanismos de
protección y reparación.

Las posibilidades presentes en la CRE: i) de que los jueces ordinarios

conozcan el conjunto de garantías jurisdiccionales (GJ) y que únicamente la
Corte Constitucional conozca directamente la Acción por Incumplimiento y
la Acción Extraordinaria de Protección; así como ii) la sinergia institucional
de los controles concentrado y difuso[285] de constitucionalidad, responden
a la lógica de dar respuestas oportunas y específicas a los grupos de
derechos y al conjunto de garantías -prácticamente una por cada tipo de
aquellos-.

De igual manera, cabe señalar que la no existencia de jueces

constitucionales especializados de instancia que conozcan y resuelvan las
GJ se debe a la necesidad de vincular y complementar indisolublemente la
justicia constitucional con la justicia ordinaria. Sin embargo, para ello era
primordial fortalecer el control judicial de constitucionalidad[286] y no
desarmarlo.

Es un error pensar que los jueces de primer nivel deben estar

desvinculados de la CRE y que los únicos intérpretes y garantes de sus
normas debe ser únicamente la Corte Constitucional.

La Ley Suprema vincula a todos los poderes públicos y el sistema

difuso contribuye para que los jueces y tribunales ordinarios decidan en las
causas sujetas a su conocimiento la aplicación del texto constitucional,
despojando de eficacia a las normas inferiores que no se correspondan con
ella y la contradigan.

Para la democracia constitucional ecuatoriana es vital que los jueces

ordinarios actúen también como jueces constitucionales para inaplicar o
suspender la aplicación de normas infraconstitucionales que consideren
contrarias a la Norma Fundamental. Sus actos ya están sujetos al control
constitucional de un órgano superior que asegure los derechos
constitucionales, que pueden ser jueces superiores dentro de la justicia
ordinaria o los magistrados de la CC. Además que esta institución ya
influye con su jurisprudencia en la interpretación constitucional de la
justicia ordinaria.

Las actividades y decisiones judiciales sí están sujetas a un control de

constitucionalidad mediante la Acción Extraordinaria de Protección que
busca precautelar que el juez no viole derechos constitucionales y que
interprete la ley conforme a la Constitución,[287] la jurisprudencia
constitucional y los instrumentos internacionales. Sin esa garantía,
cualquier juez podría atentar contra la Constitución y el amplio esquema de
derechos sería vulnerado por la justicia ordinaria.

Por lo expuesto, la CC debería revisar sus decisiones expresadas en las

sentencias Nos. 055-10-SEP-CC;[288] y, 001-13-SCN-CC,[289] por cuanto
están debilitando -y prácticamente anulando- el control judicial de
constitucionalidad.[290] El control concentrado de constitucionalidad a
cargo de una magistratura especializada independiente de la Función
Judicial no es el que mejor puede asegurar el tipo de estado constitucional
promovido en el art. 11 de la CRE, juntamente con las disposiciones
constitucionales que incorporan a los instrumentos internacionales como
parte constitutiva de la Constitución, lo cual también significa mutilar a esta
en todos sus esfuerzos por promover un control mixto de
constitucionalidad.

No se trata de ignorar el art. 428 de la Norma Fundamental, sino de

encontrar una fórmula acorde con el conjunto de preceptos constitucionales
que abogan por un estado de derechos donde se articulen al máximo la
justicia ordinaria[291] con la constitucional, y, donde la CC no es el único
órgano de control e interpretación en esta materia.
 Convendría, para la justicia constitucional, que los jueces recuperen la
facultad de inaplicar normas que consideren inconstitucionales en las causas
que conocen y que pertenecen a su especialidad, en lugar de estar obligados
a consultar todos los casos a la Corte Constitucional.
6.4. Fracturas de la interpretación frente a las revisiones abstracta y concreta de
constitucionalidad

Toda Constitución es un texto abierto, que al igual que otros cuerpos

normativos, posee elevados niveles de indeterminación y falta de
precisiones en los detalles para su aplicación, por lo que necesita ser
completamente interpretada para su concreción.

En el caso de las normas que se refieren a principios, falta el grado de

precisión y detalle que contienen las reglas, lo cual hace que el intérprete no
tenga la certeza sobre su ámbito de aplicación, ni tampoco claridad sobre
los casos que sí procedería y aquellos que no serían aplicados.

Puede ser un inconveniente el campo abstracto en que son definidos los

valores y principios, sin que necesariamente consten los contornos
sustanciales de su edificación. En ese escenario, el intérprete es quien
determina los enlaces materiales para promover, regular o proteger los
principios y valores en relación con las reglas.

Si a eso añadimos que toda regla presenta, generalmente, un grado de

ambigüedad -en el caso de las (reglas) constitucionales no es la excepción-,
y que están sujetas a interpretaciones equívocas y evasivas, conjuntamente
con el hecho de que no todas las situaciones que requieren de una
regulación jurídica encuentran siempre la regla más oportuna, estamos
hablando de que en todo ordenamiento constitucional se presenta la
interpretación como un problema que depende de quién ejerce esa actividad
y de cuáles son sus efectos.

Los enfrentamientos entre principios y reglas constitucionales por su

prevalencia remite a la existencia de colisiones entre sus contenidos; a
veces, entre reglas; en otras ocasiones, entre principios; o, entre aquellas y
estos. Para superar estas disputas las herramientas que ofrece el
ordenamiento no son suficientes.
 En el caso ecuatoriano, la interpretación de la Constitución es una tarea
encomendada a una magistratura especializada que es la Corte
Constitucional, y es la encargada de formular reglas subconstitucionales
para que los conceptos y normas indefinidas que están presentes en el texto
constitucional se concreten y se apliquen. Mediante esa actividad hace
viable y permite la concreción de las normas constitucionales, lo cual
entraña argumentar y justificar la Ley Fundamental para crear y recrear el
derecho.

¿Es posible pensar que nueve votos definen las condiciones en que se
diferencien las normas constitucionales, la afectación de su comportamiento
y los efectos que generen? ¿Es pertinente que una mayoría resuelva cómo
complementar las reglas constitucionales en cuanto a remisiones
intranormativas o internormativas sin suscitar la intervención de otros
órganos del Estado para su mayor desarrollo?

Por otra parte, las dificultades se presentan cuando esa interpretación

sobrepasa los límites y excede esa facultad, lo cual no solamente puede
generarse por el quehacer jurídico de la CC, sino que también está
promovido por la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional.

En el caso de control concreto de constitucionalidad, este opera para

que el organismo se pronuncie a partir de un examen incidental y subjetivo
por cuanto busca resolver sobre los intereses de sujetos de no aplicar una
norma inconstitucional, sin embargo, la decisión del máximo tribunal se
amplía para todos los casos similares al que estudió y resolvió.

En otras palabras, si el control concreto debería apuntar para generar

efectos inter partes, ¿por qué el art. 143 de la LOGJCC que refiere sobre los
efectos del fallo del control concreto los eleva para suscitar efectos erga
omnes o generales que pertenecerían a un control abstracto, teniendo este
una naturaleza distinta al incidental?

Cuando la CC expresa su parecer en los casos de control concreto lo

hace en cuanto a una consulta o cuestión de inconstitucionalidad sobre un
solo supuesto de hecho; a pesar de ello, la citada Ley en el art. 143, numeral
1, señala que el efecto del fallo, al asimilarse al control abstracto, consistirá
en eliminar una norma del ordenamiento jurídico por considerarla que está
en contra de la Constitución. Con esta disposición legal se ponen en
entredicho los alcances y fundamentos del control abstracto y concreto de
constitucionalidad, consolidando una especie de mega poder del organismo
que desdice de los equilibrios institucionales que debe preservar una
democracia constitucional.

Otro elemento para discutir radica en señalar el siguiente

cuestionamiento: ¿Por qué la CC debilitó el control difuso para los jueces
ordinarios, si finalmente con los efectos de un fallo en el ejercicio del
control concreto que constan en el art. 143 de la LOGJCC está creando
obligaciones para todos los casos análogos posteriores para que los jueces
interpreten la norma en el sentido determinado por el máximo organismo
constitucional? Con esa pregunta pretendo identificar que con los efectos
vinculantes del control concreto se dispone de una forma de control difuso
direccionado por la CC.

Es un desacierto que la decisión en un juicio incidental, que resuelve

una situación concreta sobre la interpretación extraída de la norma, como
resultado de su hipotética aplicación a un hecho fáctico particular -porque
aparentemente vulnera algún derecho o la Ley Mayor-, no se centre
únicamente en ello, sino que se extienda más allá de la interpretación que
fue consultada a la CC y produzca la extinción de la norma, cuando no
siempre la aplicación de esta puede generar iguales consecuencias cuando
encuentre hechos fácticos distintos al consultado. ¿A quién le
correspondería hacer el análisis de la analogía de otros casos: a la CC, a los
jueces ordinarios o a los sujetos que poseen una pretensión específica?
¿Quién define los supuestos fácticos? ¿Por qué distinguir los controles
abstracto y concreto, si la ley le permite a la CC absolverlos y
sobrepasarlos?

Las acciones de interpretación y control constitucional deben tener

tipos claros y equilibrados de funcionamiento para que la textura abierta de
la Constitución cuente con mecanismos que consagren su eficacia directa;
caso contrario, atentan y limitan esa eficacia.
6.5. Constitucionalidad de actos normativos y administrativos
 En esta materia, las constituciones de 98 y 2008 contienen elementos de
contención y expansión, que en una convergencia futura hacia una reforma
podrían mejorar el sistema de justicia constitucional. Con la demanda de
inconstitucionalidad es posible activar el control a posteriori de
constitucionalidad en actos normativos y administrativos de naturaleza
general.

Por una parte, se perdió la posibilidad de demandar el control de actos

administrativos particulares y concretos (permitido antes de 2008); pero,
por otra parte, se amplía la legitimación activa para que las acciones
constitucionales puedan ser presentadas por cualquier persona, lo cual no
estaba permitido por el texto del 98 sino que restringía para ciertas
autoridades o los ciudadanos con informe favorable del Defensor del
Pueblo.

Otro elemento de inflexión consiste en que al determinarse la

legitimación activa popular (art. 439 CRE), permite superar los enredos que
existían antes de 2008 en cuanto a la legitimación y objeto cruzados que
existían para actos normativos y administrativos, desconociendo que
cualquiera de estos, en caso de ser inconstitucionales, podrían generar
efectos contra aquellas instituciones que no tenían la legitimación para
demandar su revisión constitucional.

Aunque aquellos órganos que no podrían hacerlo debían recurrir a la

Defensoría del Pueblo para lograrlo, eso desvirtuaba el papel de este
organismo, por cuanto a quien debía patrocinar en sus acciones es al sujeto
de derechos que no representa una función de elección popular, ocupando
sus responsabilidades en la representación estatal y no necesariamente
social.

Otro avance es la no delimitación de los actos normativos que están

sujetos a acciones de inconstitucionalidad, como lo hacía la Norma
Suprema previa, lo cual contribuye al control concentrado y posteriori en
tratados, enmiendas y reformas de la Constitución; y, permite también el
control previo sobre tratados internacionales, convocatorias a consultas
populares en todos los niveles de gobierno, reformas constitucionales y
objeciones de inconstitucionalidad presentadas por el Ejecutivo en
formación de leyes (art. 438 CRE).
 Aquí merece atención que si la falta de definición de actos normativos
susceptibles de acción de inconstitucionalidad hace procedente que se
incluyan los tratados, cuál sería el propósito de pensar en la procedencia del
control posteriori de estos.

Cabe sorprenderse nuevamente por la LOGJCC en su art. 106, cuando

desbarata la disposición constitucional del art. 436:2 que define las acciones
públicas de inconstitucionalidad como una revisión por el fondo o por la
forma; mientras que la referida ley -en su art. 106:1- precisa que en el
control posterior de enmiendas y reformas las demandas sólo podrán
consistir en vicios de procedimiento ocurridos con posterioridad a la
convocatoria respectiva.

Esta disposición infraconstitucional se agrava más si consideramos que,

en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, cuando se ha realizado el proceso
de convocatoria lo que sigue como procedimiento es el referendo, en
consecuencia, los vicios en el procedimiento electoral no es el control
posterior de la enmienda o reforma, sino al referendo.

Esa misma imprecisión se presenta en el control constitucional de

aquellos tratados que se tramitan mediante un referendo, los cuales pueden
ser demandados únicamente por vicios de procedimiento ocurridos después
de la convocatoria correspondiente (art. 110:3 LOGJCC); en este caso, no
hay términos claros para entender que el control es para el proceso electoral
o para el tratado.

Esta disposición se complejiza si consideramos que los controles previo

y posterior de constitucionalidad están orientados a tratados que se
aprueban vía Asamblea Nacional, en cambio que para los demás lo que
existe es el control para el referendo. La misma norma crea la excepción
solamente para un control posterior hacia aquellos que no requieren de
aprobación legislativa, pero solamente procede en el plazo de seis meses
posteriores a la suscripción (art. 110:4 LOGJCC).

Una diferencia notable refiere a los efectos jurídicos de

inconstitucionalidad en actos normativos. En el texto constitucional anterior
al actual, las declaratorias de inconstitucionalidad suspendían totalmente o
parcialmente los efectos de las normas impugnadas, lo cual suscitó
cuestionamientos serios porque esa suspensión no necesariamente
atravesaba el umbral de expulsión del ordenamiento jurídico. Con el texto
vigente, el efecto consiste en la invalidez del acto normativo reclamado (art.
436:2 CRE).

Dos aspectos que se presentan como avances en las tareas de la Corte

Constitucional se refieren a i) la declaración de inconstitucionalidad por
normas conexas (art. 436:3); y, ii) el control de inconstitucionalidad por
omisión (art. 436:10).

En la primera, hay una gran discusión en cuanto a si el ámbito trazado

por el carácter de conexa a la norma debe estar enmarcado únicamente en
las acciones de inconstitucionalidad, o debería extenderse también a otras
atribuciones que pueden estar relacionadas como la Acción por
Incumplimiento. Esta competencia de la Corte tiene sus regulaciones, en
tanto, si bien es para una actuación de oficio en el control abstracto, le
permite detener la vigencia de normas inconstitucionales siempre que
tengan relación directa con respecto a actos normativos que hayan sido
demandados en su constitucionalidad.

Los cruces de esta competencia con garantías jurisdiccionales u otros

tipos de control constitucional pueden ser múltiples a partir de que la misma
Constitución pone la condición de ejercerlo “en los casos sometidos a su
conocimiento”; por ende, limitarla únicamente a los procesos por demanda
de inconstitucionalidad puede ser aminorar la proyección jurisdiccional de
la Corte, no obstante, librarla de ciertos marcos es desdibujar los ámbitos de
los controles abstracto y concreto.

En la segunda, la potestad de la Corte para corregir las omisiones de las

instituciones públicas puede devenir en una exacerbación de sus roles
interpretativos como legislador negativo hacia positivo. A pesar de que la
Constitución es clara en requerir la fijación de un plazo para probar la
inobservancia de la omisión total o parcial, y según esto permitir que la
Corte, con el carácter excepcional, expida la norma o ejecute el acto, en el
ejercicio de esta atribución la Corte ha adoptado decisiones para legislar en
lugar de la Asamblea o ha suspendido la aplicación directa de la
Constitución para poner obligaciones legislativas o de política pública que
emanan del mismo texto normativo máximo que ha sido suspendido.
6.6. Control constitucional de políticas públicas

La Constitución se proyecta y dinamiza en la vida social por intermedio

de los planes, programas, proyectos y contratos públicos que permiten la
ejecución de políticas públicas. Aquella no solamente depende del
desarrollo normativo o jurisprudencial, sino en función de las políticas
implementadas, los recursos empleados, los servicios prestados y el modelo
de administración que organiza el Estado aparato.

Existen dos dicotomías que quisiera rescatar para plantear un tema de

fondo: i) generalmente, los valores y los principios constitucionales no
cuentan con suficientes reglas para su concreción específica en situaciones
fácticas; y, ii) los jueces constitucionales han sido empoderados por un
esquema constitucional que los reposiciona en un papel protagónico para la
resolución de los conflictos constitucionales. De modo que, hay una
dispersión -o distorsión- tan amplia de esa centralidad que parecería que el
juez cree que puede ser más que el conjunto de la institucionalidad pública
al momento de definir cómo remediar las confrontaciones entre valores,
principios y reglas del texto fundamental. Sin embargo, esto no llega a
concretarse porque enfrenta un sinnúmero de restricciones.

¿Puede el juez constitucional creerse capaz de superar o sustituir los

roles del servidor administrativo, del legislador o del operador público que
implementa una política pública? ¿Están sus decisiones en capacidad de
rebasar esas funciones o de únicamente fijar las respuestas temporales para
corregir las actuaciones de aquellos y conminar su respectiva acción u
omisión pendiente?

Voy a explicar esas interrogantes con un ejemplo: el Art. 102 de la Ley

Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP)
establece que los procesos de contratación pública no son susceptibles de
acciones constitucionales porque tienen mecanismos adecuados y eficaces
de defensa.

Considerando esa disposición legal, se presenta la situación que un

individuo plantea una Acción de Protección (AP) contra una política
pública local que conlleva la afectación de derechos constitucionales, y el
juez acepta la AP.
 ¿Puede el operador judicial suspender los procesos de contratación de
obras, bienes o servicios que corresponden a esa política y declarar su
terminación, a pesar de que esos procesos no son susceptibles de acciones
constitucionales y cuentan con otros recursos administrativos y judiciales
para atender los indicios de incumplimiento?

Una primera posición creería que la labor del juez debe limitarse a
señalar la afectación de personas o colectivos, pero no a crear otra política
pública mediante la terminación de los procesos de contratación porque
estos constituyen la suspensión de algunos programas que son parte de la
decisión y no se trata de que el operador de justicia rediseñe la política
pública impugnada. Otra posición sostendría que el juez debe suspender la
ejecución de todos los contratos y programas que son parte de la política
pública en cuestión.

Si asumimos la primera opción, podría esgrimirse que el rol del

operador de justicia no ha logrado resolver el inminente peligro donde
radica la afectación; mientras que si aceptamos la segunda opción, ¿podría
cuestionarse esta actuación del juez por cuanto estaría incurriendo en una
actividad paralegislativa que no le corresponde cuando modifica un
concepto previsto en el Art. 102 LOSNCP, y mediante una acción
constitucional resuelve la vigencia de los procesos de contratación que
forman parte de una política pública? ¿Es posible pensar que el juez, al
suspender esos procesos, está reformulando la política pública, y de esa
manera se proyecta a reemplazar al operador técnico de esa política?

Existe una lectura de los hechos que puede ser discutible y por eso
quiero plantearla a continuación. Los jueces ordinarios que conocen
garantías jurisdiccionales son también jueces constitucionales por mandato
de la Corte Constitucional, bajo esa perspectiva, podrían proyectarse
también como legisladores positivos y negativos que pueden alterar normas
infraconstitucionales, donde ya no son simples aplicadores de las normas
legales, sino intérpretes y creadores de aquellas. Esto puede consagrar
efectos relevantes al momento de evidenciar la defensa de derechos
constitucionales, pero qué pasa cuando los roles omnipresentes de los
jueces de primer nivel se desbordan para fines contrarios.
 Empero de lo expuesto, hay otra alternativa que consistiría en que el
juez niegue la Acción de Protección. Se fundamentaría en la prohibición de
fallar en contra de norma expresa al invocar el citado Art. de la LOSNCP,
además de invocar un pronunciamiento de la Corte Constitucional,
indicando que los conflictos que se suscitan de los contratos estatales deben
resolverse en la vía contenciosa administrativa como vía adecuada e idónea.

Los operadores de la justicia ordinaria se enfrentan a varios dilemas

para solventar garantías jurisdiccionales. La aplicación judicial directa de la
Constitución enfrentada con la prohibición de inaplicación de normas
inconstitucionales; la voluntad paralegislativa de la Corte Constitucional
frente a la vigencia de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales que
reduce los alcances y ámbitos de las garantías; la dispersión de la
jurisprudencia constitucional -en algunos casos reivindicando métodos de
interpretación garantista, y, en otros, pregonando la interpretación literal de
la norma infraconstitucional- frente a la ciudadanía que exige y defiende sus
derechos. La aporía final se perfilaría por la presencia de jueces en la
Función Judicial que están disciplinados y silenciados, ¿despojados de la
Constitución o está despojada de jueces libres para aplicarla?[292]

Lo medular en este tema es que los jueces puedan evaluar la relación de

cualquier política pública con los derechos constitucionales; pero,
advirtiendo que los tribunales y cortes tampoco tienen la misión de
reemplazar a instancias del Ejecutivo u órganos encargados de la ejecución
de políticas de otros niveles de gobierno o Funciones del Estado. Lo
esencial es destacar que las políticas públicas no están desprovistas de
control constitucional porque precisamente son mecanismos para la
efectivización de derechos, y la labor de los jueces también debe dirigirse a
que sus observaciones a las políticas sean ejecutables y observadas por los
órganos encargados de ejecutarlas.

El activismo moderado de los jueces constitucionales es oportuno para

examinar la constitucionalidad de las políticas públicas porque son
instrumentos de ejecución de planes, programas y proyectos concernientes a
derechos económicos, sociales y culturales; y la contratación pública es uno
de los elementos que permite la prestación de obras, bienes o servicios para
la implementación de esas políticas. Sobre la base de esa premisa, los
contratos y políticas públicas deben estar sujetos a un control de
constitucionalidad, y las garantías jurisdiccionales es uno de los medios
para hacerlo. Por ello, las normas orgánicas relativas a excluir a aquellas
para cuestionar los procesos de compras públicas es una forma de reducir el
control de constitucionalidad de las políticas públicas.

Con relación a esa prohibición, el criterio justificativo podría ser que

una garantía jurisdiccional puede detener el avance de una obra que
significa retrasar a los beneficiarios de acceder a un servicio que la
comunidad no lo tiene y lo necesita; no obstante, el problema de fondo es
que cualquier política pública que contenga o no procesos de contratación
pública, -al generar obras, bienes o servicios para los derechos
constitucionales-, debe estar sometida a una revisión constitucional con el
propósito de que exista una auténtica tutela de los derechos.

El reto consiste en que los servidores de justicia constitucional emitan

decisiones concretas y ejecutables para que las correcciones que deban
hacer las políticas puedan ser objetivas y medibles en términos de las
obligaciones y responsabilidades constitucionales, más aún cuando existe
una garantía constitucional sobre políticas y servicios públicos.[293]
6.7. Control de constitucionalidad por omisión legislativa y aplicación directa de la Ley
Fundamental

La declaración de inconstitucionalidad por omisión es una nueva

facultad que estrena la Constitución de 2008 de conformidad a los avances
normativos y jurisprudenciales de otros países. Lo medular de este tipo de
control abstracto consiste en evidenciar que las violaciones a derechos o las
afectaciones a la observancia de la Norma Fundamental pueden suscitarse
también por omisión y no únicamente por la actuación de los órganos del
poder público. Para ello, la omisión está dada por una obligación o mandato
constitucional que no ha sido atendida.

La aplicación directa de la Constitución como un principio fundamental

del derecho constitucional procesal ecuatoriano ha recibido algunas
acepciones en su invocación.
 Una primera ha sido -acertadamente- entendida como el mandato de
aplicar la norma constitucional en ausencia de norma secundaria -orgánica,
ordinaria o de otro tipo-. No obstante, esta correcta utilización ha fraguado
varias distorsiones interpretativas de servidores administrativos y judiciales,
y hasta del máximo ente de cierre constitucional. Por una parte, como que
aquella obligación desprendería otra al permitir la expedición de la norma
secundaria que falta. Por otra parte, como la posibilidad de que frente a la
existencia de una norma legal, pero que pueda ser considerada
inconstitucional, es viable la aplicación inmediata y exclusiva de la Norma
Suprema.

Este principio ha sido también empleado como una forma de control de

constitucionalidad que ha terminado por querer asimilar al de supremacía
constitucional y a la facultad de los jueces de inaplicar enunciados
normativos inconstitucionales.

La discusión sobre cuáles son los alcances y límites de la aplicación

directa del Código Político se agita todavía más cuando la Corte
Constitucional ha creado serias variaciones acerca de su implementación, lo
cual también ha suscitado deformaciones como la opción de crear el acto
normativo y el desencaje de la acción de inconstitucionalidad por omisión
legislativa.

La controversia sobre las significaciones de este principio se agravan

porque la disposición contenida en la Constitución de 1998 (art. 274), que
permitía al juez inaplicar la norma inconstitucional y fallar en el litigio con
autonomía e independencia de la opinión posterior que emitiera el Tribunal
Constitucional sobre ese asunto, ya no se encuentra en la actual
Constitución. La dificultad está en que esta eliminación no está
completamente delimitada porque los arts. 424, 425, 426 de la CRE y 142
de la LOGJCC dejan abierta una puerta para esa posibilidad y no la cierran
completamente. Daría la impresión que una forma de interpretación de
aquellos podría ser que solamente en el caso de no existir dudas sobre la
inconstitucionalidad de un enunciado normativo podrían no aplicarlo, de tal
manera que, la consulta de constitucionalidad del juez al máximo ente de
control procedería cuando se presente la duda en el juez.
 Las disyuntivas pueden producirse por cuanto si bien las normas
supremas del ordenamiento deben adoptarse y cumplirse, aunque no exista
la correspondiente norma secundaria, para una mayor defensa de este
compromiso jurídico la CC puede detectar los casos de omisiones
legislativas cuando no se hayan aprobado normas que debían expedirse
según plazos o condiciones específicas. Sin embargo, la aplicación directa
de la Constitución no puede suspenderse cuando existen contenidos
normativos en ella que pueden suplir la falta de norma orgánica, ordinaria o
de otra índole. Empero, la CC ha fallado en oposición de estos criterios.

La Corte Constitucional para el período de Transición pronunció una

suspensión de la aplicación directa de la Constitución y su vigencia en la
sentencia No. 001-11-SIO-CC, con fecha 26 de enero de 2011.[294] En ella
dispuso la suspensión de los procesos de revocatoria de mandato
debidamente calificados por el organismo electoral hasta que este regule los
requisitos y procedimientos del mecanismo de revocatoria a pesar de que
existían normas secundarias en esta materia que ya lo hacían.

En la referida sentencia, la Corte niega la acción de

inconstitucionalidad por omisión y, al mismo tiempo, requiere del órgano
legislativo una reforma legal por considerar ausencia de regulación
normativa de un mecanismo de democracia directa.

De igual manera, dictamina que las autoridades de elección popular,

que tengan en su contra procesos revocatorios ya calificados por el
organismo electoral, puedan decidir sobre la continuidad o suspensión de
este mecanismo; en otras palabras, autoriza la decisión sobre la aplicación
directa de la Constitución, a pesar de la existencia de la normativa electoral
orgánica, para que dependa exclusivamente de las autoridades sobre quienes
recaía un proceso revocatorio, que serían juez y parte en este mecanismo, lo
cual no está permitido por la norma constitucional ni infraconstitucional.

Esta sentencia de la CC permite vislumbrar cómo se ha

instrumentalizado el principio de aplicación directa como la facultad de
mutar la Constitución y la expedición de una reforma legal -como en el caso
del Código de la Democracia-.
 Si el problema es la falta de regulación normativa a requisitos y
procedimientos para el mecanismo revocatorio, existiría una omisión
legislativa, pero la acción de inconstitucionalidad por omisión es negada. Si
es que esta es negada se entiende que no habría omisión legislativa, pero la
CC obliga a la Asamblea a generar el acto normativo reformatorio para la
revocatoria de autoridades. Finalmente, hasta que se aprueben los cambios
legislativos sugeridos, la aplicación directa del texto constitucional y su
vigencia quedaron condicionadas a la decisión de cada autoridad de
elección popular que tenga revocatorias calificadas y en ejecución.

Cabe señalar como otro elemento adicional que, como consecuencia de

esta decisión de la Corte, se causó sustitución constitucional al establecer
parámetros modificatorios a la revocatoria que terminaron por cambiarla de
un mecanismo de democracia directa a un híbrido con componentes de
democracia representativa y directa.

En caso de omisión de algún elemento que vuelva inconstitucional la

protección o ejercicio de un derecho, procedía la declaración de omisión
relativa por parte de la CC, sin embargo, los elementos que demanda este
organismo para la reforma normativa como son los requisitos y
procedimientos ya estaban contemplados en el art. 205 CRE, por lo que, a
pesar de ello, y de existir norma secundaria que también contiene esos
elementos, es inexplicable que ese organismo expida una medida cautelar
que consista en los dos elementos que afectan al principio de aplicación
directa de la Constitución: i) la creación de parámetros modificatorios del
funcionamiento constitucional de la revocatoria, y ii) la expedición de una
reforma legal que afectó al derecho a revocar el mandato de autoridades de
elección popular.
6.8. Tensiones y relaciones conflictuales

No es posible entender el tipo de control constitucional de un Estado sin

detenernos a enunciar los distintos procesos que generan, encauzan y
ordenan el poder y el derecho donde intervienen la ciudadanía y las
instituciones.

El control de constitucionalidad no se agota en la descripción normativa

que hace la Ley Mayor en cuanto a la entidad encargada de ejercerlo, las
modalidades reconocidas por ella, la oportunidad de este tipo de control
(previo y posterior), los procedimientos para activarlo, la forma de la acción
(requerimiento de parte, control de oficio y obligatorio) y los efectos del
control (temporal y por los destinatarios).

El diseño de los modelos de control también está influenciado por las

relaciones interinstitucionales entre las Funciones del Estado, el sistema de
gobierno, la forma de nominación o designación del órgano que controla, la
confluencia de otros controles como el político y judicial a los órganos
públicos, el carácter estatal, las garantías constitucionales, las competencias
y los tipos de procesos que le corresponden al máximo órgano que
implementa el control constitucional.

La operatividad este tipo de control depende de estos factores

institucionales también. Puede ser más eficaz cuando, durante el despliegue
de los resortes del andamiaje estatal, coadyuven a asegurar condiciones de
pluralidad, límites y garantías para que las instituciones del poder público
cumplan sus atribuciones.

Es inviable pensar en diversas modalidades de control constitucional

efectivo en un modelo de Estado que no asegure esas condiciones porque
aquellas pueden ser fácilmente obstruidas o aminoradas por ese conjunto de
prerrequisitos democráticos que podrían definirse como constitucionalismo.
Sin este, los órganos políticos de la institucionalidad absorberían la
autonomía de los límites y garantías a los que se deben. El mérito de una
democracia constitucional está en crear poderes distintos e independientes
con órganos políticos que aseguren límites seguros a la expansión
incontrolada de sus actividades. Este equilibrio es fundamental para que el
control de constitucionalidad sirva al sistema democrático y no a voluntades
particulares que fueron doblegadas por un poder exclusivo que puede
imponerse a los equilibrios del constitucionalismo.

Lo relevante es que la Norma Suprema desarrolle precisiones y límites

claros, donde se entiendan y funcionen los tipos de control constitucional
para evitar cruces y superposiciones entre estos. Uno de los méritos de la
Constitución de 1998 es que señalaba dónde empezaba y terminaba el
control difuso y el concentrado, con ello era posible la articulación de un
control mixto de constitucionalidad, sin preeminencias de uno frente al otro
al momento de funcionar y con el propósito de evitar conflictos entre
ambos. Este logro no se encuentra en la Constitución actual, sino una
descripción que termina por enfrentar a ambos controles, lo cual en la
práctica los debilita y reduce sus capacidades de complementariedad.

Una de las carencias de la Constitución de Montecristi es que establece

con debilidad el paso del control difuso al concentrado y deja al sistema de
control a medio camino –contiene elementos de ambos sin definir la
prevalencia de cuál de ellos-. Lo óptimo sería que los jueces decidan y
resuelvan los procesos sin recurrir al Art. 428 según sus interpretaciones y
argumentaciones constitucionales. No obstante, el sistema legalista de
fuentes del derecho condiciona el accionar de los operadores de justicia por
cuanto no pueden fallar en contra de norma expresa debido a que incurrirían
en responsabilidades penales –prevaricato-, esto sumado al control
disciplinario al que están expuestos por parte del Consejo de la Judicatura.

Sin espacios de autonomía y puntos de equilibrio que permitan a los

órganos públicos expresar el sometimiento de su fuerza institucional a los
controles de constitucionalidad, no es posible asegurar los límites
democráticos como garantía de pluralidad y poderes controlados.

Por ello, los entrelazamientos de todos los factores institucionales que

definen la vigencia del constitucionalismo también inciden en el control de
constitucionalidad para construir un poder democrático poseedor de límites
y garantías. Este poder es el que se evidencia como soberano porque puede
imponerse a poderes particulares y exclusivos, siendo un poder común que
se presenta como soberano porque es limitado y controlado por el examen
de constitucionalidad y la protección de los derechos; caso contrario, ese
poder podría ser anulado por el poder político que afectaría también al
control de constitucionalidad que no resistiría para enfrentar a pretensiones
por centralizar el poder.

El control de constitucionalidad sirve como instrumento ordenador y

regulador de los poderes; sin él, la sociedad y los derechos perderían sus
protecciones en el tiempo y podría sucumbir ante un poder exento de
límites y garantías que es capaz de consumir todo aquello que lo integra y
lo forma.
6.9. Controles constitucionales sin mecanismos dialógicos

El control de la constitucionalidad ecuatoriano enfrenta graves

complicaciones y contradicciones que alteran los propósitos de la
democracia. Aquellas tienen su origen en su diseño y se han ido agravando
conforme el desarrollo del derecho legislado y jurisprudencial a partir de la
vigencia del texto de Montecristi.

El modelo ensalzó las ventajas que significaba una Corte Constitucional

(CC) que asumía variadas atribuciones en materia de control, incluso
algunas inéditas en el país, así como la asunción inusitada por las nuevas
facultades y la preponderancia de sus operadores en la interpretación y
control de la Ley Mayor. Empero, descuidamos un factor primordial: la
definición de límites claros y equilibrios eficientes a los poderes del
máximo organismo de la judicatura constitucional y de sus actores.

Por la sobrecarga de atribuciones e intervenciones encomendadas, la

CC se ha convertido en un legislador positivo y negativo[295] que actúa
como un permanente poder constituyente derivado que carece de límites
objetivos suficientes al momento de generar mutación constitucional. Hay
que sumar a ello, las decisiones expresas por la CC donde consagra la
prevalencia del control concentrado, privando a los operadores de justicia
ordinaria de ejercer el control difuso; circunstancia que pregunto ¿si eso
también significaría que no pueden realizar el control de convencionalidad?,
lo cual desnaturaliza la Norma Fundamental y pone en serio entredicho las
obligaciones estatales con el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos.

Desde el ámbito exterior, está exenta del control político por parte de la
Asamblea Nacional, que no puede fiscalizarla ni tampoco iniciar ninguna
acción de esta naturaleza. En cuanto al ámbito interno, los posibles límites
que pueden expresarse en el autocontrol y autocontención en el
cumplimiento de sus atribuciones no se pueden apreciar. Parecería que los
límites estarían dados por los alcances y efectos de sus decisiones, pero
estas atraviesan por complejos procesos de disputa política donde están en
juego –y la ciudadanía parece estar excluida- en el desarrollo del rol de los
jueces para proteger derechos de las minorías, la defensa de los principios
republicanos, los controles a los abusos mayoritarios y la participación de la
sociedad en los debates democráticos.

Estos que deberían ser los grandes postulados del sistema enfrentan a
una serie de episodios que requieren de mayor atención de la ciudadanía en
los procedimientos y contenidos que adopta la CC, porque en el fondo
subyacen cuestiones políticas no justiciables. Además, existen otros
factores orgánicos que tampoco contribuyen para fortalecer la integración
del máximo organismo, lo cual sí incidiría en la calidad de su trabajo. Es un
despropósito que los requisitos de la C.R.E. y la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional para la integración de los
miembros del más importante tribunal del Estado sean tan escuetos y
elementales.

Además, que participan en un concurso cerrado por cuanto únicamente

pueden proponer un número de postulantes las tres Funciones del Estado
(Legislativo, Ejecutivo y Transparencia y Control Social). Algunas críticas
se orientan a cuestionar que no existe un mecanismo que asegure en su
conformación la presencia de profesionales que provengan de pueblos y
nacionalidades para una integración de la magistratura que se corresponda
con un Estado plurinacional; sin embargo, considero que el problema no
radica en su composición, sino en exigir coherencia en la argumentación
constitucional, donde se discutan los postulados de ese modelo de Estado
para asumir la complejidad en la interpretación. Por ejemplo, cuando se
traten cuestiones relacionadas con la justicia indígena, es imprescindible la
participación de autoridades y representantes de la comunidad para
impulsar procesos dialógicos, donde puedan ser escuchados en audiencias
públicas para construir pluralismo jurídico con los jueces constitucionales.

Otro tema relevante para mejorar su funcionamiento podría ser que el

tiempo de funciones de la máxima autoridad dure un año con la finalidad de
que la presidencia del organismo sea rotativa entre sus integrantes para
comprometer más su accionar en los desafíos que el país espera de la
revisión constitucional.

Los aspectos citados complican las tensiones (procesales,

institucionales y soberanas) que son propias de sus tareas. La crisis del
control de constitucionalidad también manifiesta un haz de legitimidad
democrática que lo contextualizo en la siguiente pregunta: ¿Pueden los
jueces constitucionales decirnos a la ciudadanía lo que es constitucional, y
lo que no lo es, sin la deliberación, participación y decisión popular? Al
imponernos su concepto y visión de la Constitución, sin impulsar procesos
dialógicos e incluyentes con la sociedad, terminan por afectar los límites
que el pueblo ordenó para las instituciones de un gobierno limitado.
[278] La Constitución de 1967 reconoce a la Corte Suprema la atribución de suspender –de
manera total o parcial- los efectos de una ley, ordenanza o decreto que pueda ser
considerado inconstitucional por la forma o por el fondo. La reforma producida en 1983 a
la Constitución de 1978 desplaza esa atribución de la Corte Suprema al Tribunal de
Garantías Constitucionales, confiriendo la responsabilidad final al Congreso para decidir
sobre la constitucionalidad. Con la reforma de 1992, se establece esas funciones a una sala
constitucional de la Corte Suprema, generando una pugna institucional de esta con el TGC.
Este tipo de control de la constitucionalidad fue una invención intermedia entre la tesis de
que el control debe estar encargado a un Tribunal o Corte especializada que se encuentre
con autonomía de la Función Judicial, y la tesis de que el control se lo debe efectuar por
parte de un organismo que sea parte de la Función Judicial. El modelo ecuatoriano tuvo
características propias con tensiones institucionales que no aseguraban una
institucionalidad firme y clara para el ejercicio del control de constitucionalidad durante
gran parte de la época republicana. El diseño fue creado en sentido contrario a lo que
podría distinguir la doctrina constitucional sobre dos tipos de control concentrado distintos:
i) en una sala de la Corte Suprema y ii) en la Corte Suprema. En el primero, comprende la
creación de un Tribunal Constitucional que se lo incorpora dentro de la Corte Suprema de
Justicia como una Sala adjunta a ésta. La Sala Constitucional se instituye como un ente con
elevadas atribuciones que en ocasiones superan a las que tiene la Corte Suprema en pleno,
por cuanto en materia constitucional tiene la labor de ser la intérprete definitiva y exclusiva
de la Constitución. Dependiendo el ordenamiento jurídico del Estado que adopte éste
modelo, generalmente la Sala Constitucional de la Corte tiene competencia para resolver
las acciones presentadas respecto de garantías constitucionales como hábeas corpus, hábeas
data, amparo e inconstitucionalidad, llegando inclusive a tener efectos derogatorios de la
norma estimada inconstitucional. Por otra parte, cuando las otras Salas de la Corte
Suprema de Justicia emiten sentencias por unanimidad tendrían el carácter de definitivas,
pero en caso de haber sido producidas por mayoría tendrían que ser sometidas al Pleno de
la Corte, en tal sentido, ciertos modelos concentrados adoptan el carácter de biconcentrados
puesto que el control de la constitucionalidad no se somete únicamente a lo que dispone la
Sala Constitucional sino a lo que pueda resolver el Pleno de la Corte Suprema con la
participación de las otras Salas. Cabe mencionar que existen ordenamientos jurídicos en los
modelos concentrados en una Sala de la Corte Suprema que reconocen a ésta última la
potestad de resolver no solamente los recursos de casación, sino también de amparo,
revisión e inconstitucionalidad, quedando así el control de constitucionalidad en otras
instancias adicionales a la Sala Constitucional de la Corte Suprema. Para mayores detalles,
ver Néstor Pedro Sagüés, “Justicia Constitucional”, 174-5.
En el segundo, consiste en el control judicial de constitucionalidad, pero distinto al difuso,
puesto que está concentrado en la Corte Suprema, la cual no es un Tribunal o Corte
especializada en lo constitucional, sino que, además de sus tareas como ente de control de
constitucionalidad, efectúa otras en materia civil, penal, laboral y otras. Los jueces
inferiores de efectos: 1) ínter partes o solamente para el caso concreto –al tratarse de una
norma general, como una ley y la Corte declara inconstitucional un acto de naturaleza
individual, los efectos son ínter partes-; y, 2) erga omnes. Asimismo, para el ejercicio del
control de la constitucionalidad, se puede recurrir a diferentes vías procesales.
[279] Este tipo de control puede presentarse como una alternativa frente al difuso. La
visión orientadora de Hans Kelsen consideró que el sistema difuso no resuelve totalmente
el conflicto de inconstitucionalidad de una ley, ya que la declaratoria efectuada por el juez
resuelve el caso concreto, de tal manera que esa decisión tendría un valor relativo y no
constituye una solución definitiva, quedando así, afectada la seguridad jurídica. Otra
observación de Kelsen al control difuso se funda sobre la premisa de que ese control
propende a que los jueces y tribunales, en los casos que les corresponde, interpretan la
inconstitucionalidad de la ley de manera diferente y contradictoria, y más aún si se
considera la presentación de los recursos de apelación a los órganos judiciales superiores.
Por ello, la propuesta Kelseniana consistió en concentrar el control de la constitucionalidad
en un órgano único para superar aquellas debilidades, teniendo como características las
siguientes: a) el control de constitucionalidad es ejercido por una jurisdicción única ya sea
Corte o Tribunal, b) la legitimación para presentar una demanda de inconstitucionalidad
está dada por vía de acción, siendo ésta la finalidad central del proceso, c) es abstracto en
razón de que la resolución acerca de la inconstitucionalidad de la ley o precepto normativo
no se circunscribe a un caso particular, sino que sus efectos jurídicos son amplios y
alcanzan a todos quienes se encuentren sometidos a la jurisdicción del Estado y d) es a
priori y a posteriori, dependiendo del ordenamiento de cada Estado, la declaración de
inconstitucionalidad de una ley o precepto normativo puede recaer cuando éste no ha sido
promulgado o no ha entrado en vigencia o cuando ya forma parte del ordenamiento
jurídico. Para ampliar esta información, verificar lo expresado por Hernán Salgado
Pesantes, Manual de Justicia Constitucional Ecuatoriana, (Quito: Universidad Carlos III de
Madrid / Tribunal Constitucional / Corporación Editora Nacional / Iniciativa Europea para
la Democracia y los Derechos Humanos de la Comisión Europea, 2004), 30.
[280]Al igual que en el modelo difuso, el principio que origina el modelo concentrado es el
de la supremacía de la Constitución. Al ser esta la norma suprema, requiere de un órgano
jurisdiccional superior que pueda velar por su protección y cumplimiento. Este modelo se
caracteriza porque el máximo organismo de control constitucional, denominado Corte o
Tribunal Constitucional, al emitir un fallo o resolución sobre la inconstitucionalidad de una
norma, produce efectos erga omnes y de naturaleza anulatoria, este carácter de sus fallos y
resoluciones poseen fuerza de ley y su principal efecto jurídico es la eliminación de la
norma irregular del ordenamiento jurídico. Igualmente, solamente el Tribunal o Corte
Constitucional puede resolver acerca de la constitucionalidad de las leyes, decretos y actos
administrativos. En cuanto a los jueces y tribunales ordinarios, éstos deben cumplir sus
funciones en cumplimiento de los preceptos constitucionales, por lo que les corresponde a
aquellos seguir los siguientes lineamientos en el ejercicio de sus competencias: a) la
aplicación de la Constitución en los procedimientos concretamente establecidos en garantía
de los derechos fundamentales, además de los mecanismos constitucionales propios de
cada ordenamiento jurídico, le compete a la jurisdicción ordinaria el primer ámbito de
defensa en la salvaguarda de los derechos fundamentales que la Constitución reconoce, b)
la aplicación de la Constitución en todos los procesos que se ventilen en la jurisdicción
ordinaria a través de la interpretación de las normas legales aplicables a cada proceso de
conformidad a la Constitución, c) “la aplicación directa de los principios y enunciados
constitucionales ya sea en defecto de norma legal aplicable al caso, ya sea efectuando un
juicio de derogación respecto a aquellas normas legales aprobadas con anterioridad a la
entrada en vigor de la Constitución y que contradigan materialmente los enunciados
constitucionales” y d) colaborar con el organismo de control constitucional para el
establecimiento de la inconstitucionalidad de aquellas normas irregulares que los jueces y
tribunales ordinarios deben rechazar su aplicación y someterlas al dictamen de la
magistratura constitucional. Así, el Código Político vincula a todos los jueces y tribunales,
los cuales interpretarán y aplicarán las leyes de acuerdo a los principios y disposiciones
constitucionales. Bajo ningún concepto los jueces y tribunales de la jurisdicción ordinaria
podrán negarse a aplicar una ley que haya sido promulgada en observancia del
procedimiento constitucional. Varios de esos lineamientos fueron alcanzados con los
preceptos constitucionales de la Constitución ecuatoriana de 1998, los cuales serían
impactados y dejados en un estado de vulnerabilidad con la Constitución de 2008. Para
mayor análisis, revisar Luis Aguiar De Luque, “Control de normas en el modelo europeo
de justicia constitucional” en Luis López Guerra (coord.), La Justicia Constitucional en la
Actualidad, op. cit., 204-5.
[281] Sobre el control difuso de constitucionalidad, es oportuno referirse, como un
antecedente jurídico relevante, a la Constitución de los Estados Unidos de 1787, que
establece en su artículo VI, párrafo 2 lo siguiente: “La presente Constitución, las leyes de
los Estados Unidos que en virtud de ella se aprobaren y todos los tratados celebrados o que
se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán la suprema ley del país. Los
jueces de cada estado estarán obligados a observarla, aún cuando hubiere alguna
disposición en contrario en la Constitución o en las leyes de cualquier estado”.
Asimismo, el artículo III sección 2 dispone: “El Poder Judicial se extenderá a todo caso
que en derecho y equidad surja de ésta Constitución, de las leyes de los Estados Unidos, así
como de los tratados celebrados o que se celebren bajo su autoridad”.
El sistema americano de control de constitucionalidad se fundamenta en éstos artículos de
la Constitución de Estados Unidos para hacer prevalecer el principio axial de la supremacía
constitucional, éste modelo reside en que la totalidad de la función jurisdiccional en sus
dos grandes ámbitos –la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción constitucional- se encuentra
ejercida por los diversos tribunales que conforman la Función Judicial, esto es, que cada
tribunal ejerce no solamente la jurisdicción ordinaria de los procesos comunes, sino que
además ejerce la jurisdicción constitucional actuando el control de constitucionalidad de
las leyes y los actos estatales. Para un mayor análisis, revisar Ricardo Haro, “El Control de
la Constitucionalidad Comparado y el rol paradigmático de las Cortes y Tribunales
Constitucionales” en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano (Montevideo:
Konrad Adenauer Stiftung, 2004), 50.
El sistema difuso de control de constitucionalidad otorga a todos los jueces y cortes de un
determinado país la facultad de actuar como jueces constitucionales. Si bien el origen de
éste sistema, al igual que el concentrado, está en el principio de supremacía de la
Constitución, en el difuso la labor de velar por el respeto y preponderancia del Código
Político está también asignada a los jueces comunes para que establezcan, en cada caso
específico, cuál es la mejor justicia a la luz de la Constitución; esto es, que cualquier juez
de la Función Judicial perteneciente a cualquier fuero (civil, comercial, penal, laboral, etc)
como regla, puede declarar en un proceso la inconstitucionalidad de las normas.
Las sentencias se efectivizan solamente inter partes y para el caso concreto, donde aquella
ley que es señalada por un juez como inconstitucional, sigue vigente, únicamente dejará de
aplicársela en el caso judicial específico donde se la reputó inconstitucional, sin embargo,
debido al principio del stare decisis, las sentencias de la Corte Suprema de los Estados
Unidos de América tienen un valor especial y deben ser acatadas por los tribunales
inferiores, por lo que existe un cierto efecto erga omnes de los veredictos de
inconstitucionalidad. Para una mayor descomposición del tema ver en Néstor Pedro
Sagüés, “Justicia Constitucional y control de la ley en América Latina”, en Luis López
Guerra, coord., La Justicia Constitucional en la Actualidad, (Quito: Universidad Carlos III
de Madrid/Tribunal Constitucional/ Corporación Editora Nacional, 2002), 172.
[282] Con esta decisión el control concentrado enfrenta al control difuso de
constitucionalidad, cuando debería buscarse una política constitucional que permita la
convergencia de un control mixto para su mejor complementariedad.
[283] El sistema difuso tiene en Latinoamérica como uno de sus exponentes a Argentina,
país que si bien no aplica abiertamente la tesis del stare decisis por cuanto no es un país
tributario del régimen anglosajón del common law, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación inventó una tesis muy parecida que consiste en que los jueces argentinos deben
seguir la doctrina expuesta en los pronunciamientos de la Corte Suprema en materia de
control de la constitucionalidad, pero pueden apartarse de dichas sentencias exponiendo
razones sustentadas para hacerlo; cabe señalar, asimismo que, la reforma producida en
1994 dejó una constancia en el texto constitucional para que los jueces puedan declarar la
inconstitucionalidad de normas en el juicio de amparo. Al respecto, ver en Néstor Pedro
Sagüés, “Justicia Constitucional y control de la ley en América Latina”, 172. Si bien es
muy común el modelo difuso en los Estados con influencia del common law, también es
compatible con aquellos de influencia romana. Luis Paulino Mora destaca que países como
México, Argentina y Brasil lo han adoptado pese a haber tenido sistemas legales formados
con una influencia del sistema romano. Los estudios kelsenianos afirmaban que el sistema
difuso, en un país con influencia romano-civil, puede presentar varios problemas para su
aplicación, debido a que se pierde la unidad de criterios acerca de temas trascendentales en
virtud de que una Corte puede interpretar de una manera una norma constitucional,
mientras que otra concluye lo contrario sobre el mismo punto, sin que se pueda, si son del
mismo rango, hacer valer uno u otro criterio como prevalente, puesto que en el sistema
romano civil, al no existir el stare decisis, es muy difícil establecer cuál es el criterio
vinculante, circunstancia que no se presenta en el sistema concentrado. Sobre estos
aspectos, ver lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, “Jurisdicción Constitucional en
América Latina (con especial énfasis en Costa Rica)” en Luis López Guerra, La Justicia
Constitucional en la Actualidad, 20-1.
Para enfrentar estas dificultades, algunos países como México han adoptado medidas
similares al stare decisis, con la finalidad de que los antecedentes de las cortes federales en
materia de amparo deban ser considerados como precedentes vinculantes por los tribunales
inferiores, el obligado acatamiento procede luego de que después de que varias veces se ha
mantenido una posición con respecto a un determinado punto. Existe el caso de ciertos
países europeos que han adoptado otros mecanismos del Parlamento y declararlas nulas de
ser necesario. Para mayores detalles, consultar una reseña importante en José Vicente Haro,
“El Sentido y alcance del control difuso de la constitucionalidad: ¿control abstracto o
control concreto?” en Alfredo Arismendi A. y Jesús Caballero Ortiz, coords., El Derecho
Público a comienzos del siglo XXI, 1006.
Las consignas de ese fundamental law fueron utilizadas por los colonos americanos para
proclamar su derecho a rebelión y para reivindicar algunas garantías esenciales. Esas
consignas y sus principios más trascendentales serían recogidas en la Constitución de 1787,
cuyas disposiciones se harían efectivas y obligatorias para los jueces americanos mediante
la norma donde los jueces tenían una vinculación más fuerte con la Constitución que con
las leyes, tesis proclamada por Alexander Hamilton en The Federalist, y que sería
implementada y mejorada finalmente por el principio del Judicial Review planteado por el
Juez Marshall. Pero cabe puntualizar la posición de Hamilton, quien afirma que la
interpretación de las leyes es propia y peculiarmente de competencia de los tribunales, una
Constitución es una ley fundamental y así debe ser concebida por los jueces,
correspondiéndoles a estos determinar su significado, así como el de cualquier ley que
proceda del ente legislativo. Sobre este punto, revisar José Vicente Haro, “El Sentido y
alcance del control difuso de la constitucionalidad..., 1006-7.
[284] Es posible encontrar cortocircuitos institucionales para el control mixto de
constitucionalidad cuando el propio órgano encargado de promover la armonización de los
controles concentrado y difuso también adopta decisiones que pueden fortalecer a uno, en
detrimento del otro. Por ello, es indispensable analizar los dictámenes de la judicatura
constitucional a partir de identificar si se trata de un debilitamiento del control difuso o si
corresponden a impulsarlo.
[285] Hamilton también advierte que en el caso donde se presente una discrepancia entre la
Constitución y la ley, debe prevalecer, como es natural, la que está provista de una fuerza
obligatoria y validez superiores; es decir, debe imponerse la Constitución sobre la ley
ordinaria, y así aplicar la intención del pueblo por sobre la intención de los mandatarios.
Cito in extenso la tesis de Hamilton: “Esta conclusión no supone de ningún modo la
superioridad del poder judicial sobre el legislativo. Sólo significa que el poder del pueblo
es superior a ambos y que donde la voluntad de la legislatura, declarada en sus leyes, se
halla en oposición con la del pueblo, declarada en la Constitución, los jueces deberán
gobernarse por la última de preferencia a las primeras. Deberán regular sus decisiones por
las normas fundamentales antes que por las que no lo son. El ejercicio del arbitrio judicial,
al decidir entre dos leyes contradictorias, se ilustra con un caso familiar. Sucede con
frecuencia que coexisten dos leyes que se oponen en todo o en parte, ninguna de las cuales
contiene una disposición o expresión derogatoria. En semejante caso les corresponde a los
tribunales esclarecer y fijar su significado y su alcance. Si es posible que una interpretación
razonable las concuerde y armonice, la razón y el derecho aconsejan de consumo que así se
haga; pero si ello es impracticable, se impone la necesidad de aplicar una con exclusión de
la otra. La regla que ha prevalecido en los tribunales para determinar la validez relativa de
las leyes dispone que la última en tiempo sea preferida a la anterior. Pero se trata de una
simple regla de interpretación, que no deriva de un precepto positivo, sino de la naturaleza
de las cosas y de la razón. Esta regla no está impuesta a los tribunales por alguna
disposición legislativa, sino que ha sido adoptada por ellos, considerándola conforme a la
verdad y la utilidad, con el objeto de normar su conducta en su calidad de intérpretes de las
leyes. Les pareció razonable que entre dos actos incompatibles de una autoridad igual
gozase de primacía la que representaba la última irradiación de su voluntad. Sin embargo,
por lo que hace a los actos incompatibles de una autoridad superior y otra subordinada, de
un poder original y otro derivado, la naturaleza de las cosas y la razón indican que se debe
seguir la regla inversa. Nos enseñan que el primer acto de un superior debe ser preferido al
acto subsecuente de una autoridad inferior y subordinada, y que, consiguientemente,
siempre que determinada ley contravenga la Constitución, los tribunales tendrán el deber
de apegarse a la segunda y hacer caso omiso de la primera”. Al respecto, ver Alexander
Hamilton, Madison J. y JAY J., El Federalista, (México: Fondo de Cultura Económica,
1998), 332 y José Vicente Haro, “El Sentido y alcance del control difuso de la
constitucionalidad”, 1007.
[286] Como un antecedente histórico importante, El Judicial Review se sustentaba en el
principio de que la Constitución es la ley suprema de la Nación; por consiguiente, todo acto
contrario a la Constitución es nulo, facultándosele a la Función Judicial para decidir la
correcta aplicación de la ley, y en caso de existir dos leyes en conflicto se deberá resolver la
fuerza de cada una. Cuando una de las normas en conflicto es la Constitución, se debe
resolver: ya sea aplicando el texto constitucional y desechando la ley, o aplicando la ley
con desprecio de la Constitución, pero al ser la Constitución la ley suprema, debe la Corte
restringirse estrictamente al cumplimiento de los preceptos constitucionales y no a los de la
ley. En lo concerniente a la Supreme Court, el dictamen disponía que el Poder Judicial de
los Estados Unidos se amplía a todos los casos que emanan de la Constitución, no
pudiendo resolver uno de estos casos sin sujetarse a la Carta Suprema, señalando que el
juramento de obediencia a la Constitución por parte de los Jueces sería inmoral, al ser ellos
mismos el instrumento consciente para violar lo que juraron defender. De allí que, el
dictamen de Marshall reside en la aplicación de la Constitución en este caso, declarando
inconstitucional una ley; y, consecutivamente, viola la Constitución al ejercer una
atribución no reconocida por la Constitución, lo cual sirvió para que la Supreme Court
desde el año de 1857 asuma la facultad de declarar otras leyes. La descripción respectiva la
reseña Marco Morales Tobar, “Actualidad de la Justicia Constitucional” en López Guerra
Luis (coordinador), op. cit.
[287] El funcionamiento del modelo difuso reside en que los jueces están obligados a
interpretar las leyes a fin de aplicarlas a los casos concretos que diariamente se someten a
su decisión. Uno de los elementos constitutivos de la interpretación de las leyes consiste en
que si dos disposiciones legislativas difieren entre sí, el juez debe aplicar la que tenga
preeminencia. Para un mayor análisis, consultar en José Vicente Haro, “El sentido y
alcance del control difuso de la constitucionalidad…, 1008.
[288] Ecuador. Corte Constitucional. Sentencia No. 055-10-SEP-CC, de 18 de noviembre
de 2010, caso No. 0213-10-EP, Registro Oficial No. 359, Suplemento, de 10 de enero de
2011. El Superintendente de Telecomunicaciones presentó Acción Extraordinaria de
Protección y manifestó que la sentencia impugnada, que se encuentra ejecutoriada, dictada
por la Primera Sala Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de
Pichincha el 1 de febrero del 2010, dentro de la Acción de Protección Nº 70-10-V,
transgrede derechos constitucionales que le asisten a su representada, al aceptar la Acción
de Protección propuesta por CRATEL C. A. Entre otras consideraciones, la CC manifestó
lo siguiente: “[…]esta Corte constata que todas aquellas pretensiones del señor Sebastián
Corral Bustamante en su demanda de acción de protección, fueron acogidas por la Primera
Sala Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, hecho que
más allá de generar una clara desnaturalización de la acción de protección, ha terminado
por vulnerar los derechos a la seguridad jurídica, debido proceso y tutela judicial efectiva,
reconocidos en los artículos 82, 76 numeral 1, y 75 de la Constitución de la República, no
sólo del legitimado activo de la presente acción, sino de todas las partes procesales. En
efecto, a partir de una acción de protección se ha declarado ineficaz un acto administrativo
con efecto individual, (mecanismo inexistente en el ordenamiento constitucional
ecuatoriano); y segundo, se ha ejercido control de constitucionalidad sobre actos
normativos con efectos generales, hecho que tuvo como consecuencia que la Sala los
considere a partir de una interpretación aislada del texto constitucional como derogados
"ipso iure".
[289] Ecuador. Corte Constitucional. Sentencia No. 001-13-SCN-CC, de 6 de febrero de
2013, caso No. 0535-12-CN, Registro Oficial No. 890, Segundo Suplemento, de 13 de
febrero de 2013. Con fecha 13 de agosto de 2012, los jueces del Tribunal Distrital de lo
Contencioso Administrativo No. 3, con sede en Cuenca, consultan a la CC para que se
pronuncie acerca de la constitucionalidad y aplicación del procedimiento judicial por
cuanto habría dos procedimientos aplicables al juicio de excepciones a la coactiva según el
Código de Procedimiento Civil y en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa,
donde estaban previstos procedimientos relacionados con las excepciones a la coactiva en
materia no tributaria. En su parte medular, la Sentencia declara lo siguiente: “Las juezas y
jueces, en aplicación del artículo 428 de la Constitución de la República y 142 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que consideren que una
norma es contraria a la Constitución, deberán suspender la causa y remitir en consulta a la
Corte Constitucional el expediente del proceso que contenga la disposición normativa
presuntamente contraria a la Constitución”.
[290] Como un referente valioso, es menester recordar los argumentos esbozados por el
Juez Marshall como los siguientes: 1) “Quienes hayan forjado Constituciones escritas lo
hacen para que sea la ley suprema de la nación”; 2) Todo acto discordante con la
Constitución es nulo, éste principio es inherente a todos los textos constitucionales y debe
ser considerado por la sociedad; 3) Es competencia del Poder Judicial el decidir cuál es la
ley; 4) En caso de existir dos leyes en conflicto, los tribunales deben decidir acerca de la
fuerza de cada una; 5) Cuando una de las normas en conflicto es la Constitución, se debe
resolver ya sea aplicando la Constitución y rechazar la ley o bien, aplicar la Ley y descartar
la Constitución; 6) Al ser la Constitución el instrumento legal supremo, la Corte debe
dirigir sus fallos en estricto cumplimiento de los preceptos relativos a la Constitución y no
a los de la ley; 7) La argumentación de Marshall se da en razón de que afirma: el poder
judicial de los Estados Unidos se extiende a todos los casos que surgen de la Constitución,
por consiguiente, no se puede resolver un caso que proviene de la Carta Suprema
desconsiderando la misma; 8) El juramento de obediencia al que se someten los jueces
sería una exigencia inmoral si serían los jueces las herramientas conscientes para violar lo
que ellos han jurado obedecer. La descomposición completa del tema se puede revisar en
Rafael Oyarte Martínez,” La Supremacía�, 82-83.
[291]El sistema difuso presenta entre sus características aquella de que una norma o grupo
de normas que se considere inconstitucional es de obligatorio cumplimiento, salvo que un
juez la declare inconstitucional al analizar determinado proceso, caso en el cual será
inaplicable con efecto inter partes, pero no así para los demás asuntos sometidos a
conocimiento de los tribunales, con la salvedad de que probablemente considerando el
stare decisis se transforme en jurisprudencia vinculante para las cortes inferiores, por esto
la Corte de Constitucionalidad puede verse comprometida a emitir un fallo sobre un mismo
punto en diferentes oportunidades y pese a ello resolver en forma contradictoria. Otro de
los rasgos del sistema difuso está en que el juez puede, al analizar un caso común,
plantearse de oficio la inconstitucionalidad como elemento indispensable para dictar
justicia en el caso. Revisar la definición importante que se aprecia en Luis Paulino Mora
Mora, “Jurisdicción Constitucional en América Latina”, 21.
[292] Estas inquietudes conllevan a discutir si conviene un análisis a partir de la
arbitrariedad o empoderamiento de la justicia constitucional con una Constitución con
serias limitaciones de contar con jueces que puedan aplicarla.
[293] Ver Art. 85 CRE.
[294] Ecuador. Corte Constitucional. Sentencia No. 001-11-SIO-CC, con fecha 26 de enero
de 2011, del caso No. 005-10-IO, publicada en el Registro Oficial No. 378, Suplemento, de
4 de febrero de 2011. El caso consistió en la acción de inconstitucionalidad por omisión
presentada por la Asociación de Municipalidades del Ecuador (AME) en contra de la
Asamblea Nacional y el Ejecutivo, al incurrir en la omisión de desarrollar el precepto
constitucional previsto en la Disposición Transitoria Primera inciso primero, y numeral 3
del inciso segundo de la CRE que ordena que el órgano legislativo en el plazo máximo de
ciento veinte días aprobará la “Ley electoral” y, en trescientos sesenta días aprobará la
“Ley que regule la participación ciudadana”. La sentencia de la CC negó la acción de
inconstitucionalidad por omisión.
[295] Al respecto, conviene estudiar el caso de la sentencia Sentencia Nº 001-10-SIN-CC,
de 18 de marzo de 2010, de los casos Nos. 0008-09-IN y 0011-09-IN, publicada en el
Registro Oficial No. 176, Suplemento, de 21 de abril de 2010. La Confederación de
Nacionalidades Indígenas del Ecuador (CONAIE) presentó una demanda de
inconstitucionalidad sobre la Ley de Minería (LM) por objeciones de fondo y forma. La
decisión adoptada por la Corte Constitucional en este proceso consistió en justificar la falta
de cumplimiento de la consulta prelegislativa en la aprobación de la LM, por cuanto la
Asamblea Nacional estaba atravesando circunstancias excepcionales de transición
institucional y debía cumplir con plazos constitucionales, además de justificar también que
no debía acogerse a estándares definidos al respecto en instrumentos internacionales como
la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, con todo lo
cual prácticamente dejó en entredicho el principio de aplicación directa de la Constitución
al señalar que la Asamblea Nacional lo cumplió y actuó de acuerdo a la Norma Suprema
por falta de legislación secundaria sobre esa materia. A pesar de lo expuesto, no declaró la
inconstitucionalidad de la ley argumentando la falta de reglamentación para la consulta e
ignorando que existen instrumentos internacionales que podrían ser empleados para su
ejecución en el proceso de aprobación de la ley. También la CC se encargó de aprobar una
reglamentación para la consulta prelegislativa y los principios de la consulta libre,
informada y previa a pueblos y nacionalidades indígenas de la Constitución, lo cual podría
haber solicitado a la Asamblea para que legisle sobre esa materia.
 Capítulo VII
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD Y DIÁLOGO
INTERJURISDICCIONAL
7.1. La constitucionalización del Derecho Internacional y la internacionalización del
Derecho Constitucional

La vigencia del bloque de constitucionalidad[296] previsto en la

Constitución constituye el respeto y cumplimiento de los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos y la relación con la legislación
interna. El constitucionalismo latinoamericano presenta dos factores
destacados sobre la incidencia de los tratados internacionales en la referida
materia. Por una parte, se encarga de recepcionar expresamente a la
normativa internacional de derechos humanos como el caso de la
Constitución Argentina. Por otra, señala las vinculaciones y nexos jurídicos
que existen entre los órganos del sistema interamericano de protección de
derechos humanos y los tribunales latinoamericanos.

Al respecto, cabe señalar la obligación de los Estados[297] con la

CADH y, por ende, con las recomendaciones y sentencias de sus órganos de
interpretación y aplicación de conformidad con el principio y regla de jus
cogens positivada en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados
en cuanto a observar las obligaciones de buena fe; y, también con la
disposición que no permite que los Estados interpongan normas de derecho
interno para no cumplir sus obligaciones internacionales, todas esas normas
que son parte del derecho internacional y, a su vez, del derecho interno por
su incorporación al ordenamiento constitucional.

Esta visión permite encontrar relaciones entre el derecho constitucional

y el derecho internacional hacia la configuración de un derecho
constitucional internacional, entendido como “aquella rama del derecho que
verifica la fusión e interacción entre ambas esferas jurídicas”.[298] Según
Dulitzky, ambos interactúan, auxiliándose mutuamente en la tutela de las
libertades fundamentales, lo cual genera que los tribunales locales y los
organismos internacionales se observen e influyan recíprocamente.
 Otros autores, conforme el avance la jurisprudencia interamericana,
prefieren hablar de la “internacionalización del derecho constitucional y de
la constitucionalización del derecho internacional”. Manuel Fernando
Quinche Ramírez lo explica del siguiente modo:

La internacionalización del derecho constitucional consiste en el

proceso de inclusión del Derecho Internacional dentro del derecho
constitucional interno de un país, de modo tal que las normas
internacionales ocupen un lugar definido dentro del sistema de fuentes del
respectivo Estado. La constitucionalización del Derecho Internacional
consiste en un proceso distinto, en virtud del cual, se acepta que los tratados
sobre derechos humanos tienen una dimensión constitucional, es decir, que
son constituciones del orden internacional, que implican la supremacía y
respeto de los derechos humanos. La internacionalización del derecho
constitucional opera para cada caso en los planos del derecho interno, en la
medida en que cada uno de los Estados fija el lugar que deben ocupar los
tratados públicos y sus normas.[299]

La figura del bloque de constitucionalidad contribuye a incluir las

normas internacionales para ejercer el examen o control de
constitucionalidad. Al usarla, el discurso constitucional no se agota en el
contenido expresado durante su número de artículos hasta donde acaba el
texto, sino que se extiende a aquellos instrumentos de derecho internacional
que se convierten también en normas constitucionales.[300]

En el caso del ordenamiento jurídico ecuatoriano, contiene preceptos en

materia del bloque que podrían ser entendidos como un avance en relación
a la doctrina y jurisprudencia de otros países.[301] Esta norma fundamental
ya no se constriñe a la definición de un bloque de constitucionalidad, sino
que incorpora el principio de cláusula abierta que puede ser entendido como
una versión más amplia del bloque, donde afirma que los derechos y
garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos son de directa e inmediata aplicación
por y ante cualquier servidor administrativo o judicial (Art. 11 numeral 3 de
la CRE).

A pesar que ese principio está condicionado únicamente a los tratados

ratificados por el Estado (según el Art. 424 CRE), y cuando los
instrumentos internacionales sean más favorables con relación a normas
previstas en la Constitución (Art. 426 CRE), en una perspectiva más
integral y sistemática de interpretación podría entenderse que los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos serían parte
constitutiva de la Ley Fundamental.

Estos preceptos permitirían determinar que la Convención Americana

sobre Derechos Humanos no formaría parte del bloque de
constitucionalidad ecuatoriano, porque la Constitución contiene varios
preceptos que buscan fortalecerlo y profundizarlo en su cuerpo normativo
para hacer a aquella como parte constitutiva y propia de esta última.

Al crear el principio de cláusula abierta -aparentemente más

desarrollado- permitiría que tanto la Convención, la jurisprudencia y
opiniones consultivas de la Corte IDH pasen a formar parte directamente
constitutiva de la Constitución de 2008. Bajo esa premisa, los servidores
judiciales y administrativos sí deberían hacer un control de
convencionalidad ex officio sobre los actos del poder público, pero,
complementado con la aplicación directa de la Convención Americana
como una aplicación material del propio texto constitucional.

Si bien esa es una obligación del Estado ecuatoriano y de sus

servidores, y el incumplimiento de las obligaciones internacionales es
susceptible de sanción, existía antes un gran desconocimiento sobre el
ejercicio del control de convencionalidad; pero, ahora, hay un mayor
desafío y responsabilidad porque estamos hablando de un instrumento no
solo con valor constitucional, sino con rango de esta naturaleza, lo cual
hace que todos los contenidos y mandatos de la Convención adquieran
mayor vinculación para autoridades y servidores hacia su inmediata
aplicación.

Entender esta transformación constitucional significaría pensar en otra

situación para los derechos humanos en el país, que exige de servidores
administrativos y judiciales un mayor compromiso en esta causa y también
a tener presente que la garantía jurisdiccional de Acción por
Incumplimiento es una protección de los individuos ante los casos en que se
afecten sus derechos con respecto a los instrumentos internacionales.
 La profundización del bloque de constitucionalidad requiere del
desarrollo jurisprudencial para su real consolidación. Son los tribunales
constitucionales quienes pueden establecer precedentes jurisprudenciales
hacia ese fin, porque la Carta Máxima define los parámetros generales de
vinculación del derecho internacional con el ordenamiento jurídico
doméstico y, a partir de ahí, la jurisprudencia constitucional es la que debe
generar mayores precisiones sobre el rango y valor normativo tanto para el
bloque como para el ordenamiento constitucional.

En el caso ecuatoriano, el requerimiento se vuelve de extrema

importancia por cuanto el desarrollo jurisprudencial es el que debe definir
las precisiones jurídicas sobre qué normas convencionales, consuetudinarias
y principios generales del derecho internacional integrarían el bloque o se
proyectarían como normas de rango y valor constitucional; más aún, cuando
en el caso en cuestión hay dos posturas que podrían admitirse: i) en una
postura amplia la inclusión de todos los instrumentos internacionales y no
solamente los tratados según los Arts. 3, 11.3 y 426; mientras que en ii) una
postura más delimitada haría la distinción entre instrumentos y tratados
internacionales según los Arts. 424 y 425 en cuanto al bloque de
constitucionalidad.

Como otro ejemplo trascendente, puede citarse el caso de la Corte

Constitucional colombiana que ha hecho esfuerzos por establecer cuáles son
las condiciones o requisitos que debe cumplir una norma internacional para
ser considerada como integrante del bloque de constitucionalidad.[302]

La importancia del bloque de constitucionalidad radica en que la

recepción de los instrumentos internacionales no se refiere al criterio de
jerarquía, sino al de aplicabilidad. Edgar Corzo Sosa afirma que la
concepción contemporánea del sistema constitucional se desarrolla a partir
de fundamentar que la Constitución ya no solamente debe ser vista como
norma normarum, esto es, como norma que da validez a todo el
ordenamiento jurídico; sino más bien, como el texto fundamental que
articula los diversos sistemas jurídicos que se encuentran en un determinado
territorio, entre el internacional y el interno; y, explica lo siguiente:
Así, la Constitución es criterio de validez para las normas de derecho interno,
pues es ella la que determina la forma en que esas normas deberán producirse. Sin
 embargo, en el caso de las normas internacionales es el sistema internacional
quien lo hace, en específico la Convención de Viena sobre los Tratados, pues allí
encontramos los criterios para la elaboración de las normas internacionales.[303]

Lo relevante del criterio de este autor consiste en reivindicar el papel de

la Constitución como la puerta de entrada del sistema normativo
internacional al nacional de un Estado, en tanto articula la aplicación de ese
sistema en el orden jurídico interno.

Otro criterio importante del bloque de constitucionalidad consiste en

ratificar y reiterar que todos los Estados deben someterse a los principios
del derecho internacional y de los tratados internacionales sobre derechos
humanos para no hacer una interpretación de la CADH por debajo del
contenido señalado en relación con cada derecho por la Corte IDH, tanto en
sus sentencias como en sus opiniones consultivas. Julián Daniel López-
Murcia señala lo siguiente:
Si cada Estado Parte pudiera apartarse “hacia abajo” de la interpretación de los
derechos señalada por la Corte Interamericana, la protección derivada de la
Convención Americana sería mínima o, incluso, inexistente, pues cada Estado
podría señalar a cada derecho el contenido que se le “antojara con el fin de que no
se declarara su incumplimiento de la Convención y su correspondiente
responsabilidad internacional.[304]

Conforme el método de interpretación constitucional de respetar en

mejor manera la voluntad del constituyente,[305] podría sostenerse que el
bloque de constitucionalidad ecuatoriano pretende integrar e incorporar los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos al texto
constitucional. Porque no se limita a señalar únicamente aquellos tratados
internacionales ratificados por el Estado (como sugiere en el Art. 424 CRE),
sino que considera que los derechos consagrados en la Constitución y los
instrumentos internacionales sobre la materia in comento serán de
inmediato cumplimiento y obligación (Art. 426 CRE).

La disyuntiva jurídica se presenta por algunas disposiciones que hacen

referencia a los tratados ratificados –y que excluiría al resto de instrumentos
internacionales sobre DDHH- porque también es una forma de
interpretación que desconoce aquellas disposiciones que sí hacen mención a
una visión más englobadora e incluyente para responder a las necesidades
del sistema interamericano de protección.
 Si la pretensión del constituyente respecto al bloque de
constitucionalidad ecuatoriano, expresado en el principio de cláusula abierta
para los instrumentos internacionales, sería de limitar exclusivamente a
aquellos tratados ratificados por el Estado como únicas fuentes de derechos,
no existirían disposiciones que profundicen la relación del derecho
internacional de los derechos humanos con el derecho local para
instrumentos internacionales, esto es, tratados y soft law (Arts. 3, 11:3, 426,
428 CRE).

La dificultad que presenta la Ley Suprema es cuando exige, en algunas

disposiciones,[306] que los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por el Estado pueden invocarse cuando reconozcan derechos más
favorables a los contenidos en su texto constitucional; en ese caso, es donde
prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público,
para lo cual necesitaría de la intervención del máximo intérprete
institucional que corresponde a la Corte Constitucional.

Aunque este aspecto es discutible, porque también existen preceptos

para que jueces y autoridades administrativas apliquen directamente las
normas previstas en instrumentos internacionales de derechos humanos
“siempre que sean más favorables a las establecidas en la Constitución,
aunque las partes no las invoquen expresamente.”[307]
7.2. Control de constitucionalidad y control de convencionalidad

El control de convencionalidad es un instrumento de servidores

administrativos y judiciales y obligación de los Estados, para confrontar las
normas del derecho local y de derecho internacional con el fin de garantizar
los derechos establecidos en instrumentos internacionales de derechos
humanos en casos concretos sometidos a su conocimiento.

Los fundamentos expresados en el siguiente análisis de caso

demuestran la relación entre la Acción por Incumplimiento y el control de
ejecución de los instrumentos del sistema interamericano de protección de
los derechos humanos. También permite identificar la responsabilidad del
máximo organismo de control constitucional para integrar los instrumentos
del referido sistema a la legislación interna con la finalidad de proteger los
derechos constitucionales.
 El caso estudiado corresponde al No. 0010-10-AN[308] y tiene
importancia porque grafica el funcionamiento de la Acción por
Incumplimiento y su sustanciación, al demostrar que los informes y las
opiniones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos son
criterios jurídicos valiosos de implementación y ordenación valorativa de
las cláusulas del Pacto de Costa Rica, y deben ser tomadas en cuenta para
adoptar decisiones en el derecho interno en armonización con aquéllas.

Ese es uno de los planteamientos de Juan Carlos Hitters, que coinciden

con los de Germán Bidart Campos y Susana Albanese, cuando aseguran
sobre los efectos vinculantes que tienen para los jueces del derecho interno
las opiniones y decisiones no sólo de la CIDH, sino también de la Corte
IDH, puesto que si los Estados se reservan el derecho a interpretar las
recomendaciones de la Comisión para aplicarlas en el ámbito doméstico,
según las circunstancias de cada caso particular, estarían desnaturalizando
el sistema internacional de derechos humanos al que son signatarios y con
el que asumieron sus compromisos directos.[309]

Uno de los temas centrales que constituyen la esencia del

fortalecimiento del sistema interamericano de derechos humanos es el
cumplimiento de las decisiones internacionales. Como sostiene Susana
Albanese, la mayor parte de los órganos internacionales de la materia in
comento, que no son estrictamente judiciales, ejercen sus atribuciones
básicas a través de peticiones individuales reguladas tanto en los tratados
como en las resoluciones de los distintos órganos que componen las
diversas organizaciones internacionales. En ese contexto, esta autora
observa una expansión interpretativa de las recomendaciones de la
Comisión Interamericana y expone lo siguiente:
En el caso Loaiza Tamayo (1998) la Corte Interamericana dijo que los Estados
deben realizar los mayores esfuerzos para cumplir con las recomendaciones de la
Comisión. En la Resolución 1828 de la Asamblea General (2001) se solicita a la
Comisión y a la Corte que en sus informes anuales presenten información
referente al cumplimiento por parte de los Estados de las recomendaciones,
decisiones o sentencias. […] En este marco, se debe destacar que durante la
Cumbre de las Américas, el 28 de noviembre de 2000, el Presidente de la
Comisión manifestó con respecto al fortalecimiento del sistema americano que
“los Estados deben respetar sus compromisos internacionales y cumplir
plenamente con las recomendaciones, sentencias y otras órdenes de los órganos
de supervisión del sistema”.[310]
 A continuación, se describen los hechos:

El 26 de diciembre de 2001, el señor José Alfredo Mejía Idrovo fue

calificado idóneo para el ascenso al grado superior inmediato de General de
Brigada, pero el Comando General de la Fuerza Terrestre pidió colocarlo en
situación de disponibilidad y darle posteriormente la baja.[311] El
accionante presentó al ex Tribunal Constitucional una demanda de
inconstitucionalidad contra los decretos ejecutivos in comento.

El 12 de marzo de 2002, dentro del proceso No. 039-2001-TC, fueron

declarados inconstitucionales por el fondo, disponiendo además la
reparación de los daños causados al accionante.

El 24 de octubre de 2002, el accionante denunció ante la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos el incumplimiento de la resolución
dictada por el ex Tribunal Constitucional de Ecuador, por cuanto no se ha
dado cumplimiento a lo ordenado en la sentencia emitida por este último.
Un aspecto relevante sobre este aspecto, es que la persona afectada cuando
presentó su caso ante la CIDH indicó que los representantes de la
Comandancia del Ejército solicitaron al Presidente del Tribunal un
pronunciamiento sobre el alcance de la sección del artículo 278 de la
Constitución que indicaba que “la declaratoria no tendrá efecto retroactivo”
y su relación con un posible reintegro de la víctima a las filas militares.
También la entidad militar solicitó una aclaratoria sobre la reparación, en
virtud de considerar que “la Institución Militar al no haber sido quien
emitió los Decretos Ejecutivos […], no causó ni ha causado ningún daño al
Oficial Superior”.

El 30 de mayo de 2002, el Presidente del Tribunal Constitucional

emitió una resolución[312] mediante la cual estableció que la decisión del
pleno del Tribunal Constitucional entró en vigencia desde su publicación en
el Registro Oficial. El informe de la Comisión se basó en el análisis de la
resolución del Tribunal Constitucional.[313]

Esa resolución motivó que el accionante presente una serie de escritos

de queja ante el Presidente y el Tribunal Constitucional (TC) por cuanto la
segunda resolución fue emitida por la autoridad del Presidente del TC y no
por parte del Pleno de ese organismo; por cuanto una aclaración o
ampliación no puede modificar ni alterar la resolución principal del Pleno
del Tribunal Constitucional; entre otras razones. Esa resolución dio lugar
para que el Comando Conjunto de las Fuerzas remita una
comunicación[314] al TC, el 14 de agosto de 2002.[315]

El 17 de marzo de 2009, la Comisión dictó el informe de admisibilidad

y fondo No. 07/09 del caso No. 12.530, en donde, en lo principal concluyó
que: “el Estado ecuatoriano es responsable de la violación de las garantías
judiciales y el derecho a la protección judicial consagrados en los artículos
8 (1) y 25 de la Convención Americana, respectivamente, en conexión con
el artículo 1 (1) de dicho instrumento, en perjuicio de José Alfredo Mejía
Idrovo”; y recomienda “adoptar las medidas necesarias para dar
cumplimiento efectivo a la resolución emitida el 12 de marzo de 2002 por el
Tribunal Constitucional de la República a José Alfredo Mejía Idrovo”.

El 19 de noviembre de 2009, la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos decidió demandar al Ecuador ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos porque la reparación del daño causado no se efectivizó
y no se cumplió la sentencia del ex Tribunal Constitucional, todo lo cual
habría sido dispuesto en el informe de la Comisión.

El accionante presenta Acción por Incumplimiento[316] señalando que

las autoridades de las que emanó el incumplimiento son el señor Javier
Ponce, ministro de Defensa Nacional, y el señor Jorge Peña, subsecretario
de Defensa Nacional, toda vez que tanto el pronunciamiento de la
Procuraduría General del Estado como los informes del Ministerio de
Justicia se encaminan a esta cartera de Estado como ejecutantes del
cumplimiento material.[317]

El 05 de julio de 2011, la Corte Interamericana de Derechos Humanos

(en adelante Corte IDH) dictó sentencia en el caso Mejía Idrovo vs.
Ecuador.[318] El 04 de septiembre de 2012, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos emitió el informe de cumplimiento de sentencia.[319]
El 17 de abril de 2013, se realizó la audiencia pública para escuchar a las
partes. En esa ocasión, el accionado justificó que se ha cumplido
integramente con el informe de la CIDH como con la sentencia dictada por
la Corte IDH, por lo que solicitaron que se rechace la demanda.
 El 21 de agosto de 2013, se realizó la sesión ordinaria del Pleno de la
Corte Constitucional, donde se debatió la causa y se sometió a votación el
proyecto de sentencia del presente caso, con seis votos a favor de los jueces
presentes, donde se declara que no existe vulneración de derechos
constitucionales[320] y se niega la Acción por Incumplimiento.[321]

La Corte Constitucional asumió que el problema jurídico consistía en

determinar si el informe aprobado en el período ordinario de sesiones No.
134 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos dictado el 17 de
marzo de 2009, ha sido cumplido por el Estado ecuatoriano. Para ello,
propuso la siguiente pregunta: ¿Cumplió el Estado ecuatoriano con las
recomendaciones realizadas por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos en el Informe No. 07/09 de admisibilidad y fondo del caso No.
12.530, a favor del señor José Alfredo Mejía Idrovo?[322]

Frente al problema jurídico formulado, la Corte Constitucional analizó

lo siguiente:

La principal recomendación determinada por la CIDH al Ecuador

dentro de su informe es: “Adoptar las medidas necesarias para dar
cumplimiento efectivo a la resolución de inconstitucionalidad emitida el 12
de marzo de 2002 por el Tribunal Constitucional de la República del
Ecuador y reparar el daño causado a José Alfredo Mejía Idrovo”.[323]

Posteriormente, la Corte Constitucional se pronunció, de forma inicial,

el 8 de octubre de 2009, sobre la Acción por Incumplimiento presentada por
Mejía Idrovo, donde dispuso tres aspectos relevantes.[324]

Por cuanto no se cumplió con la citada recomendación, el 19 de

noviembre de 2009, la CIDH presenta una demanda contra el Estado
ecuatoriano[325], de conformidad a los artículos 51 y 61 de la Convención
Americana de Derechos Humanos ante la Corte IDH.

La Corte IDH dictó sentencia el día 5 de julio de 2011 contra el Estado

ecuatoriano[326] y estableció medidas de reparación como el pago de una
indemnización, así como la determinación de un plazo de cumplimiento
para el seguimiento respectivo por parte de ese órgano del sistema
interamericano de derechos humanos.
 La Corte IDH elaboró una resolución de supervisión de sentencia, el día
04 de septiembre de 2012, donde resolvió lo siguiente: “Dar por concluido
el caso Mejía Idrovo, dado que la República del Ecuador ha dado
cumplimiento íntegro a lo dispuesto en la sentencia emitida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos el día 05 de julio de 2011”.
Finalmente, como otro punto resolutivo declaró archivar el expediente.

La Acción por Incumplimiento presentada por el peticionario buscaba

que el citado informe de la CIDH pueda ser cumplido y ejecutado por el
Estado ecuatoriano, por el vencimiento de plazo para su implementación.
Sin embargo, después de presentada la garantía señalada, fue ese organismo
el que sometió a conocimiento de la Corte IDH la situación del accionante,
y es el máximo organismo del sistema interamericano el que determinó que
la República del Ecuador violó los derechos humanos del peticionario
porque vulneró la tutela judicial efectiva[327] en la ejecución de fallos
internos y ordenó la reparación correspondiente.

La decisión de la Corte IDH definió también un plazo para su

cumplimiento y mediante su informe de supervisión de esa sentencia logra
consultar y evidenciar que el Estado dio cumplimiento a las obligaciones
impuestas para reparación de la situación del accionante, lo cual permite
que ese organismo concluya el caso en análisis.

Ergo, por cuanto el Estado cumplió lo dispuesto por la Corte IDH[328]

en la indemnización de daños materiales e inmateriales, y el
incumplimiento del informe de la CIDH quedó resuelto también por cuanto
las reparaciones ordenadas fueron ejecutadas, la pretensión del accionante
fue debidamente atendida por el Estado ecuatoriano y no había razón de que
se mantenga la situación de incumplimiento de las obligaciones
internacionales con respecto a los organismos internacionales.

En consecuencia, la Corte Constitucional negó la Acción de

Incumplimiento y se basó en el informe de supervisión de la Corte IDH,
que además de declarar el cumplimiento de las obligaciones dispuestas
según la comprobación realizada, también archiva el caso por reconocer que
la República del Ecuador dio cumplimiento íntegro a lo dispuesto por aquel
organismo. En efecto, por tratarse de una garantía jurisdiccional que
concierne al cumplimiento de informes de organismos internacionales de
derechos humanos, utilizó en su resolución las decisiones de estos
organismos del sistema interamericano.
7.3. Obligaciones de los Estados en la interpretación constitucional para el diálogo entre
tribunales internacionales y jurisdicciones domésticas

Los tribunales y cortes constitucionales tienen la responsabilidad de

enmarcar sus actos en los preceptos normativos de los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos. Para ello, es fundamental que
precisen precedentes jurisprudenciales y líneas hermenéuticas para el
conjunto de operadores jurídicos y administradores de justicia, porque no se
trata que solamente los magistrados de la CC asuman el control de
constitucionalidad y convencionalidad en el cumplimiento de sus
atribuciones, sino que aquello se conviertan en una política constitucional
de los jueces ordinarios, lo cual ha sido disminuido con sentencias del
máximo organismo constitucional –en Ecuador- sobre el control difuso de
constitucionalidad.

El compromiso de los jueces de primer nivel con los derechos humanos

deben expresarse cuando activen el ejercicio del control difuso de
constitucionalidad y no cuando se ven limitados a suspender la tramitación
de las causas para enviar en consulta la constitucionalidad e inaplicación de
normas que consideren contrarias a la Carta Máxima. En tal virtud, los
jueces de la CC deben expresar también sus compromisos con el sistema
interamericano mediante la definición de parámetros de interpretación que
contribuyan a fortalecer a los administradores de justicia ordinaria como
jueces constitucionales que aplican directamente los mandatos de
instrumentos internacionales como la CADH.[329]

La intervención de la CIDH y de la Corte IDH permite que los Estados

cumplan con sus obligaciones internacionales, y se repare las afectaciones a
los derechos.[330] A partir de aquello, la actuación de tribunales y cortes
constitucionales debe ser cada vez más comprometida con sustentar sus
atribuciones con los parámetros y lineamientos definidos por los dos
referidos organismos del sistema interamericano.

Varios fenómenos como la globalización del derecho constitucional y

de los compromisos estatales para los derechos humanos exigen mayores
vinculaciones jurídicas de los organismos estatales con el sistema de
protección del Pacto de San José de Costa Rica, donde la CIDH cumple un
rol fundamental. Según Andrés Domínguez:
configura la clave de bóveda del sistema de protección regional, por cuanto es el
órgano que admite o rechaza denuncias o peticiones sobre violaciones a los
derechos humanos consagrados en la Convención Americana (arts. 44/47
CADH), arriba a soluciones amistosas entre el Estado denunciado y el
peticionante (arts. 48/9 CADH), produce informes con recomendaciones que
deben ser cumplidas en el plazo que estipule (arts. 50 y 51 CADH) y por último,
si lo considera pertinente, eleva el caso a la Corte Interamericana (Art. 51
CADH).[331]

El control de constitucionalidad y de convencionalidad, conjuntamente

con las garantías constitucionales y jurisdiccionales de cada comunidad
jurídica, exigen más responsabilidades de las instituciones públicas para
someter su accionar y enlazar sus atribuciones constitucionales y legales
con los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, lo
cual –en el caso ecuatoriano- es uno de los deberes constitucionales del
Estado, sus servidores administrativos y judiciales.

Por otra parte, dejando el tema que me ocupa en esta sección, no está
por demás discutir algunos planteamientos reformatorios al Sistema
Interamericano de Derechos Humanos (en adelante SIDH). Sobre esta
discusión, que involucra a los países miembros del Pacto de San José,
quisiera proponer algunas consideraciones muy breves.

Uno de los logros más importantes del sistema hemisférico reside en los
procesos de interacción entre el derecho internacional y el derecho interno
de cada Estado en la protección de los derechos humanos. No se pueden
subestimar las dificultades que atraviesa el SIDH, pero tampoco podríamos
pensar que sus reformas más indispensables se concreten en avances
instantáneos.

Al mismo tiempo, cabe señalar que toda iniciativa nueva orientada a

fortalecer los mecanismos regionales de protección de derechos y libertades
-como nuevos organismos sudamericanos- puede ser interesante; empero,
ello no debería significar el debilitamiento del actual sistema o que algún
Estado pueda abandonarlo. La lucha debe ser desde adentro, no dejarlo ni
desde afuera.
 Es pertinente plantear y discutir las modificaciones procedimentales y
reglamentarias que se requieren para innovar la Comisión Interamericana de
DD.HH. (CIDH) –como un debate adicional que no exime de sus
responsabilidades internacionales al Estado-, pero esa disputa institucional
y geoestratégica conviene desarrollarla dentro del propio Sistema
Interamericano y no fuera de este. La institucionalidad existente para la
protección de DD.HH., en los países que conforman el Pacto de San José,
requiere de procesos de largo aliento para su mejoramiento organizacional,
que son los que precisamente deben convocar a los sujetos estatales en la
búsqueda de miradas más integrales y contundentes para la concreción de
reformas, lo cual tampoco se agota en el eventual cambio de sede de un
organismo del sistema.

Se requieren, entre otros aspectos, la discusión sostenida sobre los

problemas que enfrentan las y los jueces al interior de cada Estado para la
aplicación de los instrumentos internacionales; evaluar la compatibilización
y prevención de conflictos entre las jurisdicciones internacional y nacional
en materia de derechos y garantías; robustecer la supervisión internacional
de la compatibilidad de los actos internos de los países con respecto a sus
obligaciones externas del derecho internacional de los derechos humanos;
monitorear y revisar los recursos de derecho interno con que cuenta cada
Estado, en la medida en qué tan eficaces son con respecto a los
compromisos con la Convención Americana; y, finalmente, dar seguimiento
y profundizar el estado de los órganos y procedimientos del derecho público
interno en esta materia.

Los nuevos ordenamientos constitucionales de algunos Estados

consagran el principio de cláusula abierta para incorporar los contenidos de
instrumentos internacionales como parte de la legislación estatal y han
avanzado formalmente para su consolidación. Ahora, el reto ineludible para
el SIDH sigue siendo medir la labor de los tribunales internos a la hora de
implementar las decisiones judiciales internacionales.

Todos estos temas deben ser abordados reconociendo que la relevancia

de estos objetivos estratégicos para el sistema hemisférico implica la
discusión y aportes de los Estados como agentes activos en su desarrollo.
No convendría separaciones, renuncias o interpretaciones[332] que
obstruyan el sistema, justamente en concordancia con aquellas tareas
pendientes que también son necesarias para las poblaciones de los países
americanos. Los inconvenientes del sistema interamericano merecen
perspectivas que incluyan aquellas transformaciones internas y externas
para los tribunales y autoridades administrativas de las naciones del Pacto
de San José.[333]

Retomando el tema de este acápite, la cuestión nuclear que plantea el

bloque de constitucionalidad es que las normas internacionales que lo
conforman contribuyen en la función de orientar y limitar el ejercicio de las
competencias administrativas, normativas y judiciales de todas las
autoridades públicas, así como sirven como derrotero para diseñar y
ejecutar las políticas públicas.[334]

Para el fortalecimiento de las garantías constitucionales, el control de

constitucionalidad y de convencionalidad, existen algunos elementos
sustanciales: los tribunales y cortes deben construir el sistema de justicia
constitucional donde integren al conjunto de administradores de justicia
ordinaria para que ejecuten un control de constitucionalidad y
convencionalidad al amparo de las normas que sugieren la
complementariedad de un control mixto de constitucionalidad hacia
garantizar los instrumentos internacionales que provengan de los tratados,
[335] del ius cogens o de la jurisprudencia interamericana.[336]

El fenómeno de la internacionalización del derecho constitucional exige

una argumentación sustentada en las disposiciones legales de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, y que los organismos encargados de
tutelar la justicia constitucional enmarquen sus decisiones conforme los
estándares definidos por la Corte IDH y los instrumentos internacionales.
[337]

De esa manera, la argumentación se construye en consideración a las

obligaciones y normas supranacionales que le corresponden cumplir al
Estado en relación con las obligaciones generadas por los sistemas de
protección de derechos. Sobre la base de esa responsabilidad, la
argumentación jurídica responde al ejercicio del control de
constitucionalidad y convencionalidad hacia la plena observancia del
bloque de constitucionalidad para comprometer al Estado con el derecho
internacional de los derechos humanos.

Para cumplir esa aspiración, los métodos interpretativos requieren

sustentarse en los principios y obligaciones internacionales expresadas en
instrumentos como la Convención Americana sobre Derechos
Humanos[338] en función de lo siguiente: “1.1. Obligaciones de respetar y
garantizar. Los Estados Parte en esta Convención se comprometen a
respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre
y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”; y 2.
Obligaciones de adoptar decisiones de derecho interno.[339]

Conforme los principios y obligaciones internacionales del sistema

interamericano de protección de derechos humanos, que es parte del
ordenamiento constitucional por intermedio del bloque de
constitucionalidad, a los máximos tribunales les compete emplear una
interpretación sistemática de la Constitución para crear suficientes
condiciones de correspondencia con el principio de cláusula abierta sobre
tratados internacionales de la materia in comento.

Se trata que aquellos organismos busquen los métodos interpretativos

que mejor respeten y favorezcan la vigencia del bloque de
constitucionalidad, para lo cual también es necesario que la complejidad de
su accionar se ajuste con los criterios definidos por instrumentos
internacionales como los informes, opiniones y sentencias de la CIDH y
Corte IDH –según la correspondencia de estos- para hacer prevalecer la
protección y reparación de los derechos del ciudadano, incluso para
atenderlos oportunamente.[340]

La jurisprudencia del SIDH contiene obligaciones que deben ser

observadas por los sistemas de administración de justicia de cada Estado; ya
sea al momento de procesar causas respecto a derechos que en otros casos
similares ya definieron los compromisos que deben asumir los servidores
administrativos y judiciales, o también en cuanto a que sus actuaciones
están obligadas a cumplir y hacer cumplir las decisiones y criterios de la
Comisión y la Corte del SIDH.

Finalmente, hay dos temas aún pendientes para profundizar el bloque

de constitucionalidad en nuestros países: ¿qué reformas o mecanismos
procesales son necesarios en nuestros ámbitos administrativos y judiciales
para profundizar el cumplimiento de las obligaciones generadas con el
SIDH?, y ¿Qué reformas son necesarias para los instrumentos
internacionales y los organismos del SIDH?
7.4. Los informes de organismos internacionales de derechos humanos como fuente de
obligaciones, su ejecutabilidad y la Acción por Incumplimiento

El desarrollo jurisprudencial y los estándares internacionales fijados en

los pronunciamientos de los organismos internacionales de derechos
humanos representan una fuente de obligaciones para el Estado ecuatoriano.
La Acción por Incumplimiento fue creada con la Norma Suprema actual,
entre otras razones, como garantía jurisdiccional del ordenamiento jurídico
para asegurar el cumplimiento de sentencias o informes de esos organismos.

En materia de informes en esta materia, se puede apreciar de dos tipos:

i) aquellos que refieren al estado de los derechos humanos en el país y ii)
los que tratan sobre la situación de otros países o que contienen análisis y
recomendaciones sobre los derechos en los países de la región.

La Comisión Interamericana presenta informes temáticos, regionales,

de país y anuales donde sustenta evaluaciones de los derechos humanos en
varios Estados. En esta sección, me ocuparé de fundamentar la naturaleza
vinculante de los informes temáticos de la CIDH y precisar que, a pesar de
las falencias de la Acción por Incumplimiento para contribuir en la
ejecutabilidad de aquellos informes, es indispensable contar con un
mecanismo de ejecución[341] que afiance el cumplimiento de sentencias e
informes para el sistema normativo ecuatoriano. Aquella garantía puede
funcionar como una herramienta de seguimiento y verificación, pero, en el
caso especial de la naturaleza y contenidos que ofrecen los referidos
informes temáticos se requiere de un instrumento de ejecución que aporte
en el control de las declaraciones de inejecutabilidad y en los casos de
justificación de su incumplimiento.
 La Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) precisa
las competencias de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH) en el Art. 41, señalando en el literal c) la siguiente: “Preparar los
estudios e informes que considere convenientes para el desempeño de sus
funciones”. En esta misma disposición, se asegura que la función principal
de la CIDH es promover la observancia y la defensa de los humanos.

Este instrumento le otorgó un status convencional a la Comisión en su

Art. 33 para obligar[342] a los Estados miembros de la OEA con las
competencias fijadas en su Art. 41. La Comisión también está concebida
por la Carta de la OEA como un órgano[343] que forma parte de esta, lo
cual también vincula a los Estados americanos que ratificaron la referida
Carta para aceptar sus competencias.

Si bien las competencias de la CIDH se desprenden de la Convención

Americana y de su Estatuto, existe un debate[344] muy relevante sobre la
naturaleza de aquéllas, que más allá de sus puntos divergentes, coinciden en
ubicar a la CIDH como un órgano internacional de protección de derechos
humanos. La función de protección y promoción de los derechos requiere
de instrumentos técnicos que manifiesten las políticas públicas, las reformas
legales e institucionales que deben adoptar los Estados para desarrollar sus
compromisos sobre esta materia.

Los informes temáticos contienen panoramas generales sobre la

situación de los derechos humanos, recopilan las principales fuentes de
derecho de los sistemas interamericano y universal de derechos humanos
relevantes para su protección, identifica las principales amenazas al pleno
goce de los derechos humanos y plantea una serie de recomendaciones a los
Estados miembros de la OEA.

Los argumentos a favor enfatizarían en la labor eminentemente política-

diplomática de la CIDH, que para alcanzar su función de política
administrativa en el ámbito de protección de los derechos humanos necesita
señalar las aspiraciones y peligros que deben observar los Estados para
alcanzar el cumplimiento de los diferentes instrumentos internacionales en
esa materia.
 Esta posición también creería que lo importante de los efectos jurídicos
vinculantes de estos informes consiste en que al señalar los riesgos y
contingencias de los distintos grupos de derechos[345], ayuda a los países a
enfrentarlos porque también aporte en la definición de acciones requeridas
para garantizar que se respeten los derechos objeto del informe y así se
asegure su mejoría.

Otro argumento a favor es que los informes temáticos son elaborados

con insumos obtenidos de varias fuentes: Estados, organizaciones de la
sociedad civil y expertos, lo cual hace que las posiciones de estos actores
formen los componentes valiosos del informe.

Otro argumento a favor sostendría que los informes temáticos también

recogen exposiciones y participaciones de audiencias temáticas organizadas
por la CIDH sobre la materia que trata el informe, así como también recoge
criterios expresados en audiencias sobre la situación de los derechos objeto
del informe de las sesiones de este organismo en diferentes años o períodos
de sesiones, lo cual ayuda a entender mejor las problemáticas y las
necesidades que deben asumir los Estados.

Otro argumento positivo resalta el carácter técnico de estos informes

por cuanto se elabora con las opiniones obtenidas de cuestionarios de
consultas elaborados por la CIDH para distintos actores relacionados con la
materia a tratar en los países de la región, lo cual asegura la importancia de
los contenidos, así como la oportunidad y la pertinencia que pueden
contener las recomendaciones.

Otro argumento para destacar en este sentido, es que los informes

temáticos identifican también los esfuerzos regionales de protección sobre
los derechos en cuestión, los logros adoptados por la legislación y las
medidas administrativas a nivel interno para proteger los derechos, todo lo
cual es plausible porque reconoce los efectos alcanzados y compromete más
con respecto a los retos pendientes.

Considero que los argumentos contrarios sobre los efectos jurídicos

vinculantes de los informes en cuestión han sido superados por varios
principios constitucionales que promoverían su ejecutabilidad. Sin
embargo, cabe tener presente que las dificultades de su implementación
deberían ser parte de procesos de seguimiento y verificación que podrían ser
parte del ámbito de funcionamiento de la Acción por Incumplimiento y que
procedo a citar a continuación para debatir reformas legales que
profundicen ese ámbito:

Una primera posición está enfocada en resaltar que la CIDH al no ser

un tribunal ni tener funciones jurisdiccionales, sus informes temáticos no
podrían tener efectos jurídicos obligatorios, además que no son documentos
que puedan considerarse como resoluciones de una autoridad que juzga un
asunto.

Otro argumento consistiría en que las políticas y recomendaciones que

se sugieren en los informes temáticos para los Estados tienen procesos de
implementación muy disímiles y que responden a contextos muy variados
según cada país, lo cual supone realidades totalmente diversas que no
necesariamente tendrían plazos y condiciones similares para su entera
realización.

Otro argumento estaría orientado al aceptar los efectos jurídicos

vinculantes de los informes temáticos, y su incumplimiento sería
considerado como la falta de ejecución de obligaciones internacionales por
parte de los Estados que los haría ser sujetos de sanciones ante el sistema
interamericano.

Otro argumento señalaría que el conjunto de competencias de la CIDH

que permiten las acciones de promoción y protección internacional de este
organismo ya son atendidas y cumplidas oportunamente por los Estados que
conforman el sistema, pero que la naturaleza de los informes no se
enmarcarían en una naturaleza cuasi-jurisdiccional para su cumplimiento
obligatorio directo, sino como sugerencias de política pública y medidas
administrativas que se implementarían en el largo plazo.

Los informes temáticos manifiestan y generan un conjunto de

obligaciones y compromisos para los Estados en instrumentos
internacionales sobre los derechos humanos, y lo que hacen es vincular las
situaciones actuales de aquéllos con respecto a las perspectivas pendientes
para alcanzar su pleno cumplimiento.
 Los informes también son un esfuerzo de la CIDH por apoyar y
fortalecer el sistema interamericano, para ello define ahí los estándares
sobre los distintos grupos de derechos para su debida difusión y
divulgación. De igual manera, al contener la sistematización del marco
jurídico aplicable y el análisis de algunas experiencias ejecutadas en la
región, lo que hace es evidenciar tanto el nivel de cumplimiento de los
Estados con relación a sus obligaciones, así como renovar sus compromisos
señalando los aspectos específicos donde les corresponde actuar.

Otro argumento a favor de la generación de obligaciones estatales es

que los informes temáticos sustentan una base de reflexión y diálogo[346]
para consolidar y mejorar la legislación, políticas y prácticas de los Estados
dirigidas a abordar los derechos tratados en el informe, lo cual también
coincide con mandatos emitidos por la Corte IDH en esos aspectos
mediante sus sentencias, articulando tanto los criterios técnicos y
especializados de los informes con las disposiciones jurisprudenciales del
máximo órgano de aplicación e interpretación de la CADH.

Otro argumento en positivo de esta tesis es que cuando los informes

temáticos recogen mandatos encomendados por la Asamblea General de la
OEA, que se expresan en sus distintos puntos resolutivos, lo que está
haciendo es ratificar e insistir aquellas obligaciones que los propios Estados
definieron y acordaron para su implementación; ergo, los compromisos ya
los asumieron así los países para generar sus efectos y obligaciones.

Entre los argumentos que no compartirían que los informes temáticos

generan obligaciones para las repúblicas, no necesariamente cuestionarían
que no los generen, pero sí diferenciarían ciertos parámetros al respecto en
cuanto a cómo vinculan a los Estados. Por un lado, los Estados tienen
políticas internas que si bien deben enmarcarse en los estándares
fundamentales definidos por el sistema interamericano, pero, existen
avances particulares y condiciones de implementación[347] que deben
apreciarse según cada caso concreto.

Otro argumento a considerar es que las obligaciones que generan no

son homogéneas ni únicas, sino que las obligaciones internacionales se
derivan de normas internacionales, y en el caso de los informes temáticos
hay discusiones diversas sobre el carácter de estos como normas
internacionales, sin embargo, la dificultad también reside en si su ejecución
supone considerarlas como tales o como estudios especializados que
contienen criterios de recomendación.

La profundización del sistema interamericano de derechos humanos

requiere de mecanismos de promoción y divulgación como los informes
temáticos de la CIDH para que los Estados cuenten con orientaciones y, al
mismo tiempo, como medidas y políticas que aseguren un mayor
cumplimiento de los compromisos internacionales. Los informes temáticos
de la Comisión contribuyen al diálogo interamericano sobre los estándares
y recomendaciones para la protección de los derechos humanos.

Todos los esfuerzos que contribuyan a consolidar las obligaciones

estatales para el respeto de los derechos como los informes temáticos deben
ser respaldados, porque también permiten expresar las convicciones de los
países en esa materia, así como los desafíos que deben enfrentar y las
cuestiones pendientes que requieren mayor atención sobre la situación de
las poblaciones de la región.
[296] Humberto Nogueira Alcalá hace la siguiente definición: “por bloque de
constitucionalidad de derechos fundamentales entendemos el conjunto de derechos de la
persona asegurados por fuente constitucional o por vía del derecho internacional de los
derechos humanos (tanto el derecho convencional como el derecho consuetudinario) y los
derechos implícitos, expresamente incorporados por vía del artículo 29 literal c) de la
CADH, todos los cuales, en el ordenamiento constitucional chileno, constituyen límites a la
soberanía, como lo especifica categóricamente el artículo 5º. Inciso segundo de la
Constitución chilena”; en Humberto Nogueira Alcalá, “El derecho de acceso a la
jurisdicción y al debido proceso en el bloque constitucional de derechos en Chile”, en
Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, (coords.), La ciencia del
derecho procesal constitucional (México: Universidad Nacional Autónoma de México,
2008), 782-5.
[297] Este tema también concierne para buscar nuevos relacionamientos con el Derecho a
la Integración, sobre lo cual es imperativo repensar constantemente las dinámicas que
influyen en la soberanía nacional, las incidencias de los instrumentos internacionales, las
repercusiones ambivalentes de los organismos supranacionales y las orientaciones que
plantean los textos constitucionales para asumir los hitos de la sociedad internacional.
Generalmente, los análisis sobre estas materias giran en torno a identificar la naturaleza
jurídica de los instrumentos internacionales, su relación y efectos en los ordenamientos
jurídicos nacional y supranacional, pero existen marcos interpretativos para ser
complementados y armonizados a partir de las dicotomías que entraña la
constitucionalización del derecho comunitario andino y sus miradas –distantes y cercanas-
con el derecho internacional económico y, a lo mejor, la existencia de distintos
constitucionalismos. Pese a las acciones evidentes de interés por fortalecer los procesos de
integración del tipo comunitario de nuestros países, una discusión actual está en analizar si
los problemas por los que atraviesa el derecho comunitario se sustentan en las diferencias
de las relaciones entre los Estados -realidad siempre presente-, o si reside en la
fragmentada incidencia de la integración supranacional en nuestros diseños
constitucionales. El debate sobre estos temas nos remite a la compleja naturaleza de los
Estados como sujetos públicos internacionales y los variados fenómenos que puede suscitar
el Derecho público nacional e internacional cuando es utilizado por esos sujetos.
Probablemente, un tema que puede darnos pistas para entender esos inconvenientes
constitucionales de la integración está en analizar si los textos supremos de nuestros países
han logrado o no condensar por completo el poder del Estado y sus lógicas en la
organización internacional; por ende, es posible interrogar si ¿el Derecho Constitucional
contemporáneo ha sido capaz de dar suficientes respuestas en aspectos como la soberanía
nacional, supremacía y garantías constitucionales con respecto a la participación del Estado
en repertorios supranacionales? Al respecto, ver un aporte en esa perspectiva de César
Montaño Galarza, Problemas constitucionales de la integración, (México D.F.: Red
Internacional de Juristas para la Integración Americana / Porrúa / Universidad Andina
Simón Bolívar, 2013). He formulado esta vinculación temática porque el bloque de
constitucionalidad y el control de convencionalidad también pueden aportar en construir
enfoques propios y metodologías de análisis que respondan a las realidades de nuestros
países sobre la evolución que ha marcado las tendencias del Derecho comunitario, sus
principios y los escenarios institucionales regulatorios, más aún cuando la inserción de las
reglas y estándares del sistema interamericano en el derecho interno de los países de la
región debe ser uno de los temas que consoliden las agendas de integración continental.
[298] Ariel E. Dulitzky, “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los
tribunales locales: un estudio comparado”, en Martín Abregú y Christian Courtis, (comps.),
La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales (Buenos
Aires: Editores del Puerto, 1998), 34. Este autor sostiene que al ser las Constituciones
quienes regulan la jerarquía que los tratados de derechos humanos ocuparán en el orden
interno, lo harán al tomar en consideración a las normas internacionales y concediendo un
tratamiento especial o diferenciado en el plano interno a los derechos y libertades
internacionalmente reconocidos; y, señala que “paralelamente a este proceso, es posible
observar que los órganos de fiscalización internacional de los derechos humanos han
entrado en un proceso de comunicación con los tribunales nacionales”.
[299] Manuel Fernando Quinche Ramírez, “El control de convencionalidad y el sistema
colombiano”, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, núm. 12,
julio-diciembre 2009, 163-190. Este autor señala que para resolver cómo se ubican los
tratados públicos dentro del sistema de fuentes interno, varios países latinoamericanos han
hecho uso del bloque de constitucionalidad, como la herramienta que ayuda a la
internacionalización del derecho constitucional.
[300] Para la Corte Constitucional de Colombia, el uso del bloque de constitucionalidad se
activa para el control constitucional cuando “debe realizarse no solo frente al texto formal
de la Carta, sino también frente a otras disposiciones a las que se atribuye jerarquía –
bloque de constitucionalidad estricto sensu-, y en relación con otras normas que aunque no
tienen rango constitucional, configuran parámetros necesarios para el análisis de las
disposiciones sometidas a su control –bloque de constitucionalidad lato sensu-”; en ibíd.
[301] Los mandatos de la carta constitucional ecuatoriana sobre bloque de
constitucionalidad pueden representar un desarrollo en perspectiva comparada; no obstante,
en cuanto a la jurisprudencia constitucional sobre esta materia, otros países tienen un
desarrollo mayor porque han logrado sustantivar precedentes importantes a partir de las
sentencias de sus máximos tribunales. La doctrina constitucional y la jurisprudencia
colombiana (sentencia de la Corte Constitucional Colombiana No. C-1001, octubre 3 de
2005, expediente D- 5582) consideran que el bloque de constitucionalidad está conformado
por distintos cuerpos jurídicos que sin necesidad de constar en la Norma Fundamental se
consideran con valor constitucional. Esos pueden ser el preámbulo, algunos tratados de
derechos humanos, las normas y principios incluidos en el sistema jurídico por mandato
constitucional, tratados de Derecho Internacional Humanitario, Convenios de la O.I.T., los
derechos constitucionales innominados y los tratados sobre límites ratificados por el país.
Incluso, la jurisprudencia colombiana ha hecho una separación del bloque de
constitucionalidad amplio o en sentido lato para incluir algunas leyes orgánicas,
estatutarias, la jurisprudencia de instancias internacionales, la doctrina elaborada por
entidades de Derecho Público Internacional, la doctrina de expertos en derechos humanos,
entre otros. Al respecto, ver César Augusto Londoño Ayala, Bloque de constitucionalidad
(Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 2011), 32-3.
[302] En lo que respecta a las normas convencionales, el juez constitucional colombiano ha
sido contundente en exigir que éstas deben reconocer un derecho humano; ergo, lo que
existiría es un conjunto bastante generoso y multiplicador de tratados internacionales de
carácter universal y regional. Ramelli Arteaga sostiene que: “por otra parte, en lo que
concierne a las normas consuetudinarias, la Corte Constitucional no ha dudado en sostener
que las del Derecho Internacional Humanitario integran el bloque de constitucionalidad de
manera automática, tanto más y en cuanto nuestros jueces han confundido, en ocasiones,
las nociones de norma jus cogens, o de derecho imperativo, con aquella de norma
consuetudinaria”; en Alejandro Ramelli Arteaga, “Sistema de fuentes del derecho
internacional público y “bloque de constitucionalidad”: recientes desarrollos
jurisprudenciales” en Eduardo Montealegre Lynett, coord., Anuario de derecho
constitucional. Análisis de jurisprudencia de la Corte Constitucional (Bogotá: Universidad
Externado de Colombia, 2003), 69.
[303] Edgar Corzo Sosa, “Control constitucional, instrumentos internacionales y bloque de
constitucionalidad”, en Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea,
coords., La ciencia del derecho procesal constitucional, (México: Universidad Nacional
Autónoma de México, 2008), 759.
[304] Julián Daniel López-Murcia, “El bloque de constitucionalidad en su dimensión
correcta: obligatoriedad de las “interpretaciones autorizadas”, en Roberto Vidal Carlos
López y otros, Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI: Filosofía e historia del
derecho, (Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2010), 249.
[305] Según el Art. 427 de la CRE: “(…) En caso de duda, se interpretarán en el sentido
que más favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del
constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la interpretación
constitucional.”
[306] Arts. 11:5, 424 y 426 CRE.
[307] Ver Arts.11:3, 11:5 y 426 CRE.
[308]Ecuador. Corte Constitucional. Sentencia No. 008-13-SAN-CC, dentro del caso No.
0010-10-AN, de 21 de agosto de 2013, publicada en el Registro Oficial No. 93, tercer
suplemento, Año I, de 2 de octubre de 2013, que corresponde a una Acción por
Incumplimiento del Informe No. 07/09 de Admisibilidad y Fondo del Caso No. 12.530
(José Alfredo Mejía Idrovo) aprobado en el Período Ordinario de sesiones No. 134 de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, dictado el día 17 de marzo de 2009.
El proceso corresponde a una Acción por Incumplimiento del Informe No. 07/09 de
Admisibilidad y Fondo del Caso No. 12.530 (José Alfredo Mejía Idrovo) de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. El órgano juzgador fue la Corte Constitucional y el
demandante fue el señor José Alfredo Mejía Idrovo.
El demandado fue el Estado ecuatoriano por intermedio del Ministerio de Defensa por falta
de cumplimiento material del Informe No. 07/09 de admisibilidad y fondo del caso No.
12.530 de la Comisión Interamericano de Derechos Humanos, con No. de caso 0010-10-
AN y Fecha de la sentencia de 21 de agosto de 2013 en Ecuador. Corte Constitucional
(Caso No. 0010-10-AN), Sentencia No. 008-13-SAN-CC, 21 de agosto de 2013, publicada
en el Registro Oficial No. 93, tercer suplemento, Año I, de 2 de octubre de 2013.
[309] Juan Carlos Hitters, “¿Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisión y de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos? (control de constitucionalidad y
convencionalidad)”, disponible en portal web de la Corte IDH, en
http://www.corteidh.or.cr/tablas/r25295.pdf. Consultado: 22 de junio de 2015.
[310] Susana Albanese, “Evaluación y fortalecimiento del sistema americano de derechos
humanos” Revista argentina de derecho constitucional, No. 4 (Año II de 2001): 27-8.
[311] Este hecho se produce mediante los decretos ejecutivos Nos. 1185 del 15 de enero de
2001, 1680 de 18 de julio de 2001, y en la orden general No. 133 de 20 de julio de 2001.
[312]El texto de la Resolución manifiesta lo siguiente: “[…] dejando sin efecto el acto
declarado inconstitucional, la misma que no tiene efecto retroactivo; y […] que, como está
expuesto en el número 2 de la Resolución, el accionante se encuentra en servicio pasivo
por el efecto irretroactivo de este tipo de resoluciones. Por lo expuesto: RESUELVE: “el
cumplimiento inmediato de la Resolución adoptada por el Pleno del Tribunal
Constitucional en el caso No. 039-2001-TC, esto es, que se le reparen los daños causados
al señor Coronel de E.M. en servicio pasivo José Alfredo Idrovo, más, por el efecto
irretroactivo de la Resolución, el accionante no debe ser reintegrado a las Fuerzas
Armadas”.
[313] Resolución del Presidente del Tribunal Constitucional, 30 de mayo de 2002, citado
por Comisión Interamericana de Derechos Humanos, CIDH, Informe del caso 12.530 José
Alfredo Mejía Idrovo, párr. 41.
[314] Oficio No. 2002-213-AJ-CCFFAA del Comando Conjunto de las FFAA. 14 de
agosto de 2002, citado por Comisión Interamericana de Derechos Humanos, CIDH,
Informe del caso 12.530 José Alfredo Mejía Idrovo, párr. 46.
[315] En esa comunicación, manifestó lo siguiente: “Con fecha 30 de mayo de 2002 el
señor Presidente Constitucional, Dr. Marco Morales Tobar, remitió a la Comandancia
General de la Fuerza Terrestre, el pronunciamiento para la ejecución de la Resolución el
(sic) Pleno del Órgano Constitucional […]. En el mismo que claramente indica que el
Coronel Mejía no puede ser reintegrado a las filas militares debido al efecto de la NO
retroactividad de la Resolución”.
[316]La Acción presentada fue sobre la falta de ejecución del Informe No. Informe No.
07/09 de Admisibilidad y Fondo del Caso No. 12.530 (José Alfredo Mejía Idrovo)
aprobado en el Período Ordinario de sesiones No. 134 de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, dictado el día 17 de marzo de 2009.
[317] Ecuador. Corte Constitucional, Sentencia No. 008-13-SAN-CC, 21 de agosto de
2013, caso No. 0010-10-AN, publicada en el Registro Oficial No. 93, tercer suplemento,
Año I, de 2 de octubre de 2013, 45.
[318] En esta sentencia dispuso que el Estado ecuatoriano efectúe las medidas de
reparación a favor del demandante y que el caso se dé por concluido una vez que el Estado
cumpla con la sentencia dictada y con las medidas de reparación ordenadas.
[319] En este informe resolvió, en ejercicio de sus atribuciones, en primer lugar, dar por
concluido el caso Mejía Idrovo vs. Ecuador, en virtud de que la República del Ecuador ha
dado cumplimiento íntegro a lo dispuesto en la sentencia emitida por la Corte IDH, por lo
cual ordenó el archivo del caso.
[320] La resolución de la Corte Constitucional señaló en la parte considerativa: […] esta
Corte Constitucional verifica que, revisado el caso sub júdice, el Estado ecuatoriano dio
cumplimiento íntegro a la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso Mejía Idrovo vs. Ecuador, recogiendo y cumpliendo todas las
recomendaciones realizadas por la Comisión, motivo por el cual la Corte Interamericana
resolvió archivar el expediente del caso. Así, la situación jurídica que motivó la presente
acción por incumplimiento fue atendida en su totalidad por parte del Estado ecuatoriano.
[321] Ecuador. Corte Constitucional (Caso No. 0010-10-AN), Sentencia No. 008-13-SAN-
CC, 21 de agosto de 2013, publicada en el Registro Oficial No. 93, tercer suplemento, Año
I, de 2 de octubre de 2013, 48. El organismo resolvió:
1. Declarar que no existe vulneración de derechos constitucionales en la presente acción.
2. Negar la acción por incumplimiento presentada por José Alfredo Mejía Idrovo en contra
del informe No. 07/09 de admisibilidad y fondo del caso No. 12.530 (José Alfredo Mejía
Idrovo), aprobado en el período ordinario de sesiones No. 134 de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, dictado el 17 de marzo de 2009. Vid. Ibíd. Ob. Cit.,
46-8.
Como una observación mía a la decisión final, quiero señalar que la Corte Constitucional
debía manifestarse sobre la insistencia o el inicio de acciones legales para ejercer el
derecho de repetición contra los servidores administrativos y jurisdiccionales que causaron
la afectación a los derechos del peticionario, como efectivamente la Corte Constitucional sí
se pronunció en su intervención inicial, pero no lo hace al final, y declara en su sentencia
definitiva que no hubo vulneración y niega la Acción por Incumplimiento, cuando en un
primer momento la CC declaró la vulneración y dispuso el inicio del derecho de repetición,
pero, en la decisión definitiva no se refiere de ninguna manera sobre este último aspecto.
[322] Este informe señala que la Comisión observó que la sentencia emitida por el Tribunal
Constitucional de fecha 12 de marzo de 2002, publicada en el Registro Oficial el 4 de abril
de 2002 declaró la inconstitucionalidad por el fondo de los Decretos Ejecutivos No. 1185
de 15 de enero del 2001 y 1680 de 18 de julio de 2001, y dispuso la reparación de los
daños causados al Crnl. De Ems. en servicio pasivo, José Alfredo Mejía Idrovo. En cuanto
al cumplimiento de la mencionada sentencia, los representantes señalan que a partir del 4
de abril de 2002, fecha de su publicación en el Registro Oficial, la Resolución del Tribunal
Constitucional era ejecutable y que desde tal fecha existe un incumplimiento por parte del
Estado; ver CIDH, Informe del caso 12.530 José Alfredo Mejía Idrovo, párr. 84.
[323] La Comisión Interamericana de Derechos Humanos concluye en su Informe del caso
12.530 José Alfredo Mejía Idrovo, que el Estado de Ecuador ha violado los artículos 8.1 y
25 de la Convención Americana, en conexión con el artículo 1.1 de ese instrumento, en
perjuicio de José Alfredo Mejía Idrovo; además también concluye que como consecuencia
de ello, la CIDH solicita a la Corte que ordene al Estado adoptar las medidas necesarias
para dar cumplimiento efectivo a la resolución de inconstitucionalidad emitida el 12 de
marzo de 2002 por el Tribunal Constitucional de la República del Ecuador y reparar el
daño causado a José Alfredo Mejía Idrovo, disponible en portal web
<http://www.cidh.org/demandas/12.530%20Jose%20Alfredo%20Mejia%20Idrovo%20Ecu
ador%2019%20nov%2009%20Esp.pdf>. Consultado: 15 de junio de 2015.
[324] Esos tres aspectos son: a) La reincorporación del accionante a la situación
profesional que ostentaba dentro de la Fuerza Terrestre, a la fecha inmediatamente anterior
a la expedición de los decretos ejecutivos declarados inconstitucionales. b)El
reconocimiento de sus derechos patrimoniales consistentes en el pago de todos los
emolumentos que le corresponden de acuerdo con las normas legales y reglamentarias
aplicables y que haya dejado de percibir desde la declaratoria de inconstitucionalidad, hasta
la fecha de su efectiva reincorporación a las mismas; y, c) Impulsar las acciones
administrativas y judiciales para hacer efectivo el derecho de repetición a favor del Estado,
por los valores que el mismo desembolse como consecuencia del incumplimiento de la
Resolución del exTribunal Constitucional.
[325] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, demanda ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso de José Alfredo Mejía Idrovo (caso
12.530) contra la República del Ecuador, disponible en
<http://www.cidh.org/demandas/12.530%20Jose%20Alfredo%20Mejia%20Idrovo%20Ecu
ador%2019%20nov%2009%20Esp.pdf>. Consultado: 11 de junio de 2015.
[326] La Corte Interamericana de Derechos Humanos declaró en su sentencia que el Estado
es responsable por la violación del derecho a la protección judicial establecido en los
artículos 25.1 y 25.2.c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación
con el artículo 1.1 de ese instrumento, en perjuicio de José Alfredo Mejía Idrovo; y,
dispuso lo siguiente: “El Estado debe pagar las cantidades fijadas en los párrafos 156 y
163, dentro de los plazos respectivos, por concepto de indemnizaciones por daños
materiales e inmateriales, y costas y gastos, en los términos y condiciones indicados en los
párrafos 150 al 155 y 161, 162 y 164 de la presente Sentencia. Dentro del plazo de un año
contado a partir de la notificación de esta Sentencia y a los efectos de la supervisión, el
Estado debe rendir al Tribunal un informe sobre las medidas adoptadas para ello”, en Corte
Interamericana de Derechos Humanos, caso Mejía Idrovo vs. Ecuador, sentencia de 5 de
julio de 2011, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, disponible en portal
<http://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_228_esp.pdf>. Consultado: 11 de junio de
2015.
[327] El Art. 27 de la CADH dispone que “una parte no podrá invocar las disposiciones de
su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se
entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”.
[328]En el informe de supervisión de sentencia de la Corte IDH, declaró lo siguiente: “1.
De conformidad con lo señalado en los considerandos pertinentes de la presente
Resolución, el Estado ha dado cumplimiento total a su obligación de pagar las cantidades
fijadas en los párrafos 156 y 163, dentro de los plazos respectivos, por concepto de
indemnizaciones por daños materiales e inmateriales, y costas y gastos, en los términos y
condiciones indicados en los párrafos 150 al 155 y 161, 162, 163 y 164 de la […]
Sentencia (punto resolutivo tercero de la sentencia”; y resolvió “1. Dar por concluido el
caso Mejía Idrovo, dado que la República del Ecuador ha dado cumplimiento íntegro a lo
dispuesto en la sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 5 de
julio de 2011. 2. Archivar el expediente del presente caso”; en Resolución de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 4 de septiembre de 2012, caso Mejía Idrovo vs.
Ecuador, supervisión de cumplimiento de sentencia, disponible en
<http://www.corteidh.or.cr/docs/supervisiones/mejia_04_09_12.pdf>. Consultado: 11 de
junio de 2015.
[329] El Derecho Internacional de los Derechos Humanos constituye el conjunto de
instrumentos internacionales que los Estados y las sociedades se obligan a cumplir para
garantizar los derechos de todos los sujetos (personas, pueblos, nacionalidades), pero
también de los compromisos que esos Estados asumen y de la responsabilidad para
garantizarlos.
[330] Ver caso analizado de accionante Mejía Idrovo.
[331] Andrés Gil Domínguez, “El bloque de la constitucionalidad federal y los informes de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, en Revista argentina de derecho
constitucional, No. 4 (Año II de 2001): 43.
[332]En la actualidad, hay una discusión que no aporta para los fines del sistema regional
de protección sobre el carácter de las medidas cautelares de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos y los alcances jurídicos para los Estados que forman parte del SIDH.
Una visión podría considerar que la Comisión no tiene competencias para dictar medidas
cautelares y que su naturaleza institucional no es de carácter jurisdiccional, sino consultiva,
por lo que en el ámbito de la promoción de los DD.HH. sus actuaciones son más del tipo
de intermediación, para solicitar medidas provisionales ante la Corte para que este
organismo las dicte, considerando que el rol de la Comisión es de recomendar a los Estados
medidas progresivas para el respeto de los DD.HH.
Otra discusión consiste en qué casos puede intervenir un órgano como la CIDH para
suspender la vigencia de fallos judiciales, por cuanto una de las observaciones –erróneas-
que se ha hecho es que esta entidad no necesariamente puede considerarse como
jurisdiccional.Otra observación gira en torno a la aprobación del Reglamento, por cuanto a
diferencia del Estatuto y la Convención que fueron aprobados por la Asamblea General de
la OEA, ese instrumento reglamentario fue aprobado por la Comisión y la indicación es
que podría ser considerado interno, esto en relación al artículo 25 que faculta a la Comisión
a solicitar a los Estados la adopción de medidas cautelares, por iniciativa propia o a
petición de parte. Las otras posiciones plantean que siendo la Comisión la entidad
encargada de la protección de los DD.HH., conjuntamente con los otros actores del sistema
interamericano, sí tendría la atribución para dictar medidas con la finalidad de precautelar
las garantías de posibles personas afectadas, cesar violaciones y remediar vulneraciones;
otro argumento sostiene que sus actuaciones también se convierten en determinantes para
el inicio de procesos ante la Corte Interamericana y que por ellos son vinculantes. Estas
posiciones adoptadas por ciertos representantes estatales son un ejemplo de cuando su
voluntad confunde la voluntad de los Estados y expresa equivocadamente una posición
política que no contribuye a los objetivos del SIDH y no puede estar sobre los
compromisos internacionales asumidos porque al desconocer los márgenes de actuación e
intervención de la CIDH están comprometiendo el fortalecimiento del sistema regional.
[333] En este trabajo no voy a ahondar en este tema, pues dicha empresa requiere de una
extensión que no me puedo permitir, pero sí dejar sentado que hay temas variados muy
trascendentes, como el presupuestario y su financiamiento, -y otros-, pero la discusión
debemos complementarla con los ámbitos estructurales de funcionamiento, pensando cómo
mejorar la atención que reciben quienes son perjudicados en sus derechos, y al no obtener
respuesta en la justicia interna, requieren que el sistema interamericano los proteja.
[334] Alejandro Ramelli Arteaga, “Sistema de fuentes del derecho internacional público y
“bloque de constitucionalidad”: recientes desarrollos jurisprudenciales” en Eduardo
Montealegre Lynett, coord., Anuario de derecho constitucional. Análisis de jurisprudencia
de la Corte Constitucional, (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003), 66.
[335] En el caso estudiado en esta obra, en el segmento anterior de este capítulo no existió
un nuevo precedente jurisprudencial, por cuanto la sentencia de la Corte Constitucional no
contiene parámetros de interpretación constitucional que generen efectos vinculantes u
obligatorios respecto de las garantías jurisdiccionales y demás competencias de la Corte
que se refieran a derechos constitucionales o instrumentos internacionales de derechos
humanos.
[336] Enfatizo en que las exigencias actuales de los derechos humanos responsabiliza más
a los Estados para velar por la plena vigencia del soft law en esta materia, porque hay una
gran discusión en cuanto a que no son vinculantes jurídicamente, pero los tribunales
constitucionales sí pueden aportar con un desarrollo jurisprudencial para convertirlo en
fuente directa y obligatoria de derechos.
[337] Los informes de supervisión de la Corte IDH también definen importantes
responsabilidades en el examen de convencionalidad y en el ejercicio de sus atribuciones
de supervisión del cumplimiento de sentencia, de conformidad con los artículos 24 y 30 del
Estatuto y 31.2 y 69 de su Reglamento.
[338] En el caso Velásquez Rodríguez, la Corte Interamericana expresó lo siguiente: “165.
La primera obligación asumida por los Estados Parte, en los términos del citado artículo, es
la de respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convención. El ejercicio de la
función pública tiene unos límites que derivan de que los derechos humanos son atributos
inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado […]”;
citado por Ernesto Rey Cantor y Ángela Margarita en Medidas provisionales y medidas
cautelares en el sistema interamericano de derechos humanos, (Bogotá: Temis, 2008), 65.
[339] “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere
ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Parte se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren
necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades” (CADH).
[340] La Acción por Incumplimiento también tiene relación con que los individuos acudan
a instancias del sistema regional por no encontrar la receptividad y atención que merecía su
problema por parte del Estado, y después cuando existen informes o actos normativos de
organismos internacionales vuelve a acudir a la institucionalidad interna para aplicar las
disposiciones sobre instrumentos internacionales de protección de derechos humanos que
respondan a su pretensión. Y cabe señalar que durante el agotamiento de los recursos
internos en el país fueron los servidores administrativos y judiciales quienes tuvieron la
oportunidad de ejercer control de constitucionalidad y convencionalidad mediante una
comparación entre el derecho local y el supranacional, a efecto de tutelar el efecto útil de
los instrumentos internacionales, y no lo hicieron.
[341] Daniela Salazar Marín, “La Acción por Incumplimiento como mecanismo de
exigibilidad de sentencias e informes de organismos internacionales de derechos humanos
respecto de Ecuador”, Iuris Dictio (Quito: Año 3, vol. 15, enero-junio 2013), 81-112.
[342] El capítulo VI sobre los órganos competentes de la CADH, enuncia que la CIDH es
uno de los órganos competentes para conocer los asuntos relacionados con los
compromisos contraídos por los Estados partes en la Convención (Art. 33, literal a).
[343] La Carta de la OEA define en el Art. 53 que la Organización cumple sus fines por
intermedio de varios órganos, entre ellos la CIDH. De igual manera, su Art. 106 le confiere
a la Comisión la función principal de promover la observancia y la defensa de los derechos
humanos y de servir como órgano consultivo de la Organización en esa materia.
[344] La discusión expresa distintas posiciones como la de Alcalá-Zamora y Castillo que
consideran a la CIDH como un organismo híbrido; Piza Escalante puntualiza que se trata
de organismo de naturaleza administrativa, opinión que es compartida por Gros Espiell;
Buergenthal la considera como una primera instancia judicial; Fáundez Ledesma la concibe
como un órgano judicial o cuasi judicial, al tratarse de los Estados Parte en la Convención.
Este debate recogido por Ernesto Rey Cantor y Ángela Margarita en Medidas provisionales
y medidas cautelares en el sistema interamericano de derechos humanos, (Bogotá: Temis,
2008), 32-3; cuyos autores sostienen que la Comisión no es un órgano judicial y, por tanto,
sus decisiones no son actos jurisdiccionales y no producen efectos jurídico-procesales
vinculantes.
[345] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Pueblos indígenas en aislamiento
voluntario y contacto inicial en las Américas: Recomendaciones para el pleno respeto a sus
derechos humanos, (OAS, documentos oficiales, OEA/Ser.L, 2013), disponible en portal
web http://www.oas.org/es/cidh/indigenas/docs/pdf/Informe-Pueblos-Indigenas-
Aislamiento-Voluntario.pdf, consultado el día 5 de junio de 2015.
[346] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe temático del Derecho a la
verdad en América, (CIDH, 2014), disponible en portal web
http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/Derecho-Verdad-es.pdf, consultado el día 5 de
junio de 2015.
[347] Según el sistema jurídico de cada Estado, la jurisprudencia de la Corte IDH ha
definido garantías y obligaciones que deben adoptarse según la realidad de cada uno como
la reforma legal de normas incompatibles con el sistema y los estándares; la derogación o
inaplicación de normas que afecten derechos; y la expedición de normas legales necesarias
que ayuden al ejercicio de derechos. Esto podemos encontrar en los casos Raxcacó Reyes,
sentencia de 15 de septiembre de 2005, serie C, No. 133; Caesar vs. Trinidad y Tobago,
fondo, reparaciones y costas, sentencia de 11 de marzo de 2005, serie C, No. 123; y La
Cantuta vs. Perú, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 29 de noviembre de 2006, serie
C, No. 162.
 Capítulo VIII
REFORMA CONSTITUCIONAL
8.1. Rigidez y supremacía constitucionales

Bruce Ackerman formulaba una inquietud central: ¿es la Constitución

una máquina o un organismo?[348] Lo hizo con la intención de analizar si
es posible concebir a la Norma Suprema como una máquina que podría
funcionar eternamente mediante las instrucciones de un manual operativo;
pero, también esta discusión giraba en torno a si esas instrucciones serían
las modificaciones grandes o mínimas que podrían realizarse con relación al
Texto Máximo.

Uno de sus planteamientos señala la importancia de conseguir un

consenso popular amplio para reformas constitucionales decisivas y que la
idea de un nosotros, para expresar al pueblo de Estados Unidos, puede
manifestar su voluntad constitucional a través de instituciones nacionales, y
no únicamente a través del sistema federal de la sección V.

Estos planteamientos permiten distinguir si la realidad de cada país

debe recurrir a procesos sencillos o profundos de los cambios
constitucionales y cuáles son los mecanismos que cuentan para esos
propósitos.

En el caso ecuatoriano, observamos que el texto constitucional prevé

mecanismos de enmienda, reforma parcial y nueva Constitución mediante
Asamblea Constituyente[349]. La vigencia de un texto constitucional
enfrenta momentos de tensión cuando existen elementos de su estructura
que no permiten brindar las condiciones necesarias para que el Estado
respete los derechos y libertades públicas, o también cuando existen
lesiones en su diseño orgánico que no contribuyen a una adecuada
organización y distribución del poder legítimo.

Es relevante que el sistema político e institucional identifique esos

momentos, pero lo es más aún cuando la ciudadanía organizada lo hace y
encuentra las condiciones necesarias para concretar los cambios
constitucionales.
 Esos procesos[350] suponen acciones orgánicas demarcadas, además de
límites de orden formal y material que deben observarse por parte de los
actores sociales e institucionales. Estas regulaciones expresan las relaciones
entre el poder constituido y la soberanía popular.

En la forma de funcionamiento de los controles es posible apreciar si el

diseño constitucional preserva el quehacer de cambio constitucional hacia la
intervención directa de la sociedad: si resuelve que las innovaciones sean
procesadas en el marco exclusivo de la institucionalidad estatal; o, si
combina ambos perfiles, lo cual también implicará siempre definir quién
tiene la última palabra en la consecución de la reforma constitucional y sus
tipos.

Los principales problemas de la reforma constitucional desde la teoría

democrática de la Constitución son:

a) En una democracia constitucional todas las modificaciones a la

Norma Suprema deberían ser adoptadas recurriendo a la soberanía popular
en consulta, porque de esa manera se respetaría su decisión cuando aprobó
el pacto nacional de convivencia expresado en la carta fundamental.

El procedimiento de la enmienda constitucional por la Asamblea

Nacional no es ratificado o desaprobado en las urnas por el soberano. El
único mecanismo de control popular a este proceso es mediante la demanda
de inconstitucionalidad que únicamente puede presentarse después de la
aprobación parlamentaria.

b)La existencia del control constitucional a las iniciativas de la

ciudadanía para reforma constitucional y consulta popular genera
dificultades para su aceptación y existen decisiones jurisprudenciales que
restringen estas iniciativas.

c) La existencia de distintos procedimientos para el cambio

constitucional maximiza la discrecionalidad de las entidades públicas que
intervienen al momento de la toma de decisiones.

d) No hay condiciones suficientes para asegurar la participación social y

el seguimiento al proceso de enmienda constitucional.
 8.2. Control constitucional previo respecto a las peticiones de consulta
popular y reforma de la Ley Fundamental

La actuación de la CC es de gran relevancia para preservar la rigidez

constitucional, por cuanto al ser el ente encargado de determinar el tipo de
procedimiento y ejercer el control de constitucionalidad permite que los
valores, principios y reglas constitucionales puedan estar protegidos de las
modificaciones.

La Constitución define derechos y mecanismos de democracia directa

que permitirían impulsar a la ciudadanía los procesos de modificación
constitucional. Sin embargo, si no estarían presentes los procesos de
revisión a cargo de la CC, se podría afectar las decisiones del poder
constituyente expresadas en la Carta Máxima, por cuanto mediante el
proceso de consulta previsto en el art. 104 CRE se podrían modificar
aspectos como derechos, garantías, carácter y estructura del Estado.

En el Dictamen No. 001-13-DCP, caso No. 002-10-CP, se obtienen

algunas reglas jurisprudenciales obligatorias de la CC que se analizan a
continuación:
a) Para todo proceso de consulta popular que provenga de iniciativa ciudadana y
que deba ser sometido a la CC para el control de constitucionalidad, el CNE
deberá enviar el cumplimiento del requisito de legitimidad democrática, es decir,
el cumplimiento del porcentaje de firmas exigido por la Constitución y la ley.

Esta regla obliga a la ciudadanía para que primero recoja las firmas de
apoyo ciudadano a la pregunta o preguntas que serán sometidas a consulta
popular; y, con ello, la CC puede conocer el cumplimiento de obtención de
porcentaje de firmas para ejercer el control de constitucionalidad de la
pregunta o preguntas que serán consultadas; sin embargo, qué pasaría si es
que la CC modifica el contenido de la pregunta o preguntas y ya se
pronunció un grupo de ciudadanos sobre esa pregunta. ¿Qué pasaría si la
ciudadanía ejerce su derecho a recolectar las firmas, según el porcentaje
requerido para plebiscito, y la CC considera que la pregunta pertenece a un
referéndum que exige otro porcentaje de firmas distinto?

La determinación de responsabilidad al CNE para la verificación del

cumplimiento de requisito de la legitimidad democrática afecta a las propias
competencias de la CC, porque ese organismo es el que deberá resolver
sobre la naturaleza y tipo de procedimiento en función del porcentaje de
firmas de legitimidad democrática que exigirá y revisará, sin contar antes
con el dictamen previo de la CC.

El último inciso del Art. 104 establece que se requerirá dictamen previo
de la CC sobre la constitucionalidad de las preguntas, pero no dispone que
para que emita ese dictamen primero se presenten aquéllas con el porcentaje
de firmas de adhesión ciudadana.

Este cambio insertado por la CC en el procedimiento desconoce las

normas constitucionales e infraconstitucionales, y puede convertirse en un
mecanismo que desincentive el ejercicio de la democracia directa por la
fijación de exigencias previas que no facilitan su activación.

En el Art. 3 del dictamen, establece que para la emisión del dictamen

previo y vinculante de constitucionalidad de las convocatorias a consulta
popular provenientes de la iniciativa ciudadana, el CNE debe remitir a la
CC, junto con la petición de consulta, el informe favorable del
cumplimiento de la legitimidad democrática. Esta disposición puede crear
un conflicto de competencias entre el CNE y CC sobre la naturaleza de las
preguntas y su carácter constitucional. Si el CNE considera que la pregunta
o preguntas de un proceso de consulta se enmarcan en el proceso de
iniciativa ciudadana previsto en el Art. 104, dispondrá al sujeto político
seguir los parámetros constitucionales que correspondan y asume una
función de intérprete constitucional.

En sentido inverso, cuando el CNE considere que la pregunta o

preguntas forman parte de un proceso de consulta que corresponda a
referéndum y no a plebiscito, ¿le autorizará a la recolección de firmas del
sujeto político proponente, o no aprobará el proceso a pesar de no contar
con el dictamen de la CC? ¿Es posible que el CNE envíe el proceso a la CC
para que se pronuncie al respecto, considerando que este último únicamente
lo hará cuando ya el organismo electoral haya realizado el control y
aprobación del requisito de legitimidad democrática?

Cuando el CNE ha recibido pedidos de consulta popular sobre temas

relacionados a reforma constitucional, y ha solicitado que la CC se
pronuncie al respecto,[351] esta ya ha contestado indicando que el CNE no
cuenta con atribuciones constitucionales ni legales para tener legitimidad
activa de presentar acciones relacionadas con el ejercicio de los derechos de
participación, incluso ha enfatizado en las normas constitucionales que
facultan a quienes están autorizados para los procedimientos de reforma
constitucional en torno a los Arts. 441, 442 y 443, dentro de los cuales no se
encuentra el organismo electoral, y eso ha sido también ratificado con el
fundamento expresado por la CC en los siguientes términos: si bien el CNE
tiene competencia para “organizar los procesos de referéndum, consulta
popular o revocatoria de mandato”, lo cual no puede ser entendido como
“capacidad para presentar pedidos a la Corte Constitucional como
interesado en dichos procesos constitucionales”.

En el análisis del dictamen No. 001-13-DCP-CC, la CC se refiere al

tipo de control que ejerce en las consultas populares, y lo entiende como un
control automático que estará regido “en los mismos términos y
condiciones” que aquel a efectuarse con relación a la convocatoria a
referéndum reformatorio de la Constitución. Esta apreciación en los
razonamientos del citado dictamen podrían entenderse en el sentido de que
la exigencia de cumplimiento del requisito de legitimidad democrática en el
control de constitucionalidad de la pregunta o preguntas de consulta popular
con iniciativa ciudadana podría ser también aplicable a los casos de
consulta popular para referéndum reformatorio de la Ley Fundamental, por
cuanto la Corte homologa ambos controles por definirlo como un control
automático “en los mismos términos y condiciones”.

Ese razonamiento que invocó la CC en su dictamen también responde a

lo previsto en la LOGJCC en su Art. 127.[352] A pesar de ello, la CC no
expresa en su dictamen si la exigencia prevista para las consultas populares
provenientes de iniciativa ciudadana que consta en el Art. 3 del mismo
también deberá emplearse para las consultas reformatorias de la
Constitución. Lo que sí podemos tomar en cuenta son las comunicaciones
de contestación enviadas por la CC hacia el CNE,[353] donde señala las
instituciones y la iniciativa ciudadana que están habilitadas para presentar
acciones ante la Corte Constitucional con respecto a procedimientos
reformatorios según los Arts. 441, 442 y 443 del Estatuto Máximo y de
conformidad al Dictamen 001-14-DRC-CC, caso 0001-14-RC.
 A partir de esa fundamentación, la CC indica que el CNE no está
legitimado para presentar acciones reformatorias de la Constitución, cuando
lo que el organismo electoral estaba proponiendo en sus comunicaciones es
que sea el máximo organismo de interpretación constitucional el encargado
de “determinar cuál de los procedimientos previstos en la Constitución
corresponde”.

Por una parte, el CNE recibe peticiones de sujetos políticos sobre

propuestas de consulta popular para plebiscitos y referendos; por otra, la
CC exige que el organismo electoral verifique el cumplimiento del requisito
de legitimidad democrática antes de enviar procesos de consulta popular
provenientes de iniciativa ciudadana, pero, cuando el Consejo Electoral le
solicita a la CC que se pronuncie sobre cuál procedimiento corresponde
frente a las referidas peticiones de sujetos políticos, este último responde
indicando que el CNE no tiene capacidad para presentar pedidos a la Corte
Constitucional como interesado en procesos constitucionales alusivos a
derechos de participación, y tampoco está legitimado para presentar
acciones de consulta popular o de reforma de la Constitución a ese
organismo, ergo, lo que tenemos es una falta de respuesta institucional que
permita dar atención a las peticiones de los sujetos políticos sobre consultas
populares para plebiscitos y referendos.

Esta situación se agrava considerando que cuando se ha presentado

alguna acción de esta naturaleza a la CC y ha sido negada, ya no caben más
recursos al respecto como el caso de pedido de consulta popular propuesto
por el representante del Partido Sociedad Patriótica que fue inadmitido y
archivado por la Sala de Admisión de la CC el día 24 de marzo de 2015.

El escenario institucional que tenemos es que las peticiones de consulta

popular para plebiscito y referendo que provienen de la ciudadanía están
entrampadas por las actuaciones del CNE y la CC que no ofrecen respuestas
claras y estimulantes para el ejercicio de los derechos de participación y
democracia directa.
8.3. Consulta popular y referéndum constitucional

Para comprender si la consulta popular es un efectivo mecanismo de

participación debemos tener claro lo siguiente: ¿constituye la consulta
popular un mecanismo para ejercer el derecho de participación directa?

Se podría considerar que la consulta popular es aquella herramienta del

ejercicio de participación y que todos los ciudadanos tenemos derecho a
impulsarla. Incluso, se convierte en una garantía según la jurisprudencia de
la CC cuando la facultad tiene el Presidente de la República para que
proponga una consulta sobre temas de trascendencia nacional; facultad que
pertenece a la ciudadanía también sobre cualquier tema, pero menos en
materia de tributos ni de organización política y administrativa, facultad que
según la Constitución es solamente iniciativa presidencial.[354]

Si bien tenemos otras alternativas de democracia, pero, desde la

perspectiva de una verdadera participación del pueblo en los asuntos de
mayor relevancia está diseñada la consulta popular, estableciendo otros
ámbitos de participación para la democracia representativa. Algunos autores
sostienen que “la consulta popular se perfila como uno de los mecanismos
de mayor legitimidad para la toma de decisiones”.[355] Concordante con
ello, sostendríamos que solo el pueblo, a través de ese mecanismo,
coparticipa y efectiviza todas la acciones gubernamentales.

Es evidente que el objeto de este derecho o garantía es la protección de

la democracia participativa para la vigencia de la democracia constitucional
de un Estado que pueda optimizar políticas participativas para la toma de
decisiones.

En este contexto, la consulta popular tiene dos perspectivas: la primera,

que tiende a ser la pasiva, en donde la autoridad es quien debe activar el
mecanismo de consulta, y la ciudadanía espera que la autoridad respectiva
efectivice el derecho al consultarle; la segunda, es la perspectiva de carácter
activo, es decir, el ciudadano activa el derecho para ser escuchado mediante
la consulta. Para el tema de la reforma constitucional, la segunda forma
corresponde a una democracia directa, puesto que la primera forma no es
una propuesta directamente del pueblo, sino de sus representantes.

En este sentido, cabe señalar lo relevante para la estabilidad

constitucional de impulsar consultas con la participación popular, por lo
cual es necesario analizar si la excesiva determinación de requisitos pueden
dificultar el ejercicio pleno del derecho de participación. Por lo antes
señalado, un Estado debe plantear los suficientes incentivos institucionales
que reduzca las complejidades para su ejercicio.

El proceso de enmienda constitucional puede ser discutido desde dos

perspectivas. Una primera, podría identificarlo como un proceso
agravado[356] y rígido porque contiene límites materiales pétreos que no
pueden ser modificables para garantizar así la supremacía constitucional.
Una segunda, criticaría su naturaleza parcialmente democrática en la
perspectiva de que cuando lo tramita la Asamblea Nacional no hay opción
de que se pronuncie el soberano en las urnas para aprobar o negar los
cambios planteados por el órgano legislativo.

La Constitución es la concreción más relevante del poder constituyente

en la organización estatal, y recoge los principios y aspiraciones que rigen a
la democracia socio-estatal. En ella se recogen los mandatos y obligaciones
que conducen el comportamiento de los poderes públicos y se proclaman
los postulados que autorizó el poder popular para mantener la vida
constitucional.

Por tal razón, cualquier modificación al contenido constitucional es de

trascendental importancia para su funcionamiento pleno y para responder a
los compromisos asumidos frente al poder constituyente. Bajo esa
perspectiva, resulta perjudicial dividir los cambios constitucionales en
distintos tipos de procedimientos porque no todos cuentan con la
intervención de la ciudadanía para la aprobación de esos cambios.

Los procedimientos generales reconocidos en el texto constitucional

son los siguientes: 1) la enmienda ante la Asamblea Nacional (Art. 441: 2
CRE); 2) la enmienda a través de referéndum constitucional directo (Art.
441: 1 CRE); y, 3) la reforma parcial (Art. 442 CRE).

En una democracia constitucional todas las modificaciones a la Norma

Suprema deberían ser adoptadas recurriendo a la soberanía popular en
consulta, porque de esa manera se respetaría su decisión cuando aprobó el
pacto nacional de convivencia expresado en la carta fundamental.

La calificación del procedimiento a implementarse es definida por la

Corte Constitucional, y podría suscitarse el caso que, en el primer
procedimiento se canalicen cambios que deban ser procesados mediante el
tercer procedimiento, es decir, mediante reforma parcial al texto
constitucional y no de enmienda vía Asamblea Nacional, la cual podría
posteriormente aprobar modificaciones que constituyan reformas profundas
a la Ley Mayor sin necesidad de recurrir a una consulta popular para
aprobar o desautorizar las innovaciones que estarían marginadas del
pronunciamiento soberano.

Esta imprevisión del texto constitucional, y de las dinámicas

institucionales ocasionadas por el poder constituido, podrían generar
reformas parciales a la Constitución privandole al soberano de su decisión
para aprobarlas, utilizando un procedimiento de alteraciones normativas por
intermedio del órgano parlamentario nacional.

Cuando un texto constitucional fue aprobado con el consentimiento y la

decisión del soberano en las urnas, es un problema de afectación para la
democracia constitucional y la voluntad popular que se puedan realizar
modificaciones a su cuerpo normativo sin recurrir a consultar a la
ciudadanía para refrendarlas u objetarlas.

La Constitución de 2008 presentó varias innovaciones que expresan un

desarrollo de los distintos paradigmas democráticos: participativo, directo,
deliberativo y comunitario que impulsan al poder popular como la razón
política del Estado Constitucional de Derechos y Justicia. Pero, al mismo
tiempo, contiene una estructura orgánica con algunos procedimientos y
mecanismos institucionales que pueden debilitar los dispositivos
democráticos que la contienen.

Entre aquellos, merecen especial atención los que se emplean para

modificar la Constitución y prescinden de la participación social como el
mecanismo de la enmienda ante la Asamblea Nacional, por los peligros que
puede suscitar para la vigencia de la democracia constitucional. Este
procedimiento puede implementar cambios más profundos que
corresponderían a una reforma parcial y no a una enmienda, pero se puede
presentar como esta para no recurrir a la legitimación popular en consulta,
en cuyo caso únicamente necesita la intervención de la Corte Constitucional
y la Asamblea Nacional, menoscabando la presencia del soberano en la
alteración de la Carta Política.
 Hay un cuestionamiento técnico a la existencia del procedimiento de
enmienda ante la Asamblea Nacional, porque a pesar de ser un mecanismo
previsto en la Ley Fundamental, puede suscitar una afectación de la
soberanía popular debido a que ella fue aprobada por la voluntad de la
población ecuatoriana y puede ser cambiada sin acudir al soberano para
revalidar ese cambio.

La reforma constitucional es un acto de expresión de la soberanía

popular y de reactivación del poder constituyente, por tal razón, requiere del
ejercicio de los siguientes derechos: ser consultado, participar en asuntos de
interés público, fiscalizar los asuntos de interés público y deliberar sobre las
decisiones públicas. Los preceptos constitucionales que diferencian los
temas para definir si es aplicable el proceso de enmienda o de reforma para
modificar el texto normativo representan una forma de afectación a la
soberanía popular y a la democracia en sus distintas dimensiones. Estos
aspectos problematizados serían presentados como la garantía de la reforma
constitucional para los derechos de participación y sus conflictos.

Si toda Ley Mayor encarna el pacto social construido y acordado por

una comunidad política, requiere de controles y mecanismos especiales de
protección en caso de su reforma por cuanto fue aprobada por una mayoría
política, y lo que estaría en riesgo es la vigencia de ese pacto al ser
cambiado por una minoría política-institucional.

La intervención de dos entidades públicas como la Asamblea Nacional

y la Corte Constitucional expresan la intención de dos minorías políticas
que operan para consolidar el procedimiento de enmienda. Utilizo la
expresión minoría política con el interés de retomar el concepto de poder
constituyente asociado con el de mayoría política. Este concepto permite “a
una minoría dirigente gobernar sin violencia a la mayoría, una idea que
convence”. Este paradigma como construcción compleja debe entenderse en
su sentido originario, inicial y fundador:
Que sea inicial, originario, permite distinguirlo –en el plano ficcional- de quienes
gobiernan efectivamente. Así permite la legitimación de quienes desempeñan el
poder., obteniendo la obediencia. Y, a su vez, coloca a los gobernantes por debajo
del pueblo fundador, lo que permite el control. En otras palabras, el pueblo
legitima, ordena, obedece y controla su propia manda, instrumentada por la
minoría gobernante[357].
 Pero, también expreso el vocablo de minoría política para enfatizar una
comparación con relación al número de habitantes de la población
ecuatoriana que votó y aprobó la Constitución de la República, con relación
a quienes intervendrían para su modificación que constituyen una minoría
política.

La carta constitucional consagra la participación como componente

fundamental en la organización del poder y ubica como aspiración
primordial al proceso permanente de construcción del poder popular.[358]
De igual manera, reclama e insta a la participación del pueblo como
mandante y primer fiscalizador del poder público, en ejercicio de su
derecho a la participación.[359]

Estos preceptos de la carta suprema reivindican un sujeto social vivo

como derecho y garantía del accionar estatal. Esta consideración especial
del constitucionalismo ecuatoriano lo que hace es rescatar al poder
constituyente como causa y fuente de la Constitución, así como de un
significado de defensa de su existencia y vigencia.

Carlos de Cabo Martín lo explica de la siguiente manera:

(…) Se trata de un Poder constituyente que, a diferencia de la concepción clásica,
no se trata de un Poder que tiene una existencia y manifestación coyuntural, que
se agota en su ejercicio, es decir, con el surgimiento de la nueva Constitución,
sino que permanece. Esta característica de Poder permanente se manifiesta en la
conversión en ordinaria (y no extraordinaria como en el constitucionalismo
europeo) de las diversas formas de democracia directa y participativa en distintos
ámbitos tanto materiales (no sólo políticos sino sociales y económicos) como
territoriales (nacional o local) así como su presencia siempre que se trate del
cambio constitucional.[360]

Esa apreciación del autor es coincidente con el esquema normativo

ecuatoriano, por cuanto todas sus disposiciones están orientadas a acentuar
una permanencia activa: el soberano en el cuerpo constitucional. En esa
concepción se explica su origen democrático y legitimidad, pero también,
es el fundamento del contenido y de la forma constitucional, así como de su
validez; por consiguiente, la fuerza normativa del código político reside en
constituir la vida estatal con la voz de el soberano.
 Coincido con Cabo Martín cuando sostiene que “a diferencia de lo que
se sostiene respecto del constitucionalismo del Norte, en el que se entiende
que el Soberano queda fuera de la Constitución (desde la clásica tesis de
Kriele), en este caso el Soberano está en la Constitución.”[361]

La interpretación formulada por la CC en el dictamen comprime la

visión del poder constituyente democratizador que cruza el conjunto de la
Ley Mayor. Y lo que hace es desempolvar y recuperar la noción clásica
propia del constitucionalismo europeo, es decir, disminuye sus expectativas
y alcances para que no participe en el proceso de reforma constitucional. La
crisis del Estado social europeo tiene como una de sus causas que el
soberano ha quedado fuera de la constitución. Por ello, el salto
democratizador que pretendía la carta fundamental ecuatoriana es resaltar
que el soberano está en la Constitución; ergo, todas las decisiones que le
atañen necesitan relevar al máximo su presencia inexcusable.

Claramente, sostengo aquí que todo cambio constitucional también

debe ser entendido como garantía de permanencia del Código Político, y
esta también es una función para considerar por parte de actores políticos e
institucionales que pretendan enmendarla. Ante ello, Diaz Ricci sostiene lo
siguiente:
En efecto, el procedimiento de revisión constitucional, al establecer una fuente
especial de producción de la normativa constitucional, diferencia a la
Constitución de los demás poderes constituidos y normas jurídicas de rango
inferior. Es el efecto propio de la “Rigidez constitucional” que establece una
jerarquización de planos normativos y de instituciones, colocando a la
Constitución en la cúspide del sistema, por lo que las instituciones y las demás
fuentes de producción normativa inferiores no pueden invadir el grado superior,
so pena de invalidez, con lo que se alcanzar el resultado de preservar en su
integridad el ordenamiento normativo constitucional[362].

La CC obliga en su dictamen a la Asamblea a dar paso a la enmienda de

conformidad con los términos precisados en el control de constitucionalidad
efectuado, y dispone que deberá informar sobre cualquier acto normativo o
administrativo con efectos generales que se adopte durante el cumplimiento
del dictamen. ¿Cuáles son las garantías con que cuenta la ciudadanía sobre
el control expresado por la Corte en el dictamen? ¿Cuáles son las garantías
con que cuenta la ciudadanía sobre el control que pueda ejercer la Corte con
respecto al texto final de enmiendas que apruebe la Asamblea? En ambos
casos, el control de la CC resulta relativo frente a las expectativas de la
sociedad.

Esta disyuntiva conduce a un debate mayor: ¿puede la Asamblea incluir

cambios a los términos del dictamen aprobado por la CC para las
enmiendas? En caso de que la respuesta sea negativa, no tendría ningún
sentido todas las acciones de socialización que cumple el órgano legislativo
a lo largo del país, ni tampoco las comisiones generales para recibir
planteamientos de actores sociales con respecto a los temas de las
enmiendas, porque la versión que consta en el dictamen sería la que resulte
determinante y no podría contemplarse adiciones o complementos a los
textos del dictamen.

En caso de que la respuesta sea positiva, es menester advertir que

cuando la CC se pronunció sobre el carácter de los textos propicios para la
enmienda, lo hizo en razón de descartar otras probabilidades que no estarían
previstas en el caso que la Asamblea introduzca cambios por cuanto sería
un documento de enmiendas distinto al que reza y dispuso la CC. Esta
situación podría dar lugar a un vicio formal, entendido como falta de
sometimiento del ente parlamentario a las reglas procesales fijadas por el
ente de control para la aprobación de las enmiendas.

Cabe subrayar un aspecto importante: el trámite de enmienda de la

Asamblea no radica en un poder de producción de nuevas normas
constitucionales, y tampoco radica en asumir la actuación de constituyente
reformador. Esta es una de las alarmas que enciende la existencia de un
procedimiento de enmienda en el Código Político.

No sería procedente un nuevo control de constitucionalidad de la CC

sobre un nuevo texto elaborado por la AN, porque aquella ya se pronunció
mediante el dictamen, objeto de este análisis, sobre los límites y
canalización parlamentaria de las enmiendas, lo que sí se configurarían son
los hechos necesarios para una demanda de inconstitucionalidad por la
forma y por omisión en la actuación de la AN.

La inconstitucionalidad por la forma es posible habilitarla si el órgano

parlamentario se aparta de las reglas de procedimiento establecidas por la
CC y, en tal caso, se dispuso a no encauzar su actividad a través de aquéllas;
en consecuencia, si habría actuado en calidad de constituyente reformador.

Para el caso de activar la inconstitucionalidad omisiva por el trámite de

enmienda, será oportuno tener presente lo expuesto por Bazán:
En síntesis, para declarar la inconstitucionalidad omisiva, el juez deberá revisar el
siguiente standard situacional: a) que exista un mandato normativo expreso (de la
Constitución, de un tratado internacional o de una ley) que, luego de declarar la
norma “programática”, requiera de complementación “operativa”; b) que se
configure la omisión del cumplimiento de tal obligación, por parte del legislador
o funcionario competente de cualquiera de los órganos públicos; y c) que la
omisión produzca la vulneración de un derecho o garantía.[363]

La existencia de dos debates en el trámite de la enmienda es un

mandato constitucional,[364] sin embargo, si la Asamblea incorpora
cambios no autorizados por el dictamen, es obligación de la CC hacer
control de constitucionalidad, pero ya no para legitimar el proceso, sino
para declarar su inconstitucionalidad porque el accionar del ente
parlamentario habría modificado el procedimiento de reforma, lo cual es
una causal de distinción entre el trámite de enmienda y reforma previsto en
el Art. 441 de la Ley Mayor.

¿Con qué criterios la CC podría admitir que la Asamblea realice

cambios sobre los términos aprobados en su dictamen? La adopción de esos
criterios es una eventual decisión del ente de control, y la complicación
democrática reaparece en el momento en que la CC infiera esos criterios de
aceptación sobre cambios realizados por el parlamento, porque nuevamente
la ciudadanía vería mermadas sus capacidades de incidir en el desenlace
último de los nuevos contenidos constitucionales.

Evidentemente existe una imprevisión constitucional en tanto no

existen disposiciones constitucionales ni legales que permitan a la CC
emitir un segundo dictamen de revisión constitucional con respecto a los
textos finales aprobados por el Parlamento, ni tampoco existe la facultad de
revisión para que la CC lo efectúe antes de la votación de la AN.

El cambio constitucional debe ser un proceso que resguarda la

conformidad y correspondencia de los procedimientos emanados del propio
texto fundamental, lo cual implica respetar la forma y los contenidos
autorizados, ir más allá de esto sería abrir las puertas de su
inconstitucionalidad.

Ferreyra lo refiere así:

“La validez de una reforma constitucional es la relación de conformidad entre las
disposiciones creadas y las disposiciones que regulan su producción. Por lo tanto,
validez de una reforma constitucional es un concepto relacional que designa,
fundamentalmente, la relación de pertenencia de una nueva disposición con la
Constitución, siempre que se hayan observado todas las etapas que regulan y
disciplinan su creación normativa. La inconstitucionalidad de una reforma
constitucional consistirá, pues, en la no conformidad de la disposición creada con
la Constitución”.[365]

Otra interrogante abierta es cuál debería ser el procedimiento para

gestionar las enmiendas constitucionales, por cuanto la Ley Orgánica de la
Función Legislativa no prevé el trámite y únicamente suscribe que “se
sujetará a los requisitos y trámite determinados en la Constitución de la
República”.[366] Tampoco la Norma Fundamental señala que se aplicará el
trámite correspondiente a las leyes. En consecuencia, la AN cuenta con
vacíos de procedimiento para gestionar las enmiendas, y no podría inventar
o generarlos por iniciativa propia para su utilización, además que su ley
orgánica tampoco dispone de aplicar analogías para recurrir a distintos
procedimientos en caso de no existir una determinación legal preexistente.

En el dictamen de la CC, se pide a la AN ceñirse por lo preceptuado en

el Art. 441 inciso segundo, pero estas disposiciones son exiguas para dar
forma a los actos normativos que contengan textos de enmiendas
constitucionales. En efecto, lo que sí estaría claro es la incapacidad
constitucional del ente parlamentario para tratar textos con modificaciones o
complementarios a los aprobados en el citado dictamen de la CC.

El Art. 441:2 no prevé que la AN pueda votar textos nuevos con

respecto al dictamen aprobatorio de la CC. Si bien reconoce la existencia de
dos debates para la aprobación, no permite la producción de textos
diferentes con respecto a los sometidos para revisión del ente de control
constitucional, por lo que, en caso de que la AN incurra en esta prohibición
se configuraría otro elemento para la inconstitucionalidad de las enmiendas.
Más todavía, incluir textos añadidos o ampliados desconocería el
pronunciamiento de la CC sobre la naturaleza de las enmiendas para
circunscribirse al Art. 441 numeral 2 de la CRE, lo cual deja abierta la
posibilidad de no enmarcarse a lo previsto en el Art. 442 del mismo cuerpo
legal, siendo este otro elemento para la inconstitucionalidad.

Es oportuno considerar este aporte sobre lo que implicaría la

inconstitucionalidad de una reforma como la expresión más grave de una
patología de la Constitución:
El significado de la inconstitucionalidad incluye, en el análisis, la idea de
disconformidad, de no conforme. La inconstitucionalidad es un vicio o defecto
que –si bien se circunscribe habitualmente al enfrentamiento entre disposiciones
infraconstitucionales con la Ley Mayor- puede producirse a nivel de la
Constitución misma, cuando por medio de una reforma se violenta el principio de
unidad del sistema, configurado principalmente por los lindes prefijados para el
desarrollo de una enmienda constitucional.[367]

Finalmente, uno de los aspectos que llama la atención del dictamen de

la CC reside en su indicación obligatoria para la AN de “informar sobre
cualquier acto normativo o administrativo con efectos generales adoptados
en el marco del cumplimiento de este dictamen”.[368] Este deber para el
ente legislativo no encuentra ningún sustento constitucional ni legal, sin
embargo, es un pronunciamiento vinculante para su cumplimiento, por lo
que, en caso de inobservarlo, estaríamos ante otro elemento que pueda
aunar en los motivos de la inconstitucionalidad por la forma y omisión de
las enmiendas.

El inconveniente está en que la CC podría expresarse sobre la

constitucionalidad del trámite de las enmiendas a petición de parte y
después que aquéllas entren en vigencia. En efecto, este organismo no
podría observar o examinar la constitucionalidad del proceso durante su
ejecución, siendo la AN la encargada de cumplir con todas las obligaciones
señaladas en el dictamen en cuanto a los actos normativos que contemplen
cambios realizados a las enmiendas, lo cual ya incurre en la
inconstitucionalidad por la forma.
8.4. La enmienda de la Constitución exenta de referéndum aprobatorio

Todo cambio de la Constitución debe preservar y respetar la

superioridad jerárquica dentro del sistema jurídico, y debe manifestarse
siempre que se presente como garantía de la supremacía constitucional.
Ramírez Cleves lo conceptúa de la siguiente forma: “la Constitución como
elaboración del poder constituyente debe reflejar el elemento de supremacía
para garantizar su existencia”.[369]

Este autor vincula la consagración de la soberanía popular y la

supremacía constitucional por medio de la reforma, por lo que hasta que no
se atenúe esa consagración no sería posible hablar de efectividad de una
constitución normativa. Lo clave de su pensamiento está en resaltar que los
poderes constituidos siempre deben diferenciarse del poder constituyente, y
recordar que su límite también llega a sus funciones: por el hecho de la
delegación no se convierten ni alcanzan a este último.

Ramírez Cleves lo concebiría así:

[este proceso] refleja el principio de supremacía constitucional del poder
constituyente, ya que los procesos de reforma constituyen una de las formas en
que la Constitución ejercita su superioridad frente a las demás normas. Esta
supremacía que le otorga la agravación mediante cláusulas especiales de reforma
solo se logra cuando se aclara quién es el detentador de la soberanía en un Estado
democrático, es decir, el pueblo.[370]

La declaración de que la soberanía radica en el pueblo implica que

cuando reformamos una Constitución debe ser igual a cuando la aprobamos,
porque la innovación de esta debe ser garantía de los derechos y de la
soberanía popular, lo que significa que debe volver a la ciudadanía para que
se exprese si está de acuerdo o no en su alteración.

El problema de la figura de la enmienda es su falta de legitimidad

democrática y afectación al poder constituyente por las siguientes razones:

a) Cuando necesito conocer qué procedimiento debo utilizar para la

modificación, la Constitución obliga a que sea la Corte Constitucional la
que dictamine qué tipo de procedimiento corresponde, como no conocemos
lo que va a decidir y, por ende, desconfío y no puedo participar en esa
decisión trascendental, la naturaleza íntegra de la norma fundamental
depende de un organismo que siendo carente de representación popular
puede resolver por cualquiera de los procedimientos existentes, sin que
medie ningún tipo de control –social ni político- sobre esa decisión última.
 b) El cumplimiento y observancia plena de la Constitución es una
reactivación permanente de la soberanía popular por intermedio de los
órganos del poder público, pero, en la medida en que un órgano de
naturaleza jurisdiccional resuelve cambiar el texto mediante el camino de la
enmienda, lo que hace es suspender esa reactivación de la soberanía porque
cierra los enclaves institucionales para la participación directa de la
voluntad popular.

c) La justificación del procedimiento de enmienda es que lo ejecuta un

órgano con representación y legitimidad popular porque está integrado por
los legisladores elegidos democráticamente en las urnas y, desde ese punto
de vista, siendo los representantes de la ciudadanía estarían plenamente
facultados en nombre del pueblo para procesar, aprobar y decidir el proceso
de cambio constitucional. A pesar de ello, la observación central a ese
argumento es que los legisladores en funciones para el presente período no
fueron elegidos con un plan de gobierno o de trabajo legislativo donde
formulaban la realización de un proyecto de enmiendas o reformas
constitucionales.

Eso significaría que los electores de los actuales legisladores votaron

por ellos y apoyaron sus candidaturas en función de un plan de trabajo que
contemplaba distintos proyectos de ley y procesos de fiscalización, pero no
los eligieron para que tramiten y lleven a cabo el procedimiento de
enmiendas, porque este tema no constaba como actividad prevista en su
plan de trabajo presentado al momento de inscripción de su candidatura.

Bajo esta consideración, el fundamento de la legitimidad popular de los

parlamentarios para impulsar las enmiendas constitucionales, como
representantes legítimos de la soberanía popular, carecería de sustento
normativo y fáctico porque sus votantes no conocían ni fueron informados
al momento de elegirlos sobre la posibilidad de que impulsarían un proceso
de cambios constitucionales. Con este antecedente, la institución legislativa
recorta las dimensiones representativas y delegativas del poder público
porque asume actividades que no fueron oportunamente autorizadas por sus
mandantes.
8.5. Conflictos de la reforma constitucional para el constitucionalismo dialógico
 El cambio de la Ley Mayor es un suceso de posibilidades finitas
vinculada a un contexto de doble naturaleza: institucional y participativo. El
primero, porque interviene un proceso institucional que da forma y enrumba
las posibilidades que mantengan la democracia constitucional. El segundo,
porque deviene en evento suscitador de la soberanía popular que justifica el
ejercicio del poder para mantener o reorganizar el ordenamiento
constitucional.

Empero, esas posibilidades encauzadas pueden tornarse en infinitas

cuando el itinerario que predomina excluye uno de los parámetros
promotores del contexto. Cuando se descarta el parámetro institucional, se
desbordan las regulaciones y se desmonta su orientación condicionada. De
igual manera, cuando se exceptúa el factor participativo, la razón soberana,
como argumento que funda y antecede al derecho, se torna en fuerza no
soberana que hace imperar el poder político carente de ciudadanía como
argumento que desintegra el derecho constitucional.

La Corte Constitucional subestimó y desconoció los preceptos

constitucionales para la participación ciudadana con el objetivo de decidir
sobre diversos temas trascendentales que alterarían el ordenamiento
constitucional, porque refieren contenidos que debieron ser tratados como
reforma constitucional por su naturaleza y para permitir la expresión de la
voluntad soberana de la sociedad ecuatoriana. Ergo, la CC lesionó al poder
constituyente e impuso la supremacía del poder constituido cuando descartó
la posibilidad de que la ciudadanía se pronuncie en las urnas sobre los
cambios que impulsará la Asamblea Nacional a la Constitución de la
República -que fue aprobada por el pueblo ecuatoriano-.

La Corte Constitucional (CC) aprobó el Dictamen No. 001-14-DCR-

CC,[371] para disponer a la Asamblea Nacional (AN) la ejecución del
trámite de enmiendas constitucionales para reformar la norma suprema.
[372] También calificó el procedimiento precisando que la iniciativa
presentada por la AN no altera los elementos constitutivos del Estado, no
establecen restricciones a los derechos y garantías ni modifican el
procedimiento de reforma de la Constitución.[373]

La complejidad del cambio de la Norma Suprema se origina a partir de

la posición institucional y, al mismo tiempo constitucional, que se adopte
sobre la participación del poder popular en el andamiaje estatal.

El mecanismo de la enmienda constitucional ante el Parlamento[374]

opera precisamente para reducir las potencialidades del constitucionalismo
popular, y le pone los límites que pueden ser aprovechados por el poder
constituido para hacer una reforma parcial a la Constitución con la fachada
de una enmienda, cuando para cumplir ese fin debería recurrir a otro
procedimiento.[375]

La figura de la enmienda recoge la postura ortodoxa sobre soberanía en

el orden constitucional, que puede ser considerado como de otorgar a la AN
una facultad constituyente derivada, pero cuando en el dictamen de la CC se
trazan las contenidos materiales sobre los términos de los cambios y las
coordenadas de procedimiento, conjuntamente con lo que dice la
Constitución, estamos ante una figura de cambio constitucional que afecta
negativamente la vigencia de la soberanía popular porque la deja al margen
de debatir, incidir y participar en el proceso de cambio.

La enmienda por intermedio del ente legislativo es un camino que

despolitiza al Estado y a la sociedad, porque despoja a la vida social de su
carácter político para ser parte del sistema constitucional y su cambio. Es
una vía que asfixia la democracia constitucional porque secuestra lo político
y se apodera de la politicidad construida desde lo social. En pocas palabras,
el Estado se asume y reemplaza a la sociedad para tomar su rol en la
generación de lo político, dejando en manos de la AN la definición del
cambio constitucional.

Este mecanismo niega lo político y cree que el aparato institucional del

Estado es la encarnación de la vida societal, capaz de decidir y rehacer los
fundamentos constitucionales en su nombre. Es un instrumento que utiliza
la legalidad constitucional para incluso crear escenarios riesgosos que
estriban y rebasan el marco de una reforma, esto es, ir más allá de una
enmienda. Bajo este correlato, la soberanía popular está arrinconada por la
maquinaria estatal porque está fuera del juego democrático.

La enmienda implementada por el parlamento únicamente cree en la

tesis clásica de soberanía en el orden constitucional y consiste en lo
siguiente:
 (…) en la Constitución no hay soberano; el soberano se queda “fuera”, porque
“dentro” de la Constitución y desde el momento en que aparece, todo poder es un
poder juridizado y en consecuencia limitado, circunstancia que, evidentemente, es
incomprensible con la condición de soberano que excluye por contradictoria su
juridización.[376]

El punto central de esta visión que está impregnada en el mecanismo de

enmienda es que el soberano no está dentro ni fuera de la norma suprema,
lo cual contradice con los múltiples dispositivos participativos presentes en
el texto constitucional, que también se verían afectados porque la
participación popular es uno los principales sustentos constitucionales del
poder popular; y, la enmienda ante la AN, como proceso, la descarta.

Esta apreciación también es corroborada como uno de los problemas de

la reforma constitucional, y lo plantea Ferreyra de la siguiente manera:
El poder de reforma que se ejercita para modificar un sistema constitucional es un
poder eminentemente político porque crea derecho constitucional, sometido a
reglas de competencia predeterminadas. (…) No obstante -agrego ahora- puede
suceder que la reforma, en lugar de defender sea la que ataque las disposiciones
normativas originarias, porque se infrinjan los límites prefijados o porque se
generen contradicciones insalvables con disposiciones normativas predispuestas.
[377]

El gran cuestionamiento al procedimiento de enmienda aprobado por la

CC es que el poder constituyente expresado en el pueblo debe participar en
todos los procesos de cambio de la Constitución, sean estos formales o
sustanciales, porque en el momento en que se establecen procedimientos
diferenciados para modificar la Constitución y se delega a uno o algunos
órganos del poder constituido para que realice esa variación normativa, por
más mínima que esta sea aparentemente, no está garantizado que ni el
control ni la alteración que se produzca implicará los contenidos y
resultados más democráticos.

En el caso del procedimiento de enmienda, previsto en el texto de

Montecristi, puede suscitar la modificación de aspectos que pueden ser
materiales o cuyos temas no sean motivo de enmienda, sino de reforma
constitucional. En esas circunstancias, como no es consultado el poder
constituyente en las urnas, corre el riesgo de quedar marginado de una
transformación constitucional que debe volver a su origen democrático para
que exista su consentimiento o desaprobación, en cuyo defecto es una caída
al vacío que deja en manos del poder constituido la vigencia del pacto
construido e impulsado por el poder constituyente.Es un enfoque
reduccionista y agotador de la democracia participativa la existencia del
procedimiento de enmienda constitucional, porque pensar que en la Norma
Fundamental existen disposiciones relevantes que pertenecen a un grupo
esencial –carácter del Estado, derechos y garantías, estructura institucional-,
mientras que existen otras disposiciones que son menos trascendentes con
respecto a ese grupo, y que podrían ser canalizadas vía enmienda por AN,
es desconocer la decisión gravitante del poder constituyente que resolvió
aprobar el conjunto del programa político-ideológico previsto en la norma
de normas; y, al mismo tiempo, menoscabar su voluntad participativa para
incidir sobre la variantes que adoptará la comunidad política.

Es también reducir el valor normativo de la Constitución y

desconstitucionalizar el efecto de irradiación de sus valores y principios
supremos, porque no existen componentes más importantes que otros, ya
que la Norma Fundamental representa el conjunto de aspiraciones comunes
de una sociedad en la parte dogmática, y los caminos institucionales a
seguir para alcanzarlos en la parte orgánica. Cuando hacemos la
diferenciación entre elementos que se pueden enmendar y otros que no se
pueden someter a este proceso, lo que hacemos es descomponer la visión
sistemática e integral del texto, porque hasta una palabra o el sentido de una
redacción pueden influir en el núcleo de la Constitución o en las formas en
que se puede proteger y desarrollar un derecho.

Los riesgos permanentes que provocan estos escenarios reafirman el

argumento en defensa de la democracia constitucional: la existencia de
todos los artificios que permitan la intrusión de los órganos que pertenecen
al poder constituido, sin la intervención del poder constituyente en el
cambio constitucional, configuran mayores márgenes y zonas para el
detrimento de la democracia, con más de un arquetipo cerrado por la
institucionalidad y vaciado de poder social.

Algunos dictámenes analizados de la CC generan nuevos parámetros de

análisis a los principios constitucionales relativos a la soberanía y poder
popular, en tanto reformula el derecho a la sociedad para pronunciarse sobre
un acontecimiento que revertirá el ordenamiento constitucional y
modificará sus derechos y garantías. Una ciudadanía no consultada es un
pueblo lesionado en el ejercicio de su voluntad para participar en la vida del
Estado.

Las imprevisiones constitucionales y las propias dinámicas que adopte

el trámite de las enmiendas constitucionales podrían configurar ciertos
elementos para demandar su inconstitucionalidad por la forma y omisión.

Es imperativo adecuar la normativa legal y jurisprudencial de las

consultas populares sobre plebiscitos y referendos para crear facilidades y
estímulos prácticos que permitan que sean empleados por la ciudadanía
para la profundización de la democracia directa. El otro camino es que los
mecanismos cuenten con obstáculos que no permiten la activación de las
consultas por parte de la ciudadanía.
[348] Bruce Ackerman, La Constitución viviente, (Madrid: Marcial Pons, 2011), 89.
[349] Legitimación activa de la enmienda constitucional:

1. Mediante referéndum solicitado por el Presidente o Presidenta.

2. Referéndum por la ciudadanía con el respaldo de al menos 8% del Registro
Electoral.
3. Enmienda ante la Asamblea Nacional, por iniciativa de tercera parte de sus
miembros sin consulta popular.

Carácter y naturaleza. Límites materiales de la enmienda constitucional:

No puede alterar los siguientes elementos:
• Estructura fundamental;
• Carácter y elementos constitutivos del Estado;
• No establezca restricciones a los derechos y garantías;
• No modifique el procedimiento de reforma de la Constitución.
Legitimación activa de la reforma constitucional parcial:
• Presidente de la República
• Solicitud de la ciudadanía (1% R.E.)
• Resolución de mayoría de integrantes de la Asamblea.
Carácter y naturaleza. Límites materiales de la reforma constitucional parcial:
No puede alterar los siguientes elementos:
• Restricción en los derechos y garantías.
• Modificar el procedimiento de la reforma constitucional.
Competencia/Control constitucional de procedimiento de proyectos de enmienda y reforma
constitucional:
• Presidente: antes de emitir el decreto de convocatoria o antes de emitir el decreto
remitiendo a la Asamblea;
• Iniciativa ciudadana: antes de recoger las firmas.
• Asamblea: antes de iniciar proceso de aprobación legislativa (Art. 100 LOGJCC).
[350] La consulta popular, reconocida y garantizada por el artículo 103 de la Constitución,
es uno de los instrumentos a través del cual la sociedad civil puede pronunciarse sobre
temas de trascendental importancia, en casos en los que la democracia representativa se
vuelve deficitaria e inútil para cristalizar los deseos de la ciudadanía, es decir, cuando
ciertos órganos políticos que aseguran actuar en nombre del pueblo hacen precisamente lo
contrario: traicionar la voluntad de sus mandantes, lo cual casi siempre va de la mano de
una concentración de poderes virtualmente absoluta.
En un escenario como el descrito, iniciar un proceso de consulta popular para solicitar el
respaldo ciudadano en relación a decisiones políticas que puedan violentar derechos
fundamentales es quizá la forma más democrática que exista en nuestro ordenamiento
jurídico. No obstante, la facultad de hacer posible esa democracia directa se vio
considerablemente restringida a partir de la expedición de la regla jurisprudencial de
aplicación obligatoria (con efecto erga omnes) contenida en el Dictamen No. 001-13-DCP,
caso No. 002-10-CP. El problema a resolverse es si el caso cumple o no el procedimiento
para la convocatoria a consulta popular por parte de la iniciativa ciudadana.
La Corte es competente para emitir dictamen previo y vinculante de constitucionalidad de
las convocatorias a consulta popular de carácter nacional según los siguientes
fundamentos:
-El artículo 438 numeral 2 de la Constitución de la República del Ecuador establece que
“La Corte Constitucional emitirá dictamen previo y vinculante de constitucionalidad en los
siguientes casos, además de los que determine la ley: 2. Convocatorias a consultas
populares de carácter nacional o a nivel de los gobiernos autónomos descentralizados.” —
El último inciso del artículo 104 de la CRE prescribe que “En todos los casos, se requerirá
dictamen previo de la Corte Constitucional sobre la constitucionalidad de las preguntas
propuestas.”
-El artículo 127 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
(en adelante LOGJCC) dispone que “La Corte Constitucional realizará un control
automático de constitucionalidad de todas las convocatorias a consulta popular...”
-El artículo 74 del Reglamento de Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte
Constitucional establece que “La Corte Constitucional efectuará el control automático de
constitucionalidad de las convocatorias a consulta popular...”
La segunda cuestión se refiere a si la solicitud del Consejo Nacional Electoral de que la
Corte emita dictamen de constitucionalidad de las preguntas formuladas por el asambleísta
Galo Lara Yépez, cuenta con todos los elementos necesarios para que dicho
pronunciamiento tenga lugar. La respuesta de la Corte es que no en base a lo siguiente:
El inciso cuarto del artículo 104 de la CRE señala que “…cuando la consulta sea de
carácter nacional, el petitorio contará con el respaldo de un número no inferior al cinco por
ciento de personas inscritas en el registro electoral…”
Lo anterior quiere decir que “el documento que se presente como petitorio de consulta
popular debe necesariamente estar acompañado de los documentos que acrediten la
legitimación. Por otro lado, la Corte expresó lo siguiente: “De la verificación de los
requerimientos de control previo y vinculante de constitucionalidad presentado (…) no se
observa que se haya incorporado la justificación del respaldo de al menos el 5 por ciento de
las personas inscritas en el registro electoral que sustente la consulta popular de iniciativa
ciudadana.”
[351] Oficios: No. CNE-SG-2015-0234-Of de 19 de febrero de 2015, presentado en la
Corte Constitucional el 19 de febrero de 2015; No. CNE-SG-2015-0233-Of de 19 de
febrero de 2015, presentado en la Corte Constitucional el 19 de febrero de 2015; No.
000190 de 13 de febrero de 2015, presentado en la Corte Constitucional el 18 de febrero de
2015; No. 000177 de 13 de febrero de 2015, presentado en la Corte Constitucional el 18 de
febrero 2015; No. CNE-SG-2015-0232-Of de 19 de febrero de 2015, presentado en la
Corte Constitucional el 19 de febrero de 2015.
[352]La Corte Constitucional realizará un control automático de constitucionalidad de
todas las convocatorias a consulta popular. El control de constitucionalidad se ejercerá en
los mismos términos y condiciones que el control previsto en la Sección Tercera del
Capítulo Cuarto del presente Título, y estará encaminado a garantizar la libertad de la
electora o elector y la constitucionalidad de las disposiciones jurídicas o las medidas a
adoptar a través de este procedimiento. Las disposiciones jurídicas que fueren el resultado
de un referendo, se someterán al régimen general del control constitucional.
[353] Oficios: No. 1215-CC-SG-SUS-2015 de 19 de marzo de 2015 remitido al Secretario
General del Consejo Nacional Electoral, recibido el 24 de marzo de 2015; No. 1216-CC-
SG-SUS-2015 de 19 de marzo de 2015 remitido al Secretario General del Consejo
Nacional Electoral, recibido el 24 de marzo de 2015; No. 1217-CC-SG-SUS-2015 de 19 de
marzo de 2015 remitido al Secretario General del Consejo Nacional Electoral, recibido el
24 de marzo de 2015; No. 1218-CC-SG-SUS-2015 de 19 de marzo de 2015 remitido al
Secretario General del Consejo Nacional Electoral, recibido el 24 de marzo de 2015; No.
1220-CC-SG-SUS-2015 de 19 de marzo de 2015 remitido al Secretario General del
Consejo Nacional Electoral, recibido el 24 de marzo de 2015.
[354] Constitución de la República del Ecuador [2008], Título IV, Participación y
Organización del Poder, capítulo primero, “Participación y Democracia”, art, 103 y 104,
([Quito]: Asamblea Nacional, Registro Oficial Nro. 449).
[355] Rafael, Oyarte Martínez y otros, “La Consulta Popular”, en Temas de Derecho
Constitucional, (Quito, Edles, 2003), 316.
[356] La Corte Constitucional expresó en su Dictamen No. 001-14-DRC-CC, caso 0001-
14-RC, Gaceta Constitucional No. 009, publicado en el Registro Oficial No. 009, de 10 de
noviembre de 2014, año II, lo siguiente: “En efecto, en nuestro esquema constitucional
existe un sistema graduado de procedimiento de rigidez de los mecanismos para reformar
el texto constitucional, según la pretensión que se persiga. La gradación inicia desde el
procedimiento de modificación del texto constitucional menos riguroso, enmienda
constitucional, para pasar a continuación con la reforma parcial de la Constitución, y llegar
finalmente al cambio de la Constitución mediante la instalación de una asamblea
constituyente”.
[357] María Cristina Girotti, “Globalización, constitucionalismo, poder constituyente,
democracia y DDHH”, en Jorge Bercholc, El Estado y la globalización, 264-5.
[358] Constitución de la República del Ecuador, Art. 95.
[359] Ibíd., Art. 204.
[360] Carlos de Cabo Martín, Dialéctica del sujeto, dialéctica de la Constitución, (Madrid:
Trotta, 2010), 147.
[361] Ibíd., 147-8.
[362]Sergio M. Díaz Ricci, Teoría de la reforma constitucional, (Buenos Aires: Ediar,
2004), 348-50.
[363] Víctor Bazán, “Un sendero que merece ser transitado: el control de la
inconstitucionalidad omisiva”, en Víctor Bazán, (coord..), Desafíos del control de
constitucionalidad, (Buenos Aires: Fundación Centro de Estudios Políticos y
Administrativos, 1996), 221.
[364] Constitución de la República del Ecuador, Art. 441, numeral 2.
[365] Raúl Gustavo Ferreyra, Reforma constitucional y control de constitucionalidad,
(Buenos Aires: Ediar, 2014), 489.
[366] Ley Orgánica de la Función Legislativa, Art. 73, inciso primero.
[367] Raúl Gustavo Ferreyra, Reforma constitucional y control de constitucionalidad, 488-
9.
[368]Dictamen No. 001-14-DCR-CC, de 31 de octubre de 2014, dentro del caso No. 0001-
14-RC, publicado en el R. O. No. 371 (3S) de 10-11-2014, 25.
[369] Gonzalo Ramírez Cleves, Los límites a la reforma constitucional y las garantías –
límites del poder constituyente: los derechos fundamentales como paradigma, (Bogotá:
Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, 2003), 50-1.
[370] Ibíd., 54.
[371] Ecuador. Corte Constitucional. Dictamen No. 001-14-DCR-CC, de 31 de octubre de
2014, dentro del caso No. 0001-14-RC, publicada en el R. O. No. 371 (3S) de 10-11-2014.
[372] Ibíd., 28.
[373] Ibíd., 139.
[374] Constitución de la República del Ecuador, Art. 441, numeral 2.
[375] Ibíd., Art. 442.
[376] Carlos Cabo de Martín, La reforma constitucional en la perspectiva de las fuentes del
derecho, (Madrid: Trotta, 2003), 32.
[377]Raúl Gustavo Ferreyra, “Patología del proceso de reforma. Sobre la
inconstitucionalidad de una enmienda en el sistema constitucional de la Argentina” en
Jorge Belchoc, direc., El Estado y la globalización, (Buenos Aires: Ediar, 2008), 175-6.
 Capítulo IX
PROBLEMAS DEL PODER PARA LA JUSTICIA
CONSTITUCIONAL
9.1. El derecho de la Norma Máxima y sus imprevisiones

El texto de Montecristi recoge variados contenidos de las agendas de

los movimientos sociales durante las dos últimas décadas en materia de
principios, derechos, garantías y sistemas para la organización de las
políticas públicas. Según esa perspectiva, ¿estamos frente a un proyecto
constitucional que, en su afán integrador y articulador de diversas
reivindicaciones de los sujetos sociales, es también capaz de inmovilizar a
las multitudes en búsqueda de nuevas y mejores innovaciones actuales en
todas esas materias?

Ensayaré algunas aproximaciones a la respuesta. La Norma

Fundamental no contiene todas las respuestas sobre los siguientes aspectos:
1) los conflictos que enfrenta la ciudadanía para que exista una verdadera
vigencia de sus derechos y garantías; 2) las distorsiones constitucionales y
normativas como efecto de las conductas políticas de los actores
institucionales; 3) los inconvenientes suscitados por la incertidumbre
judicial o la discrecionalidad de los servidores públicos a la hora de cumplir
con la norma constitucional.

Lo que tenemos es un constitucionalismo disperso, dependiente y

fracturado –condiciones que reafirman un gobierno ilimitado y un poder sin
controles- que se sustenta en dos factores primordiales: primero, el
desarrollo de los derechos fluye y se diluye de acuerdo con los ritmos del
poder; y, el segundo, la creencia de pensar que con un nuevo ordenamiento
constitucional hemos alcanzado las soluciones a los problemas presentes en
la democracia, el Estado y la sociedad. Entonces, las fortalezas y avances
del texto se convierten en simulacros porque los problemas del andamiaje
estatal ya no son los mismos que cuando fue formulado. Con ello, podría
decir que el diseño institucional pensado en Montecristi para los nuevos
desafíos ya no resulta oportuno porque los conflictos de la democracia –
recientes y pasados- son cambiantes y no estáticos.
 El conjunto del diseño actual fue pensado desde una lógica de las
desconfianzas entre las instituciones, y su tentación concentradora es
también una herencia del texto constitucional de 1998 -que no ha sido
corregida y fue agravada-, que incluso renueva otras pugnas de poderes,
pero con actores –sociales e institucionales- entrampados, y no estoy
hablando del clásico choque de trenes Ejecutivo-Legislativo.

Ahora las tensiones entre poder constituyente y poder constituido no

obtienen suficientes respuestas con la Constitución actual porque fue
concebida e imaginada alrededor de otras hostilidades. Probablemente, la
movilización y activismo constitucional permanente del Ecuador de
estrenar un nuevo marco cada diez años (1978, 1998, 2008) se exprese en el
agotamiento de cada diseño para las emergentes exigencias
democratizadoras.

También es cierto que esa condición que atribuyo al constitucionalismo

ecuatoriano: gobierno ilimitado y un poder sin controles, es posible verla
cuando los potentes postulados emancipatorios y participativos se nos
escapan como agua entre los dedos cuando se vigoriza un esquema de
personalización del poder como el exacerbado presidencialismo que impera
en el modelo nacional. Lo que nos corresponde es apostar por uno de sus
fundamentos sociológicos: la unidad y diversidad de la sociedad, como
valor democrático, para afirmar y reconocer su poder soberano, que permita
reconocerse en un nuevo proceso constituyente que recoja los logros y
construya las tendencias de reencuentro entre los componentes materiales y
formales de la próxima norma constitucional.

Los vacíos y omisiones que presenta el esquema de Montecristi, en

cuanto a los déficits democráticos, son parte de las razones para motivar la
necesidad de que la sociedad se pronuncie sobre cualquier intento de
reforma. Por ahí, podríamos recobrar sus propiedades sólidas.
9.2. La tesis del estatuto del poder frente a la tesis de los campos jurídicos y actores en
disputa por decidir el derecho constitucional aplicable

El poder se reproduce y convive en un juego de espejos para,

únicamente, verse a sí mismo. Sus decisiones se fundamentan en ignorar el
carácter cíclico y dialéctico de la historia y del derecho; posiblemente, los
cristales del tiempo no permiten ver más allá del palacio. Entre palacios de
tiempo y espejos, se cree incontrolable.

Pensar el poder es también exponer cómo concebimos la justicia y su

relación con él. Y un tema relevante es entender que detrás de las
decisiones políticas están en juego los derechos de varias personas y que la
ecuación entre libertad, autoridad y derecho es vital para construir sus
fundamentos más legítimos. ¿Cuál es el uso que los servidores
administrativos y judiciales le dan a la Constitución y la ley? ¿Para castigar
a los más excluidos o para controlar al poder? Esa pregunta es
indispensable para debatir si estamos construyendo una sociedad donde las
instituciones públicas y la norma jurídica funcionan para proteger a los más
débiles, y si las sabemos usar o no hacia ese sentido.

La característica básica que recoge el constitucionalismo

contemporáneo es que todo Estado debe organizar el ejercicio del poder
bajo los límites y controles del ordenamiento constitucional. Esto significa
que los poderes deben ser regulados porque suponen y significan derechos,
puesto que al generarse ambos en el carácter social del individuo son
proclives –inevitablemente- a enfrentarse como consecuencia de la
dialéctica de las sociedades. Por ello, varios pensadores y autores han
coincidido en reconocer y denominar a la Constitución como el estatuto
jurídico del poder.

Diego Valadés explica que la Norma Suprema limita y controlaría

cuatro formas de relación con el poder: a) el derecho al poder; b) el derecho
del poder; c) el derecho ante el poder; y d) el control del poder.[378]

En la primera dimensión, o lo que él llama el derecho al poder, estarían

ubicadas las diversas formas para ejercer las libertades públicas, entre las
que destacan los derechos políticos o de participación, el derecho de
asociación, la libertad de pensamiento y expresión, entre otros. En cuanto a
la segunda dimensión, es la constitución su principal exponente y en éste
ámbito se encontrarían el funcionamiento y organización de los órganos
estatales y las organizaciones políticas. En la tercera dimensión, se integran
las diferentes garantías para los derechos de seguridad, propiedad, libertad e
igualdad que toda constitución democrática instaura. Por último, el control
del poder entraña los instrumentos jurídicos que permiten contener a cada
uno de los órganos públicos dentro de los límites asignados por la Carta
Suprema.

No está en cuestión el tipo de jerarquía normativa, empero, caracterizar

a la Constitución como el más alto filtro de verificación de los poderes
implica crear una mayor conciencia en torno a su exigente aplicación como
lo que realmente es: la máxima ley de derechos y garantías, precisamente,
frente a los posibles excesos provenientes tanto del poder político –y otros
existentes-, como de los derechos individuales y colectivos –que pueden
caer también en abusos-.

Los mecanismos y efectos que se requieren para limitar los poderes se

sustentarían en dos tipos de regulaciones constitucionales: a) la regulación
en torno a los conflictos de poder que presentan las eventuales hostilidades
entre autoridad y soberanía popular; y, b) la regulación a las decisiones
públicas en la protección de los derechos e intereses individuales. Por ello,
no existe el hipergarantismo como equivocadamente puede exponer una
visión sostenida desde el poder, porque cuando los jueces se convierten en
verdaderos garantes asumen su rol de jueces constitucionales, y sus
actuaciones se inscriben en los dos ámbitos de regulaciones que requiere un
Estado.

La protección que les corresponde desempeñar a estos no es hacia el

Estado, sino a la plena vigencia de los derechos y de los intereses comunes.
Bajo esa perspectiva, el poder sin controles se convertiría en potestades
expandidas en virtud de la voluntad de las personas y no de las normas,
cuando lo único supremo en una sociedad democrática deben ser los valores
que pondera una Constitución.

El control al poder está dado por los límites que establecen las reglas
del derecho previstas en esa norma máxima. Todo ello permitirá alcanzar
que las disposiciones constitucionales y las normas infraconstitucionales se
superpongan al poder y fijen las restricciones de su utilización; sin ello, las
relaciones entre el Estado y los ciudadanos no se canalizarían solamente
mediante las instituciones, sino por intermedio de quienes decidan o tengan
más poder que el resto de individuos.
 Las limitaciones y controles al poder es lo que permite que los derechos
y libertades fundamentales queden predeterminados y expresados en
procedimientos jurídicos que garanticen su vigencia y eficacia, así como
que toda autoridad o servidor público rinda cuentas del poder y responda
por sus actos. El valor democrático de la Constitución radica en que las
actuaciones de cualquier autoridad o servidor no se inclinen por vocaciones
totalitarias o personalistas, sino que se enmarquen en normas
preestablecidas y que pongan atención a los derechos.

Frente a la concepción del derecho constitucional como el control del

poder, quisiera confrontar la tesis de Bordieu y sus categorías para explicar
las pugnas y actores que intervienen en el campo jurídico. Una de ellas es la
división del trabajo jurídico, y para desarrollar este concepto, el autor se
basa en la historia del derecho social para asegurar que el derecho registra
siempre un estado de relación de fuerzas y ratifica así las conquistas de los
dominadores.

Al interior del campo jurídico existe una división del trabajo que se
determina por la rivalidad estructuralmente reglada entre los agentes y las
instituciones que operan en esta esfera. Y uno de los problemas se presenta
porque el mundo del derecho estaría condicionado por la interpretación de
normas legales, y que si bien la ley ya es una expresión de luchas, al
momento de interpretar se recoge y se apropia de esa fuerza simbólica
encerrada en ese espacio. Y señala oportunamente que, como en otros
ámbitos de poder, el campo jurídico funciona como un aparato donde la
justicia “organiza no sólo las instancias judiciales y sus poderes según una
estricta jerarquía y, por tanto, también las decisiones y las interpretaciones
que se autorizan mediante ellas, sino también las normas y las fuentes que
otorgan autoridad a esas decisiones”.

El producto de la división del trabajo sería la elaboración de un cuerpo

de reglas y de procedimientos con pretensión universal, pero este producto
se desarrolla a partir de la rivalidad entre diferentes formas de competencia
profesional, antagonistas y complementarias, que funcionan como capital
específico. Y anota algo muy importante: “La significación práctica de la
ley no se determina realmente, sino dentro de la confrontación entre los
diferentes cuerpos (magistrados, abogados, notarios, etc) animados por
intereses específicos divergentes”. Por consiguiente, la producción y el
discurso jurídico se hacen en una lucha simbólica de distintas posiciones.

Para este autor, la forma del cuerpo jurídico, en cuanto a su grado de

formalización y normalización, depende de la fuerza relativa de los
“teóricos” y de los “prácticos”, de profesores y de jueces, de exégetas y de
expertos, dentro de las relaciones de fuerza características de un estado del
campo.

Sobre el establecimiento del monopolio y quién decide el derecho

realmente válido, Bourdieu cree que el recurso al derecho supone el
reconocimiento de una definición de las formas de reivindicación o de lucha
que privilegia las luchas individuales (y legales) en detrimento de otras
formas de lucha. La instauración del monopolio de los profesionales sobre
la producción y la comercialización de esta categoría de productos -que son
los servicios- es lo que también constituye al campo jurídico.

Según este autor, los problemas jurídicos son creados por los propios
profesionales para crear sus servicios y en ese contexto se presenta la
siguiente realidad:
El descubrimiento de la injusticia como tal reposa en el sentimiento de tener
derechos (entitlement), y el poder específico de los profesionales consiste en la
capacidad de revelar los derechos y al mismo tiempo las injusticias o, al
contrario, de censurar el sentimiento de injusticia fundado sobre el sólo sentido de
la equidad y, por ese medio, disuadir la defensa judicial de derechos subjetivos.
Los profesionales tienen, en definitiva, el poder de manipular las aspiraciones
jurídicas, de crearlas en ciertos casos, de amplificarlas o de disuadirlas en otros.
[379]

Otra categoría relevante es el poder de nombrar, donde, según Bordieu,

un aspecto relevante en esta teoría consiste en que para constatar qué es el
derecho, en sus contenidos y efectos, es indispensable comprender la lógica
del trabajo jurídico en cuanto a su formalización, y evidenciar que existen
intereses sociales de los agentes formalizadores que se ubican al interior del
campo jurídico y en la relación entre este y el campo del poder en su
conjunto.

En ese contexto, las prácticas de los agentes encargados de producir el

derecho o de aplicarlo depende de las afinidades que unen a los
detentadores de la forma por excelencia del poder simbólico con los
detentadores del poder temporal, político o económico, y esto a pesar de los
conflictos de competencia que puede enfrentarlos.

Finalmente, otra categoría importante en la teoría bordieuana

corresponde a los efectos de la homología, donde hay una relación que la
destaca el autor y consiste en lo siguiente: a medida que se incrementa la
fuerza de los dominados en el campo social y la de sus representantes en el
campo político, la diferencia del campo jurídico tiende a incrementarse. El
autor resalta el siguiente fenómeno:
La función de mantenimiento del orden simbólico que el campo jurídico
contribuye a asegurar es –al igual que la función de reproducción del propio
campo jurídico, sus divisiones y sus jerarquías, y del principio de visión y de
división que es su fundamento- el producto de incontables acciones que no tienen
por fin el cumplimiento de esa función y que pueden incluso inspirarse en
intervenciones opuestas, como los proyectos subversivos de las vanguardias que
contribuyen, en definitiva, a determinar la adaptación del derecho y del campo
jurídico al nuevo estado de relaciones sociales y a asegurar así la legitimación de
la forma establecida de estas relaciones.[380]

La vigencia del texto constitucional queda circunscrita a las pugnas de

los procesos y componentes del campo jurídico: hábitus, división del
trabajo y subversión. En esos ámbitos, la Norma Suprema se resiste a
funcionar como el estatuto jurídico del poder y se imponen los actores
dominantes en los campos específicos durante la problemática construcción
del orden constitucional en nuestros países.
9.3. Disfunciones constitucionales

La historia del constitucionalismo en cada Estado sirve para identificar

que todo proceso en esta materia y sus cambios respondieron a
determinados contextos jurídico-institucionales, ciclos socioculturales y
económicos, y al predominio de las fuerzas gubernativas y políticas que
fraguaron cada época. Pero, lo más interesante, es la valorización y
ponderación que todo cambio significó porque expresaría el acumulado fiel
de aspiraciones que una sociedad logró impulsar. Por ello, son las
condicionantes de preservación que impone un texto constitucional al
momento de pretender su reforma: protección de los derechos
fundamentales y sus garantías con una visión progresiva, modificaciones en
el carácter del Estado o variación de su estructura institucional.

Esta restricción para evitar cualquier reforma caprichosa del poder

político tiene un sustento de sociología constitucional: las cartas superiores
responden a un modelo político que construye un organismo vivo en la
adaptación de principios, derechos, garantías, pesos y contrapesos
institucionales, forma de gobierno, esquema económico, supremacía
constitucional y caminos para la modificación. En pocas palabras, una
constitución genera un cuerpo institucional en todo Estado, que al
enfrentarse a una reforma constitucional que busca incorporar elementos
ajenos o extraños a ese cuerpo formado, se pueden producir afectaciones a
la democracia constitucional.

Roberto Gargarella señala que “ciertos textos constitucionales

(‘cuerpos’) con un perfil (un ‘perfil genético’) liberal/conservador, como los
que ganaron fuerza en América a partir de fines del siglo XIX, enfrentan
dificultades muy especiales para ‘importar’ reformas (realizar ‘injertos’) de
instituciones propias de una tradición política radical (de un ‘perfil
genético’ diferente)”.[381] En efecto, todo proyecto constitucional
representa un modelo propio que, en el momento que se suscitan reformas
inadecuadas o “injertos” como la importación de modelos extranjeros o
cambios que no son los que corresponden a ese modelo, se pueden producir
rechazos a esos injertos en la perspectiva del funcionamiento de las
instituciones.

Para ampliar la figura utilizada por este autor, diré que los injertos e
implantes en un cuerpo constitucional son todos aquellos cambios y
reformas del modelo político-institucional expresado en un texto normativo
que alterarían su funcionamiento porque debilitarían los derechos
fundamentales, sus garantías o su naturaleza estatal. Diré también que la
vigencia del ordenamiento normativo, y su respeto por parte de los
servidores y autoridades, constituyen la salud constitucional que debemos
cuidar.

Cualquier intento de reforma o enmienda no puede estar por fuera de

esa inmunidad, por lo que cuando se presenta un cambio a la constitución
que vulneraría la salud constitucional, estaríamos ante un tipo de implante o
injerto que, con seguridad, ocasionará reacciones negativas en el modelo
político-institucional previsto por la norma. No se trata de menospreciar las
modificaciones que todo cuerpo normativo necesita, sino de entender que
cuando una reforma representa un cambio político perjudicial, lo que
haremos es una operación inútil y contraproducente que traerá efectos en el
equilibrio y supervivencia de la democracia constitucional como organismo
vivo.

De ahí que, es imprescindible acudir a la historia del constitucionalismo

-ecuatoriano- para precisar que nuestra Ley Fundamental es la
manifestación de luchas democráticas y disputas para devolver el poder a
las y los ciudadanos, para recuperarlo, hacerlo alternativo, diverso, plural,
para que circule en los sujetos organizados y no organizados, y con este
reconstruir la intervención de la sociedad en los asuntos públicos.

Si una reforma está orientada a restarle poder a la sociedad para

entregárselo al Estado -o sus delegados políticos-, esto es, más poder al
poder, en lugar de fomentar mayores avances en materia de derechos o
garantías, no es un tratamiento óptimo de salud constitucional, es un
retroceso y una receta equivocada. Un texto constitucional es sano cuando
ha logrado efectivizar los mayores mecanismos para hacer posibles los
límites y controles al poder, no cuando estos son condescendientes hacia
quien deben regular. Según esa perspectiva, las reformas que se presenten
como disposiciones que fortalecen al poder en detrimento de los individuos
son trasplantes crónicos, cuando lo que necesitamos es reformas que
concedan más y mejores controles -independientes, oportunos, ordenados,
equilibrados- de la sociedad y los individuos al poder. Las disfunciones se
presentan cuando los cambios se formulan para consagrar más controles al
poder sobre la comunidad y cuando se deforma el proyecto de resguardar
los controles para preservar la democracia constitucional.
9.4. Garantías del derecho de la Constitución

El discurso del nuevo constitucionalismo avizora varias perspectivas

dialécticas para la teoría del derecho, pero también advierte tentaciones
equivocadas y matices claroscuros. En la revisión de sus planteamientos
conceptuales, encontramos incluso varios tipos que responden a contextos y
procesos históricos distintos. Una corriente de éste se gestó en Europa como
construcción de la segunda posguerra; otra categoría conocida como
constitucionalismo popular se gesta en EE.UU.; otra se corresponde con la
vertiente latinoamericana y andina que se debe a los procesos de vanguardia
democrática de movimientos sociales que impulsa(n) otros cauces para la
institucionalidad y la vigencia del Estado. Por otro lado, el propio Ferrajoli,
habla de 2 categorías: 1) neoconstitucionalismo o constitucionalismo
principialista y argumentativo; y 2) constitucionalismo garantista o
positivismo reforzado.

Pese a la diversidad de categorías, me centraré en un cuestionamiento a

lo que puede soslayarse como un acercamiento al nuevo constitucionalismo
andino. A la luz de la filosofía del derecho -como sugería Bidart Campos
que es el primer paso para estudiar y analizar el derecho constitucional-,
puedo precisar que aún hay cuentas no liquidadas en el debate de este
modelo, lo cual afirmo desde una visión de su metaética y un análisis de las
fronteras sobre su ética normativa.

Cuando partimos de la premisa que todo proyecto constitucional

plantea un sistema jurídico que impone límites y controles a todos los
poderes, ¿cabe preguntarnos quién o qué instancias institucionales son las
que imponen esos vínculos de regulación?, ¿Se imponen las instituciones
políticas límites a sí mismas, o es la sociedad que los crea y delega a las
propias autoridades (in)capaces de someterse a ellos? ¿Es posible identificar
que los límites funcionan cuando los controles se convierten en excusas y
complacencias?

Una reflexión metaética del constitucionalismo andino posiblemente

nos lleve a plantear si son efectivamente democráticas las condiciones de
regulación en que funcionarían las demarcaciones institucionales, en otras
palabras: ¿a qué enunciación se refieren los ciudadanos para juzgar como
buenos –oportunos y suficientes- los límites existentes a los poderes?

Las variaciones de diseños institucionales nos enfrentan a un laberinto

casi cerrado de la teoría de análisis del derecho en el nuevo
constitucionalismo de la región –me refiero a Bolivia, Venezuela y
Ecuador-: ¿cómo puede la ciudadanía desbloquear las instancias
institucionales cuando los controles y contrapesos para limitar el poder se
doblegan en un remolino? En el intento por activar inspecciones al poder
político mediante las propias instancias que deben regular, existe un
discurso moral contradictorio que debilita el poder constituyente. El
proyecto constitucional de estos países proclama que los procedimientos y
actos del poder público se enmarquen en los contenidos de principios y
reglas de justicia constitucional que han sido previamente establecidos, pero
esa justicia es obra y gracia de una encuadernación institucional.

Es probable que la teoría del derecho en cuestión se presente como una

forma de positivismo incluyente por cuanto acepta la preponderancia de
principios para vislumbrar la validez, coherencia y vigencia en la conducta
de servidores públicos –administrativos, judiciales y autoridades de
elección popular-. La fractura no resuelta del paradigma constitucional está
en el recelo omnipresente entre poder constituido y poder constituyente, por
cuanto este debe remitirse al primero para recuperar el cumplimiento de
principios y reglas, como las democráticas, para el funcionamiento de la
parte orgánica del texto constitucional. ¿Y en qué momento ocurre esto?
cuando se desbordan y exceden los límites para proteger los derechos
fundamentales y los servidores públicos no ofrecen las garantías que
deberían por mandato constitucional.

Una de las deudas de estos modelos gira en torno al debate sobre si son
adecuados o inadecuados los mecanismos previstos para limitar el poder, lo
cual lleva a cuestionar su pertinencia porque en sus procesos de
funcionamiento mantienen la prevalencia de la institucionalidad sobre el
poder popular, cuando advierten proponer y alcanzar lo opuesto a eso.
9.5. Fuerza normativa para proteger derechos y la jurisdicción constitucional frente al
poder

Para discutir el rol prioritario de un Estado constitucional, osea, la

defensa de los derechos constitucionales, conviene precisar una inquietud:
¿dónde está el poder en la Constitución? En una primera aproximación a la
respuesta, podría pensarse que la ampliación de derechos y garantías podría
asegurar una protección democrática a la sociedad, sin embargo, aparece
una primera gran contrariedad: esa “inflación” de valores y libertades
deviene en una sobrecarga de demandas al Estado para cumplir con los
distintos grupos sociales; para ello, el texto constitucional plantea un
esquema de organización del poder que construya la voluntad social en la
administración de las instituciones y sus políticas.

Luego, una segunda contrariedad se presenta por cuanto esa diversidad

de grupos sociales cuenta o no con suficientes espacios y niveles de
incidencia en la implementación de esas políticas y si poseen verdaderos
accesos a la toma de decisiones de los procesos gobernantes. Según esa
perspectiva, ¿cómo los gobiernos de las mayorías concilian los intereses de
las minorías? Entonces, las tensiones también surgen porque los gobiernos
mayoritarios no logran dar atención a todos los derechos de las minorías.

Si bien existe una batería potente de dispositivos que propiciarían al

poder ciudadano para la gestión de lo público, las condiciones actuales se
despliegan a partir de roces permanentes entre democracia representativa y
participativa; escasos mecanismos de resolución social de las instancias
deliberativas; conflictos institucionales y fácticos entre partidos políticos y
ciudadanía; sociedad civil carente de tejido social y los esfuerzos desde el
poder político para desactivarlo; movimientos sociales sin representación de
intereses sectoriales que buscan insertarse inmediatamente en las dinámicas
de la institucionalidad estatal; la autonomía menoscaba de la sociedad civil;
burocratización y estatización de la participación; judicialización de
derechos de participación cuando sus iniciativas o resultados transitan por
fuera de las lógicas impuestas por el poder, entre otros elementos.

En definitiva, el poder político no reconoce las capacidades

independientes y diversas que desatan los sujetos sociales para transformar
los subsistemas atávicos del andamiaje estatal, sino que busca garantizar sus
propósitos de cooptación y subordinación.

Todo aquello evidencia un tema no menor: la falibilidad de la voluntad

mayoritaria; pero, al mismo tiempo, la constatación de que quienes dirigen
y terminan definiendo la organización del poder no son los actores
societales. De igual manera, al mirar el diseño institucional es posible la
constatación de que no hay mayores desafíos alcanzados en la construcción
de un constitucionalismo popular, ni en el sentido de la escuela de
pensamiento jurídico norteamericana que surgiría en el siglo pasado, ni
tampoco en el sentido de un constitucionalismo propio –en versión
ecuatoriana- que logre desatar las energías sociales para la exigibilidad y
justiciabilidad de derechos con menos dependencia de los agentes estatales.

Los cambios en las correlaciones de poder del constitucionalismo

ecuatoriano no surgen por pensar que tenemos una Constitución “ideal”,
cuando a veces su propia estructura facilita decisivamente la configuración
de excesos institucionales para la organización político-institucional. Según
lo expuesto, la pregunta central debería ser ¿quién tiene el poder en la
Constitución?

Para superar un constitucionalismo populista que recurre al discurso de

los derechos para legitimar otros procesos hegemónicos, resulta
indispensable pensar en la construcción de otro Estado y ciencia jurídica
que asimile los saberes y sensibilidades populares; que marque la pauta
epistemológica creando verdaderos mecanismos operativos para el control
de la constitucionalidad con la participación de los pueblos y colectivos, sin
relegar a estos hacia meros espacios para la discusión de ciertos proyectos o
programas, e invisibilizando su accionar en el funcionamiento de la
administración de justicia o en la protección constitucional de derechos. Un
reto está en des-elitizar el manejo de la política pública constitucional.
9.6. Los conflictos constitucionales no son (necesariamente) jurídicos

¿Nos referimos a la naturaleza jurídica de los hechos cuando discutimos

sobre límites y división de los mandatos públicos? ¿Estamos hablando de la
fuerza normativa de las demarcaciones constitucionales cuando tratamos la
ordenación y subordinación de las entidades estatales a la voluntad
soberana y las alternativas que utilizan para atender las problemáticas de los
derechos humanos? Probablemente no.

Konrad Hesse, en su obra La Fuerza Normativa de la Constitución,

comenta que el 16 de abril de 1862, cuando Ferdinand Lasalle pronunciaba
su conferencia en Berlín, manifestaba lo siguiente: “Las cuestiones
constitucionales –ésta era su tesis básica- no son primordialmente
cuestiones jurídicas, sino cuestiones de poder. Pues la Constitución de un
país la integran las efectivas relaciones de poder existentes en ese país
(…)”.[382]
 Por ello, cuando tratamos esos temas planteados en mi inquietud inicial
-y otros afines-, enunciamos un discurso que se sustenta en el
comportamiento político y en las condiciones políticas que subyacen y
condicionan su auténtica vigencia. Las instituciones de un país y su calidad,
bien pueden ser juzgadas y evaluadas a partir del modelo de gobierno que
también precisa una organización constitucional del poder. La gradación y
puntos de quiebre de esas instituciones son medibles a partir de qué tan
ordenados o inquietos pueden ser los procesos que rigen sus interrelaciones,
pero más todavía según las respuestas que confieran a esas interrelaciones:
aquellos enmarcados en la jurisdicción constitucional y los controles
democráticos; o, aquellos sustentados en el poder político de los actores
institucionales.

Según esa premisa, la Constitución contendría múltiples garantías

políticas de supervivencia democrática, más allá de las garantías formales
que contenga un texto constitucional, es decir, estaría compuesto por
diversas garantías no oficiales que se presentan como frenos y cajas de
resonancia para que las disputas entre gobernantes y gobernados respeten
un ámbito inquebrantable: los derechos fundamentales. Quizá, por esta
razón, Raúl Gustavo Ferreyra señalaba que “es justificable aseverar que la
Constitución vale o valdrá, lo que valen o valdrían sus garantías”,[383] y
esta afirmación la hace en el marco de explicar el derecho constitucional del
ciudadano y el derecho constitucional del poder del Estado.

Germán Bidart Campos, en su obra Manual de la Constitución

Reformada, explicaba la existencia de un trialismo en el derecho
constitucional: “El orden de conductas, o dimensión sociológica; el orden
de normas, o dimensión normativa; y el orden del valor o dimensión
dikelógica”; entonces,[384] las diferencias de un modelo constitucional
para el procesamiento de esos elementos pueden reflejar las coincidencias,
discrepancias y oposiciones que existen entre la Constitución formal y
material de nuestros países.[385]

Si bien evidenciamos que una de esas tres dimensiones se sobrepone a

las demás, hay algo más grave en la radiografía constitucional: eso que
Bidart Campos denominaba parte orgánica o ‘derecho constitucional del
poder’ cuenta con mayores instrumentos -o artificios- para superar la parte
dogmática o ‘derecho constitucional de la libertad’, incluso los mismos
procedimientos orgánicos piensan más en sí mismos que en los
fundamentos dogmáticos del texto constitucional para su funcionamiento. Y
esa es la tragedia aún no resuelta. En efecto, aquellas conductas de los
individuos como gobernantes en relación con los gobernados son, en el
fondo, las relaciones que entablan internamente con su estado natural:
volver a ser sujetos gobernados que utilizaron en su momento el poder para
democratizar o fracturar aquel catálogo de valores que nos emancipa o nos
hace más dependientes del poder.

Si las garantías no formales que organizan el poder, como la

preservación de la decisión constituyente para resolver sobre cambios en
materia de derechos o el carácter del Estado, no funcionan, tampoco
funcionará la Constitución y su derecho sobre el poder.
9.7. La Constitución des-constitucionalizada

Intento trazar algunas preguntas y disquisiciones sobre la Carta de

Montecristi a partir de ciertas líneas argumentativas que se presentan como
tensiones y escollos para su funcionamiento. ¿Enfrenta el intérprete al poder
real de la Constitución? ¿Logra la Ley Fundamental normar y organizar el
poder sin ser superada por las decisiones y comportamientos de los actores
institucionales, a quienes ella misma les confiere el poder y sus controles?

La Norma Fundamental de 2008 pretendió convertirse en un texto

normativo anti-canon constitucional con la creación de dos Funciones del
Estado adicionales que modifiquen la tradicional división de poderes. Con
cinco funciones, el diseño aspiró consolidar su pretendida separación y la
convergencia de controles cruzados, pero, ignoró que las correlaciones de
fuerzas siempre terminan por reeditar y recomponer el poder hegemónico
que termina por cooptar y someter aquellos resortes institucionales que
pretendan balancearlo.

El despliegue de la modernidad política no podría concebir un poder

político que reproduzca los pliegues que contribuyeron a hacer estallar el
constitucionalismo: instancias institucionales que acumulan y concentran
poder para acorralar los derechos y sus mecanismos de protección. La
vocación por la utilidad de la democracia dinamita los argumentos y
conflictos agudos que surgen de Montecristi.

El texto constitucional expresa una contradicción ontológica: es un

intento por plantear rupturas que, al mismo tiempo, se convierte en parodia.
Su visión institucional corre la misma suerte, con la originalidad de
aglutinar sus propias trampas que le impiden conseguir sus más serios
propósitos. Articula diferentes membretes que propiciarían una
participación potente, pero sacrifica los mecanismos orgánicos de la
representación política y termina por vaciar los instrumentos que viabilicen
la fiscalización política del ente legislativo y una mayor participación en la
corresponsabilidad sobre la implementación de las políticas públicas. Es
decir, la principal instancia de participación y representación política perdió
el lenguaje del control político y la fiscalización, ahora apenas atisba ciertas
palabras inconclusas.

Para el caso de la tarea legislativa, la deliberación rememora diálogos

de espejos que no promueven una auténtica inclusión de minorías políticas,
organizaciones sociales diversas y actores distintos para el desarrollo
legislativo como garantía e instrumento suscitador de capacidades para la
democracia deliberativa. Aprobar y votar por informes a la hora de la
aprobación de leyes lo que hace es mutilar los sentidos del mundo de la
vida y deja por fuera los horizontes dialogantes para incluir las
convivencias y connivencias que retratan una sociedad compleja como la
nuestra. ¿Cómo discutir el cumplimiento de la garantía esencial de la
reserva de ley en esas condiciones?

Parecería que las proposiciones normativas intentan reconocer un

amplio catálogo de derechos y garantías para pensar que el poder popular
puede superar y organizar el poder constituido, sin embargo, la sombra
democrática se desvanece y reposiciona una estructura orgánica que
fortalece un único poder real, que revisa, decide y puede negar esos
derechos, con escasos -o inexistentes- controles horizontales y verticales
para revisar y contrabalancear esas decisiones.

La Constitución inscribe su propia estructura: derechos/garantías/poder

real[386] que contradice la soñada pretensión “garantista”, porque reduce
los significados defensores de la exigibilidad y justiciabilidad de los
individuos en sus derechos y protecciones para fortalecer un Estado
organizado para negar las respuestas y con herramientas que terminan por
reproducir los ecos institucionales de un constitucionalismo abusivo. Puede
leerse un numeroso conjunto de derechos de libertad, pero que olvidó el
derecho primordial: el derecho a una libertad general y anterior al ejercicio
de las demás libertades para su efectiva vigencia.

La Constitución de 2008 parecería ser un proyecto social sin

individuos,[387] con unas disposiciones normativas desnudas, sin
ciudadanos que puedan impulsarla cuando existe un haz de dispositivos
institucionales que son más fuertes que la sociedad –y que la debilitan-. Un
modelo de desarrollo tergiversado y manipulado desde la visión exclusiva
de la estatalidad, sin la esencia y mayor incidencia de los colectivos; una
organización social proclamada, y, al mismo tiempo, reducida y menguada
porque la representación de la sociedad no puede estar en la
institucionalidad en unos casos y, en los que sí puede, no hay garantías para
evitar su cooptación.

El estado de los derechos y sus garantías se torna una comedia crítica:

el intérprete se enfrenta al poder real de la Constitución, donde se
evidencian escenas ambiguas y complejas al constatar intentos del aparato
estatal por promover la participación social y, al mismo tiempo, pretende
reemplazarla y desconocer sus garantías para la organización.
9.8. Constitución sin constitucionalismo: ¿el texto de Montecristi se anula a sí mismo?

¿Cómo medir si la Constitución es derecho de la Constitución? Para

que ella se convierta en el núcleo del ordenamiento jurídico estatal, y no en
una ficción, requiere ser evaluada sobre si el conjunto de su diseño es eficaz
en términos de promover y profundizar el constitucionalismo. Cuando los
controles, las garantías y la jurisdicción constitucional no contribuyen para
asegurar la división de poderes, no es posible pensar en la conservación de
la Constitución como derecho de la Constitución. En efecto, es
indispensable evaluar qué pasó con su hoja de ruta trazada.

El principal proyecto político del texto de Montecristi fue crear las

bases institucionales para la consolidación de una democracia en derechos.
Su mayor reto consistía en no desviarse de este camino para ponerse a las
órdenes de algún proyecto partidista, y, así, marcar un punto de inflexión
con otras constituciones del país que se convirtieron en plataformas de
proyectos gubernativos específicos o de organizaciones políticas que
ejercieron la jefatura política. Me temo que la democracia constitucional,
como proyecto político, no ha sido entendida.

Los propósitos de constitucionalizar los conflictos y de ofrecer

respuestas predeterminadas por un orden axiológico omnipresente en la
Norma Fundamental encuentran complejas limitaciones. Las garantías
como cláusulas valorativas de los derechos son débiles y las entidades
públicas no son efectivas para hacer valer los derechos ciudadanos en casos
que entran en conflicto con el poder político. La gran exigencia que
impondría un esquema constitucional para que la Función Judicial se
convierta en actor protagónico para la interpretación y defensa de los
derechos se desvanece por las imposibilidades del control difuso[388] de
constitucionalidad y la dependencia para recurrir en consulta al máximo
órgano de esta materia.

Existe una representación política de la legislatura, como instancia de

fiscalización, que se encuentra menoscabada, carecemos de mecanismos de
diálogo político institucional entre actores políticos diversos, y escasean o
son casi nulos los controles al sistema de gobierno y a la Corte
Constitucional.

El poder político se vislumbra como relativamente exento de controles

autónomos para que funcione un equilibrio de checks and balances, y la
maximización de las interdependencias institucionales no abonan para una
mayor organización del poder en libertad.

Por cuanto el Estado debe asumir los más extensos desafíos para
constitucionalizar su funcionamiento, aquel también encuentra serias
tentaciones para atomizar a la sociedad y restar sus capacidades
emancipatorias mediante aparatos tecno-burocráticos y normativas
subconstitucionales que terminan por manipularlas.

El locus institucional de la Carta de Montecristi no alcanza a culminar

la construcción constitucional del Estado -aunque hasta para eso nos
faltarían algunas décadas-, porque contiene dispositivos orgánicos
atrofiados que no permiten la formación de un constitucionalismo dialógico
con los actores sociales para impulsar los intercambios institucionales
necesarios y generadores de racionalidades discursivas hacia la toma de
decisiones que innoven las políticas y las rectificaciones que deben asumir
las autoridades. Un tema de fondo radicaría en impulsar cambios
estructurales a la administración de justicia para recobrar su independencia,
ofrecer un nuevo modelo de organización y el desarrollo de varios
instrumentos pendientes de aquella.

No cabe duda que debe ser la Ley Suprema con la que más se siente
identificada la población, porque su cláusula de derechos reconoce y agrupa
a las más variadas identidades sociales; sin embargo, no siempre la visión
que impera en los trayectos orgánicos de las entidades responde a esa
diversidad que somos y que requiere representaciones flexibles, dialógicas y
participativas para su incorporación.

La Constitución no cuenta con cimientos culturales en la sociedad para

incitar sus grandes sentidos de transformación, ni tampoco cuenta en los
órganos jurisdiccionales con serios sustentos jurisprudenciales que
provoquen y aviven una agenda de expansión en principios, derechos y
garantías que materialicen sus propósitos narrativos. En la actualidad, la
ausencia de procesos históricos, culturales, institucionales, administrativos
y jurisprudenciales que concreten su efectiva vigencia es lo que convierte a
la Constitución en carente de constitucionalismo.[389]

El texto de Montecristi alberga un fenómeno sui generis: la estructura

orgánica desvanece y anula la parte dogmática. La composición interna de
su estructura ya la conduce hacia des-constitucionalizar su cuerpo
normativo. Pero, ese fenómeno de su integración, también volvió a
acontecer en su implementación: la producción normativa y jurisprudencial
-que se expone en esta investigación- señala que el proceso de
desmoronamiento constitucional se deben a dos factores cruciales: por una
parte, los límites constitucionales previstos no son viables porque
configuran un diseño de poder que los supera, no los reconoce y no
responde a ellos. Los límites no son límites, funcionan como bisagras para
consumar ese diseño de poder.
 Por otra parte, los límites y los controles están programados para
reforzar el poder contra/sobre la sociedad, y no a la inversa. Los derechos y
las fuentes democráticas de la sociedad están sometidos al poder estatal, y
quedan pocas opciones para esquivar los medios subrepticios de ese poder
para que la comunidad construya y defina los avances progresivos para
aquellos ámbitos.

Hay serias tensiones entre las vertientes republicanas y soberanas en el

modelo democrático planteado. Por ello, hace falta profundizar los
controles constitucional, administrativo y social con la pretensión de
fortalecer la transparencia, deliberación, publicidad, responsabilidad y el
accountability horizontal de las autoridades y las políticas constitucionales,
pero con el seguimiento de actores y colectivos sociales.
[378] Ver Diego Valadés, “La Constitución y el Poder” en Diego Valadés y Miguel
Carbonell, coords., Constitucionalismo Iberoamericano del siglo XXI, (México:
Universidad Nacional Autónoma de México/ Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004).
[379] Bordieu, Pierre, “La fuerza del derecho: hacia una sociología del campo jurídico” en
Pierre Bordieu y Gunther Teubner. La Fuerza del Derecho, Bogotá: Ediciones Uniandes,
2000, 190.
[380] Ibíd., 219-20.
[381] Roberto Gargarella, “Injertos y rechazos: radicalismo político y trasplantes
constitucionales en América”, Teoría y crítica del derecho constitucional, 490.
[382] Konrad Hesse, Escritos de derecho constitucional, 77.
[383]Raúl Gustavo Ferreyra, Notas sobre derecho constitucional y garantías, 129.
[384] En el año 2014, se cumplieron 10 años del fallecimiento de Germán Bidart Campos.
Retomar el valor de su obra también significa recuperar la importancia que tienen en el
análisis constitucional las tres dimensiones que sugería este autor. Manual de la
Constitución reformada (Buenos Aires: Ediar, 2006), tomo I, 3.
[385] Bidart Campos creía que los derechos de las personas son el valor y la justicia para
vivir la Constitución.
[386] He planteado una analogía a la novela de Jorge Enrique Adoum, Entre Marx y una
mujer desnuda, donde plantea una estructura narrativa según el siguiente esquema:
“narrador/autor/sin nombre”. Para mayores detalles ver el artículo de mi autoría “Entre
Marx y una Constitución desnuda”, El Telégrafo (Quito), 09 de marzo de 2015, disponible
también en edición digital en portal web: en
http://www.eltelegrafo.com.ec/noticias/justicia/1/entre-marx-y-una-constitucion-desnuda.
Consultado: 20 de noviembre de 2015.
[387] Conservando la analogía, el nombre de la novela se completa con el siguiente
subtítulo: Entre Marx y una mujer desnuda. Texto sin personajes.
[388] Esta discusión merece retomar la trascendencia del papel histórico de los jueces en la
profundización de los valores republicanos y los controles al poder político. Uno los pilares
que sustenta el origen del sistema difuso de control de la constitucionalidad es la resolución
del juez Marshall en el caso Marbury vs. Madison de 1803. En 1800, el presidente de
Estados Unidos, John Adams solicita la reelección al presidente del Tribunal Supremo,
Jonh Lay, quien la niega. Al finalizar el período de Adams, éste efectúa diferentes
designaciones de jueces entre federalistas seguidores de la Unión, entre las que se
encontraban dos nombramientos, el de Jonh Marshall como Chief Justice del Tribunal
Supremo, el cual fue secretario de Estado del presidente Adams y que estaba con licencia
de la Corte y el de William Marbury como juez de Paz.
Debido a la premura del nombramiento, el decreto no fue entregado a Marbury por el
entonces secretario de Estado John Marshall. Sobre este punto, ver Juan Vicente Sola,
Control Judicial de Constitucionalidad, (Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2001), 180-96 y
Rafael Oyarte Martínez Rafael, “La Supremacía Constitucional” en Varios Autores,
Derecho Constitucional: para fortalecer la democracia, (Quito: Tribunal Constitucional,
1999), 81-83. La credencial debía ser entregada por el Secretario de Estado, por lo que,
durante la presidencia de Thomas Jefferson, Marbury la solicita al nuevo secretario de
Estado, James Madison, el cual se niega a entregar el decreto que contenía el
nombramiento. En vista de aquello, Marbury se dirige al Tribunal Supremo, donde había
regresado Marshall, para que emita un write of mandamus, a través del cual se disponga a
Madison la entrega de la credencial apelando a la norma de rango legal Judiciary Act de
1789, que concedía la facultad de emitir ese tipo de nombramientos. El Tribunal Supremo
dirigido por Marshall estima inconstitucional la ley –Judiciary Act-; no obstante de ello,
reconoce en la sentencia el nombramiento de Marbury y su derecho de que se le entregue la
credencial, precisando que su entrega no es una potestad exclusiva y discrecional del
Presidente y del Secretario de Estado, sin embargo, también afirma que la Supreme Court
es únicamente un Tribunal de apelación de acuerdo a la Constitución de Estados Unidos, de
tal manera que, el Judiciary Act era inconstitucional al determinar la viabilidad de dirigirse
directamente al Tribunal Supremo. Cabe destacar que el pronunciamiento que se hace
sobre la competencia establecida por la Judiciary Act a la Supreme Court era
inconstitucional, pero igualmente, el Judicial Review creado no estaba previsto en el texto
constitucional. Para mayores ampliaciones en Rafael Oyarte Martínez, “La Supremacía…,
83. En el presente caso, se ha pretendido identificar diferentes posiciones. Una de ellas gira
en torno a destacar la verticalidad de Marshall, por cuanto su fallo no favoreció a un
coideario suyo mediante la aplicación del Judiciary Act, mismo que es declarado
inconstitucional en la sentencia. Por otra parte, hay la tesis de que el proceder de Marshall
fue astuto por cuanto la sentencia dejaría satisfechos a los partidarios de Jefferson al dejar
sin nombramiento a Marbury mediante la pérdida del Tribunal Supremo de una
competencia limitada, pero ganaba la potestad de controlar la constitucionalidad de las
leyes federales, lo cual no estaba prescrito en el Código Político de Estados Unidos. Así, el
Tribunal si bien debilitó una de sus potestades, se fortaleció institucionalmente al asignarse
una potestad suprema como el control de la constitucionalidad.
La doctrina producida por Marshall en el caso Marbury versus Madison se centra
principalmente en que cuando una ley se encuentra en discordancia con la Constitución, le
compete al juez lo siguiente: o se aplica la ley, en cuyo caso se inaplica la Constitución, o
bien se aplica la Constitución, lo que obliga a inaplicar la ley. Marshall se inclinó por la
segunda opción, y la tesis surgida de este caso ha querido destacar también el carácter
primigenio del Código Fundamental, por cuanto es un medio que garantiza el respeto de
los derechos, valores y principios universales del hombre, garantizados en todo texto
constitucional para limitar el posible ejercicio arbitrario en el juzgamiento y aplicación de
la ley por parte de los jueces. Para una mayor exposición del tema, está en Rubén
Hernández Valle, La Tutela de los Derechos Fundamentales, (Editorial Juricentro, 1990),
125.
[389] Ver en Holger Paúl Córdova, “Constitución sin constitucionalismo”, El Telégrafo
(Quito), 23 de febrero de 2015, disponible también en edición digital en portal web:
http://www.telegrafo.com.ec/justicia/item/constitucion-sin-constitucionalismo.html.
Consultado: 15 de septiembre de 2015.
 Capítulo X
INTERPRETACIÓN DIALÓGICA Y ARGUMENTACIÓN
DELIBERATIVA. EL DERECHO DE LA CIUDADANÍA A LA
ÚLTIMA PALABRA
10.1. ¿Quién decide lo que la Norma Suprema dice? El lugar protagónico del pueblo en
la Constitución y su interpretación

¿Por qué el desarrollo del derecho constitucional latinoamericano no ha

innovado para incluir el sentir y saberes de nuestros pueblos en la creación
de otros métodos de interpretación constitucional? ¿Cuánto ha logrado la
ciencia constitucional para desarrollar su epistemología a partir del
sentipensar de las distintas comunidades de la región?

El desafío radica en retomar el papel de la sociedad en la interpretación

constitucional, no tanto en seguir preguntándonos cómo interpretarla, sino
quién debe hacerlo. La vida de nuestros pueblos, culturas y diversidades de
lo que somos constituyen fuentes de derecho y derechos. Inventan nuevos
referentes para la concreción material de los principios y libertades
humanas, que no necesariamente son considerados por la justicia
constitucional para la construcción de nuevos paradigmas argumentativos.

Debemos suscitar rupturas epistemológicas para formular otros

argumentos en la interpretación: que provengan de la valoración y
reconocimiento de los aportes del devenir histórico de nuestros pueblos y el
pluralismo jurídico que estos han logrado construir.

Las voces de la región impugnan por crear oportunidades para pensar

una nueva ciencia constitucional, donde los principios de la interpretación y
de los derechos constitucionales puedan renovarse a partir de miradas
prácticas del acumulado cultural y vivencial de los pueblos que integran el
hemisferio.

La concreción de los derechos constitucionales debe sustentarse en

diversos modelos argumentativos que surjan desde la expansión de razones
públicas. Las pugnas que se suscitan en la sociedad por aquellos requieren
activar una intermediación de las razones que expresan los individuos,
colectivos, grupos sociales y diferentes nacionalidades que puedan estar en
conflicto. No se trata de reivindicar una razón/verdad única, sino en poner
atención a los sentidos que puedan aportar los sujetos de derechos para
encarar las limitaciones de los modelos argumentativos, los cuales no son
capaces de crear nuevas herramientas en los ámbitos de la interpretación
para posibilitar otros diálogos en los escenarios jurisdiccionales y suscitar
una deliberación entre las cortes y tribunales encargados de proteger la
Norma Máxima.

La coherencia e intensidad de la producción jurisdiccional demanda

paradigmas deliberativos con las razones múltiples que subsisten en la
comunidad. No sólo de razones propias, sino mediadas por legítimas
razones plurales.

Las razones argumentativas pueden desarrollarse desde el

reconocimiento de que nuestras sociedades son pluriculturales y
multiétnicas. Sostengo aquí que falta crear esferas públicas de discusión,
donde se suscite un intercambio fraterno e incluyente de identidades, de
culturas, de saberes, porque esto es lo que hará viable la existencia de
sociedades donde se defiendan contenidos de respeto para cada cual y de la
responsabilidad solidaria universal de uno para con el otro.

Jurgen Habermas sostiene que “el igual respeto de cada cual no

comprende al similar, sino que abarca a la persona del otro o de los otros en
su alteridad. Y ese solidario hacerse responsable del otro como uno de
nosotros se refiere al flexible ‘nosotros’ de una comunidad que se opone a
todo lo sustancial y que amplía cada vez más sus porosos límites”.[390]

De este modo, los argumentos para la interpretación constitucional

pueden comprometerse en construir una comunidad social de ciudadanos
que protejan la diferencia y la alteridad, así como también eliminen la
discriminación y la exclusión. En efecto, esa comunidad que vaya
transformando la sociedad existente debe incorporar y atender lo marginado
y al marginado en una consideración recíproca de sus derechos y sus
mecanismos de protección.

La definición de la palabra final en cortes y tribunales debe considerar

que la guarda de la Constitución no puede desconocer que su texto engloba
serias contradicciones que no pueden resolverse únicamente por métodos
técnicos, sino también desde la politicidad que expresa la colectividad y sus
relaciones micro sociales. Ergo, la argumentación interpretativa es también
el reconocimiento de una interpretación política por condensar voluntades
para ejercer la inclusión del otro en los conflictos constitucionalizados.

La pretensión argumentativa no discurre en la búsqueda de

uniformizados individuos para afirmar su propio modo de ser frente a otros
que , puesto que inclusión no significa incorporación en lo propio y
exclusión de lo ajeno, sino la convergencia de sentidos interpretativos que
permitan la realización de una comunidad donde sus límites se encuentren
abiertos para todos y justamente también para aquellos que son diferentes
para los otros y desean seguir siendo así.

El sistema constitucional sí puede encontrarse con la institucionalidad

estatal a partir de propagar una cultura dialógica que reivindique el
reconocimiento al otro. Esa cultura puede desarrollarse sobre ciertos
preceptos básicos como los siguientes: a) nadie puede ser excluido ni
tampoco disminuir los derechos de comunicación, información y
participación de otros en los asuntos públicos; b) construir oportunidades y
niveles de participación para la comunidad; c) promover libertades y
espacios para la difusión de razones y argumentos; d) suprimir y no permitir
las coacciones o formas de violencia para el desarrollo de la comunicación
y el debate público; e) la definición de mecanismos deliberativos para
motivar y argumentar las decisiones; f) la libre circulación y difusión de
convicciones y razones para el intercambio de argumentos.
10.2. La valoración intercultural y de las diversidades socio-identitarias para la
argumentación interpretativa

La adopción de una cultura dialógica e intercultural en la

argumentación se constituye desde el trato comunicativo igualitario de los
argumentos que se expresan por crear una opinión pública constitucional.

Los modelos de la interpretación argumentativa deben converger en el

lugar de la intermediación para acercarse y compartir con el otro, para
intentar entenderlo y no para buscar derrotarlo.
 Las culturas e identidades que persiguen el reconocimiento o la
protección de sus derechos deben ser asistidas con una respuesta
institucional que conciba al diálogo con los otros como la alternativa para
desterrar las prácticas intolerantes prevalecientes en la sociedad. El
gobierno de los jueces no puede reproducir visiones totalitarias o
autoritarias porque estas nunca pueden ser compatibles con la aspiración de
una Constitución viva para la comunidad, a pesar que ella tiene resortes
institucionales que responden a ese perfil.

La función de cuidar la Norma Máxima debe conformar verdaderos

ámbitos de comunicación, donde los conflictos puedan ser dirimidos
mediante el entendimiento y el compromiso de los individuos, no mediante
la imposición, la arbitrariedad, el abuso o el agravio. Esa función debe
poner en el centro del debate público distintas formas de comprensión y
respeto al otro para una argumentación discursiva y comunicativa que
reivindique relaciones dialogantes de reconocimiento incluyente hacia los
individuos y sujetos sociales.

Los jueces como guardianes de la Constitución deben impulsar su tarea

como creación y resultado de un debate abierto, igualitario y plural con la
colectividad, como bien lo advierte Habermas: “el trato igual es el trato que
se dan los desiguales que a la vez son conscientes de su copertenencia”.

La interpretación constitucional debe sustentarse en la formulación de

una identidad relacional crítica, donde la premisa de que yo soy el no otro
consiste en que me pongo en su lugar y lo distingo como un ciudadano
diferente, pero igual a mi. Por esto, la labor hermenéutica debe considerar el
análisis de los derechos y libertades desde el respeto de identidades
diferenciales o relacionales en las personas para superar la identidad del
individualismo que busca la autosuficiencia del sujeto.

Esa identidad diferencial y crítica permitiría a los jueces asumir otras

comprensiones, donde aparezca claramente establecido el principio de que
el otro ya está en mí. Conforme el pensamiento de Horacio Banega,[391]
esta forma de identidad es la que nos puede llevar a pensar el mundo de la
vida como una red de relaciones en la que todo y todos estamos y formamos
parte.
 Los constitucionalismos innovadores deben plantear métodos de
interpretación que comprendan los saberes, culturas y modos de ser de
nuestros pueblos para respetar y valorar las particularidades de los sujetos
de derechos, donde se recupere la concepción de promoción de sus
necesidades como las posibilidades de valorar y proteger a aquellos.

Es oportuno revaluar los lugares de análisis respecto al rol de los

tribunales constitucionales y el control de constitucionalidad. Ciertos
discursos hegemónicos de un positivismo jurídico mal entendido están
incidiendo en la definición de técnicas y métodos de interpretación que
desconocen las desigualdades históricas existentes.

Aquella legalidad que distorsiona los constitucionalismos pluralistas

pretende inspirar una forma lineal de entender nuestras sociedades: lo que
yo pienso, lo que yo valoro y lo que soy, es lo más importante. Los otros
que no se parecen a mi, no hacen lo que yo hago o tienen otra ideología, no
los acepto y son los que están mal y no yo.

Los nuevos diseños constitucionales deben superar aquellas teorías y

prácticas jurídicas que encierran al individuo en sí mismo y que le llevan a
pensar que sólo debe valorar lo que él cree y piensa, pues al ser dueño de
esa forma identitaria, excluye y se vuelve excluyente.

Faltan referentes múltiples para formular otras estrategias que aporten

sobre la guarda de la Constitución. Esta tarea precisa de una identidad
argumentativa que consiste en el reconocimiento del derecho de todos a
actuar de acuerdo a sus valores y proyecto de vida, unido al reconocimiento
del otro, de la pluralidad, de la diversidad, es decir, “el derecho de cada uno
de combinar, a su manera, instrumentalidad e identidad, razón y cultura”.

La presencia de una identidad argumentativa permitirá también la

edificación de una sociedad multicultural, como aquella donde se construya
la mayor cantidad posible de vidas individuadas, donde el mayor número
posible de individuos logren combinar -a decir de Touraine-, de manera
distinta cada vez, lo que los reúne (la racionalidad instrumental) y lo que los
diferencia (la vida del cuerpo y el espíritu, el proyecto y el recuerdo).
 Alain Touraine cree que la relación del individuo con los próximos está
dada no por la relación de pertenencia a una misma cultura o una misma
sociedad, sino por el esfuerzo común por constituirse como sujetos, esto es,
actores sociales. Sin este reconocimiento del otro, el paso del sujeto al actor
social sería imposible, pero esta comprensión de los distintos instaura,
también, una relación que no es de tipo profesional o económico y que se
distingue, además, de la relación de pertenencia a la misma comunidad
cultural.

Lo que así se forma es una contrasociedad -la raíz de una sociedad

política- que ya no será una comunidad de ciudadanos, sino una asociación
voluntaria de actores sociales resistentes a todas las lógicas impersonales de
poder. Como sostiene este autor:
Es una relación de amistad que respeta la distancia al mismo tiempo que genera la
comunicación, no implica la connivencia que supone la pertenencia sino que
exige respeto, y consiste en considerar al Otro como igual a uno mismo, sin
inscribirse en un conjunto englobador de uno y otro”[392].

Las relaciones entre individuos se suscita como un intento por

constituirse en sujetos, y el sujeto, para Touraine, es voluntad, resistencia y
lucha, y no experiencia inmediata de sí. Igualmente, el sujeto es una acción
colectiva, un trabajo, una liberación y no una experiencia individual. Es un
proyecto histórico que pretende la construcción de un espacio, a la vez
social, político y moral de producción de la experiencia personal y
colectiva.

El sujeto es un actor, es aquel capaz de cambiar su medio, “el actor-

sujeto debe tener la última palabra contra todas las formas de garante
metasocial del orden social”. De esta manera, los constitucionalismos
renovadores pueden instaurar herramientas políticas que permitan a los
sujetos llegar a ser actores sociales que aporten con sus saberes y sentidos a
la interpretación constitucional.

Las nuevas formas hermenéuticas necesitan de procesos de

intermediación y comprensión de las relaciones, como formas de
construcción deliberativa, que se asientan sobre el reconocimiento de los
derechos fundamentales que limitan todo poder político y social; y, sobre la
solidaridad que permite a cada individuo afirmarse como sujeto social
portador de un proceso de discusión e interpretación de los contenidos
constitucionales.

Inducir en los comunes la idea de llegar a ser sujetos que impulsen

procesos de comprensión constitucional, a partir de sus saberes y culturas,
es fomentar la transformación de los aparatos ideológicos que desconocen
las tradiciones, costumbres, identidades y riquezas de nuestros pueblos para
el desarrollo de teorías interpretativas que han posicionado ciertas formas
de exclusión hacia aquellos elementos.

La participación constitucional por el debate de los sentidos que más se

adaptan a los modos de vida de nuestros pueblos y nacionalidades es un
proceso de invocación del sujeto a sí mismo, con la finalidad de ser parte de
la interpretación constitucional y de ser parte de las orientaciones
discursivas en la definición de sus problemas para intervenir en las
decisiones iusfundamentales.

Buscar la Constitución en los problemas concretos es la búsqueda del

sujeto común en aquellos que son distintos y diferentes y que necesitan
expresar sus discursos. Estas búsquedas permitirán sus encuentros para, así,
entender la sociedad como la exploración que hacen los sujetos sociales por
definir sus objetivos compartidos desde el pacto fundacional de la Norma
Suprema.

Si logramos definir el texto como la expresión popular que involucra,

tanto en los diversos y distantes, como en un nosotros, el campo central
para la definición de la última palabra, es una apuesta no solamente desde la
interacción con otros, es también la relación con nosotros mismos, siendo
esta la que conduce radicalmente al emprendimiento por la comprensión de
los que no están presentes: los excluidos, olvidados, ausentes, perdidos,
ignorados, vencidos.

Si dejamos de esperar que la vigencia constitucional se perfile en el

quehacer de los jueces, y la asumimos desde las relaciones más simples,
veremos que ahí cobrará mayor nitidez la existencia de una interpretación
que se presente como dialógica, tanto con nosotros como con el resto de
individuos. El concepto de living constitution toma fuerza desde las
rupturas y continuidades por construir un nos/otros y nos/otras desde las
acciones concretas de interpretación pública popular.

Es ineludible la realización de múltiples esfuerzos para extender el uso

público de la palabra y, por consiguiente, de la razón práctica a todos los
problemas que atañen la ordenación deliberativa de la sociedad.[393]

La exégesis constitucional debe adoptar técnicas de mediación,

conciliación y negociación social para la existencia de condiciones de
comunicación dialógica en la sociedad política y en la sociedad civil.

La proyección de una constitución social-participativa requiere de

institucionalizar la política deliberativa en la interpretación iusfundamental
para pensar otras relaciones entre el Estado y la sociedad civil. Es oportuno
tomar una idea de Habermas que podría relacionarse al respecto:
El desarrollo y la consolidación de una política deliberativa, la teoría del discurso
los hace depender, no de una ciudadanía colectivamente capaz de acción, sino de
la institucionalización de los correspondientes procedimientos y presupuestos
comunicativos, así como de la intención de deliberaciones institucionalizadas con
opiniones públicas desarrolladas informalmente.[394]

Así, los marcos interpretativos constitucionales pueden aportar en la

institucionalización y la delimitación social de una política deliberativa,
para lo cual debe mantener su proverbial compromiso de propender a la
generación de debates públicos hacia la formación de una esfera pública
democrática, osea, la discusión crítica y abierta de asuntos de interés
general y común para la justicia constitucional.

Al ser la Norma Suprema el vínculo de expresión y acumulación de la

voluntad de los ciudadanos, su recuperación institucional es ofrecer a los
jueces de mayores argumentos, donde los pueblos y colectivos puedan
pronunciarse mediante espacios de diálogo entre los servidores públicos y
los comunes.
10.3. Críticas a los métodos y técnicas interpretativas. Hacía una teoría de la
interpretación dialógica latinoamericana

La teoría interpretativa ha priorizado la utilización de herramientas

técnico-jurídicas que han reducido la comprensión social para leer las
experiencias de controversia iusfundamental como posibilidades de decidir
mediante la palabra sobre cómo puede llegar la Ley Máxima a los comunes.

La interpretación constitucional debe apoyarse sobre categorías que

efectúen el reconocimiento de la diversidad, esto es, el rechazo a toda
homogeneización y a las formas sociales que desprecien la diferencia.

Es indispensable pensar otros métodos y técnicas de interpretación para

considerar las condiciones de vida de los individuos y pueblos, con el fin de
apreciarlas desde los intereses constitucionales.

Ciertos métodos y técnicas pueden agudizar la fragmentación y

dispersión social, al consolidar pretensiones hegemónicas y lógicas
mayoritarias excluyentes en la comprensión y el uso de los contenidos
constitucionales.

Quisiera emplear las categorías formuladas por Etienne Wenger, sobre

la Teoría Social del Aprendizaje, para adaptarlas y reformularlas a una
noción de teoría de la interpretación dialógica. La aplicación de esta Teoría
nos obligaría a replantear el quehacer interpretativo desde la aceptación de
la existencia de comunidades en práctica. Para Wenger, todo individuo
pertenece y desarrolla su vida en comunidades de práctica que se
encuentran en todas partes, entre éstas tenemos el hogar, el trabajo, la
escuela y otros lugares; por tanto, todos los ámbitos del accionar humano
representan estas comunidades. En efecto, pertenecemos a varias
comunidades en práctica en cualquier momento dado.[395]

La teoría de la interpretación dialógica que sugiero -extrayendo las

categorías de Wenger y replanteando sus contenidos-, estaría integrada por
cuatro tipos de momentos de precomprensión constitucional:

1)La comprensión constitucional de la estructura social. Este proceso

pondría énfasis en las instituciones, las normas y las reglas, pero también
piensa en las estructuras explicativas subyacentes que dilucidan las pautas
sociales, y tienden a ver la acción como una simple realización de estas
estructuras en unas circunstancias específicas.
 2) La comprensión constitucional de la experiencia situada se refiere a
un momento para analizar, en un diálogo intercultural, la dinámica de la
experiencia cotidiana, la improvisación, la coordinación y la composición
de la interacción, donde destacan la agencia y las intenciones, ósea,
fundamentalmente, aborda las relaciones interactivas de las personas con su
entorno. Asimismo, se ubica en la experiencia y en la construcción local de
los conflictos sobre derechos y las particularidades de cada experiencia.

3) La comprensión constitucional de las prácticas sociales implicaría el

momento de análisis dialógico de la producción y reproducción sobre las
maneras concretas de participar en el mundo. Son las que tratan la actividad
cotidiana y los escenarios de la vida real, pero, resaltando los sistemas
sociales de recursos compartidos a través de los cuales los grupos organizan
y coordinan sus actividades, sus relaciones mutuas y sus dimensiones para
las diferencias constitucionales.

4) La comprensión constitucional de las identidades se refiere a pensar

la interpretación cultural de individuos y grupos sociales, para indagar las
categorías sociales y relacionarlas con cuestiones como sexo, clase, etnia,
edad y otras formas de categorización, asociación y diferenciación hacia un
intento por comprender la relación de la persona y sus conflictos, como
resultado de relaciones complejas de recíproca constitución entre individuos
y grupos para la adjudicación de principios, reglas y valores
constitucionales desde las representaciones e intereses de identidades.
10.4. La interpretación promotora de los principios y valores de nuestras culturas y
pueblos

Ernst Bloch manifiesta la necesidad de impulsar una “justicia desde

abajo”,[396] la cual debe ser propulsada y exigida por movimientos sociales
que con diversos grados de espontaneidad y en circunstancias disímiles,
expresen, de forma permanente, sus demandas de libertad, de igualdad, de
respeto por la dignidad, mediante formas diversas de resistencia,
desobediencia y disenso, con la firme voluntad de transformar aquello que
oprime y aliena.

Entre los elementos de esta interpretación emergente, podemos señalar

como su primer elemento: la exigencia de un reconocimiento de la dignidad
humana[397] como valor universal. El siguiente elemento es el de la
consideración de las necesidades, no solo como cuestión económica, sino
también moral, esto supone el entender a la dignidad humana como
necesidad, pero, principalmente, como el principio que justifica, ordena y
da sentido al universo de las necesidades. El tercero, reside en el rescate de
la subjetividad como una fuerza liminar de la conducta, que nos permita
reconocer la prioridad de la subjetividad moral con respecto a las formas
opresivas de eticidad y que implica otro modo de reversión espontánea de
las formas de un discurso opresor.

Este tipo de interpretación constitucional debe señalar los límites de la

lucha contra toda forma de lo arbitrario, contra todas las prácticas negativas
de la eticidad en una sociedad integrada estructuralmente sobre la injusticia
social.[398]

El cuarto es la solidaridad, por tanto, no se puede concebir la

realización de mi dignidad si no está considerada la dignidad de los demás
en esa realización. La consecución de mi dignidad, como ser humano, es
también la consecución de la dignidad del otro como ser humano que
requiere de los mismos derechos, garantías y oportunidades para
desarrollarse, así como también estará provisto de sus propios intereses que
deben ser, asimismo, reconocidos. En efecto, el ejercicio de la dignidad por
parte de un individuo no puede ser en detrimento de la dignidad de otros,
sino en condiciones de solidaridad, equidad y justicia.

El último componente de la interpretación para buscar una

argumentación racional es el intercambio de pensamientos que contribuyan
a entender que el estado de los derechos humanos está en emergencia y las
respuestas deben ser para actuar sobre la realidad de las comunidades.

Estos ejes para pensar este tipo de hermenéutica pueden contrarrestar y

deben enfrentar la presencia bien arraigada de una ‘exclusión racional’
prevaleciente en la sociedad. De allí que, los nuevos procesos
interpretativos deben resignificar sus orientaciones y fines para la
formulación de entendimientos más actualizados de los proyectos de vida
que rescaten la dignidad humana.
 Si los textos supremos constitucionalizan la moral para la resolución de
los conflictos, es oportuno debatir la moral como una praxis hermenéutica y
cómo puede aportar para construir mejores razones para construir una
comunidad de iguales en derechos y libertades. Una interpretación de la
emergencia de nuestras sociedades podría considerar lo expresado por Roig:
Las morales emergentes son un pensar y un obrar, dado en la misma praxis social,
expresado espontáneamente y sin pretensiones teóricas por sectores de población
femenina, campesina, indígena, negra, mestiza, proletariado industrial, sectores
de los suburbios, clases medias empobrecidas, niños arrojados a la calle y la
masa, en nuestros días creciente, de desocupados y parados, abandonados a las
medidas derivadas de un sistema que ha hecho opción entre riqueza financiera y
vida humana, desconociendo que la verdadera riqueza es precisamente la vida
humana y, por cierto, la vida humana realizada dignamente.[399]

Las cortes y tribunales constitucionales deben discutir los argumentos

sobre cómo construyen su razonamiento práctico en torno a los valores y
principios constitucionalizados. La socialización de aquellos es lo que
permitirá a los comunes opinar para ratificarlos o redireccionarlos, como
una forma de reformular sus necesidades, reelaborar las propuestas políticas
concretas y redefinir sus mecanismos de control social hacia ellos para la
realización efectiva de los principios constitucionales.

Al ser la moral emergente una búsqueda perpetua por la dignidad

humana, como necesidad primera, busca introducir en el universo de las
necesidades del individuo su principio ordenador, así como su criterio
evaluador. El quehacer de la interpretación puede crear rupturas a las
totalidades opresivas para hacer posible la Constitución en acción. La labor
de la jurisdicción constitucional debe contribuir a la reflexión de las
sociedades de la región, para pensar sus realidades socio-históricas
concretas, hacia ofrecer respuestas creadoras en y desde la transformación
del derecho.

Los jueces constitucionales no pueden desconocer que el pluralismo

jurídico y sus aportes son fundamentales para los procesos sujetos a su
conocimiento. Por ello, sus operaciones interpretativas deben incorporar
discursos-prácticas que reflejen esos otros saberes para complementarlos
con los provenientes del derecho estatal y su positivismo jurídico.
 Estos procesos deben ser amplios intercambios de proyección con
visiones interculturales y dinámicas para asimilar las experiencias de las
comunidades sociales y, acercarse así, a sus identidades y representaciones
para entender su valor jurídico. Dicha comprensión no solamente que da
forma a lo que hacemos, sino que también conforma quiénes somos y cómo
interpretamos lo que hacemos.

La interpretación dialógica estaría conformada por los siguientes

componentes: a) la búsqueda del sentido, que expresa la comprensión
constitucional como experiencia, por cuanto es la capacidad individual y
colectiva de experimentar la sociedad a partir de una cultura constitucional
viva; b) la práctica, que concibe a la intermediación de principios, valores y
reglas como normas para el hacer social y se referiría a una correspondencia
con los problemas de ese hacer social; c) la comunidad, que entiende al
hecho argumentativo e interpretador como afiliación, es decir, un
involucramiento de ella en la decisión que fundamenta ese hecho; y, d) las
identidades y representaciones de los pueblos como valores jurídicos, que
proyectan aquel hecho como un devenir, osea, el cambio que suscita la
adaptación constitucional en quienes somos y de qué manera la jurisdicción
puede leer las historias y las vidas al interior de las comunidades.

El individuo es un productor de significados, esto quiere decir que

posee la capacidad de <poseer> significados, posesión que define tanto sus
condiciones de participación social como sus relaciones de poder.

Todo lo que hace y dice la persona hará referencia a lo que haya hecho
o dicho en el pasado, y aún así vuelve a producir una nueva situación, una
nueva impresión, una nueva experiencia. Como advierte Wenger:
“producimos significados que amplían, desvían, ignoran, reinterpretan,
modifican o confirman –en una palabra, que vuelven a negociar- la historia
de significados de la que forman parte. En este sentido, vivir es un proceso
constante de negociación de significado”.

Toda participación humana en el mundo es, en definitiva, un proceso de

negociación de significado. Ese proceso comprende el empleo del lenguaje,
supone el alcanzar un acuerdo entre dos o más personas, promueve una
interacción continua, facilita un logro gradual y se convierte también en un
proceso de decisiones compartidas. Entonces, el hecho de coexistir en el
mundo no significa la formación de significados independientes de ese
mundo o que este nos imponga los significados. La negociación de
significados es un proceso productivo, cuyo resultado es el cambio
constante de las situaciones a las que dota de un sentido e influye en todos
los participantes. Es un proceso que supone, al mismo tiempo,
interpretación y acción.

Deconstruir la interpretación constitucional supone articular otras

relaciones conceptuales y prácticas entre contexto, fines, objeto y sujeto
para un encuentro con los conjuntos sociales reconocibles. Ricardo
Rabinovich se refiere a estos como los que amparan la autodeterminación
de los conjuntos humanos individualizados (pueblos), el ambiente, la
identidad cultural de las minorías étnicas o religiosas, las prerrogativas de
los “consumidores”.[400] Es decir, los derechos tienen dimensiones por
cuanto estarían dentro de la solidaridad y de los conjuntos humanos, ya que
en estos se encuentra el progreso social y, por ende, mejorar la calidad de
vida de los pueblos.
10.5. La constitucionalización del derecho administrativo

La tradición administrativa del Estado se circunscribía al

reconocimiento de los derechos, en función de que su protección conste en
la ley, los actos administrativos y, ocasionalmente, las decisiones judiciales.
Incluso, eran las formas y medios legales los que permitían los derechos:
siempre que definan atribuciones puntuales a funcionarios administrativos y
judiciales al respecto.

La mayor preponderancia de los derechos y sus efectos

constitucionalizadores en las nuevas cartas supremas es lo que redefine esa
tradición administrativa y las maneras de interpretación y comprensión del
derecho ordinario.

El surgimiento de lo público adquiere una reorientación importante: no

es solamente lo estatal, tampoco se reduce a lo gubernamental, ni se centra
en lo administrativo. Comprende todos aquellos aspectos que involucra o en
los que interviene la colectividad, y, básicamente, se referiría a las
cuestiones de interés común. La importancia de las políticas, programas,
recursos o servicios relativos a la gestión pública permiten la consecución
de los derechos, y las regulaciones normativas no pueden orientarse por las
cláusulas ortodoxas del papel administrativo del Estado.

La Constitución actual incluye algunos elementos que complementan

las concepciones del derecho administrativo y su engranaje en el Estado.
Todos los ámbitos jurídicos poseen repercusiones para los derechos
ciudadanos; frente a ello, la teoría y la práctica del derecho administrativo
requiere otras estructuras para su funcionamiento hacia la comprensión de
los valores, principios y directrices constitucionales.

Los actos y procedimientos administrativos articulan o disminuyen el

valor normativo de la Constitución. La discrecionalidad del operador
administrativo y las reglas que utiliza permanecerían como la medida de los
derechos, si no existirían principios y garantías que conviertan al derecho
constitucional en la medida del derecho administrativo.

Uno de los instrumentos que podrían hacer dable ese propósito es el

control social. Hay que advertir que no se trata de reemplazar el control
administrativo por el control social, sino que la visión constitucional
pretende desarrollar puntos de encuentro entre dos tipos de controles
públicos: el horizontal y el vertical.

El control administrativo o vertical es el que ejercen los diferentes

organismos estatales para la gestión pública; mientras que, el control social
u horizontal es el que ejercen los colectivos, organizaciones sociales o la
ciudadanía en general –de forma individual o grupal- para vigilar las
políticas, recursos, gestión y asuntos de interés público.

Bajo esa perspectiva, si el control administrativo se refiere al control de

los actos de la institucionalidad estatal y sus recursos, el control social
pretendería ratificar los alcances del control administrativo, pero con la
intervención de la ciudadanía hacia los asuntos públicos.

La Constitución del Ecuador incorpora varias innovaciones orientadas a

fortalecer y promover el control social en las siguientes dimensiones: 1)
derecho fundamental; 2) garantía para las políticas y servicios públicos; 3)
principio para la gestión pública y la organización del poder; 4) Función del
Estado; 4) elemento articulador del Sistema Nacional Descentralizado de
Planificación Participativa; 5) parte constitutiva del régimen de
competencias; y, 6) responsabilidad de los ciudadanos.

Si bien ciertas leyes nuevas como la de Participación Ciudadana

(LOPC), Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y
Descentralización (COOTAD), Código de Planificación y Finanzas
Públicas, entre otras leyes, contienen normas relativas al control y
participación social. Sin embargo, las leyes orgánicas que regulan la mayor
parte de las entidades de la Función de Transparencia y Control Social
cuentan con escasos mecanismos específicos o especiales para que sus
procedimientos puedan sustantivar el cumplimiento de las disposiciones
constitucionales en materia de control social (Ley Orgánica de la
Defensoría del Pueblo, Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado,
Leyes de las Superintendencias existentes antes de 2008, Ley Orgánica de
Transparencia y Acceso a la Información Pública).

Una primera observación podría indicar que con la LOPC ya sería

suficiente y que, bajo esa lógica, el resto de las leyes ya no necesitarían
incluir los mecanismos para el ejercicio de control social. No obstante ello,
la referida Ley trata sobre las acciones que pueden ser impulsadas desde la
sociedad civil, pero no se refiere a los mecanismos institucionales
necesarios o que deberían adoptar las entidades públicas para complementar
el control social y administrativo.[401]

La constitucionalización del derecho administrativo es un proceso débil

e incompleto en Ecuador. Requiere desarrollar metodologías y mecanismos
institucionales que viabilicen el control social en el funcionamiento de las
instituciones estatales.

Por otra parte, hace falta contar con instancias que profundicen la
exigibilidad y justiciabilidad de derechos desde la intervención ciudadana
en los procesos administrativos. Conviene que los ámbitos administrativos
y sus actos incluyan medios para que la interpretación y aplicación del
derecho administrativo puede constitucionalizarse a partir de otros criterios
y valoraciones constitucionales para no quedar atrapados en los criterios
positivistas y sus lógicas rígidas.
 También es indispensable contar con instrumentos para que la sociedad
pueda generar acciones de control social que se conviertan en contrapesos y
balances para el control administrativo que ejercen los entes públicos.

Concordante con eso, es imperativo actualizar y reformar varias leyes

que responden a concepciones del derecho administrativo de la
Constitución de 1998, incluso hasta antes de esta. Mientras eso no ocurra, el
poder popular se convierte en una construcción ficticia que depende del
Estado y sus instituciones para alcanzar sus derechos; cuando la idea
emancipatoria del texto constitucional era convertir al pueblo en el primer y
máximo fiscalizador de los asuntos de interés público, más todavía, para
que la institucionalidad estatal responda a una mayor radicalización de los
derechos fundamentales de las personas y pueblos.
10.6. La constitucionalización del derecho penal

Leo una noticia en el diario al iniciar diciembre. La información señala

que en los 63 centros de privación de libertad del país están recluidas
25.427 personas, de las cuales ya tienen sentencia ejecutoriada 12.194,
número que podría aumentar conforme sigan evacuándose los procesos. La
información citada se basa en un informe del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, con fecha de corte 19 de octubre de 2014.

Parecería que en los imaginarios de la sociedad, los operadores de

justicia y de ciertos medios de comunicación se ha logrado posicionar la
idea de que la prisión y el encierro humano son las formas más adecuadas
de solucionar los conflictos sociales graves, y que mientras más personas
vivan bajo esta situación, los problemas disminuirán conforme aumente la
población carcelaria.

Ese discurso punitivista llegó a su máximo esplendor con la aprobación

del Código Orgánico Integral Penal (COIP), cuya matriz ideológica no
considera que el derecho penal tiene que ser mínimo y establece las
disposiciones necesarias para expandir al máximo el poder punitivo.

Ese poder empieza constituyéndose por definir y establecer delitos a

determinados comportamientos como una respuesta al daño de la
delincuencia común, pero, ignora que también el Estado puede ocasionar
igual o peor afectación a los individuos, por cuanto configuraría un sistema
penal que puede ser capaz de violar sistemáticamente los derechos
fundamentales. Según esa perspectiva, mi propuesta central es impulsar
reformas urgentes al COIP que nos permitan, como sociedad, recuperar la
oportunidad de sostener un diálogo intercultural para encontrar un esquema
con soluciones de conflictos menos represivos y más reparadores hacia un
modelo garantista constitucional: donde la justicia penal se convierta en un
instrumento para maximizar el deber del Estado en la protección de
derechos con respuestas más humanas y menos violentas.

Los fenómenos sobre la descomposición de los fundamentos del

derecho penal se manifiestan por las distancias cada vez más amplias entre
el modelo normativo de garantías y el andamiaje operativo de los
mecanismos punitivos, problemas que son profundamente explicados en la
obra Derecho y razón. Teoría del garantismo penal de Luigi Ferrajoli, que al
explicar los principios de necesidad y de humanidad de las penas y
preguntarse ¿cuándo y cómo castigar?, propone la utilidad del derecho
penal mínimo para cumplir con los dos fines del derecho penal: la
prevención de los delitos y la prevención de las penas informales.

Proponer cambios en el COIP es pensar que otra sociedad y otro

derecho penal sí pueden ser viables, en tanto y cuanto asumamos su
verdadera constitucionalización, es decir, incorporar los cambios necesarios
para que este tipo de normas se sustenten en un proyecto institucional y
normativo que profundice los derechos humanos, y piense en el derecho
como la protección para los más débiles.

La norma penal tiene como aspiración también reducir y combatir una

doble violencia. En términos de L. Ferrajoli, “razón de la fuerza es el delito.
Razón de la fuerza es la venganza. En ambos casos se da un conflicto
violento resuelto mediante la fuerza: mediante la fuerza del reo en el primer
caso, mediante la de la parte ofendida en el segundo”. Como se puede
identificar, en ambos casos hay expresiones de fuerza arbitraria e
incontrolada, pero la respuesta de la ley penal tampoco puede ser de índole
desproporcionada, desenfrenada y, en algunos casos, apuntar contra los
inocentes o débiles. Ferrajoli afirma lo siguiente:
 Pretendo decir que la pena no sirve solo para prevenir los injustos delitos, sino
también los castigos injustos; que no se amenaza con ella y se la impone sólo ne
peccetur, sino también ne punietur; que no tutela solo a la persona ofendida por el
delito, sino también al delincuente frente a las reacciones informales, públicas o
privadas. En esta perspectiva la pena mínima (…) no solo es un medio, sino que
es ella misma un fin: el fin de la minimización de la reacción violenta al delito. Y
a diferencia de la prevención de los delitos, este fin es también idóneo para
indicar, en razón de su homogeneidad con el medio, el límite máximo de la pena
por encima del cual no se justifica el que sustituya a las penas informales.[402]

Construir otro tipo de derecho penal implica incorporar otras categorías,

como las propuestas por Ramiro Ávila:
1. Integral: debe verse como un sistema holístico y se debe regular tanto el
derecho sustantivo, adjetivo como ejecutivo penal. 2. Interdisciplinario: el
modelo debe ser integrado entre las ciencias, no se debe separar la dogmática, de
la criminología (ciencias sociales y políticas) y del análisis multicultural; por
tanto, debe ser interdisciplinario. 3. Reparador: el derecho penal debe ser
coherente con el programa constitucional y del derecho internacional de los
derechos humanos, en este sentido debe ser un proceso penal mínimo y
restaurador, que no debe perder de vista la abolición de la privación de libertad
como forma de abordar un conflicto social y para ello no debe descansar en
denunciar su inutilidad social y su potencial destructor de vidas humanas. 4.
Intercultural: el derecho penal debe nutrirse e inspirarse, por el principio de
interculturalidad, en el derecho y las prácticas indígenas.[403]

Reformar el Código Orgánico Integral Penal debe ser la posibilidad

para que pensemos en un derecho penal que no se caracterice únicamente
por la segregación, exclusión, padecimiento, violencia y eliminación de
aquellos que han cometido delitos, sino por la búsqueda de mecanismos y
alternativas restauradoras que incluso pueden estar por fuera del sistema
penal estatal como la justicia indígena, la cual no está exenta de abusos y
hasta vulneraciones a los derechos humanos.

Pero, como sugiere Ramiro Ávila, “en ella encontramos una autoridad
basada en el respeto, la sabiduría y la experiencia, el procedimiento es
completamente oral, es conciliatorio y se basa en la escucha activa; las
partes en conflicto, incluido el juzgador, son parte de la comunidad; el
tiempo es circular y la sanción pretende purificar, respetar los ciclos de la
vida y la paz”.[404]

El ordenamiento constitucional presenta una filosofía jurídica y política

que en el derecho penal debe servir para poner las reglas necesarias que lo
orienten como un medio preventivo en dos direcciones: la primera,
prevención de los delitos; y, la segunda, hacia las penas arbitrarias o el
excesivo afán de criminalizar las distintas conductas sociales. En efecto,
porque si se trata de proteger derechos, estos deben contar con los límites y
garantías necesarios para que así como deben lesionarse con los delitos,
tampoco pueden resultar afectados por las sanciones o la maximización del
poder punitivo.

Se trata, por tanto, de preservar la inmunidad de las personas contra los

abusos de los actos irregulares y de los castigos, la defensa de los débiles
con condiciones de igualdad para todos, la dignidad de los imputados y la
garantía de su libertad por intermedio del reconocimiento a su verdad.

Quito, 24 de diciembre de 2015.

 
[390] Jurgen Habermas, La inclusión del otro. Estudios de Teoría Política (Madrid: Paidós,
1999), 23.
[391] Horacio Banega, “La cuestión del otro”, en Elisa Carrió y Diana Mafia, comps.,
Búsquedas de Sentido para una nueva política, (Buenos Aires: Paidós / Hannah Arendt
Instituto de Formación Cultural y Política, 2005), 129-5.
[392] Alain Touraine, ¿Podremos vivir juntos?,(México: Fondo de Cultura Económica,
2000), 85-8.
[393] Tomó ciertas consideraciones sobre la política deliberativa expresada por Juan Carlos
Velasco Arroyo en “Orientar la Acción. La significación política de la obra de Habermas”
en Introducción de Jurgen Habermas, La inclusión del otro. Estudios de Teoría Política, 11.
[394] Jurgen Habermas, Facticidad y Validez, (Madrid: Trotta, 1998), 374.
[395]Etienne Wenger, Comunidades de práctica. Aprendizaje, significado e identidad
(Buenos Aires: Paidós, 2001), 22 y ss.
[396] Cit. por Javier Muguerza, “¿Una nueva aventura del barón de Münchhausen?”, en
Ética comunicativa y democracia, Barcelona, Ed. Crítica, 1991, 132-163.
[397] Retomando la definición de Humberto Nogueira Alcalá: “la dignidad de la persona
humana es el valor básico que fundamenta los derechos humanos, ya que su afirmación no
solo constituye una garantía, de tipo negativo, sino que debe también afirmar positivamente
a través de los derechos el pleno desarrollo de cada ser humano y de todos los seres
humanos. La dignidad de la persona es el valor jurídico supremo, siendo independiente de
la edad, capacidad intelectual o estado de conciencia. La dignidad de la persona es un
elemento de la naturaleza del ser humano, corresponde a todos por igual[…]. La dignidad
de la persona emana de su naturaleza de ser moral, de ser libre y racional, por ser siempre
sujeto de derecho y nunca instrumento o medio para un fin[…]. La persona nunca puede
ser instrumento, sino que por su dignidad reclama un respeto de ser siempre sujeto y no
objeto, por ser siempre fin en sí mismo, lo que llama al reconocimiento de su personalidad
jurídica y todo lo que necesita para vivir dignamente ” en “La Constitución ecuatoriana y
los derechos económicos, sociales y culturales”, Pablo Pérez Tremps, coord., Los Derechos
Fundamentales, (Quito: Tribunal Constitucional / Universidad Carlos III de Madrid /
Comisión Europea / Corporación Editora Nacional, 2004), 97-8.
La dignidad de la persona es la que se le debe a la persona en su calidad de tal, lo que es
conveniente a la naturaleza humana como ser personal, el respeto a la dignidad es también
uno de los requerimientos cardinales de un Estado Social y Democrático de Derecho. El
propio Nogueira Alcalá ha señalado que la dignidad de la persona no es posible definirla
totalmente, lo que si cabe es apreciar en cada realidad específica si se da o no su
vulneración, la cual se presenta cada vez que perturbamos, amenazamos o privamos de sus
derechos esenciales a la persona, “cada vez que la denigramos o humillamos, cada vez que
la discriminamos, cada vez que ponemos obstáculos para su plena realización, cada vez
que se la utiliza como un medio o instrumento para otros fines diferentes del bien común”,
ibíd., 98.
[398] Arturo Andrés Roig, “Las morales de nuestro tiempo y las necesidades a partir de la
lección de Pico della Mirándola y Fernán Pérez de Oliva”, conferencia leída en la
Universidad Nacional del Comahue, Facultad de Humanidades, marzo de 1997, 13 cit. en
Arturo Andrés Roig, Ética del poder y moralidad de la protesta. La moral latinoamericana
de la emergencia, (Quito: Corporación Editora Nacional / Universidad Andina Simón
Bolívar / Colección Temas, 2002).
[399] Arturo Andrés Roig, “La ‘dignidad humana’ y la ‘moral de la emergencia’ en
América Latina” en Ética do discurso e Filosofía da Libertacao. Modelos complementares,
Antonio Sidekun, organizador, Sao Leopoldo (Brasil), Ed. Unisinos, 1994, 171-186; del
mismo autor, ver el trabajo “Naturaleza, corporeidad, liberación”, en Ética, discurso,
conflictividad. Homenaje a Ricardo Maliandi, Río Cuarto, Universidad Nacional de Río
Cuarto, 1995, 79-90.
[400] Ricardo Rabinovich-Berkman R., ¿Cómo se hicieron los derechos humanos? Un
viaje por la historia de los principales derechos de las personas, Volumen I: Los derechos
existenciales, (Buenos Aires: Didot, 2013), 84.
[401] Un avance en temas de control social ha sido la aprobación del Plan Nacional de
Transparencia y Lucha contra la Corrupción, aprobado en el año 2013 por las entidades que
integran la Función de Transparencia y Control Social. Este Plan contiene varios
mecanismos y herramientas que permitirían a varias instituciones de control administrativo
adoptar metodologías e instrumentos que permitan desarrollar el control social y, en esa
perspectiva, que el resto de las entidades públicas puedan incorporar esos contenidos para
convertirlos en una política pública de control social en el Estado ecuatoriano. Empero, ese
Plan debe estar acompañado de un gran acuerdo nacional que posibilite la inclusión de los
más amplios y diversos sectores sociales que, incluso, acompañen su implementación.
[402]Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, (Madrid: Trotta, 9a.
Edición, 2009), 332.
[403] Ramiro Ávila Santamaría, La (in)justicia penal en la democracia constitucional de
derechos. Una mirada desde el garantismo penal, (Quito: UASB / Ediciones Legales
EDLE, 2013) 272-3.
[404]Ibid., 283.
 BIBLIOGRAFÍA
Ackerman, Bruce. La Constitución viviente. Madrid: Marcial Pons, 2011.

Alarcón, Pablo. La ordinarización de la Acción de Protección. Quito:

Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador / Corporación Editora
Nacional, 2013.

Albanese, Susana. “Evaluación y fortalecimiento del sistema americano de

derechos humanos” Revista argentina de derecho constitucional, No. 4
(Año II de 2001): 3-33.

Aldao, Martín. “Racionalidad, derecho y democracia”. En Laura Clérico y

Jan Sieckmann, editores, La teoría del derecho de Hans Kelsen, Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 2011.

“El principio de proporcionalidad y la legitimidad del derecho

internacional de derechos humanos (DIDH) en términos de democracia
deliberativa”, en Griselda Capaldo, Jan Sieckmann, Laura Clérico,
directores, Internacionalización del derecho constitucional,
constitucionalización del derecho internacional, Buenos Aires:
editorial Universitaria de Buenos Aires, 2012.

Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de

Estudios Políticos y Constitucionales, 2001.

Teoría de la argumentación jurídica, Madrid: Centro de Estudios

Políticos y Constitucionales, 2012.

“Derecho y moral. Reflexiones sobre el punto de partida de la

interpretación constitucional”. En Eduardo Ferrer Mac-Gregor,
Interpretación constitucional. México D.F.: Porrúa / Universidad
Nacional Autónoma de México, 2005.

Aguiar De Luque, Luis. “Control de normas en el modelo europeo de

justicia constitucional”. En Luis López Guerra, coordinador, La Justicia
Constitucional en la Actualidad. Quito: Universidad Carlos III de Madrid /
Tribunal Constitucional / Corporación Editora Nacional, 2002.
Arlt, Roberto. Siete Locos. Buenos Aires: Losada, 1958.

Aragón Reyes, Manuel. “La Constitución como paradigma”, en Miguel

Carbonell, Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos. Madrid:
Trotta, 2007.

Atienza, Manuel y Lozada, Alí. Cómo analizar una argumentación jurídica,

Quito: Cevallos editor, 2009.

Atienza, Manuel. “Diez consejos para argumentar bien o decálogo del buen
argumentador” publicado en Doxa, año 2006 Nº 29, en la dirección
http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/014727521701475
73089079/032017.pdf?incr=1. Consulta: 15 de febrero de 2015.

Curso de argumentación jurídica, Madrid: Trotta, 2013.

El derecho como argumentación, Barcelona: Ariel, 2006.

Ávila Santamaría, Ramiro. El neoconstitucionalismo transformador. El

estado y el derecho en la Constitución de 2008. Quito: Abya-Yala /
Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador, 2011.

Los derechos y sus garantías. Ensayos críticos. Quito: Corte

Constitucional del Ecuador, 2012.

La (in)justicia penal en la democracia constitucional de derechos. Una

mirada desde el garantismo penal. Quito: Universidad Andina Simón
Bolívar, Sede Ecuador / Ediciones Legales EDLE, 2013.

Ávila Santamaría Ramiro y Agustín Grijalva, “Eficacia de las garantías

constitucionales”, publicado en portal web de la Universidad Andina Simón
Bolívar, sede Ecuador, en el siguiente enlace:
<http://repositorio.uasb.edu.ec/bitstream/10644/3819/1/PI-2012-03-
%C3%81vila-Grijalva-Eficacia%20de.pdf>, Quito: 2012, 13-16. Consulta:
31 de agosto de 2015.

Ayala Mora, Enrique, “Rasgos históricos de la evolución constitucional del

Ecuador”. En Enrique Ayala Mora, editor. Historia constitucional. Estudios
comparativos, Quito: Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador /
Corporación Editora Nacional, 2015.

Barbarosch, Eduardo. “Algunas reflexiones sobre distintos sentidos de

positivismo jurídico y el derecho natural contemporáneo”, en Anuario de
Filosofía Jurídica Social, publicado en el portal web de Academia.edu:
https://www.academia.edu/4115325/Algunas_reflexiones_sobre_los_distint
os_sentidos_de_positivismo_jur%C3%ADdico_y_el_derecho_natural_cont
emporáneo, 5. Consulta: 22 de diciembre de 2014.

Teorías de la justicia y la metaética contemporánea. Buenos Aires: La

Ley / Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, 2013.

Banega, Horacio.”La cuestión del otro”. En Elisa Carrió y Diana Mafia,

compiladoras, Búsquedas de Sentido para una nueva política. Buenos
Aires: Paidós / Hannah Arendt Instituto de Formación Cultural y Política,
2005.

Bazán, Víctor. “Un sendero que merece ser transitado: el control de la

inconstitucionalidad omisiva”. En Víctor Bazán, coordinador, Desafíos del
control de constitucionalidad. Buenos Aires: Fundación Centro de Estudios
Políticos y Administrativos, 1996.

Bercholc, Jorge O. La independencia de la Corte Suprema a través del

control de constitucionalidad respecto de los otros poderes políticos del
Estado (1935-1998). Buenos Aires: Ediar, 2004.

“El sistema político e institucional en la Argentina” en Jorge O.

Bercholc, director, El sistema político e institucional en la Argentina,
Buenos Aires: Lajouane, 2006.

“Elementos para una teoría de los Estados Supranacionales. Los

procesos de integración económica y supranacionalidad política”, en
Bercholc, J. O. director, El Estado y la emergencia permanente,
Buenos Aires: Lajouane, 2007.

Dir. El Estado y la globalización, Buenos Aires: Ediar, 2008.

Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
2003.

Bidart Campos. Germán. Manual de la Constitución reformada. Buenos

Aires: Ediar, 2006.

Bordieu, Pierre. “La fuerza del derecho: hacia una sociología del campo
jurídico”. Pierre Bordieu y Gunther Teubner. La Fuerza del Derecho,
Bogotá: Ediciones Uniandes, 2000.

Bulygin, Eugenio. “Los jueces, ¿crean Derecho?”, Isonomía, No. 18, (abril
2003): 24-5

Cárcova, Carlos María. La opacidad del derecho. Madrid: Trotta, 1998.

Clérico, Laura. “El examen de proporcionalidad: entre el exceso por acción

y la insuficiencia por omisión o defecto”. En Miguel Carbonell,
coordinador, Argumentación jurídica. El juicio de ponderación y el
principio de proporcionalidad, México: Universidad Autónoma de México
/ Porrúa, 2011a.

Clérico, Laura. “Los “casos” en el modelo de la ponderación orientado por

reglas. El modelo alexyano de la ponderación en comparación con el
modelo “especificionsita” de Moreso”. En Carlos Bernal Pulido, editor, La
doble dimensión del derecho. Autoridad y razón en la obra de Robert Alexy,
Lima: Palestra, 2011b.

Clérico, Laura. “Hacia la reconstrucción de un modelo integrado de

proporcionalidad a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos”. En Griselda Capaldo, Jan Sieckmann, Laura Clérico,
directores, Internacionalización del derecho constitucional,
constitucionalización del derecho internacional, Buenos Aires: editorial
Universitaria de Buenos Aires, 2012.

Consejo de Gobierno de la CONAIE, Proyecto político de la Confederación

de Nacionalidades Indígenas del Ecuador, Quito: Informática CONAIE,
1994, disponible en portal web
http://www.yachana.org/earchivo/conaie/proyectopolitico.pdf. Consulta: 11
de febrero de 2015.

CONAIE, Constitución del estado plurinacional de la República del

Ecuador. Propuesta de la Confederación de Nacionalidades Indígenas del
Ecuador –CONAIE-, Quito: CONAIE, 2007, disponible en portal web con
la dirección
http://www.ecuarunari.org/es/info_especiales/anc/propuesta_constitucion_c
onaie.pdf. Consulta: 11 de febrero de 2015.

Cordero Heredia, David y Navas, Ana Cecilia. “La política encima de los
derechos. La consulta previa y la sentencia de la Corte Constitucional sobre
la Ley de Minería”. Quito: publicado en portal web de Fundación Regional
de Asesoría en Derechos Humanos en el siguiente enlace:
http://www.inredh.org/index.php?
option=com_content&view=article&id=359:la-politica-encima-de-los-
derechos-la-consulta-previa-y-la-sentencia-de-la-corte-constitucional-sobre-
la-ley-de-mineria&catid=88:boletines-ambientales&Itemid=126. Consulta:
11 de julio de 2015.

Córdova, Holger Paúl. Derechos sin poder popular, Quito: Centro Andino
de Estudios Estratégicos / Centro de Estudios Construyendo Ciudadanía y
Democracia de la Universidad Central del Ecuador, 2013.

“Resistencia y deliberación pública: derechos de participación para

transformar las relaciones socio-estatales”, Anales: Revista de la
Universidad Central del Ecuador, No. 371 (marzo de 2013): 257-288.

“La Constitución de los comunes. Constitucionalismos dialógicos para

desafiar las biopolíticas”. En Slavin, Pablo Eduardo, Támara Rogers y
Claudina Orunesu, comps. Nuevos debates en filosofía y ciencia
política. Mar del Plata: Universidad Nacional de Mar del Plata,
Facultad de Derecho, 2015.

“Interpretación constitucional intercultural y constitucionalismo

popular”. Conferencia, XV Jornadas de Ciencia, Filosofía y Derecho,
Universidad Nacional de Mar del Plata, Mar del Plata, 20 de
noviembre de 2015.
 “La crisis del control de constitucionalidad”. Conferencia, Universidad
Católica de Colombia, Bogotá, 16 de septiembre de 2015.

“Más poder al poder. Nuevos constitucionalismos autoritarios”.

Simposio, XII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional
“El diseño institucional del Estado democrático” en homenaje a
Fernando Hinestrosa y Carlos Restrepo Piedrahita, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 17 de septiembre de 2015.

“La Constitución des-constitucionalizada. Líneas jurisprudenciales del

sistema de administración de justicia constitucional ecuatoriano” en
Luis Fernando Torres (edit.), Debate Constitucional. Quito: Cevallos,
2016.

“¿Cómo deciden los jueces? (Des)encuentros de la interpretación y

argumentación jurisdiccional frente a la democracia constitucional”.
En Justicia Electoral y Democracia, No. 3 (Año 2, noviembre de
2015): 21-30.

Córdova, Holger Paúl, Lorena Cueva y María Paula Romo, “Debates y

desafíos en la enseñanza del derecho en Ecuador”. En Cuadernos del
Contrato Social por la Educación-Ecuador, No. 10, Deserción, calidad y
reforma universitaria. Apuntes para el debate, Quito: Contrato Social por la
Educación, 2014.

Cortázar, Julio. Rayuela. Buenos Aires: Sudamericana, séptima edición,

1968.

Corzo Sosa, Edgar. “Control constitucional, instrumentos internacionales y

bloque de constitucionalidad”. En Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Arturo
Zaldívar Lelo de Larrea, coordinadores, La ciencia del derecho procesal
constitucional, (México: Universidad Nacional Autónoma de México,
2008.

Dalla Via, Alberto Ricardo. “La importancia de la obra de Juan Bautista

Alberdi en la formación de la doctrina constitucional argentina”. En
Prólogo de Juan Bautista Alberdi, Derecho Público provincial. Buenos
Aires: Universidad de Buenos Aires / La Ley, 2007.
 “La función de juzgar” en Academia. Revista sobre enseñanza del
derecho, Año 4 No. 8, 2006, 37-57.

De Cabo Martín, Carlos. Dialéctica del sujeto, dialéctica de la Constitución.

Madrid: Trotta, 2010.

La reforma constitucional en la perspectiva de las fuentes del derecho.

Madrid: Trotta, 2003.

De Baggis, Gustavo Federico. “Solicitud de Hábeas Corpus para la

Orangután Sandra. Comentario a propósito de la Sentencia de la Cámara
Federal de Casación Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de 18
de diciembre de 2014”, publicado en portal web
<http://www.derechoanimal.info/images/pdf/GFB-Habeas-Corpus-
Sandra.pdf>. Consultado: 10 de octubre de 2015.

De Montalvo Jaaskelainen, Federico. “La interpretación constitucional:

problemas de método y de intérprete”, Icade, Revista Cuatrimestral de las
Facultades de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales, (No. 82,
enero-abril 2011): 55-99.

Díaz Ricci, Sergio M. Teoría de la reforma constitucional. Buenos Aires:

Ediar, 2004.

Dueñas Ruiz, Oscar José. Anatomía de las Constituciones y su

jurisprudencia. Constitucionalismo explicado a través de la ideología de la
jurisprudencia constitucional. Bogotá: Librería del Profesor, 2002.

Dulitzky, Ariel E. “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos

por los tribunales locales: un estudio comparado”. En Martín Abregú y
Christian Courtis, compiladores, La aplicación de los tratados sobre
derechos humanos por los tribunales locales. Buenos Aires: Editores del
Puerto, 1998.

Durán Smela, Diana. “Entre el republicanismo y el constitucionalismo

popular. ¿Cómo potenciar la participación democrática en la construcción
de la política pública y constitucional del bien común?”. En Luis Fernando
Álvarez Londoño, editor, Quaestiones disputatae. Bogotá: Pontificia
Universidad Javeriana, 2012.

Dworkin, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona: Ariel, 2da.

reimpresión, 1995.

El imperio de la justicia. Barcelona: Gedisa, 2008.

Echeverría, Julio. La democracia sometida. El Ecuador de la revolución

ciudadana. Quito: Diagonal, 2015.

Escudero, Jhoel. “Transformación y resistencia al cambio del Derecho

Constitucional, el caso ecuatoriano”, Perspectivas constitucionales. Quito:
Corporación de Estudios y Publicaciones, 2011.

Eto Cruz, Gerardo. El derecho procesal constitucional: su desarrollo

jurisprudencial. Bogotá: Temis, 2011.

Ferrajoli, Luigi. “Derechos Fundamentales”. En Luigi Ferrajoli, Los

fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2009.

Garantismo: una discusión sobre derecho y democracia. Madrid:

Trotta, 2006.

Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid: Trotta, 9a.

Edición, 2009.

Ferreyra, Raúl Gustavo. Notas sobre Derecho Constitucional y garantías

Buenos Aires: Ediar, 2008.

Fundamentos constitucionales, Buenos Aires: Ediar, 2013.

Reforma constitucional y control de constitucionalidad. Buenos Aires:

Ediar, 2014.

“Cultura y derecho constitucional. Entrevista a Peter Haberle”

Estudios Constitucionales, (Santiago: v. 8 n.1, 2010), 379-398,
disponible en portal web http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-
 52002010000100014&script=sci_arttext. Consultado: 12 de agosto de
2015.

“Enfoque sobre el mundo del Derecho. Constitución y Derechos

Fundamentales”, Academia, No. 21. Año 11, 2013: Buenos Aires.

“Patología del proceso de reforma. Sobre la inconstitucionalidad de

una enmienda en el sistema constitucional de la Argentina”. En Jorge
Belchoc, director, El Estado y la globalización. Buenos Aires: Ediar,
2008.

Finnis, John. “La verdad en el positivismo jurídico” en Anuario de Filosofía

Jurídica y Social, No. 22. Buenos Aires: Lexis Nexis, 2003.

Héctor Fix Zamudio, Justicia constitucional, ombudsman y derechos

humanos. México, D.F.: Comisión Nacional de los Derechos Humanos,
2001.

García Amado, Juan Antonio “El juicio de ponderación y sus partes. Crítica
de su escasa relevancia”. En Ricardo Sanín Restrepo, coordinador, Justicia
constitucional. El rol de la Corte Constitucional en el Estado
contemporáneo. Bogotá: Universidad Javeriana / Legis, 2006.

“Derechos y pretextos. Elementos de crítica del

neoconstitucionalismo”. En Miguel Carbonell, coordinador, Teoría del
neoconstitucionalismo. México D.F.: Trotta / Universidad Autónoma
de México / Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007.

“La argumentación y su lugar en el razonamiento judicial sobre los

hechos”. En Pablo Raúl Bonorino, editor, El Derecho en acción.
Ensayos sobre interpretación y aplicación del Derecho. Lima, Ara
editores, 2010.

García Figueroa, Alfonso. Criaturas de la moralidad. Una aproximación

neoconstitucionalista al Derecho a través de los derechos. Madrid: Trotta,
2009.
 “Injusticia extrema y validez del Derecho. Variaciones sobre un tema
de Radbruch”. En Pedro Luis Blasco Aznar, editor y coordinador, La
justicia entre la moral y el derecho. Madrid: Trotta, 2013.

“La Teoría del Derecho en tiempos de constitucionalismo”. En Miguel

Carbonell, editor, Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2009.

Gargarella, Roberto. coord., Teoría y crítica del derecho constitucional.

Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2008.

“La dificultosa tarea de la interpretación constitucional”. En Roberto

Gargarella, coord., Teoría y crítica del derecho constitucional. Buenos
Aires: Abeledo Perrot, 2008.

Compilador, Por una justicia dialógica. El poder judicial como

promotor de la deliberación democrática. Buenos Aires: Siglo
Veintiuno, 2014.

“Un retroceso”, Página 12, 27 de mayo de 2013, disponible en portal

web: <http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-220918-2013-05-
27.html>, consultado: 10 de octubre de 2015.

La sala de máquinas de la Constitución. Dos siglos de

constitucionalismo en América Latina (1810-2010). Buenos Aires:
Katz, 2014.

Gil Domínguez, Andrés. Neoconstitucionalismo y derechos colectivos,

Buenos Aires: Ediar, 2005.

Derechos, racionalidad y última palabra, Buenos Aires: Ediar, 2014.

“El bloque de la constitucionalidad federal y los informes de la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, en Revista
argentina de derecho constitucional, No. 4 (Año II de 2001): 43-65.

González Jácome, Jorge. “¿El poder para la gente? Una introducción a los
debates sobre el constitucionalismo popular”. En Erwin Chemerinsky y
Richard D. Parker, Constitucionalismo popular. Bogotá: Siglo del Hombre
Editores, 2011, 13-4.

González Volio, Lorena. Editora, El Juez y la defensa de la democracia. Un

Enfoque a partir de los Derechos Humanos, San José: Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, 1993.

Gozaíni, Oswaldo Alfredo. Derecho procesal constitucional. El debido

proceso, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, s/f.

Grijalva, Agustín. “Consulta antigarantista”, Revista Ruptura, No. 54,

Quito: Cevallos, 2011.

Guastini, Riccardo. “La Constitucionalización del ordenamiento jurídico: el

caso italiano”, Neoconstitucionalismo(s).

Haberle, Peter. “La Constitución ‘en el contexto’, Anuario Iberoamericano

de Justicia Constitucional. No. 7, 2003.

Habermas, Jurgen. La inclusión del otro. Estudios de Teoría Política.

Madrid: Paidós, 1999.

Facticidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998.

Haro, José Vicente. “El Sentido y alcance del control difuso de la

constitucionalidad: ¿control abstracto o control concreto?” En Alfredo
Arismendi A. y Jesús Caballero Ortiz, coords. El Derecho Público a
comienzos del siglo XXI, vol. 1, Madrid: Civitas, 2003.

Haro, Ricardo. “El Control de la Constitucionalidad Comparado y el rol

paradigmático de las Cortes y Tribunales Constitucionales”. En Anuario de
Derecho Constitucional Latinoamericano. Montevideo: Konrad Adenauer
Stiftung, 2004.

Hart Ely, Jonh. Democracia y desconfianza. Bogotá: Siglo del Hombre /

Universidad de los Andes, 1997.

Hart, Herbert L.A. El concepto de derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,

1968.
Hare, R. M. Ordenando la ética, Barcelona: Ariel, 1999, cit. por María
Dolores Repetto, “Reflexiones en torno al intuicionismo moral” Revista
Lecciones y Ensayos, No. 84, (Año 2008): 33-42.

Hesse, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: Fundación

Coloquio Jurídico Europeo / Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2011.

Hitters, Juan Carlos. “¿Son vinculantes los pronunciamientos de la

Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos? (control de
constitucionalidad y convencionalidad)”, disponible en portal web de la
Corte IDH, en <http://www.corteidh.or.cr/tablas/r25295.pdf>. Consultado:
22 de junio de 2015.

I.De Otto. Derecho Constitucional. Sistema de fuentes. Barcelona: Ariel,

1995.

Kramer, Larry D. Constitucionalismo popular y control de

constitucionalidad. Madrid: Marcial Pons, 2011.

Kramer, Stanley. El Juicio de Nuremberg, ¿vencedores o vencidos?1961.

Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. Buenos Aires: Editorial

Universitaria de Buenos Aires, 1965.

Kundera, Milán. La insoportable levedad del ser. Barcelona: Tusquets,

1986.

Landa, César. “Los precedentes constitucionales. El caso del Perú”. En

Claudia Escobar García, editora, Teoría y práctica de la justicia
constitucional. Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2010.

Leguísamo, Pablo. “Jurisprudencia vinculante y su evolución en el

Ecuador” en Luis Fernando Torres, editor, Debate constitucional con
jurisprudencia. Quito: Corporación Autogobierno y Democracia /
Fundación Hanns Seidel, 2015.
Londoño Ayala, César Augusto. Bloque de constitucionalidad. Bogotá:
Ediciones Nueva Jurídica, 2011.

López Cadena, Carlos Alberto. Mutación de los derechos fundamentales

por la interpretación de la Corte Constitucional colombiana. Concepto
justificación y límites. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015.

López-Murcia, Julian Daniel. “El bloque de constitucionalidad en su

dimensión correcta: obligatoriedad de las “interpretaciones autorizadas”. En
Roberto Vidal Carlos López y otros, Realidades y tendencias del derecho en
el siglo XXI: Filosofía e historia del derecho, Bogotá: Pontificia
Universidad Javeriana, 2010.

López Guerra, Luis. Coordinador, La Justicia Constitucional en la

Actualidad, Quito: Universidad Carlos III de Madrid / Tribunal
Constitucional / Corporación Editora Nacional, 2002.

Montaño Galarza, César. Problemas Constitucionales de la Integración.

Red Internacional de Juristas para la Integración Americana / Porrúa /
Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador, 2013.

Montaño Galarza, César y Mogrovejo Jaramillo, Juan Carlos. Derecho

tributario municipal ecuatoriano: fundamentos y práctica. Quito:
Corporación Editora Nacional / Universidad Andina Simón Bolívar, sede
Ecuador, 2014.

Mora Mora, Luis Paulino. “Jurisdicción Constitucional en América Latina

(con especial énfasis en Costa Rica)”. En Luis López Guerra, La Justicia
Constitucional en la Actualidad. Quito: Universidad Carlos III de Madrid /
Tribunal Constitucional / Corporación Editora Nacional, 2002.

Morales Tobar, Marco. “Actualidad de la Justicia Constitucional”. En

López Guerra, Luis, coordinador, La Justicia Constitucional en la
Actualidad.

Muguerza, Javier. “¿Una nueva aventura del barón de Münchhausen?

(Visita a la «comunidad de comunicación» de Karl-Otto Apel)”, en Apel K.
O., Cortina A., Zan j. de Michelini d., editores, Ética comunicativa y
democracia, Barcelona: Crítica, 1991.

Navas Alvear, Marco. Lo público insurgente. Crisis y construcción de la

política en la esfera pública. Quito: Universidad Andina Simón Bolívar /
CIESPAL, 2012.

Nino, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Buenos Aires:

Astrea, 2003. 12ª. reimpresión, 17.

La constitución de la democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa,

2003.

Nogueira Alcalá. Humberto. “La Constitución ecuatoriana y los derechos

económicos, sociales y culturales”, Pablo Pérez Tremps, coord., Los
Derechos Fundamentales. Quito: Tribunal Constitucional / Universidad
Carlos III de Madrid / Comisión Europea / Corporación Editora Nacional,
2004.

Nogueira Alcalá, Humberto. “El derecho de acceso a la jurisdicción y al

debido proceso en el bloque constitucional de derechos en Chile”. En
Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea,
coordinadores, La ciencia del derecho procesal constitucional, México:
Universidad Nacional Autónoma de México, 2008.

Olarte Olarte, María Carolina. “Prefacio: El Derecho como transgresión,

respuesta y obstinación”. En Peter Fitzpatrick, El Derecho como
resistencia: modernismo, legalismo e imperialismo. Bogotá: Siglo del
Hombre Editores, 2011.

Oyarte Martínez, Rafael. “La Supremacía Constitucional”. En Derecho

Constitucional para fortalecer la democracia. Quito: Tribunal
Constitucional, 1999.

Oyarte Martínez, Rafael y otros, “La Consulta Popular”, en Temas de

Derecho Constitucional. Quito, Edles, 2003.
Pérez Royo, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Madrid: Marcial
Pons, 2010.

Pérez Luño, Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y

Constitución. Madrid: Tecnos, 2005.

Piqué María Luisa y Marina Soberano, “El derecho penal y la protesta

social”, en Roberto Gargarella, coordinador, Teoría y crítica del derecho
constitucional…,

Pietro Sanchis, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”,

Miguel Carbonell, editor, Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2009.

Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madrid: Trotta,

2003.

Pásara, Luis. Editor. El funcionamiento de la justicia del Estado. Quito:

Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos / Organización de las
Naciones Unidas / Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas,
2001.

Post, Robert y Reva Siegel. Constitucionalismo democrático. Por una

reconciliación entre Constitución y pueblo. Buenos Aires: Siglo Veintiuno,
2013.

Quinche Ramírez, Manuel Fernando. “El control de convencionalidad y el

sistema colombiano”, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal
Constitucional, núm. 12, julio-diciembre 2009, 163-190.

Rabinovich-Berkman, Ricardo. “La triste historia del vikingo Sigurd

Haraldsson o de cómo si algo anda mal, suele convenir cambiarlo”
publicado en revista En Letra, año II, número 4 (2015), tomo II, 5-11.

¿Cómo se hicieron los derechos humanos? Un viaje por la historia de

los principales derechos de las personas, Volumen I: Los derechos
existenciales. Buenos Aires: Didot, 2013.
 Historia del Derecho. Un desafío apasionante. Buenos Aires: La Ley /
Thomson Reuters, 2014.

Un viaje por la historia del derecho. Buenos Aires: Quórum, 2002.

Rawls, John. Teoría de la justicia. México: Fondo de Cultura Económica,

1995.

Ramelli Arteaga, Alejandro. “Sistema de fuentes del derecho internacional

público y “bloque de constitucionalidad”: recientes desarrollos
jurisprudenciales”. En Eduardo Montealegre Lynett, coordinador, Anuario
de derecho constitucional. Análisis de jurisprudencia de la Corte
Constitucional, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003.

Ramírez Cleves, Gonzalo. Los límites a la reforma constitucional y las

garantías – límites del poder constituyente: los derechos fundamentales
como paradigma. Bogotá: Instituto de Estudios Constitucionales Carlos
Restrepo Piedrahita, 2003.

Rey Cantor, Ernesto y Ángela Margarita. Medidas provisionales y medidas

cautelares en el sistema interamericano de derechos humanos, Bogotá:
Temis, 2008.

Roig, Arturo Andrés. Ética del poder y moralidad de la protesta. La moral

latinoamericana de la emergencia. Quito: Corporación Editora Nacional /
Universidad Andina Simón Bolívar / Colección Temas, 2002.

Rodríguez, César. “Estudio preliminar” de La decisión judicial. El debate

Hart-Dworkin. Bogotá: Siglo del Hombre Editores / Universidad de las
Andes Facultad de Derecho, 1997.

Rodríguez Robles, Francisco, “La Jurisdicción Constitucional en Panamá”.

En Domingo García Belaunde y Francisco Fernández Segado,
coordinadores. La Jurisdicción Constitucional en Iberoamérica, Madrid:
Dykinson, 1997.

Ruiz Manero, Juan y Luigi Ferrajoli. Dos Modelos de Constitucionalismo.

Una Conversación. Madrid: Trotta, 2012.
Sagüés, Néstor Pedro. “Justicia Constitucional y control de la ley en
América Latina”. La Justicia Constitucional en la Actualidad.

Manual de derecho constitucional. Buenos Aires: Astrea, 2012.

Salgado Pesantes, Hernán. Manual de Justicia Constitucional Ecuatoriana.

Quito: Universidad Carlos III de Madrid / Tribunal Constitucional /
Corporación Editora Nacional/Iniciativa Europea para la Democracia y los
Derechos Humanos de la Comisión Europea, 2004.

“¿Guardianes o sepultureros de la Constitución 2008? Primer balance

de la justicia constitucional ecuatoriana”, en Anuario Iberoamericano
de Derecho Constitucional, No. 17-2013, Madrid: Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 2013.

Salazar Marín, Daniela. “La Acción por Incumplimiento como mecanismo

de exigibilidad de sentencias e informes de organismos internacionales de
derechos humanos respecto de Ecuador”, Iuris Dictio (Quito: Año 3, vol.
15, enero-junio 2013), 81-112.

Salgado Álvarez, Judith. Manual de formación en género y derechos

humanos. Quito: Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador /
Corporación Editora Nacional, 2013.

Sen, Amartya. La idea de justicia. México: Santillana, 2010.

Sheldon Wolin, Politics and Vision. Continuity and Innovation in Western

Political Thought, Boston, Little, Brown & Co. [trad. esp. Política y
perspectiva, (Buenos Aires: Amorrortu, 1973), 31, citado por Oliver
Marchart, El pensamiento político posfundacional. La diferencia política en
Nancy, Lefort, Badiou y Laclau, México, D.F: Fondo de Cultura
Económica, 2009, 61.

Storini, Claudia. “Hermenéutica y Tribunal Constitucional”, Foro: Revista

de Derecho, No. 7, (I semestre, 2007).

Storini, Claudia y Marco Navas Alvear. La Acción de Protección en

Ecuador. Quito: Corte Constitucional del Ecuador, 2014.
Torres, Luis Fernando. Presidencialismo constituyente. La ruta del
auoritarismo en el Ecuador. Quito: Cevallos, 2009.

Editor. Debate constitucional con jurisprudencia. Quito: Corporación

Autogobierno y Democracia / Fundación Hanns Seidel / Cevallos,
2012.

Touraine, Alain. ¿Podremos vivir juntos? México: Fondo de Cultura

Económica, 2000.

Tushnet, Mark. “La inevitable globalización del Derecho Constitucional”,

presentación para el taller sobre la separación de poderes: El papel
cambiante de los tribunales superiores en un mundo internacionalizado,
Academia de Derecho Internacional de la Haya, 23-24 de octubre de 2008,
traducción de Fernanda de Carvalho Lage, Francisco Manuel Balbín, Maria
Rosario Tejada y revisión de Mariano Vitetta para el Seminario
Fundamentos Constitucionales del Estado de la cátedra de Raúl Gustavo
Ferreyra, 18 de noviembre de 2015, en la Universidad de Buenos Aires.

Valadés, Diego. El control del poder. México D.F. Universidad Nacional

Autónoma de México / Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1998.

“La Constitución y el Poder”. En Diego Valadés y Miguell Carbonell,

coordinadores, Constitucionalismo Iberoamericano del siglo XXI.
México: Universidad Nacional Autónoma de México / Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 2004.

Velasco Arroyo, Juan Carlos. “Orientar la Acción. La significación política

de la obra de Habermas” en Introducción de Jurgen Habermas, La inclusión
del otro. Estudios de Teoría Política.

Walsh, Cathrine. “Estado e interculturalidad: reflexiones críticas desde la

coyuntura andina”, en Pablo Ospina, Olaf Kaltmeier y Cristian Buschges,
editores. Los Andes en movimiento, Quito: Universidad Andina Simón
Bolívar /Corporación Editora Nacional, 2009.

Wenger, Etienne. Comunidades de práctica. Aprendizaje, significado e

identidad. Buenos Aires: Paidós, 2001.
Wolkmer, Antonio Carlos. Pluralismo jurídico. Fundamentos de una nueva
cultura del Derecho. Sevilla: Mad, 2006.

Zaidán, Salim. Neoconstitucionalismo-teoría y práctica en el Ecuador.

Quito: Cevallos Editora Jurídica, 2012.

Zavala Egas, Jorge. “La Acción de Amparo y el control normativo”, en

Tribunal Constitucional del Ecuador, Derecho constitucional para
fortalecer la democracia ecuatoriana. Quito: Tribunal Constitucional del
Ecuador / Konrad Adenauer Stiftung, 1999.

Normativa

Constitución de la República del Ecuador [2008], Registro Oficial No. 449,

de 20 de octubre de 2008.

Convención Americana sobre Derechos Humanos [1969], disponible en

portal web de la Organización de los Estados Americanos en la dirección
<http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B32_Convencion_Americana_sobre_
Derechos_Humanos.htm>. Consulta: 15 de febrero de 2015.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Disponible en portal

web institucional de la Agencia de la ONU para Refugiados, en la dirección
<http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?
file=biblioteca/pdf/0015>. [Consulta: 6 de junio de 2015].

Carta Democrática Interamericana. Disponible en portal web institucional

de la Organización de Estados Americanos
<http://www.oas.org/OASpage/esp/Documentos/Carta_Democratica.htm>.
[Consulta: 6 de junio de 2015].

Carta de la Organización de los Estados Americanos. Disponible en portal

web institucional de la Organización de Estados Americanos
<http://www.oas.org/dil/esp/tratados_A41_Carta_de_la_Organizacion_de_l
os_Estados_Americanos.htm> Consulta: 6 de junio de 2015.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe [del caso 12.530]

José Alfredo Mejía Idrovo vs. Ecuador, disponible en portal web
<http://www.cidh.org/demandas/12.530%20Jose%20Alfredo%20Mejia%20
Idrovo%20Ecuador%2019%20nov%2009%20Esp.pdf>. Consultado: 15 de
junio de 2015.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, demanda ante la Corte

Interamericana de Derechos Humanos en el caso de José Alfredo Mejía
Idrovo [caso 12.530] contra la República del Ecuador, disponible en
<http://www.cidh.org/demandas/12.530%20Jose%20Alfredo%20Mejia%20
Idrovo%20Ecuador%2019%20nov%2009%20Esp.pdf>. Consultado: 11 de
junio de 2015.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión consultiva No. CO-

5/85 de 13 de noviembre de 1985, emitida por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, disponible en portal web:
http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_05_esp.pdf. Consultado: 10
de junio de 2015.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-11/90

de 10 de agosto de 1990, disponible en portal web:
http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_11_esp.pdf. Consultado: 12
de julio de 2015.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Pueblos indígenas en

aislamiento voluntario y contacto inicial en las Américas:
Recomendaciones para el pleno respeto a sus derechos humanos, OAS,
documentos oficiales, OEA/Ser.L, 2013, disponible en portal web
http://www.oas.org/es/cidh/indigenas/docs/pdf/Informe-Pueblos-Indigenas-
Aislamiento-Voluntario.pdf, consultado el día 5 de junio de 2015.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe temático del

Derecho a la verdad en América, CIDH, 2014, disponible en portal web
http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/Derecho-Verdad-es.pdf,
consultado el día 5 de junio de 2015.

Código Orgánico Integral Penal [2014], Registro Oficial No. 180,

Suplemento, 10 de febrero de 2014.
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
[2008], Registro Oficial No. 52, Suplemento, de 22 de octubre de 2009.

Ley Orgánica de Comunicación [2013], Registro Oficial No. 22, Tercer

Suplemento, de 25 de junio de 2013.

Jurisprudencia

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Tribunal Constitucional

vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Baruch Ivcher Bronstein

vs. Perú, Reparaciones y Costas, Sentencia de 6 de febrero de 2001.
Disponible en portal web:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_74_esp.pdf. Consulta:
10 de agosto de 2015.

Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, Méritos, Reparaciones y Costas,

Sentencia de 31 de agosto de 2014. Disponible en portal web:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_111_ing.pdf.
Consulta: 11 de agosto de 2015.

Caso Apitz Barbera y otros  (Corte Primera de lo Contencioso

Administrativo”) vs. Venezuela. Excepción preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Disponible
en portal web:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_182_esp.pdf.
Consulta: 12 de agosto de 2015.

Caso La última tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile.

Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001.
Disponible en portal web:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_73_esp.pdf.
Consulta: 13 de agosto de 2015.

Caso Tristán Donoso vs Panamá. Excepción preliminar, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009. Disponible
en portal web:
 http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_193_esp.pdf.
Consulta: 14 de agosto de 2015.

Caso Kimmel vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia

de 2 de mayo de 2008. Disponible en portal web:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_177_esp.pdf.
Consulta: 15 de agosto de 2015.

Caso Ríos y otros vs Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Disponible
en portal web:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_194_esp.pdf.
Consulta: 15 de agosto de 2015.

Caso García y Familiares vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y

Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2012. Disponible en portal
web:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_258_esp.pdf.
Consulta: 16 de agosto de 2015.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva No. OC-

8/87 de 30 de enero de 1987, disponible en
http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_08_esp.pdf. Consulta: 10
de agosto de 2015.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Trabajadores Cesados

del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. Solicitud de Interpretación
de la Sentencia de Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Disponible en portal web:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_174_esp.pdf.
Consulta: 22 de junio de 2015.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Yatama vs. Nicaragua,

Sentencia de 23 de junio de 2005 (Excepciones preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas), disponible en
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_127_esp.pdf.
Consulta: 13 de julio de 2015.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Mejía Idrovo vs.
Ecuador, sentencia de 5 de julio de 2011, excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas, disponible en portal
<http://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_228_esp.pdf>. Consultado:
11 de junio de 2015.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Herrera Ulloa vs. Costa

Rica, publicado en portal web:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf,
Consultado: 10 de junio de 2015.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Raxcacó Reyes,

sentencia de 15 de septiembre de 2005, serie C, No. 133.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Caesar vs. Trinidad y

Tobago, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 11 de marzo de 2005,
serie C, No. 123.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso La Cantuta vs. Perú,

fondo, reparaciones y costas, sentencia de 29 de noviembre de 2006, serie
C, No. 162.

Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 4 de

septiembre de 2012, caso Mejía Idrovo vs. Ecuador, supervisión de
cumplimiento de sentencia, disponible en:
<http://www.corteidh.or.cr/docs/supervisiones/mejia_04_09_12.pdf>.
Consultado: 11 de junio de 2015.

Colombia. Corte Constitucional Colombiana No. C-1001, octubre 3 de

2005, expediente D- 5582.

Ecuador. Corte Constitucional. Caso No. 0010-10-AN. Sentencia No. 008-

13-SAN-CC, 21 de agosto de 2013, publicada en el Registro Oficial No. 93,
tercer suplemento, Año I, de 2 de octubre de 2013.

Sentencia No. 001-10-PJO-CC, caso No. 0999-09-JP, de 22 de

diciembre de 2010, publicada en Registro Oficial Suplemento No. 351,
de 29 de diciembre de 2010.
 Sentencia No. 110-14-SEP-CC, caso No. 1733-11-EP, de 23 de julio de
2014, publicada en el Registro Oficial, Suplemento, No. 304 de 5 de
agosto de 2014.

Ecuador. Asamblea Nacional. Enmiendas a la Constitución de la República.

Registro Oficial No. 653, Suplemento, de 21 de diciembre de 2015, Año II,
2-3.

Ecuador. Corte Constitucional. Sentencia No. 003-14-SIN-CC, de 17 de

septiembre de 2014, casos Nos. 0014-13-IN; 0023-13-IN; y, 0028-13-IN,
publicado en el Registro Oficial No. 346, Segundo Suplemento, de 2 de
octubre de 2014.

Ecuador. Resolución del Tribunal Constitucional de 20 de octubre de 2008,

publicada en Registro Oficial No. 451, Suplemento, de 22 de octubre de
2008.

Ecuador. Corte Constitucional. Dictamen No. 001-14-DCR-CC, de 31 de

octubre de 2014, dentro del caso No. 0001-14-RC, publicada en el R. O.
No. 371, Tercer Suplemento, de 10 de noviembre de 2014.

Ecuador. Corte Constitucional para el Período de Transición. Registro

Oficial No. 597, Suplemento, de 15 de diciembre de 2011.

Ecuador. Corte Constitucional para el Período de Transición. Registro

Oficial No. 452, Segundo Suplemento, de 19 de mayo de 2010.

Ecuador. Corte Constitucional. Sentencia No. 055-10-SEP-CC, dentro del

caso No. 0213-10-EP, resuelto el día 18 de noviembre de 2010, publicado
en el Registro Oficial No. 359, Suplemento, 10 de enero de 2011.

Sentencia No. 020-10-SIS-CC, en el caso No. 0029-10-IS, publicada

en el R.O. No. 333, Suplemento, 2 de diciembre de 2010.

Sentencia No. 052-11-SEP-CC, dentro del caso No. 0502-11-EP,

publicada en el R.O. No. 629, S, 30 de enero de 2012.
 Sentencia No. 224-12-SEP-CC, dentro del caso No. 1863-10-EP,
publicada en el R.O. No. 943, S., 29 de abril de 2013.

Sentencia No. 028-12-IN-CC, publicada en el R.O. No. 811, Tercer

Suplemento, 17 de octubre de 2012.

Sentencia No. 113-14-SEP-CC, del caso No. 0731-10-EP, publicada en

el R.O. No. 323, Suplemento, 1 de septiembre de 2014.

Sentencia No. 001-13-SCN-CC, caso No. 0535-12-CN, publicada en el

R.O. 890, Segundo Suplemento, 13 de febrero de 2013.

Sentencia 001-11-SIO-CC, caso No. 0005-10-IO, publicada en el R.O.

No. 378, (S), 4 de febrero de 2011.

Sentencia No. 113-14-SEP-CC, del caso No. 0731-10-EP, de 30 de

julio de 2014, publicada en el R.O. No. 323, Año II, Suplemento, de 1
de septiembre de 2014.

Sentencia No. 014-10-SCN-CC, publicada en el R.O. No. 256,

Segundo Suplemento, 12 de octubre de 2010.

Ecuador. Corte Constitucional. Dictamen No. 001-11-DRC-CC, caso No.

001-11-RC, publicado en el Registro Oficial No. 391, Suplemento, de 23 de
febrero de 2011.

Ecuador. Corte Constitucional. Sentencia No. 055-10-SEP-CC, publicada

en el Registro Oficial No. 359 suplemento, de 10 de enero de 2011.

Ecuador. Corte Constitucional. Sentencia No. 055-10-SEP-CC, de 18 de

noviembre de 2010, caso No. 0213-10-EP, Registro Oficial No. 359,
Suplemento, de 10 de enero de 2011.

Sentencia No. 001-13-SCN-CC, de 6 de febrero de 2013, caso No.

0535-12-CN, Registro Oficial No. 890, Segundo Suplemento, de 13 de
febrero de 2013.

Sentencia No. 102-13-SEP-CC, caso No. 0380-10-EP, con fecha 4 de

diciembre de 2013, publicada en el R. O. No. 152, tercer suplemento,
de 27 de diciembre de 2013.

Sentencia No. 113-14-SEP-CC, del caso No. 0731-10-EP, de 30 de

julio de 2014, publicada en el R.O. No. 323, Año II, Suplemento, de 1
de septiembre de 2014.

Sentencia No. 001-10-PJO-CC, caso No. 0999-09-JP, de 22 de

diciembre de 2010, publicada en Registro Oficial No. 351, Segundo
Suplemento, Año II, de 28 de diciembre de 2010.

Sentencia Nº 001-10-SIN-CC, de 18 de marzo de 2010, de los casos

Nos. 0008-09-IN y 0011-09-IN, publicada en el Registro Oficial No.
176, Suplemento, de 21 de abril de 2010.

Sentencia No. 001-11-SIO-CC, con fecha 26 de enero de 2011, del

caso No. 005-10-IO, publicada en el Registro Oficial No. 378,
Suplemento, de 4 de febrero de 2011.

Sentencia No. 025-09-SEP-CC, de 29 de septiembre de 2009, de casos

acumulados 0023-009-EP; 0024-09-EP; 0025-09, publicada en
Registro Oficial No. 50, de 20 de octubre de 2009.

Sentencia No. 227-12-SEP-CC, de 12 de junio de 2012, publicada en

Registro Oficial No. 777, Segundo Suplemento, de 20 de agosto de
2012.

Sentencia No. 009-14-SEP-CC, de 15 de enero de 2014, publicada en

Registro Oficial No. 184, Primer Suplemento, de 14 de febrero de
2014.

Sentencia No. 008-13-SAN-CC, dentro del caso No. 0010-10-AN, de

21 de agosto de 2013, publicada en el Registro Oficial No. 93, tercer
suplemento, Año I, de 2 de octubre de 2013.

Sentencia No. 067-12-SEP-CC, de 27 de marzo de 2012, en el caso

No. 1116-10-EP, publicada en el Registro Oficial No. 728, Suplemento,
Año III, de 20 de junio de 2012.
Ecuador. Consejo de Educación Superior. “Reglamento de Régimen
Académico”. Registro Oficial No. 136, Segundo Suplemento, de 3 de
diciembre de 2013.

Documentación institucional

Comunicaciones suscritas por Consejo Nacional Electoral de Ecuador.

Oficios: No. CNE-SG-2015-0234-Of de 19 de febrero de 2015, presentado
en la Corte Constitucional el 19 de febrero de 2015; No. CNE-SG-2015-
0233-Of de 19 de febrero de 2015, presentado en la Corte Constitucional el
19 de febrero de 2015; No. 000190 de 13 de febrero de 2015, presentado en
la Corte Constitucional el 18 de febrero de 2015; No. 000177 de 13 de
febrero de 2015, presentado en la Corte Constitucional el 18 de febrero
2015; No. CNE-SG-2015-0232-Of de 19 de febrero de 2015, presentado en
la Corte Constitucional el 19 de febrero de 2015.

Comunicaciones suscritas por Corte Constitucional de Ecuador. Oficios:

No. 1215-CC-SG-SUS-2015 de 19 de marzo de 2015 remitido al Secretario
General del Consejo Nacional Electoral, recibido el 24 de marzo de 2015;
No. 1216-CC-SG-SUS-2015 de 19 de marzo de 2015 remitido al Secretario
General del Consejo Nacional Electoral, recibido el 24 de marzo de 2015;
No. 1217-CC-SG-SUS-2015 de 19 de marzo de 2015 remitido al Secretario
General del Consejo Nacional Electoral, recibido el 24 de marzo de 2015;
No. 1218-CC-SG-SUS-2015 de 19 de marzo de 2015 remitido al Secretario
General del Consejo Nacional Electoral, recibido el 24 de marzo de 2015;
No. 1220-CC-SG-SUS-2015 de 19 de marzo de 2015 remitido al Secretario
General del Consejo Nacional Electoral, recibido el 24 de marzo de 2015.