El Derecho Civil Ante La Post Modernidad

El Derecho Civil ante la post-modernidad 69
El Derecho Civil ante la

*
post-m odernidad
Fernando “La experiencia jurídica es la gran clepsidra en la cual, con mo-
de Trazegnies Granda vimiento perpetuo, el futuro se precipita en el pasado y se convierte
en objeto de historia.”
Francesco CaLasso
da-nía del Derecho. La periodicidad no resulta así funda

MoDERNIzAcIÓN, MODERNIDAD Y MODERNISMO da en la naturaleza sino en las exigencias racionales del
sistema jurídico: hay normas que establecen plazos y hay
1. Derecho y tiempo incluso normas que crean nuevos calendarios (como es el
El presente trabajo pretende explorar las relaciones caso del calendario judicial).
entre Derecho y tiempo y, más particularmente, la in Pero el tiempo se resiste a estos encasillamientos, se
fluencia del tiempo sobre el Derecho. revuelve dentro de los marcos que le impone el Derecho,
En realidad, Derecho y tiempo son dos categorías que se evade por los intersticios del sistema y luego envuelve
no se relacionan entre sí de manera pasiva. Ambas tratan al sistema mismo, modelándolo y adaptándolo a una lógi
en alguna manera de subordinar a la otra, de someterla a ca diferente: el tiempo, hecho cultura, impregna la aplica
su lógica propia: la historia de las vinculaciones entre De ción del Derecho y lo va transformando tanto desde fuera
recho y tiempo está formada por repetidos intentos de como desde dentro.
capturas recíprocas. El propósito de este trabajo es estudiar esta revuelta de
El Derecho intenta aprisionar el tiempo, insertándolo la vitalidad del tiempo contra la formalidad del sistema,
dentro de un orden formal que establece los criterios de analizando este fenómeno en el Derecho Civil de nuestra
las periodicidades. Niega al tiempo su papel de patrón de época. Dado que el tema requiere una aproximación sin
los ritmos y de las medidas y trata de obligarlo a regirse tética en la que se deben incluir mayor número de aspec
por las rutinas y secuencias del orden jurídico. Desde una tos que lo que permite este trabajo, las líneas que han de
perspectiva positivista radical, toda norma pretende inclu no considerarse como un planteamiento terminado sino
so paralizar el tiempo, lo que equivale a eliminarlo, ya como una mera propuesta de un área de investigación que
que el tiempo no es otra cosa que movimiento, cambio: la pensamos puede ser de gran utilidad para reencontrar la
vigencia de la ley es entendida como un compartimiento- identidad del Derecho Civil en medio de la actual crisis
estanco entre la promulgación y la derogación en cuyo in que lo agobia.
terior no sucede nada, no hay tiempo. El positivismo
quiere que la norma sea inmutable durante todo su perío 2. Cuestiones terminológicas
do de existencia. La historia positivista del Derecho -o El problema central está indudablemente vinculado al
cuando menos, la ideología positivista de la historia jurí papel del Derecho Civil dentro de los procesos de moder
dica- tiene un carácter cataclís-mico: no está constituida nización. Sin embargo, creemos importante distinguir en
por una evolución gradual en donde las cosas van modifi tre modernización, modernidad y modernismo a fin de
cando poco a poco su color, sino que se manifies-ta sólo evitar malentendidos derivados simplemente de una falta
a través de esas grandes convulsiones que son el parto (la de convención lingüística.
promulgación) y la muerte (la derogación) de la norma. Modernización es el cambio social que se supone
Es por ello que, desde esa perspectiva positivista, ha po conduce hacia las nuevas formas sociales que imperarán
dido decirse que toda norma es un momento con vocación permanentemente en el futuro, cualquiera que sea el con
de eternidad o una eternidad provisional. tenido de estas formas, cualquiera que sea el diseño de la
Como la duración y el cambio constituyen una dimen nueva sociedad. Este cambio puede producirse en todo
sión inexorable del conocimiento humano, algunas nor momento de la historia: es así como podemos señalar una
mas reconocen la existencia del tiempo, a condición de modernización del pueblo romano a lo largo de la evolu
que se libere de su origen astronómico y adopte la ciuda ción de la urbe Roma, como hay también una moderniza
70 El Derecho Civil ante la post-modernidad
ción del mundo europeo en la Edad Media de los S. XI y EL DERECHO CIVIL COMO INGREDIENTE
XII; y, obviamente, hay una modernización en el paso de DE LA MODERNIDAD
la Edad Media a la Edad Moderna. Estas modernizaciones
sociales conllevan modernizaciones jurídicas. Pero la mo 1. El papel modernizador del Derecho Civil
dernización jurídica no es únicamente un aggiornamento, No cabe duda que el Derecho Civil ha jugado un pa
que adecúa el Derecho a las circunstancias de una nueva pel muy importante dentro de varios procesos de moder
época, sino que muchas veces el Derecho se convierte en nización: sus características internas, el hecho de que re
elemento dinamizador de la situación y generador -o gule las relaciones más directas de los hombres (la fami
cuando menos, colaborador- de la producción del cambio lia, el régimen de apropiación privada de los bienes, las
social mismo. promesas de un hombre a otro hombre) le han otorgado
Dentro de este orden de ideas, podemos decir que la una perspectiva y un impulso que ha servido de palanca
modernización es una categoría procesal: nos da cuenta del cambio en diferentes oportunidades históricas.
de un proceso universal antes que del contenido particu El nacimiento del Derecho Civil tiene una inspiración
lar de tal proceso. Es un concepto que nos señala que se progresista y modernizadora. Justiniano explica que ini
ha producido o se está produciendo un cambio social; pe cialmente el pueblo romano vivía sin ley cierta, sin dere
ro no nos revela el sentido de la nueva sociedad en gesta cho cierto, gobernado solamente por el poder de los Re
ción. yes.’ Pero al aumentar la ciudad, no era posible continuar
La modernidad, en cambio, es una forma concreta de de esta manera; por ello el pueblo y los reyes propusieron
sociedad que corresponde a la que la tradición occidental 2 Es importante advertir en este comentario
algunas leyes.
ha vivido y desarrollado en los últimos tres siglos. En justinianeo una idea de orden y predictibilidad implícita
consecuencia, la modernidad no es un concepto que des dentro del concepto de Derecho, que constituirá muchos
cribe el proceso genérico y abstracto de cambio sino el siglos más tarde una de las bases de la modernidad. Ex
contenido social de un proceso de cambio específico. La pulsados los reyes, el pueblo romano volvió a caer en un
modernidad es el resultado de una cierta modernización 3 Pero, como esta situación era intolera
derecho incierto.
en particular: usamos el término modernidad para distin ble, se buscó un Derecho en Grecia y se establecieron las
guir, entre todos los cambios y modernizaciones que se 4 de cuyo desarrollo deriva el
Leyes de las Doce Tablas,
han producido en la historia (posiblemente todos con ca 5 Por consiguiente, se trata de un proceso
Derecho Civil.
racteres únicos), uno en particular que da nacimiento a la de institucionalización de la ciudad, de organización más
sociedad que conocemos actualmente como moderna moderna y civilizada: el Derecho Civil nace como un ins
dentro del mundo occidental. trumento fundamental de esta suerte de modernización.
El modernismo es el aspecto más superficial de la mo Por otra parte, Koschaker otorga también un papel
dernización: constituye la adopción de categorías moder protagónico al Derecho Civil romano dentro de ese asom
nas o de patrones de consumo o estilos modernos más co broso impulso cultural que se produce en el S. XI y cuyas
mo una moda que como un cambio estructural. Es por ello causas últimas, nos dice ese mismo autor, nos son todavía
que el modernismo tiene inevitablemente algo de imitati desconocidas. Koschaker advierte que la importancia del
6
vo, algo de extranjero, un cierto sabor de plagio. Derecho Romano en esa época no se debió únicamente a
Sin embargo, estas importaciones originariamente su sus cualidades técnicas sino también al hecho de que no se
perfluas no son a la larga inocuas; pueden constituir vehí trataba de un cuerpo jurídico value-free: encamaba el ideal
culos espúreos de modernidad porque la racionalidad im cultural del imperium romanum y, a través de éste, del Em
plícita en el objeto o en la forma social importada va im perador alemán;’ por lo que la ciencia del Derecho Roma
primiendo su propio sello en torno suyo. Por ello, es muy no, creada por los glosadores, adquirió carácter y alcance
difícil decir dónde termina la modernización o la moder europeos en razón de los intereses políticos del Empera
nidad y dónde comienza el modernismo. A veces se ha 8 No obstante, sin desconocer las condiciones políticas
dor.
puesto como ejemplo de modernismo al consumismo tec y económicas que pudieran haber favorecido su difusión,
nológico de ciertos grupos sociales en los países subdesa no puede dudarse del papel dinamizador del razonamiento
rrollados: el uso de las novedades tecnológicas dentro de civilista en la Edad Media, como lo ha explicado extraor
una sociedad en la que inicialmente una mínima parte de dinariamente Harold J. Berman: el Derecho Civil tuvo un
la población puede disponer de ellas sería una muestra de importantísimo efecto modernizador en el comienzo de la
este modernismo imitativo y desvinculado de su propia Baja Edad Media por el hecho de reintroducir el análisis
realidad. Pero la ventaja racional de la nueva tecnología racional dentro de un mundo donde primaba el pensa
puede imponerse, a pesar de las dificultades sociológicas: miento dogmático; y esto fue tan significativo en los cam
lo racional no es sinónimo de lo popular. Es así como, a bios de la época que incluso el método de razonamiento
pesar de que muy pocas personas -proporcionalmente ha propuesto por el Derecho se convirtió en el modelo y en el
blando- podían adquirir en Pení televisores de color (y, progenitor de la ciencia occidental moderna.
9
más tarde, videograbadoras), en la actualidad estos arte
2. La modernidad
factos moderBnos tienen una función mucho mayor de lo
Desde esta perspectiva histórica, interesa preguntar
que podría calificarse como modernismo frívolo; y el por
nos por el papel que cumplió el Derecho Civil dentro de
centaje de difusión de estos elementos de modernidad,
una modernización específica: aquella que nos introduce
aun cuando pudiera considerarse muy reducido para un
en la modernidad.
observador apresurado, es suficiente para alterar las con
Ante todo, cabe preguntarse con Max Weber sobre la
diciones de esa sociedad. El caso reciente de las compu
especificidad de esa sociedad occidental a la que llama
tadoras es también bastante ilustrativo.
mos modernidad.
Parafraseando a Hegel podríamos decir que la moder les. En realidad, la modernidad bajo todas sus formas -ve
nidad es un tiempo en el que el sujeto entra en relación remos que presenta algunas variantes que se diferencian y
consigo mismo, un tiempo en el que el hombre se apre hasta se oponen al capitalismo- se muestra como un gran
hende como sujeto y consecuentemente toma conciencia fenómeno de renovación y crítica social: crítica racional,
contradictoria de sí mismo como sujeto y como objeto. individualizada y permanente.
Esta autopercepción del sujeto como sujeto lleva a la Con una clara influencia kantiana, Weber considera
exaltación de la libertad y de la capacidad de reflexión: la que la racionalidad evoca las nociones de finalidad y de
subjetividad ha sido reivindicada. generalidad: es racional la conducta con arreglo a fines
Es por ello que la modernidad va a generar un derecho que puede ser aplicada de manera general, sin entrar en
a la crítica intensamente vivido, una afirmación de lo per contradicciones internas. Ahora bien, hay dos tipos de ra
sonal frente a lo colectivo, una aplicación de controles ra cionalidad: una basada exclusivamente en el cálculo -fun
cionales a todo acto humano, una convicción de que el damen-talmente numérico y fundamentalmente tomando
proceso social puede ser conducido y orientado con arre como unidad al dinero y otra basada en aspectos cualita
glo a fines, una fe en el poder de la razón individual co tivos equívocos, tales como las exigencias éticas, políti
mo instrumento de progreso. La exaltación de lo indivi 5 La racionalidad que organiza el sis
cas, igualitarias, etc.’
dual y subjetivo frente a toda finalidad impuesta desde tema liberal capitalista será la primera, a la que también
fuera del individuo llevará a plantear esos fines como re denomina racionalidad formal frente a la racionalidad
sultado de convenciones libremente adoptadas, como ex substantiva o cualitativa que corresponde mejor a la orga
presiones de un contrato social. Pero, establecido este yo nización social precapita.’
6
luntarismo inicial (originado por la ausencia de valores La modernidad capitalista implica entonces la instau
objetivos -es decir, fundados al margen de la subjetividad ración de una perspectiva universalizante. Frente a los
individual- que pudieran servir de criterios para medir los particularismos tradicionales, se pretende constituir una
intereses particulares), los medios para lograr los fines so sociedad homogé-nea en cuyo interior los bienes y servi
cialmente propuestos serán desarrollados racional mente. cios sean fácilmente intercambiables por los individuos
Por “racional’ entendemos aquí la aplicación de procesos movidos exclusivamente por sus propios intereses. Esto
reflexivos en la toma de decisiones, de acuerdo a una con implica la desaparición de los grupos basados en aspectos
cepción general y sistemática y en función de la realiza estatutarios, tradicionales o religiosos, debido a que crean
ción de ciertos fines; en oposición a procesos meramente particularismos: el hombre se encuentra solo frente a un
repetitivos basados en el peso de la tradición. Así, pues, paisaje social universal dentro del cual tendrá que hallar
frente a la sociedad tradicional que no anticipa el futuro y su ubicación por sí mismo y ocuparse de la tarea de dise
en la que la idea de progreso juega un papel muy poco ñar su propio entorno. Claro está que ello no significa que
des-tacado, la modernidad se instaura como el ambiente desaparezcan las agrupaciones: al contrario, serán muy
dentro del cual la acción social se dirige hacia ciertos ob fuer-tes pero ya no estarán basadas en elementos ajenos al
jetivos (goaldirectedness of actio&°), particularmente individuo sino que surgirán de la voluntad de los indivi
hacia el incremento económico a través de la aplicación duos mismos para sumar sus fuerzas en esa lucha univer
de la técnica moderna a la producción, pero también ha sal por la ganancia.
cia otros objetivos relacionados con la tecnificación y ra Dentro de la concepción weberiana, la modernidad es
cionalización de la administración social.
’
1 tá asociada al surgimiento del sistema de capitalismo in
Económicamente hablando, la modernidad se caracte 7 Para Weber, el mercado aparece como el arque
dustrial.’
riza por un cambio en la organización del trabajo y en el : la conducta del mer
tipo de toda acción social racional’
8
espíritu de la producción: uso de máquinas, incremento de cado -dice Weber- está orientada por la intención racional
la productividad, deseo de dominar la naturaleza, organi y finalista (purposeful) de realizar los propios intereses.’
9
zación racional y previsión del futuro.
12 Esta idea de la racionalidad es verdaderamente clave pa
La modernidad aparece así conformada por los ingre ra establecer las características del mundo moderno; pues
dientes de acción con arreglo a fines (goal-achievenent), aún los monopolios -que pasan como contrarios al utopis
racionalismo, liberalismo e individualismo. En esta for mo liberal de una competencia perfecta- corresponden a
ma, la modernidad se expresa, políticamente, a través de esta modernidad en la medida en que no están basados en
la filosofía de la ilustración y, económicamente, a través aspectos religiosos o sociales tradicionales sino que se
de la sociedad de mercado. construyen, según Weber, exclusivamente sobre bases
En su forma original, la modernidad presupone la con económicas y racionales.
vicción de que el bien de todos se realiza a través de la 3. Modernidad y Derecho
maximización de los bienes de cada uno, los que, despo
jados de toda referencia exterior a una noción de bien ob Una modernización con el contenido social de la que ha
jetivo, se reducen a la subjetividad de los intereses social- sido descrita requiere, a su vez, un Estado y un Derecho
: la confianza en la razón humana y
mente compatibles’
3 que faciliten el libre desenvolvimiento de la racionalidad
en su espíritu creativo lleva a cuestionar todas las verda individual.
des establecidas, las que tienen que someterse al análisis La universalización supone un reforzamiento del go
racional; y la convicción de que todo hombre es suficien bierno central a fin de compatibilizar las iniciativas indi
4 elimi
temente racional para controlar su propio destino viduales en términos de que no se anulen unas a otras y a
na toda posibilidad de que pudieran surgir nuevas objeti fin de eliminar las particularidades que dificultan la anti
vidades axiológicas sobre la base de que unos hombres se cipación racional y los intercambios económicos al intro
consideren más capaces de aplicar los procesos raciona ducir elementos extraños al cálculo utilitario. Dentro de
este contexto, el Derecho constituye, de un lado, una de todo es racionalizado. Y pronto, por la lógica de toda ad
las expresiones de la actividad coercitiva del Estado cen ministración, los aspectos sustantivos del razonamiento
tral destinada a lograr la universalización mediante la su son desplazados por los aspectos formales. Esta justicia
presión de los particularismos tradicionales y a suprimir formal no conviene a todos quienes pretenden realizar va
las conductas no racionales (consecuentemente, antiso lores objetivos mediante el Derecho; en cambio, es apo
ciales) que perturban el funcionamiento pacifico de la so yada por quienes buscan esferas de libertad, determinadas
ciedad de intereses individuales. De otro lado, el Derecho por marcos formales, dentro de las que el individuo pue
constituye el medio por el cual la sociedad capitalista ga da desarrollar su subjetividad: el Derecho de la moderni
rantiza la libertad individual de acción tanto frente a las dad contribuye a abrir oportunidades individuales y libe
perturbaciones creadas por los individuos entre sí como ra capacidades.
27
frente a las interferencias del propio Estado. En ese senti Es así como el mundo preñado de modernidad recoge
do, el Derecho debe ser predictible a fin de que no origi elementos constructivos antiguos para levantar el nuevo
ne opacidades en la actividad racional de los individuos; edificio jurídico. Las nuevas clases burguesas, moviliza
por eso debe tener un carácter genérico y sistemático, es das durante los últimos siglos del Medioevo, retoman los
decir, constituir un orden cerrado, sin lagunas, de aplica elementos modernizadores introducidos en el Derecho
ción uniforme. por la burguesía romana, debido a que éstos correspon
Weber señala que este tipo de Derecho tiene que res dían a la necesidad de racionalidad que demandaba la mo
ponder a cinco postulados: deben existir reglas generales, 28 Este proceso de recuperación del pensamiento
dernidad.
las decisiones concretas deben ser producto de la aplica racional había comenzado en la Baja Edad Media con los
ción de tales reglas mediante procedimientos racionales glosadores: paulatinamente se va sustituyendo el concep
(lógica jurídica), el sistema no debe contener lagunas to de Derecho como un conjunto de leyes aisladas que son
(real o virtualmente), todo lo irracional debe ser conside vistas simplemente como mandatos de la autoridad o co
rado irrelevante y toda acción social debe ser evaluada en mo la expresión de un orden sobrenatural, por un sistema
° Dentro de su clasificación del pen
términos de Derecho.
2 normativo que se apoya en su coherencia interna. El re-
samiento jurídico, Weber considera que este Derecho que descubrimiento del Derecho Romano y tanto el estímulo
forma parte de la modernidad capitalista corresponde a la como el desafio que plantea para el pensamiento racional,
categoría que denomina racionalidadformal lógica.’ Es
2 representan la línea de recuperación de la racionalidad
te pensamiento jurídico es racional en la medida que se frente al Derecho autoritario o religioso de la autoridad
apoya en alguna justificación que trasciende el caso y se feudal. No cabe duda de que los civilistas e incluso los ca
basa en reglas libres de ambigüedad, es formal en la me nonistas -en tanto que intentan un esfuerzo legal sistemá
dida que los criterios de decisión son intrínsecos al siste tico y organizan una burocracia clerical- abrieron tempra
ma jurídico y es lógico en la medida que los hechos son namente el paso a la modernidad jurídica.
evaluados a través de un análisis lógico del sentido de la Es cierto que el caso de Inglaterra parece contradecir
norma y que el sistema se construye con la ayuda de con la relación entre racionalidad lógico-formal y moderniza
ceptos abstractos que permiten una alta sistematización.
22 ción: el propio Weber planteó la falta de sistematización
Rogelio Pérez Perdomo ha explicado con precisión las del Derecho inglés y dudó mucho sobre la interpretación
23 Por
cinco diferentes acepciones que tiene el formalismo. de este aparente caso desviado que parecía cuestionar la
el momento nos interesa conservar una definición muy teoría. Sin embargo, a pesar de que el Derecho inglés no
simple, pero suficiente para nuestros propósitos: el Dere desarrolló originariamente un aparato conceptual tan
cho moderno tiene un carácter formal porque pretende complejo como el continental ni tuvo el apoyo de la tra
que las decisiones jurídicas se justifiquen únicamente con dición romanista -aun cuando no fue totalmente ajeno a
referen-cia a otras reglas y a los hechos determinados es su influencia- podemos pensar que aseguró por otros me
24 Este formalismo
pecífica-mente en las reglas mismas. dios la calculabilidad individual y de esta forma permitió
permitiría que el Estado, a través del Derecho, pueda re el desarrollo del sistema capitalista. Además, una vez em
gular el proceso global, es decir el mercado, pero sin in barcado en la modernidad, el propio Derecho inglés sin
ter-venir en él como actor económico... El formalismo perjuicio de conservar un estilo general bastante más
aparece así solidario de una concepción de la actividad abierto que los rígidos sistemas continen-tales, adoptó
económica básicamente en manos de particulares.. 25 también un razonamiento formal que poco se distin-gue
Un Derecho de estas características se produce en Oc del que se deriva de la tradición romanista.
cidente en razón de la reunión de una serie de circunstan 4. El Derecho Civil como paradigma de Derecho
cias; pero, a su vez, la aparición de este tipo de Derecho moderno
no es una mera consecuencia sino que crea condiciones
Ahora bien, ¿cuál es la rama del Derecho que encarna
que permiten un desarrollo de la modernidad y, por este
más cabalmente estos ideales de la modernidad jurídica?
lado, refuerza los otros procesos o incluso los impulsa.
Ciertamente, el Derecho Civil. Weber lo dice claramente
Uno de los elementos característicos de la modernidad
y considera que su mayor desarrollo lo ha adquirido bajo
política y que tiene una influencia decisiva en la forma 29 Este Derecho Civil mo
la forma pandectista alemana.
ción del Derecho moderno es el nacimiento de los apara
derno proporciona predictibilidad de los actos privados,
26 primero de la Iglesia y luego del Esta
tos burocráticos,
es decir, posibilidad de expansión de la libertad individual
do. En la medida en que aumenta la racionalidad de la
a través de un cálculo inteligente. Está formado por insti
organización de la autoridad, nos dice, las formas irra
tuciones como la familia nuclear, la propiedad privada, la
cionales de procedimiento son eliminadas y el Derecho
autonomía de la voluntad contractual; todas ellas orienta
sustantivo resulta sistematizado, i. e., el Derecho como un
das a garantizar esferas de acción a la subjetividad.
Franz Wieacker ha demostrado la profunda relación no han tenido nunca, y que ya han dejado de tener apli
entre la evolución del Derecho Privado y la creación del cación al orden de cosas en que vivimos ¿cuánto no sefa
° De otro lado, son conocidas las ex
Occidente moderno.
3 cilitará el estudio a la juventud? El libro de las leyes po
periencias de modernización de los países no industriali drá andar entonces en manos de todos; podrá ser consul
zados que han asociado siempre la modernidad con la im tado por cada ciudadano en casos dudosos, y servirle de
plantación de un Derecho Civil, es decir, de un Derecho guía en el desempeño de sus obligaciones y en la admi
Privado con las características que éste tiene en la tradi 9 Por su parte, las grandes
nistración de sus intereses.’
ción occidental. En Japón, el Gobierno Meiji adoptó la construcciones civilistas de Texeira de Freitas y de Dal
decisión de invitar a un jurista francés, Boissonade, para macio Vélez Sarsfield no cabe duda que son un conscien
preparar un Código Civil acorde con la política de moder te esfuerzo de adoptar una legislación que incorporara la
nización económica y social; y es así como el Código Ci racionalidad lógicoformal a fin de permitir un desarrollo
vil de 1898 sustituyó a los viejos procedimientos consue del individuo. Prueba de la presencia de este espíritu mo
tudinarios basados en la idea de conciliación antes que en dernizador no es una casualidad que Vélez Sarsfield co
la de atribución de derechos individuales. En Turquía, el mo diputado hubiera intervenido en todos los proyectos
proyecto modernizador de Mustafá Kemal Ataturk inclu económicos del Congreso argentino, como miembro de la
yó como parte importante del mismo, la dación de un Có ° está en la acerba crítica de Juan
Comisión de Hacienda
4 -
digo Civil inspirado en el Código suizo. En la América Bautista Alberdi que lo acusa de falta de originalidad y
Latina del S. XIX, todas las nuevas naciones se propusie sostiene que su Código es extranjero y 4 europeizante, es
’
ron modificar sus sistemas de derecho privado como un decir, lo sindica como importador de la modernidad euro
paso para acercarse al mundo moderno. Rogelio Pérez pea. La crítica parece excesiva e injusta, porque Vélez
31 Carlos
Perdomo ha descrito este proceso en Venezuela. Sarsfield había tomado en cuenta la legislación nacional
José Gutiérrez lo ha hecho respecto de Costa Rica 32 y ha argentina y la había incorporado en la mayor medida po
presentado en este mismo Congreso una interesante po sible, siempre que no originara incongruencias. Pero no
nencia en la que analiza la relación entre Derecho Civil y cabe duda que hay un espíritu nuevo en el Código de Vé
33 El autor
modernización en América Latina en general. lez Sarsfield, tanto en el contenido individualista que
del presente trabajo ha analizado la misma relación en el aporta como en su esfuerzo de sistematización. Y, el pro
Perú del S. XIX.’
4 pio Vélez Sarsfield, al contestar a Alberdi, da cuenta de su
Es interesante advertir cómo los protagonistas de es consciencia de la necesidad de incorporarse jurídicamen
tos intentos de modernización en América Latina fueron te a la modernidad: ¿por qué -se pregunta- no podríamos
muchas veces perfectamente conscientes de la necesidad modificar las leyes dadas en España desde el S. XIII y que
de desarrollar un Derecho Civil para satisfacer e impulsar representan intereses contradictorios? ¿Por qué no agre
los propósitos modemizadores. garíamos las leyes que exigen o el adelantamiento de la
Manuel Lorenzo de Vidaurre, quien redactó el primer ciencia o las nuevas necesidades de los pueblos, su nuevo
proyecto de Código Civil peruano, planteaba los objeti ser político, las nuevas costumbres o los principios econó
vos que quería lograr con ese cuerpo de leyes en términos micos, todo este distinto o contrario orden de cosas al or
convenientes para la incorporación a la modernidad: El den en que vivían en la Edad Media los pueblos españo
estado será dichoso y permanecerá tranquilo, cuando 42
les?
sean seguras las propiedades, fáciles y honestos los mo
’ El Mariscal Andrés de Santa Cruz,
dos de adquirirlas.
3 LA CRISIS CONTEMPORÁNEA DEL DERECHO civu
Presidente de la Confederación Perú-Boliviana, tuvo la
clara percepción de la necesidad de códigos liberales pa 1. El Derecho Civil visto como lastre frente a los
ra lograr un ingreso pleno de estas tierras a la modernidad cambios de nuestro tiempo
(ideal que nunca se logró realizar). Por eso, pone en vi Frente a ese importante papel de impulsor e ingredien
gencia un Código Civil al estilo francés, en cuyo prólogo te de la modernidad que los juristas de los siglos pasados
declara: La legislación civil, criminal y de procedimien asignaban al Derecho Civil, nos encontramos en nuestro
tos, a que habéis estado some-tidos en vuestros negocios tiempo con un fenómeno inquietante: el Derecho Civil
6 (es la) única parte de vues-tra organización a
privados,’ aparece como el área menos dinámica del sistema jurídi
que no se ha aplicado la mano reformadora del siglo. En co; aparentemente, el no significa más la modernidad si
consecuencia, agrega, se promulga dicho Código para que no el atraso.
quede amparada la propiedad y asegurada su transferen A pesar de que la crítica al Derecho Civil no se expre
7 y se con
cia por medio de decisiones exactas y positivas’ sa siempre de manera abierta, existe una atmósfera gene
solide el crédito 38
privado. ral que tiende a considerar el civilismo como un rezago de
Andrés Bello, autor de un Código Civil para Chile, un mundo que está a punto de convertirse en pasado. En
que fuera adoptado después por Colombia y que ha influi el ambiente político, en los centros internacionales de
do sobre la codificación civil de un gran número de paí cooperación, en las fundaciones que auspician investiga
ses latinoamericanos, era plenamente consciente de esta ciones en el campo del Derecho, existe una suerte de si
vinculación entre un Derecho claramente sistematizado y lencioso consenso en el sentido de que el Derecho Civil
una adecuada administración de los intereses individua no merece ser apoyado porque se encuentra muy distante
les: Reducidas las leyes a un cuerpo bien ordenado, sin la de las urgencias del momento. En las Facultades de Dere
hojarasca de preámbulos y frases redundantes, sin la cho -particularmente en los países del Tercer Mundo- los
multitud de vocablos y locuciones desusadas, que ahora estudiantes y los profesores preocupados por el desarrollo
la embrollan y oscurecen, descartadas las materias que social y económico de sus países pretenden orientar la
formación de las nuevas generaciones y los esfuerzos de tual. En algunos países se pretende incluso dar un Código
investigación hacia disciplinas jurídicas de mayor conte especial para la familia, retirando esta área de la vida so
nido social; es general la crítica a los programas de estu cial del marco del Código Civil donde se encontraba des
dio tradicionales, fuertemente centrados en la tradición de siempre.
civilista. Francesco Lucarelli señala que existe una pérdi De esta manera es posible decir ahora que el Derecho
da de identidad de los dogmas civilistas y que ello gene Civil tiene un ámbito de aplicación extraordinariamente
ra consecuencias muy graves en la enseñanza del Derecho reducido y cada vez beneficia o afecta, en la vida prácti
Civil: se habla cada vez más en la Universidad de una ca a un menor número de personas.
48 En realidad, este
alienación del estudiante, de un rechazo a las fórmulas Código que se ocupaba de los aspectos más importantes
abstractas que son fruto del positivismo y del racionalis del ser humano -el nacimiento, el matrimonio, la filiación,
mo jurídicos antes que reflejo de la sociedad viva y real; la propiedad, la contratación, la muerte y los problemas
se denuncia el mero tecnicismo de las instituciones, la ca de sucesión- tiende actualmente a quedar arrinconado a
rencia de contenido histórico y crítico de la formación.
43 aspectos muy puntuales: la propiedad realmente normada
En algunos casos, el es bastante más agresivo. Así, por el Código Civil, por ejemplo, casi no abarca sino el
Eduardo Novoa Monreal distingue entre las leyes nuevas vehículo propio, el menaje y la casa personal. Con rela
con sentido social y la legislación básica codificada que ción a esta pérdida de importancia social del Derecho Ci
equivale al Derecho tradicional y, fundamentalmente, al vil, dice Novoa Monreal: Hay una demostración empíri
Derecho Civil. A esta legislación tradicional codificada la ca muy sencilla que lo comprueba: revísense las materias
acusa de haber perdido el ritmo de la historía: mientras la sobre las que versan los litigios que se promueven actual
vida moderna es extremadamente móvil y plantea proble mente ante los tribunales ordinarios de justicia y compá
mas tecnológicos, económicos y sociales nuevos, el Dere rense porcentualmente con los que ingresaban a comien
cho -léase, civil- tiende a conservar formas de los zos de siglo y se verflcará que -excluida la materia cri
S. XVIII y XIX, cuando no de la Antigua Roma. Cada minal que puede permanecer más o menos constante- ca
vez se hace más perceptible la desconexión que existe en da vez es menor la proporción en materias propiamente
tre el Derecho y las realidades sociales que hoy vive el “civiles en el sentido de aquéllas que versan sobre con
“,
’ Sus preceptos, agrega, están notoriamente re

4
mundo. flictos que corresponde resolver de manera directa al Có
trasados respecto de las exigencias de la vida moderna... digo Civil.
49
46 A nuestro juicio, la nota más de
han perdido vitalidad.
2. El caso contra el Derecho Civil
pri-mente reside en que los preceptos, esquemas yprinci
Los cargos -explícitos o implícitos- contra el Derecho
pios jurídicos en boga se van convirtiendo gradualmente
Civil han sido de muy diverso orden. Para efectos simple
no sólo en un pesado lastre que frena el progreso social,
mente de tener una impresión general de la cuestión, po
sino que llega, en muchas ocasiones, a levan tarse como
dríamos señalar cuatro categorías de acusaciones.
un verdadero obstáculo contra éste.
47 La crítica de Novoa
En primer lugar se dice que el Derecho Civil no es ca
Monreal alcanza tonos muy duros: el Derecho actual es
paz de seguir los cambios de la vida socialel Derecho Ci
obsoleto, pero el conservadorismo de los juristas no ha si
vil no es capaz de seguir los cambios de la vida social, so
do capaz de advertirlo; el mundo cambia en medio del
bre todo en una época tan agitada como la nuestra.
adormecimiento de los juristas (civilistas).
Todo jurista, decía Georges Ripert, es conservador; no
Lo cierto es que el predominio y el prestigio que tenía
en el sentido político del término sino en su sentido fun
el Derecho Civil dentro del mundo jurídico se ha perdido
cional: la ciencia que domina (el Derecho) vive de la es
en gran parte. Y como consecuencia de ello, una serie de
tabilidad y de la continuidad; no puede, entonces, el juris
áreas que pertenecían tradicionalmente a sus dominios
ta pensar sino en mantenerla.
° Nadie está impedido de
5
han comenzado un éxodo o una independización: algunas
creer en un derecho nuevo que regule la sociedad del fu
han preferido pasarse al Derecho Público; otras han inten
turo, agregaba; pero los adivinos y los profetas no son ju
tado adquirir autonomía y, como se sentían a medio cami
ristas. El derecho es la formulación del orden social esta
no entre lo público y lo privado, han preferido crear una
blecido y no la representación de un orden futuro, la de
nueva categoría denominada Derecho Social y ubicarse
fensa del presente y no la anticipación del porvenir.” Y
dentro de ella. Es así como el Derecho Laboral se desga
esta característica propia de toda norma -en razón de que
jó del contrato de locación conducción. Más tarde leyes
la norma precede formalmente siempre al hecho al cual
cuyo espíritu y técnica son ajenos a la tradición civilista,
será aplicada- se acentúa más en el caso del Derecho Ci
fueron poco a poco haciendo retroceder las fronteras del
vil. El peso de una tradición milenaria, entendida muchas
Derecho Civil en materias tales como la propiedad de la
veces de manera estática y como simple representación de
tierra rústica y los contratos agrícolas (J)articularmente en
un orden que está en la naturaleza misma y que consi
los países que llevaron a cabo una reforma agraria), la ur
guientemente es inmutable, lleva al civilista a no contar
banización, los contratos de inquilinato, la regulación del
con la dimensión temporal: vive en un eterno presente,
uso y propiedad de vehículos automotores, de naves y ae
atento al pasado sólo en cuanto le confirma el presente y
ronaves, etc. Las nuevas formas de procreación, los trans
despreocupado por el futuro porque está convencido que,
plantes de órganos, la misma muerte, son jurídicamente
como dice Ripert, a él le toca únicamente aplicar la nor
definidas y normadas por leyes especiales. La organiza
ma vigente.
ción de seguros obligatorios de automóviles y de ciertas
Además, el contenido de modernidad implícito en el
actividades públicas o particularmente riesgosas, inclu
Derecho Civil lleva a acentuar la función de seguridad ju
yendo los accidentes de trabajo, ha limitado a su mínima
rídica de esta rama del Derecho: la modernidad exige re
e*presión el campo de la responsabilidad extracontrac
glas calculables y eso supone un Derecho estable. Por ese
motivo, si en general no deben cambiar las leyes muy a volucionario soviético no podía aceptar esta limitación;
menudo, los Códigos Civiles están hechos para durar si no tenía interés en hacerlo porque su preocupación no era
glos. el cálculo individual sino la imposición de una determina
Esta cierta inercia del Derecho Civil frente al cambio da política de carácter general. Por eso, Trainin agrega:
se convierte en problema en épocas en que la vida social, Pero cuando el viejo mundo colapsó, cuando la dictadu
política y económica evoLuciona muy rápidamente. Evi ra se instauró como orden político, la autoridad soviética
dentemente, el Derecho Civil hace crisis ante las grandes conscientemente rechazó reconocer tal restricción.
55
revoluciones. Dice, por ejemplo, Nemtsov, reflexionando El mismo razonamiento, con matices en cuanto a su
sobre el Derecho Civil durante la Revolución Rusa: En la mayor o menor radicalidad, se encuentra en las posiciones
medida en que la situación cambia, el esquema de las co socialistas. Eduardo Novoa, por ejemplo, sostiene que el
sas tiene que ser modficado, incluyendo el sistema de Código Civil es un Derecho de propietarios; y cada vez
normas; porque el derecho es, por naturaleza, conserva hay menos propietarios quienes, lejos de ser el ideal del
dor y refleja la situación que existía en el día de su pro tipo social como era en el Código Napoleón, han pasado
mulgación... Pero se requiere tiempo para transformar un 56 Por eso, dice,
a ser un pequeño grupo de privilegiados.
sistema de normas. Un cierto tiempo -a menudo conside en la hora actual, La tarea urgente de los juristas es ela
rable- transcurre antes de que el proyecto de ley haya pa borar las nuevas instituciones jurídicas para un Derecho
sado por todas lasfases preparatorias para su entrada en moderno que sirva a las ideas de solidaridad social, de
vigencia y antes de que sea promulgado y recibido a ni primacía del interés colectivo por sobre el particular y de
vel local. Mientras tanto, la vida no se ha detenido. Ha activa dirección de la economía por el Estado.
57
creado nuevos problemas que deben ser resueltos. Ha re Sin embargo, no es sólo desde posiciones políticas ex
modelado las relaciones sociales que requieren ahora tremistas que el argumento puede ser esgrimido. Aún des
nuevas formas y métodos de regulación. Por esta razón, de dentro de la modernidad liberal no cabe duda de que,
una de las características del presente período de situa primero el Welfare State y luego las modernas formas de
ciones rápidamente cambiantes ha sido la notoria discre administración, sin desconocer la libertad individual y la
pancia entre el sistema normativo y nuestras necesidades iniciativa privada, han otorgado una importancia al Esta
cotidianas. En muchos casos, la discrepancia conduce a do como promotor del bien común, bastante mayor que la
una situación en la que una ley soviética bloquea el pro que pudo aceptar el liberalismo del S. XIX. Aún más, en
greso y actúa como un lastre frente a nuestro aparato es • los países subdesarrollados con economías muchas veces
tatal en el trabajo diario.
52 precapitalistas, el Estado asume un papel promotor y di
Una segunda razón de queja contra el Derecho Civil rector, precisamente para implantar un sistema social de
se encuentra en la acentuación del rol del Estado y la co libertad individual y de economía liberal-capitalista. En
rrespondiente desvalorización de lo pnvadola acentua • consecuencia, ese Estado no se limita a una racionalidad
ción del rol del Estado y la correspondiente desvaloriza lógico formal sino que persigue la realización de fines
ción de lo privado que ocurre en la época actual. sustantivos, aun cuando tales fines sean los de implantar
Ya Max Weber había señalado que un sistema jurídico una sociedad en la que en el futuro la racionalidad subs
formal -como el Derecho Civil- no convenía a los propó tantiva pase a un segundo plano y el Derecho asuma un
sitos de los gobernantes que no tenían interés en alcanzar carácter racional formal.
el más alto grado de precisión formal que maximizaría las En tercer lugar, el Derecho Civil se encuentra cues
posibilidades de una correcta predicción de las conse tionado en nombre de la técnica. El razonamiento civi
cuencias legales de los actos privados sino, más bien, rea lista ha sido tradicionalmente muy riguroso; pero su rigor
lizar ciertos objetivos éticopolíticos: los déspotas ilustra se encontraba referido a una lógica interna. En cambio en
dos, los populistas quieren realizar socialmente ciertos el presente siglo aparece una serie de campos, antes regi
contenidos sustantivos y por eso no se sujetan a limitacio dos por el Código Civil, que pretenden vincular la norma
nes formales de ninguna especie, ni quieren estar ligados jurídica a otro orden de cosas. Tal orden distinto puede
por las reglas que ellos mismos establecen. Todos ellos, • exigir -y de hecho exige- un rigor muy exacto. Sin embar
dice Weber, tropiezan con el obstáculo de la inevitable go, los fundamentos de la disciplina no se encuentran ya
contradicción entre el formalismo abstracto de la lógica en los criterios abstractos y formales de la lógica jurídica
jurídica y el deseo de lograr, a través del derecho, ciertos sino en la correlación concreta con un orden de conoci
fines sustantivos.
53 mientos externos al Derecho y que constituyen una técni
Este punto ha sido claramente percibido por quienes ca social.
se sitéan en la posición contraria a la iniciativa individual Esto significa que diversas áreas de las relaciones so
como motor de la sociedad y que, en consecuencia, no ciales no aceptan ya ser regidas exclusivamente por lógi
otorgan mayor importancia al cálculo privado de intere ca sino que suponen una técnica determinada, que tiene
ses. Desde una perspectiva comunista, este factor limitan un cuerpo de conocimientos propios. Por ejemplo, las for
te de la racionalidad lógico-formal ha sido puesto de re mas de usar una propiedad inmueble para urbanizarla y
lieve: El Derecho, dice Trainin, tiene siempre dos aspec dividirla en lotes de terreno, no puede ya estar sujeta sim
tos: obliga a los ciudadanos pero también obliga a las plemente a las reglas generales del Código Civil; exige un
autorida-des. Así el Derecho castiga al ladrón y simultá tratamiento normativo que incluye aspectos de ingeniería,
neamente establece los límites del castigo. Por este moti economía y sociología. La reglamentación relativa a los
vo, el Derecho -no importa cuán variado sea y a veces in bienes culturales no puede limitarse a las normas relativas
cluso cuán despóticos sean sus contenidos- está siempre a la propiedad en general; requiere una precisión norma
Obviamente, el gobierno re-
bajo su propia restricción. 54 tiva con ayuda de la historia, la arqueología y, posible-
mente, de la política y la economía. La regulación de la

procreación asistida o de la muerte plantea referencias a
mo liberal, ese nuevo Derecho reglamentario, orientado
hacia lo público y basado en la técnica antes que en el mé
1
la biología y a la ciencia médica. De esta manera, el Có todo jurídico, se presenta con un notable grado de asiste
digo Civil aparece como insuficiente para establecer las maticidad.
líneas imperativas que definen el diseño jurídico del área. Las nuevas leyes tienen un carácter disperso, sin ningu
Esto genera una necesidad de utilizar leyes especiales, na organicidad; por ello, carecen del prestigio y la calidad
usualmente redactadas no por juristas sino por especialis de las tradicionales. No tienen un plan ni un método ade
tas de esas otras áreas aludidas. cuado (no debe olvidarse que el plan del Código Civil ha
Una cuarta causa de inadaptación del pensamiento ci sido pensado hace 1,400 años y refrendado muchas veces,
vilista a las necesidades del mundo de hoy radica en la después de concienzuda reflexión). El nuevo orden jurídi
naturaleza formalista del Derecho Civil. co reglamentario o de leyes especiales está constituido, en
• Paradójicamente, esa característica de racionalidad gran parte de los casos, por disposiciones creadas apresura
formal que para Weber era la clave de la modernidad, re- damente, mal redactadas, pobremente coordinadas con el
• sulta ahora una de las razones por las que el Derecho Ci ordenamiento jurídico vigente, resultado de cubileteos po
vil no se encuentra a gusto en el seno del mundo contem líticos que no responden a una lógica estricta sino a las con
poráneo; y por las que el mundo contemporáneo no se en veniencias de los grupos de poder involucrados.
cuentra a gusto con el Derecho Civil. El formalismo apar
4. Las estrategias del civilismo
ta al Derecho Civil de la realidad en la que se aplica y, de
Ante un asedio de esta naturaleza, cómo ha reacciona
este modo, lo convierte en un Derecho abstracto, poco
do el Derecho Civil? ¿qué ha hecho para conservar su po
atento a los problemas y a las preocupaciones de la
sición dentro del Derecho y dentro de la sociedad?
época.
En términos generales, podemos decir que ha adopta
La enseñanza del Derecho ha puesto énfasis en todas
do dos diferentes estrategias de supervivencia; pero en
partes en el estudio de la doctrina jurídica, y ha habido
ninguna ha asumido la actitud de defender palmo a palmo
• poca instrucción en los conceptos y la metodología de la
su territorio: en ambas ha hecho concesiones y, en algu
• investigación de las ciencias sociales, denunciaba el In
nos casos, se ha retirado a posiciones manifiestamente
ternational Legal Center.
5 Si los juristas no desarrollan
más modestas.
una perspectiva social y política, hay pocas esperanzas
La primera estrategia ha sido la del repliegue: en vis
de que un programa de investigación en Derecho y Desa
ta de las incursiones limítrofes y de las revueltas intesti
rrollo tenga sentido para los abogados y académicos del
nas que habían logrado arrancar varías provincias al De
Tercer Mundo.
59 En general, dado que la preocupación por
recho Civil, un poco pudorosamente los propios juristas
el desarrollo se manifiesta sobre todo en otras áreas del
civilistas han procedido a una retirada estratégica. En vez
Derecho más vinculadas con la regulación económica,
de pelear sus fronteras y discutir las razones por las que
son esas otras áreas las que asumen la función modemi
las leyes especiales pretendían independizar territorios
zadora; en cambio, el Derecho Civil va siendo relegado a
del Derecho Civil enarbolando una autonomía concep
los juristas puros que son mirados despectivamente por
tual, los civilistas han preferido ceder el terreno a cambio
los desarrollistas y que a su vez miran a estos últimos co
de asegurar la paz en áreas más reducidas. Sin embargo,
mo juristas empíricos. De esta manera, se produce una
esta estrategia es suicida; porque si el Derecho Civil ha
brecha insalvable entre el Derecho Civil y la sociedad que
renunciado a esgrimir razones para mantener bajo su con
lo rodea. El Derecho Civil estaba realmente vinculado a
trol esa provincia, ¿cómo puede pretender conservar otros
lo económico cuando la iniciativa económica estaba total
territorios? Tarde o temprano, los merodeadores avanzan
mente en manos privadas; pero cuando el Estado toma un
y terminan procurándose nuevas zonas que los civilistas
papel promotor, son más bien las reglas administrativas
siguen abandonando, engañados por la ilusión de que en
las que adquieren un papel protagónico. Porque lo econó
esa forma lograrán salvar ciertas áreas cada vez menores.
mico dentro de una sociedad moderna estaba servido por
La política del encogimiento es sumamente peligrosa,
una garantía jurídica de la libertad e iniciativa individual,
porque de tanto encogerse el Derecho Civil puede desapa
lo que implicaba un disfrute pacífico de las propiedades y
recer.
una autonomía contractual. Pero cuando lo económico no
La otra estrategia es la de la transformación y puede
se basa en el cálculo individual sino en el impulso estatal
expresarse de la siguiente manera: no hay otra forma de
(incluyendo uno de tipo capitalista como lo puede realizar
conservar que transformando. Es así como se abandonan
• el Estado taiwanés o coreano), entonces interesa no tanto
los baluartes doctrinarios clásicos y se aceptan nuevas
• un razonamiento formal sino más bien uno teleológico o
formas de pensar que no responden necesariamente a la
finalista que oriente el sistema hacia los fines político-
tradición civilista, marcada por el racionalismo y el indi
económicos propuestos.
vidualismo de los últimos tres siglos. Esta política de la
3. Las desventajas de la nueva legislación conversión ha sido utilizada en aspectos particulares por
De acuerdo a lo expuesto, existen diferentes razones un importante número de juristas inteligentes, desde fines
para que el Derecho contemporáneo excluya del campo del siglo pasado. Conscientes de que algo estaba pasando
del Derecho Civil importantes áreas de la vida social. Sin en el mundo en tomo suyo y de que ese algo no podía ser
embargo, este alejamiento de las fuentes civilistas no de ignorado, algunos civilistas de gran nivel se dedicaron a
ja de tener consecuencias; y algunas bastante negativas. repensar ciertos aspectos de la tradición con la idea de eli
Mientras que el Derecho tradicional muestra un alto minar los anquilosamientos y recobrar una agilidad de es
nivel de coherencia y -,por qué no decirlo?- de rigor cien píritu que, si bien siempre ha sido necesaria, lo es mucho
tífico, inspirado en las ideas filosóficas del individualis más en épocas de convulsión.
Ya en 1951 los cambios eran de tal naturaleza que Sa No cabe duda que Nietzsche, Marx y Freud inauguran
vatier pudo aventurar un inventario en sus Métamorpho una nueva era al introducir la sospecha como método: con
60 la eclosión de la noción de contrato,
ses du Droit Civil: la ayuda de instrumentos tales como la noción de poder,
las nuevas formas de la familia, la socialización de los el interés económico subyacente y el inconsciente, se pro
contratos de trabajo, la distribución social del riesgo de cedió a una cuidadosa demolición de los valores estable
los accidentes, el enaltecimiento de la posesión, la proli cidos: aquello que se creía absoluto se redujo cuando me
feración de bienes incorporales y de extraños derechos nos a elementos históricos y relativos; y, en muchos ca
nacidos en tomo a ellos, etc. sos, los pretendidos valores fueron desenmascarados,
La gran pregunta, obviamente, consiste en saber si el comprobándose que su aparente valor universal no era si
Derecho Civil se puede mantener como tal en medio de no el disfraz bajo el cual se ocultaba un interés particular
tanto cambio, si no quedará ahogado por esta tormenta a veces contrario al valor pretendido. La sospecha se vol
política, socio-económica y de técnica jurídica que lo en vió contra los propios sospechadores y sus propias tesis
vuelve. fueron puestas en duda. Se produjo así una reintroducción
de la agresiva razón crítica en la historia de la humanidad,
con terribles efectos de devastación y de creación. Por
LA POST-MODERNIDAD CIVILISTA
otra parte, los nuevos descubrimientos científicos y tec
nológicos del S. XX contribuyeron notablemente a la lim
1. La idea de post-modernidad
pieza de los dogmas demasiado ligeramente construidos,
Nuestro planteamiento consiste en que la crisis del
que fundamentaban la vida social y política. Y las situa
Derecho Civil no está simplemente motivada por maneras
ciones-límite creadas por las guerras y las crisis económi
o estilos diferentes de tratar los problemas. No es una cri
cas y políticas cuestionaron la importancia y aun la vali
sis técnica: lo que sucede es que esa modernidad a la que
dez de muchas verdades establecidas.
el Derecho Civil ha servido durante el siglo pasado de
El fenómeno que comprobamos en la actualidad con
manera tan eficiente, está siendo cuestionada desde fuera
siste en que tanto el capitalismo como el socialismo se
y transformada desde dentro. modifican profundamente, como resultado de cambios
El cuestionamiento se dirige al centro mismo del
teóricos y también en razón de los progresos tecnológicos
asunto: son los contenidos de la modernidad en sí que es
en materia de producción y de comunicación de masas,
tán siendo objetados o modificados, y no simplemente
que transforman sustancialmente la naturaleza de los pro
una forma u otra de legislar.
blemas. En realidad, el liberalismo inicial y el socialismo
Algunos de los grandes teóricos del pensamiento libe
tradicional fueron manifestaciones extremas de aspectos
ral advirtieron desde muy temprano las contradicciones ini
parciales de la modernidad: el uno puso el acento en la li
plícitas que llevarían algún día a la necesidad de replantear-
bertad subjetiva y el otro en la acción con arreglo a fines;
lo. Rousseau, por ejemplo, percibió con lucidez que no bas
el uno pretendió construir la sociedad exclusivamente en
ta con elegir libremente para ser libre; hay que elegir la li
base a la racionalidad formal y el otro rescató y exacerbó
bertad. El propio Weber hizo notar que la modernidad ge
la racionalidad substantiva implícita dentro del propio li
neraba una tensión entre la racionalidad formal que era pro
beralismo; el uno puso el acento en la producción y en la
puesta como fundamento del sistema y la racionalidad
convicción de que la acción de conquista del hombre so
substantiva basada en la aspiración de lograr ciertas reali
bre la naturaleza solucionaría todos los problemas econó
zaciones políticas o morales, ya que la acción social con
micos de la humanidad, y el otro puso el acento en la dis
arreglo a fines no se compatibilizaba bien con la primacía
tribución como piedra de toque del progreso social; el uno
del interés individual. Sin embargo, no logró establecer las
postuló una sociedad formada sólo por individuos autóno
bases para superar la fricción. En realidad, a pesar de la
mos y el otro acentuó el papel de las estructuraciones so
subjetividad radical de todos los valores que se encuentra
ciales en clases; el uno pretendió colocar toda la acción
en la base del pensamiento liberal, queda cuando menos un
social en el plano privado y el otro en el plano público.
valor objetivo que perturba el sistema y lo distorsiona cada
Sin embargo, estamos ahora ante un mundo que trans
vez que puede: este valor objetivo es la bondad del propio
ciende esta antinomia de la moderiidad y que se transfor
pensamiento liberal, es decir la convicción de que el siste
ma desde sus dos extremos: el capitalismo incorpora cada
ma que organiza la sociedad como una mera coordinación
vez mayores dosis de fines sociales y el socialismo mayo
de los elementos subjetivos negando toda objetividad que
res dosis de libertad y subjetividad; el capitalismo recono
limite la libertad, es en sí mismo un valor objetivo.
ce y utiliza estructuras sociales mientras que el socialrsmo
Estas dificultades teóricas -que se manifiestan a través
flexibiliza sus esquemas rígidos clasistas; el capitalismo
de problemas efectivamente vividos por la sociedad- han
admite cada vez más la intervención pública y el socialis
dado origen a críticas que han llevado a intentar formas
mo prívatiza su sistema e introduce consecuentemente
alternativas de modernidad. La clasificación que propone
una racionalidad formal.
Roberto Mangabeira Unger en modernización capitalista,
Este nuevo mundo en ciernes -que posiblemente con
modernización revolucionaria y modernización tradicio
servará siempre sus variantes capitalistas y socialistas- es
6 Algunas de estas variantes
nalista, es bastante sugestiva.
el que ha sido denominado como post-modernidad. En
de modernidad, como es el caso de los socialismos, plan
realidad pretende ser una modernidad integrada, en la que
tean posiciones radicalmente diferentes de las de la mo
se logre una conciliación teórica y social de los elementos
dernidad capitalista. Sin embargo, forman parte del siste
en tensión dentro de la modernidad.
ma de la modernidad en tanto que son de alguna manera
En ese sentido la postmodernidad supone de alguna
respuestas a ella: hay una imbricación dialéctica entre ca
manera la decadencia de las ideologías -al menos conce
pitalismo y socialismo.
bidas a la manera del S. XIX- y una aspiración hacia un tando de una cómoda tranquilidad burguesa, porque esa
cierto equilibrio clásico ajeno a romanticismos políticos, casa está siendo desmantelada para construir con sus ma
donde los aspectos pragmáticos primen sobre los patéti teriales una nueva edificación cuyas caracteristicas nos
cos: los programas políticos construidos antes en base a son todavía en gran parte desconocidas. Es verdad que los
palabras con mayúsculas (Libertad, Patria, Estado, Libre últimos siglos de modernidad nos han hecho perder la
Empresa, Dictadura del Proletariado) se convierten en lis costumbre de los cambios; y ahora nos cuesta mucho se
tas de objetivos muy concretos. Se deja de lado un pensa guir la línea sinuosa de los acontecimientos. Pero vivimos
miento neumático, inspirado, para someterse a las exigen en lo incierto y tenemos que habituarnos; y no podemos
cias minuciosas de la construcción y la administración de olvidar que, en su tiempo, el liberalismo y la modernidad
una sociedad efectiva y concebida desde una perspectiva significaron un cambio de enormes proporciones y conse
auténticamente social. Es así como las teorias políticas cuencias.
post-modernas no se apoyarán exclusivamente en la liber En medio de este intenso remolino, el Derecho Civil
tad individual ni en su antítesis constituida la superioridad no puede quedar incólume como una aeterna ventas: he
del Estado, sino que intentarán, cada una a su manera, una cho de modernidad, tiene que ser también desmantelado y
cierta forma de suprimir en circunstancias concretas la rearmado como lo es la sociedad que lo sustenta y a la que
aparente incompatibilidad entre la racionalidad formal y sustenta.
la substantiva. Es posible que el camino se encuentre a La gran pregunta consiste en saber si el Derecho Civil
través de una noción repensada de libertad, en la que (1) podrá cumplir el mismo papel modemizador dentro de un
ésta no sea entendida solamente en el acto de escoger si cambio hacia la post-modernidad, como lo hizo en la
no también en el objeto de la escogencia, y (II) no sola construcción de la modernidad.
mente sea planteada como salvaguarda de la autonomía Notemos que no estamos ante un problema meramen
sino también como participación en los destinos comu te mecánico de suplir ciertas deficiencias: por ejemplo,
nes, de manera que libertad y solidaridad no resulten ca instaurar los mecanismos y procedimientos para que el le
tegorias enfrentadas. gislador cuente con asesoria en materia no juridica y de
Dado que se trata de una perspectiva que va más allá esa forma pueda hacer frente al desafio planteado por las
del substrato de modernidad de todas las posiciones ante nuevas tecnologías. La tarea de hoy no es, como hubiera
riores, debemos pensar que estamos ante una ruptura. Sin querido Ripert, simplemente dedicarse a conservar el vie
embargo, no debe por ello considerarse que se trata de jo edificio realizando las reparaciones necesarias. Ripert
otra tradición: modernidad y post-modernidad forman un piensa que el Derecho es fundamentalmente estático y de
continuum, en el que la segunda no seria posible sin la be serlo tanto para asegurar su aplicación efectiva como
primera. Esta nueva fase organiza los elementos de la tra para reforzar su legitimidad. Por consiguiente, más que
dición occidental de manera nueva, crea otros e incluso realizar cambios se trata de adaptar las reglas antiguas a
ensancha esa tradición mediante la inserción de otras tra 63 En nuestra opinión, hay un pro
las situaciones nuevas.
diciones antes separadas: en este sentido, la problemática blema más de fondo que toca a la naturaleza y al diseño
y las antiguas culturas de los países del Tercer Mundo ten del Derecho Civil.
drán dentro de la post-modernidad el lugar que les había Ahora bien, ¿el paso de la modernidad a la post-mo
sido negado por la actitud colonizadora de la modernidad. dernidad no implica la desaparición del Derecho Civil?
Pero, a pesar de todos los afluentes que se incorporan al Dada su identificación con la modernidad, ¿la crisis de la
río desde remotas, continúa siendo el río de la tradición modernidad llevará consigo la crisis definitiva del Dere
occidental que tiene su origen en la concepción griega del cho Civil? Contestando a Ripert con sus propias palabras
hombre y del mundo. No es, entonces, una tradición dife podríamos decir que la estabilidad es necesaria al Dere
rente sino una explosión dentro de la tradición occidental. cho Civil, pero su transformación no es fatal.M
De alguna manera el Decano Vedel tiene razón cuando Es cierto que cada vez sabemos menos lo que es el
afirma que toda revolución es a la vez una ruptura con la Derecho Civil. Algunos prefieren definirlo simplemente
tradición y una utilización de esa tradición, por lo que no como el conjunto de normas contenidas en el Código Ci
hay revoluciones absolutas. 62 vil y en sus leyes accesorias. Sin embargo, esta definición
es una trampa; porque el Derecho Civil se define non ra
2. ¿Sobrevivirá el Derecho Civil dentro
tione imperii, sed imperio rationis. En realidad, esa res
de la era post-moderna?
puesta simplemente nos remite a una segunda pregunta:
Dado que el Derecho Civil moderno se encuentra liga
¿qué es lo que debe estar contenido en el Código Civil?;
do a las categorías de la modernidad, cuando éstas son
o, más simplemente, ¿en qué consiste la naturaleza civi
cuestionadas el Derecho Civil resulta también afectado.
lista de un derecho? El presidente de la Corte Suprema de
Es verdad que el Derecho es una técnica que permite ma
Justicia de Argentina, Alfredo Orgaz, comentaba que si se
nejar conceptos sociales diversos. Pero no hay técnicas
quiere ir al fondo de las cosas y dar una definición con
puras; todo instrumento está, aunque sea de manera suel
ceptual del Derecho Civil, se advierte que, por obra de las
ta, en relación con ciertos fines: si los fines cambian, ten
circunstancias, es por ahora imposible hacerlo.
65
drá que cambiar el instrumento.
En verdad, el contenido del Derecho Civil puede ser
En consecuencia, a pesar de esa característica conser
definido sólo desde el punto de vista de una tradición que
vadora del Derecho que anotaba Ripert, las circunstancias
sigue desarrollándose. Creemos que el Derecho Civil es el
obligan a los juristas a salir de lo establecido y a arriesgar,
tipo de pensamiento jurídico algunos de cuyos aspectos
a convertirse de alguna manera en profetas y adivinos: es
ciertamente se plasman en un Código- que continúa una
tamos ante un mundo nuevo en formación y no es posible
tradición que proviene desde Roma.
quedarse en la casa del liberalismo dieciochesco, disfru
Pero esto no significa que sus contenidos permanecen der si quiere sobrevivir.
inalterables, porque ninguna verdadera tradición -auténti Si hacemos un inventario de los antiguos dominios del
ca, creativa, rica- permanece inalterable. Reconocer la Derecho Civil que se han independizado y que incluso
existencia de una tradición no significa desconocer la his han afirmado su identidad asumiendo una posición agre
toricidad del Derecho Civil moderno -y del post-moder siva frente a quien fuera su progenitor conceptual, podría
no-, pretendiendo que el modelo romano sigue vivo como mos pensar que poco le queda al Derecho Civil: éste no
núcleo esencial y defmitorio de esta tradición. Desde sería sino el cajón de los saldos y retazos que sobran lue
nuestra perspectiva, la tradición civilista no debe enten go que se han extraído todos los elementos utilizables pa
derse como una esencia que subsiste a través del tiempo, ra el desarrollo de construcciones jurídicas presuntamen
sino más bien, con un sentido heraclitiano, como un cau te especializadas. Pensamos que este es el resultado ine
ce dentro del cual discurren elementos muy diversos con vitable de la estrategia de repliegue adoptada por los civi
corrientes y contracorrientes, con continuidades y ruptu listas, quienes paulatinamente se resignan a hacer magní
ras; pero, a través de las vueltas y revueltas del río, sigue ficas concesiones sobre la base de asegurarse los restos de
siendo el mismo río. De esta forma, la tradición occiden sucesivos naufragios.
tal puede ser definida por filiación que por un modelo co No obstante, existen otros impulsos que nos llevan a
mún a todas sus manifestaciones: cada situación, aun pensar que todavía la tradición civilista tiene una vitali
cuando se presente como ruptura de la anterior, es conti dad que debe ser adecuadamente canalizada para dar lu
nuadora de la precedente en tanto que se define frente a gar a un nuevo florecimiento. El razonamiento riguroso y
ella y que no seria posible sin ella. El Derecho Civil mo las instituciones desarrolladas por esta tradición no han
derno, aun cuando tiene elementos de construcción roma sido puestos todavía fuera de agenda. Por el contrario, la
nos y medioevales, es un producto nuevo de la época; sin crítica de la modernidad y la construcción de la post-mo
embargo, las instituciones de la modernidad no son inno dernidad se remontan a veces a las fuentes civilistas a fin
vaciones ab ovo ni se derivan de la tradición china o hin de intentar alternativas a olas construcciones modernas; y
dú, sino que son creadas dentro del marco jurídico-cultu es así como, frente al Pacta sunt servanda, los civilistas
‘ ral de Occidente. Dentro de este orden de ideas, el conte se vuelven hacia la Edad Media para encontrar ahí el Re-
nido del Derecho Civil puede ser radicalmente diferente bus sic stantibus como base de los desarrollos contractua
en cada época; y serán los juristas de cada tiempo quie les futuros. Otro ejemplo de vitalidad del civilismo cons
nes, siguiendo la línea marcada por las circunstancias, de tituye el hecho de que el método y las soluciones del De
terminen aquello que queda, aquello que sale y aquello recho Civil comienzan a extenderse hacia el Derecho In
que se introduce. Sin embargo, seguimos llamando a ello ternacional; y se habla actualmente de la necesidad de
Derecho Civil a pesar de los cambios, porque las noveda civilizar el Derecho Internacional a fin de proporcionarle
des aparecen dentro de un campo de emergencia cuya fi instrumentos que le permitan tratar los problemas de la
liación puede ser remontada como los eslabones de una deuda externa de los países con el refinamiento jurídico
cadena; este campo conceptual es el que forma a los juris con que cuenta el derecho privado para tratar las deudas
tas que desarrollan las novedades y es frente a él que ta de los particulares.
67
les juristas tienen que tomar posición. En realidad, la supervivencia del Derecho Civil pare
El problema debe entonces ser planteado en términos ce estar condicionada a la existencia de relaciones priva
de decidir si esa tradición civilista que se origina en Ro das entre los individuos: sólo si éstas desaparecieran to
ma, que atraviesa la Edad Media y que se alía con el ra talmente dentro de un sistema perfectamente totalitario, el
cionalismo y el individualismo para fundar la moderni Derecho Civil no tendría posibilidad de continuar. Por
dad, tiene todavía elementos dinámicos que permitan consiguiente, en un mundo post-moderno donde, sin per
continuarla a través de la post-modernidad. La alternativa juicio de una creciente preocupación social en todos los
consistiría en decidir que esa tradición agotó definitiva campos, no cabe duda que las relaciones de ciudadano a
mente sus canteras de recursos productivos y es preciso ciudadano -o incluso las relaciones económicas horizon
acudir a una tradición distinta para encontrar los materia tales de país a país, que se asemejan a las privadas- man
les de construcción que requiere la post-modernidad jurí tienen plenamente su vigencia y hasta la readquieren ahí
dica; o incluso, en la quimera de las vanidades, las nuevas donde la habían perdido: la privatización de la economía
generaciones consideran que es necesario reinventar todo no es más un tema ideológico sino una medida práctica.
desde el origen, liberarse de toda tradición y olvidarse de
3. Condiciones de supervivencia
lo aprendido para comenzar desde la nada.
Sin embargo, esta supervivencia no se encuentra ase
Evidentemente, desde la perspectiva historicista que
gurada por el mero hecho del mantenimiento de las rela
hemos adoptado, la supervivencia del Derecho Civil no
ciones privadas: es necesario que el Derecho Civil recoja
puede ya ser planteada sobre la base de un pretendido ca
las nuevas formas de tales relaciones y para ello debe lo
rácter universal de los problemas morales: como éstos no
grar una cierta des-identificación con los contenidos espe
varían, el Derecho de la antigua Roma podría servir tam
cíficos de la modernidad.
bién para nuestros días. Este tipo de planteamientos son
Una de las condiciones necesarias para cumplir este
simplemente considerados ilusorios por la post-moderni
proceso será liberarse de las ataduras de un positivismo
dad, cuya conciencia historicista y rigurosa le cierra el pa anquilosante que castra su poder creativo. La preocupa
so a romanticismos esencialistas. Por el contrario, preten
ción de la modernidad de protegerse contra las arbitrarie
der tal universalidad no haría sino levantar la partida de
dades del mundo pre-moderno llevó a la pretensión de es
defunción del Derecho Civil al no permitirle tomar el pe
tablecer leyes que no requirieran interpretación alguna:
so de las nuevas circunstancias a las que tiene que respon
Montesquieu decía que los jueces no son más que el ór
gano que pronuncia las palabras de la ley; unos entes No pedimos entonces demasiado al Derecho Civil
‘ inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el ri cuando planteamos que debe aproximarse a la realidad de
68 y Robespierre sentenciaba: La frase de que
gor de ella; su tiempo con los instrumentos de las ciencias sociales e
las Cortes crean Derecho... debe ser desterrada de nues incluso de las otras ciencias. Y de hecho este acercamien
fra lengua. En un Estado donde hay una Constitución y to comienza a producirse: escuelas aparentemente tan
una Legislatura, la jurisprudencia de las Cortes consiste opuestas entre sí como Law & Economics y Critical Le
solamente en la ley. En general, dada la importancia del gal Studies, no son sino aspectos parciales de esta tenden
Code Napoléon, que parecía un monumento jurídico insu cia; al punto que constituyen dos caminos distintos pero
perable, la actitud de los civilistas estuvo más bien orien que conducen ambos hacia la post-modernidad. Una ter
tada a la exégesis antes que a la creación. cera condición -que no puede cumplirse si no se verifican
Sin embargo, los desafios actuales exigen una revalo las dos anteriores-, es que los civilistas sustituyan la estra
rización de la imaginación creativa de los juristas. En rea tegia del repliegue táctico por una de fundamentación.
lidad, este dinamismo creador fue siempre una caracterís No es posible seguir perdiendo terreno y conformán
tica del Derecho Civil, salvo en las construcciones extre dose con retroceder a esos campos de la vida humana pre
• mas de la modernidad a las que nos hemos referido. La tendidamente menos contaminados por la política, por la
modernización romana inicial se llevó a cabo no anquilo economía o por la ciencia moderna. No hay ya campos in
sando el Derecho, sino liberando la capacidad creadora y munes; y la búsqueda de un pequeño jardín florido y libre
la imaginación jurídica de los hombres prudentísimos (vi del mundanal ruido sólo puede conducimos a la desapari
° Y el propio Justiniano, aun
ri prudentissimi) de Roma.
7 ción del Derecho Civil por encogimiento. El deseo de ase
cuando pretende otorgarle la mayor permanencia a su gurar permanencia al Código lleva a renunciar a aquellas
propia compilación, exige a Triboniano que proceda a una áreas que han adquirido demasiado dinamismo y que, en
’ el Derecho no
expurgación y realice un trabajo creativo:
7 consecuencia (se piensa), deben ser reguladas por leyes
es un mero calco de disposiciones anteriores sino una re contingentes o por disposiciones administrativas, a fin de
flexión propia con ayuda de las fuentes anteriores. que la modificación constante de su régimen jurídico no
Por otra parte, la post-modernidad se presenta con ca afecte la majestad del Código. Pero el tiempo es un ven
racterísticas muy pragmáticas y técnicas: las grandes pa gador implacable contra quienes tratan de paralizarlo: a
labras, aquellas cuya inicial se escribe siempre con ma pasos rápidos, el Código va quedando desactualizado y
yúsculas, ceden el paso a políticas, estadísticas y fórmu perdiendo importancia social. Evidentemente, los civilis
las. Esto significa que el civilista no puede trabajar ya en tas seguirán todavía escribiendo tratados de 14 tomos y
una torre de marfil, aislado del mundo y limitado a los dictando conferencias, pero la aplicación de su saber en la
instrumentos conceptuales y a la información del Derecho vida efectiva de la sociedad tendrá un alcance cada vez
Civil: tiene que abrir ventanas y dialogar con el resto de más limitado.
la sociedad. De ahí que la vinculación con las ciencias so La única forma de recuperar el terreno perdido -y de
ciales sea esencial para la construcción del nuevo Dere conservar una presencia del Derecho Civil dentro del
cho Civil: la responsabilidad extracontractual post-mo mundo post-moderno -es adoptando la estrategia contra
derna, por ejemplo, no podrá ser deducida de abstractos ria: el Derecho Civil debe convertirse en un zócalo firme
ideales de justicia y de una noción moral de responsabili del pensamiento jurídico que regula las relaciones hori
dad, sino que requerirá incorporar el importante mecanis zontales dentro de la sociedad, de manera que cumpla una
mo de los seguros; tendrá que determinar el tipo de acci función de fundamento permanente sobre el cual pueden
dentes más frecuente, tomar en cuenta las transferencias y construirse los derechos especializados y variables.
desplazamientos económicos que se producen en virtud Es así como, por ejemplo, puede haber muchas formas
de una u otra forma de reparación, considerar las posibi de propiedad, con diferentes regímenes jurídicos específi
lidades y los efectos sociales de erradicación del riesgo cos: propiedad urbana, propiedad agraria, gran propiedad,
(deterrence) implícitos en las reglas jurídicas de compen pequeña propiedad, propiedad horizontal, etc. Pero es po
sación. sible agrupar todas estas propiedades en una institución a
En realidad, esta apertura hacia las cosas, hacia el la que llamamos derecho de propiedad y cuyo diseño bá
mundo donde efectivamente suceden, no es tampoco un sico debe encontrarse no en cada una de las leyes especia
elemento extraño a la tradición civilista. A pesar de que la les sino en las normas generales del Código Civil. De la
modernidad convirtió al Derecho Civil en un paraíso con misma manera, la institución civil del contrato puede ilu
ceptual de los juristas, en Roma el Derecho estaba pro minar la interpretación de las normatividades más episó
fundamente vinculado a los hechos: dice Ulpiano que es dicas sobre los distintos tipos de contrato: inquilinato,
rerum notitia, conocimiento de las cosas.
73 Y según expli contratos agrarios, contratos de obras públicas, prenda sin
ca Koschaker, en la Edad Media Los comentaristas [post- desplazamiento, etc., que están sometidos a leyes especia
glosadores] convirtieron los tesoros de la sabiduría jurí les. La responsabilidad extracontractual no debe sentir
dica romana, la técnica del Derecho de Roma, en elemen que el área de los accidentes más usuales (de tránsito, de
tos aplicables a su época, en parte viva del Derecho de trabajo, etc.) ya no le pertenece -o le pertenece sólo mar
74 Calasso también nos señala que los co
sus tiempos... ginal y supletoriamente- porque, aplicando la teoría de la
mentaristas sintieron la necesidad de mantenerse adheri distribución del riesgo, estos daños han pasado a ser in
dos a la realidad de la vida, para edficar sobre sólido.
75 demnizados por sistemas de seguros obligatorios (públi
Más tarde, los juristas humanistas concibieron la renova cos o privados). Por el contrario, la responsabilidad del
tio del Derecho Civil como una reformatio de la sociedad Código Civil no puede limitarse a la culpa y ni aun a la
y las costumbres.
76 responsabilidad objetiva, sino que debe comprender el se-
sales de la libertad (como libertad de elección), sino que

guro, no sólo como un respaldo de una responsabilidad
previamente determinada por el Derecho Civil, sino tam se preocupará también por los modos libres de definir la
bién como una institución del propio Derecho Civil: co libertad (como objeto de la elección): no basta esa racio
nalidad formal del pensamiento liberal que se limitaba a
mo una forma directa -y no necesariamente ajena a su
propia lógica- de hacer frente a la reparación (particular enseñar las formas de ejercer la libertad; se requiere defi
nir la libertad misma a través de contenidos libres.
mente en el caso de los seguros no-fault). Este esfuerzo
Un elemento sustancial de esa racionalidad substanti
integrativo debería incluso alcanzar al Derecho Comer
va lo constituye el principio de solidaridad. Este princi
cial, intentando recuperar dentro del marco fundante del
pio, fundan te del nuevo Derecho, no supone el abandono
Derecho Civil a este hijo pródigo que dejó la casa pater
de la tradici ón occidental sino la recuperación de ciertas
na del civilismo en la Edad Media: Italia se ha orientado
partes menos enfatizadas pero esenciales de esa tradición:
en tal dirección y algunos países de América Latina están
la solidar idad no cancela al principio de libertad indivi
también estudiando la posibilidad de reunir el Código Ci
dual, sino que lo complementa y lo organiza. La idea de
vil y el Código de Comercio en uno solo.
solidar idad introdu ce un razonamiento social y finalista
Evidentemente, una tarea de esta naturaleza requerirá
dentro del campo del Derecho privado. Es un hecho pa
grandes dosis de inventiva y de creación, porque no se
tente que este tipo de aproximación ha venido introdu
puede pensar que la integración debe producirse haciendo dentro del Derecho Civil, al
ciéndo se paulati namen te
entrar a la fuerza los nuevos conceptos dentro de las vie as ramas clásicas, ante la
punto que alguna s de sus antigu
jas categorías del Derecho Civil que les quedan estrechas: para procesar esta ingerencia
incapa cidad del civilism o
la continuación de la tradición civilista sólo puede tener la natural eza de su discipli
que la siente como extraña a
lugar a través de una gran transformación. Integrar no sig
na, han abandonado su campo y aun el del Derecho pro
nifica, por ejemplo, inflar la propiedad de manera que
piamente privado para considerarse a sí mismas como
puedan entrar dentro de ella derechos tan variados como
parte de una nueva área denominada Derecho Social, que
la llamada propiedad incorporal o la propiedad del em
pleo o la propiedad cultural de la Nación . Si la propie
77 ya no se considera privada aunque todavía no es tampoco
rse de esta forma, le puede suceder lo pública; como si el Derecho Civil, irremediablemente in
dad pretende hincha
de la fábula de Esopo : explotará des dividualista, fuese incompatible con los fines sociales.
que a la rana rupta
de dentro y dejará de tener un signifi cado preciso. Inte Estos son los casos antes mencionados del Derecho Labo
grar implica sistem atizar, no homog eneiza r. En conse ral (que es una derivación de la locación-conducción), del
cuencia, asumir una actitud fundan te supone reconocer la Derecho Agrario (que reúne temas de Derechos Reales y
diversidad de los nuevos derech os y crear nuevas institu de Contratos) y otros similares. Sin embargo, la solidari
ciones, sin pretend er reducir todo a los antigu os patron es. dad no supone una estatización de la vida social: el prin
puede aspirar a conver tirse en buey cipio de solidaridad se puede realizar perfectamente a tra
Así, la propiedad no
vés de las autonomías individuales, por lo que no se ve la
mediante la absorción de los nuevos derechos, sino admi
razón para que las partes del sistema jurídico con fuerte
tir que, al lado de ella existen otras figuras jurídicas que
sentido solidario tengan que abandonar la fuente de un
organizan ciertas áreas de la conducta humana tan efi
Derecho Civil repensado.
cientemente como la propiedad y sin perder necesaria
Esta necesidad de realizar fines sustantivos obliga asi
mente su carácter civil: la llamada propiedad intelectual
es, en realidad, un nuevo derecho subjetivo con caracte mismo a la utilización, tanto en la creación como en la in
rísticas diferentes; la propiedad del empleo es más bien terpretación de la ley, de un razonamiento jurídico que ya
no puede ser meramente formal (basado en la simple in
un derecho a la estabilidad laboral; la propiedad cultural
vocación de reglas positivas y operando a través de con
de la Nación es un derecho novedoso que otorga a la Na
cordancias textuales) sino que requiere tener un sentido
ción ciertas prerrogativas respecto de la conservación y
finalista (policy-oriented), es decir, orientado a verificar
exhibición de los bienes culturales, los que pueden ser de
en la realidad el cumplimiento de ciertos propósitos so
propiedad (en el sentido clásico) de particulares; etc.
ciales. Por ese motivo, el Derecho post-moderno exigirá
4. El Derecho Civil de la post-modernidad • de los juristas no una simple labor exegética sino funda
¿Qué características tiene este Derecho Civil de la mentalmente una función imaginativa, capaz de dar solu
post-modernidad que se viene ya perfilando por entre las • ciones nuevas a problemas nuevos; aun cuando mucha
s
resquebrajaduras cada vez más anchas de la modernidad? • veces se extraig an materi ales de las viejas cantera s con
En tanto que Derecho privado, el nuevo Derecho Ci ceptuales.
vil conservará los elementos de libertad, individualidad y Dentro de este orden de ideas, el Derecho post-mo
racionalidad que le han otorgado un impulso tan grande derno hará también un uso prudente pero libre de prejui
durante los últimos siglos. Sin embargo, afirmar esos va cios, de ciertas categorías generales y conceptos stan
lores no significa necesariamente perpetuar los ismos que dards, que permitan contrarrestar los efectos formalistas
lo han acaparado durante la modernidad: el liberalismo, el que inevitablemente cristalizan en toda organización
de
encuen
individualismo y el racionalismo. normas como sistema. Entre estas categorías se
No cabe duda de que la post-modernidad -y conse como el
tran de manera muy importante nociones tales
cuentemente el Derecho post-moderno- intentará superar abuso del derecho, la armonía con el interés social y
el en
la antinomia en la que nos ha sumido la modernidad al riquecimiento indebido. Ciertamente el uso
de tales cate
postular la existencia únicamente de una racionalidad ló frente al caso,
gorias, cuya concreción sólo se produce
gico-formal, sustentándola sin embargo en una racionali unida a una apelación a formas substantivas
de la raciona
dad inevitablemente substantiva. Por consiguiente, la s por realizar,
lidad con toda su carga de políticas sociale
post-modernidad no sólo atenderá a las exigencias proce
78 No obstante, cuidan-
corrompe la generalidad de la ley. diata a la idea de justicia y a los socorridos valores mora
- do de conservar el equilibrio con la seguridad jurídica que les para justificar cada solución particular. ¿Puede decir
• garantiza la calculabilidad individual y es condición de la se, entonces, que el Derecho post-moderno no está nece
libertad de ejercicio, dichas categorías resultan indispen sariamente ligado a la justicia, como lo dicen algunos crí
sables para dinamizar el orden jurídico. 81 afirmando que la
ticos del Derecho Civil tradicional,
idea de la ley como expresión de la justicia es liberal-in
5. Derecho Civil post-moderno y la justicia
dividualista?
El Derecho Civil moderno se ha apoyado de manera
Pensamos que no. Es correcto que una justicia basada
muy importante en una cierta noción de justicia: paradó
en una ética individualista liberal es una justicia liberal
jicamente la aspiración a un pensamiento jurídico formal
individualista. Pero eso no significa que toda noción de
recurría para darse legitimidad a una noción substantiva
justicia sea necesariamente, per se, individualista. Este
de justicia que colocaba al individuo y sus manifestacio
proceso de depuración de una ética de la modernidad co
nes como centro del orden social. Es así como, utilizando
mo condición para el ingreso del Derecho a la post-mo
los materiales de la tradición romanística, construyó un
dernidad no implica necesariamente un abandono de toda
sistema de valores morales que aparecían como las pie
categoría moral, sino sólo de aquellas vinculadas a una
dras angulares de la sociedad individualista liberal. Con
sociedad individualista a ultranza y que, de alguna mane
ceptos tales como responsabilidad, culpa, santidad de la
ra, trampean haciéndose pasar como las únicas categorías
propiedad absoluta, total autonomía de la voluntad, pare
morales posibles. Por el contrario, la perspectiva moral
cían insoslayables porque eran parte de una ética, partici
nos parece indispensable: sin ella carecemos del distan
paban de una naturaleza moral que no permitía que fueran
ciamiento necesario frente a nuestra realidad cotidiana
puestos de lado.
para juzgarla y para revisarla. La ausencia de un deber ser
Sin embargo, la gran pregunta de la post-modernidad
nos hunde en las viscosidades del ser, nos cosifica, mien
es aquella que fuera planteada por Nietzsche: ¿No se po
tras que el ejercicio de la crítica moral pone en acción
drán voltear todas las medallas? ¿ Y el bien no podrá ser
nuestra libertad, nos devuelve nuestra condición humana
el mal?
79
al permitir que nos empinemos sobre el ser desde una
El Derecho post-moderno pone en duda la validez de
perspectiva evaluadora. Es gracias a este pensamiento ne
los cimientos morales y en muchos, casos desenmascara
gativo, a esta confrontación entre el ser y el deber ser que
su origen liberal individualista. El Derecho post-moderno
podemos evadir la banalidad y la unidimensionalidad de
tiende a organizarse más bien en torno a ciertas políticas
82 En realidad, la preocupación per
un positivismo chato.
(policies) por realizar, antes que constituirse en expresión
manente por la Justicia -cualquier cosa que esta palabra
transparente de una moral; y, consecuentemente, ese De
signifique y sin ninguna pretensión de universalidad de su
recho se juzga no tanto en función de una cierta axiología
contenido semántico- lejos de ser un factor de inmutabili
sino de acuerdo a criterios de eficiencia en la consecución
dad. ha sido históricamente un motor de cambio jurídico,
de las políticas propuestas. De la misma manera como la
como lo señala Luis Diez-Picazo.
83
Política se des-ideologiza, pierde su patetismo romántico
El Derecho de nuestro tiempo no abandona la justicia;
y se articula en tomo a objetivos específicos, el Derecho
sólo que la reivindica desde una perspectiva social, jé
Civil abandona también su voz iluminada para adquirir un
• antes que desde una visión diádica e intersubjetiva:
tono más técnico. Las grandes fórmulas, vibrantes de con
• la justicia debe presidir el sistema en su conjunto, sin per
tenidos morales presuntamente eternos y universales, así
juicio de que muchas de las soluciones particulares sean
como las contiendas doctrinarias que han dado origen,
indiferentes desde el punto de vista moral y respondan a
quedan atrás ante el avance del lenguaje sobrio del cien
criterios fundamentalmente técnicos: implantar el seguro
tífico social, ante un razonamiento basado en la eficacia.
obligatorio no-fault de automóviles y suprimir así el aná
Los fundamentos individualistas y liberales, que se
lisis de la culpa personal para determinar la reparación del
presentan como la estructura moral insoslayable de todo
daño, no es acabar con la moralidad del Derecho.
sistema jurídico pasado o futuro, han pasado a ser obstá
No se trata, entonces, de una renuncia a la moral en
° La liberación del Derecho Civil
culos epistemológicos.
8
general, sino de una renuncia a valores jurídicos basados
de ellos permite abandonar ciertos elementos constructi
en una moralidad que ya no satisface: el nihilismo de la
vos que parecían intangibles y abre las puertas a un trata
sospecha es un método y no una doctrina; más allá del
miento más técnico (policy-oriented) de las situaciones
bien y del mal, se reconstruyen otras categorías y otras
sociales involucradas.
• instituciones jurídicas con características diferentes; qui
Es así como, por ejemplo, la responsabilidad extra-
zá menos presuntuosas, más atentas a las realidades coti
contractual abandona la culpa como elemento subjetiva
dianas e históricas, preocupadas no solamente de su valor
mente vinculante de la obligación de indemnizar y se
para el individuo en particular sino también para la socie
orienta por los caminos de la responsabilidad objetiva y
dad en general.
del seguro, dentro del marco de una política de distribu
ción de los riesgos de los accidentes en el interior del to
do social. Esta evolución hubiera sido imposible si el De
recho fuera visto simplemente como la normativización
de la ética, ya que ello llevaba a considerar que la respon
sabilidad sin culpa era inmoral, y, por tanto, impensable.
Para una perspectiva tradicional, estas nuevas tenden
cias del Derecho Civil parecen representar un cierto amo
ralismo, porque se niegan a recurrir de manera tan mme-
NOTAS
* Publicado como “Postmodernidad y Derecho”, colección Monografías Jurídicas,
Bogota, Themis, 1993. Con autorización del autor.
1. Digesto, 1,11, 1.
2. Digesto: 1, II, 2.
3. Digesto: 1, fi, 3.
6. P. KOSCHAKER: Europa y el Derecho Romano. Editorial Revista de Derecho Pri
vado. Madrid, 1955, pp. 106-109.
7. P. KOSCHAKER: Op. cit., p. 130.
8. P. KOSCHAKER: lbidem, p. 131.
9. Harold J. BERMAN: Law aud Revolution. The Formation of the Western Legal
Tradition. Harvard University Press. Cambnidge, 1983, pp. 151-164.
10. Talcott PARSONS: The Social System. The Free Press. New York, 1964, p. 8.
11. Fernando de TRAZEGNIES GRANDA: La idea de Derecho en el Perú Republica
no del S. XIX. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1980, p. 27.
12. Fernando de TRAZEGNIES GRANDA: Op. cit., p. 27.
13. ‘The interest of the community is one of the most general expressions that can oc
cur in the phraseology of moral... The community is a flctious body, composed of
the individual persons who are considered as constituting as it were ita members. The
interest of the community then is, what? the sum of the interests of the several
-
members who compose it” (Jeremy BENTHAM: An Introduction to the Principies

of Morals and Legislation. Cap. 1, lv. Hafner Publishing Co. New York, 1948, p. 3).
14. “The only freedom which deserves the name, is that of pursuing our own good in
our own way, so long as we do not attempt to depnive others of theirs, or impede
their efforts to obtain it. Each is the proper guardian of his own health, whether bo
dily, or mental and spinitual” (John Stuart MILL: On liberty. Cap. 1, párrafo 13).
15. Max WEBER: Economía y Sociedad. Esbozo de sociología comprensiva. Fondo de
Cultura Económica. T. 1. México, 1974, p. 64.
16. Loc. cit.
17. David M. TRUBEK: Max Weber on Law and the Rise of Capitalism. Wisconsin
Law Review. Vol. 1972, No. 3, p. 722.
18. Max Rheinstein: Introducción a Max Weber on Law in Economy and Society. Cla
non. Simon and Schuster. New York, 1954, p. 191; Max WEBER: Economía y So
ciedad. Ed. Fondo de Cultura Económica citada. T. 1, p. 493.
19. Max WEBER: Op. cit. ed. Rheinstein, p. 192; ed. Fondo de Cultura Económica, p.
494.
20. Max WEBER: Op. cit., ed. Rheinstein, p. 64; ed. Fondo de Cultura Económica, pp.
511-5 12.
21. Max WEBER: Ibidem.
22. David M. TRUBEK: Max Weber on Law and the Rise of Capita]ism. Wisconsin
Law Review. Vol. 1972, No. 3, p. 730; Max Weber: Op. cit. ed. Rheinstein, pp. 62-
63; ed. Fondo de Cultura Económica, pp. 510-511.
23. Vide Rogelio PÉREZ PERDOMO: El formalismo y sus funciones sociales en el S.
Xix venezolano. Monte Avila, Editores. Caracas, 1978.
24. Roberto Mangabeira UNGER: Law in Modem Society, ed. cit., p. 204.
25. Rogelio PEREZ PERDOMO: Op. cit., p. 21.
26. No debe olvidarse que Weber utiliza al adjetivo burocrático no en sentido despec
tivo para significar la patología de la administración, sino en su sentido original de
gobierno a cargo de un sistema de administradores.
27. Max WEBER: Op. cit., ed. Rheinstein, pp. 228-229; ed. Fondo de Cultura Econó
mica, pp. 606-607.
28. Max WEBER: Op. cit., ed. Rheinstein, p. 225; ed. Fondo de Cultura Económica, p.
604.
29. Max WEBER: Op. cit., ed. Rheinstein, p. 64. La edición del Fondo de Cultura Eco
nómica ha omitido la referencia a la Pandectística, traduciendo la expresión como
Derecho Privado (p. 511); pero en todo caso, ello no hace sino enfatizar nuestra te
sis de que el Derecho Civil es el prototipo del Derecho de la modernidad, según We
ber. Max Rheinstein, en la Introducción de su edición, destaca a su vez esta rela
in
ción entre modernidad y Derecho Civil (Max Rheinstein: Max Weber on 1-2W
Economy and Society. Clarion. Simon and Schuster. New York, 1954, p. xliii).
no. Giuffré Editore. Milano,

NOTAS 30. Franz W1EACKER: Storia del Diritto Privato Moder
1980.
funciones sociales en el
31. Rogelio PÉREZ PERDOMO: El formalismo jurídico y sus
Los Abogados en Ve
S. XIX venezolano. Monte Ávila Editores. Caracas, 1978 y
nezuela. Monte Ávila Editores. Caracas, 1981.
a jurídico. Editorial
32. Vide Carlos José GUTIÉRREZ: El funcionamiento del sistem
Juricentro. Costa Rica, 1979.
n. El esfuerzo latinoa
33. Carlos José GUTIÉRREZ: Derecho Privado y Modernizació
mericano. New York, Agosto de 1989.
o en el Perú Republica
34. Fernando de TRAZEGNIES GRANDA: La idea de Derech
1980.
no del S. XIX. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima,
VIDAU RRE: Proyec to de Código Civil Peruan o dividido en
35. Manuel Lorenzo de
Consti tucional, por
tres partes, escrito por el ciudadano M.L. Vidauffe. Imprenta del
Justo León. Lima, 1835. II parte, p. 11.
n oficial. Imprenta de Jo
36. Código Civil Santa Cruz del Estado Nor-Peruano. Edició
sé Masías. Lima, 1836, p. IV.
37. Ibidem, p. V.
38. Ibidem, p. VI.
rmo FELIU CRUZ: La
39. El Araucano, No. 146 de 28 de Junio de 1833, cit. por Guille
al de Conmemora
prensa chilena y la codificación. 1822-1878. Comisión Nacion
de Chile, 1966, p. 21.
ción del Centenario de la muerte de Andrés Bello. Santiago
ino. 4ta. ed. Depalma.
40. Ricardo LEVENE: Manual de Historia del Derecho Argent
Buenos Aires, 1969, p. 430.
41. Ricardo LEVENE: Op. cit., p. 439.
42. Ricardo LEVENE: Op. cit., p. 442.
Casa Editrice Dott. An
43. Francesco LUCARELLI: Diritti Civili e Istituti Privatistici.
tonio Milani. Padova, 1983, p. 6.
ulo al cambio social. 2a.
44. Eduardo NOVOA MONREAL: El Derecho como obstác
ed. Siglo Veintiuno Editores S.A. México, 1975, p. 13.
45. Eduardo NOVOA MONREAL: Ibidem, p. 11.
46. Eduardo NOVOA MONREAL: Ibidem, p.ll.
49. Eduardo NOVOA MONREAL: Ibidem, p. 25-26.
Générale de Droit & de
50. Georges RIPERT: Les forces créatrices du droit. Librairie
Jurisprudence. Paris, 1955, p. 8.
51.Ibidem,p. 10.
las Cortes durante el pe
52. N. NEMTSOV: La legalidad revolucionaria y el trabajo de
a Soviética, 1929,
ríodo de la reconstrucción, publicado en El Semanario de la Justici
Forces in Soviet Le
No. 47, pp. 1101-1102, trascrito por Zigurds L. ZILE: Ideas and
nsin, 1967, p. 214.
gal History. College Printing & Typing Co. Madison, Wisco
de Cultura Econó
53. Max WEBER: Op. cit., ed. Rheinstein, pp. 225-227; ed. Fondo
mica, pp. 604-605.
en Derecho y Vida,
54. A. TRAININ: Sobre la legalidad revolucionaria, publicado
1922, No. 1, p. 5; transcrito por Zigurds L. ZILE, op. cit. p. 48.
55. Ibidem, p. 48.
56. Eduardo NOVOA MONREAL: Op. cit., p. 25.
57. Eduardo NOVOA MONREAL: Op. cit., p. 15.
en Derecho y Desarro
58. International Legal Center: Informe sobre la Investigación
Caracas, 1975, p. 58.
lb. Facultad de Derecho. Universidad Central de Venezuela.
59. Ibidem, p. 83.
s du Droit Civil d’au
60. René SAVATIER: Les métamorphoses économiques et sociale
jourd’hui. 3a. ed. Dalloz. París, 1964.
rn” Society; Sketch for
61. Roberto Mangabeira UNGER: The Place of Law in “Mode
l. Cambridge, U.S.A.,
an interpretation. Preliminaiy draft. Harvard Law Schoo
n Society: Toward a
1972; vide etiam Roberto Mangabeira UNGER: Law in Moder
Criticism of Social Theory. ile Free Press. New York, 1975.
ie Générale de Droit & de
62. Georges RIPERT: Les forces créatrices du Droit. Librair
Jurisprudence. París, 1955, Pp. 6-7.
63. Georges RIPERT: Op. cit., pp. 4-5.
64. Ibidem, p. VI.
NOTAS 65. Alfredo ORGAZ: Artículo “Derecho Civil’, en Enciclopedia Jurídica Omeba. Bue
nos Aires, 1964. T. VII, p. 11.
66. Günter FRANKENBERG y Rolf KNIEPER: Problemas jurídicos del sobreendeu
damiento de los países en desarrollo. Relevancia de la doctrina de las deudas ocio
sas, en la revista Derecho, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Cató
lica del Perú. Lima, diciembre de 1984.
67. Femando de TRAZEGNIES GRANDA: Nuevas aproximaciones del Derecho a los
problemas internacionales. Centro Peruano de Estudios Internacionales. Lima,
1966, p. 27.
68. Charles Louis de Secondat, Baron de La Bréde et de MONTEQUIEU: Del espfri
tu de las leyes. L. XI, cap. VI. En la Imprenta de Villalpando. Madrid, 1820, T. II,
p. 53.
69. Cit. por Franz NEUMANN: The Change in the Function of Law in Modem Society,
en: The Democratic and the Authoritarian State. Essays m Political and Legal
Theory. Herbert Marcuse (ed.). Free Press, U.S.A., 1964, p. 37.
71. Digesto: Proemio, 4-7.
72. La expresión es de H.L.A. HART. The Concept of Law. At the Clarendon Press.
Oxford, 1961, p. 127.
73. Digesto, 1, 1, 10, 2.
74. P. KOSCHAKER: Europa y el Derecho romano. Editorial Derecho Privado. Ma
drid, 1955, p. 150.
75. Francesco CALASSO: Introduzione al diritto comune. Dott. A. Giuffrú, editore.
Milano, 1970, p. 64.
76. Francesco CALASSO: Op. cit., p. 199.
77. Femando de TRAZEGNIES GRANDA: La transformación del derecho de propie
dad, en la revista Derecho. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Cató
lica del Perú. No 33. Lima, 1978, pp. 75-104.
78. Roberto Mangabeira UNGER: Law in Modem Society, ed. cit., pp. 193-198.
79. Friedrich NTETZSCFIE: Humano, demasiado humano. Prefacio, No. 3. Edaf. Ma
drid, 1980, pág. 28.
80. La noción de obstáculo epistemológico la utilizamos en el sentido de Bachelard, co
mo aquellos conocimientos que, aun siendo correctos (al menos desde cierta pers
pectiva), detienen demasiado pronto la investigación e impiden la evolución del
pensamiento por el hecho de que evitan su relativización y se imponen como hitos
imperativos. (Gastón BACHELARD: La formación del espfritu científico. Contri
bución a un psicoanálisis del conocimiento objetivo. Siglo Veintiuno Editores. Mé
xico, 1978, p. 19).
81. Eduardo NOVOA MONREAL: Op. cit., pp. 74-77.
82. Herbert MARCUSE: L’homme unidimensionnel. Essai sur I’idéologie de la socié
té industrielle avancée. Les Editions du Minuit. Paris, 1968, pp. 147-15 1 et passim.

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El Derecho Civil ante la post-modernidad 69

El Derecho Civil ante la

da-nía del Derecho. La periodicidad no resulta así funda

’ Sus preceptos, agrega, están notoriamente re

mente, de la política y la economía. La regulación de la

sales de la libertad (como libertad de elección), sino que

members who compose it” (Jeremy BENTHAM: An Introduction to the Principies

no. Giuffré Editore. Milano,

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