Páginas Desdetutela Jurisdiccional Diferenciada. Martin Hurtado Reyes

MARTÍN HURTADO REYES
Doctor en Derecho por la

Universidad Nacional Mayor de San Marcos
TUTELA JURISDICCIONAL
DIFERENCIADA
Palestra Editores
Lima — 200Ó
COLECCIÓN:
TESIS & MONOGRAFÍAS EN DERECHO
Comité de Dirección
Profesores:
Samuel Abad Yupanqui
Alfredo Bullard Gonzales
Carlos Caro Coria
Gorki Gonzales Mantilla
César Landa Arroyo
Juan Morales Godo
Editor
Pedro R Grández Castro
TUTELA JURISDICCIONAL DIFERENCIADA

Martín Hurtado Reyes
Primera edición, abril de 2006
Queda prohibida la reproducción total o parcial de

esta obra sin el consentimiento expreso de su autor.
® Copyright : MARTÍN HURTADO REYES

^ Copyright 2006 : PALESTRA EDITORES S.A.C
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HECHO EL DEPÓSITO QUE ORDB4A IA LEY
Cert N.° 2006-2619
ISBN: 9972-224-02-3
N" de registro del Proyetío Editorial: 31501010600093
Impreso en el Perú Printed in Perú

A mis padres Walter y María en
eterno agradecimiento por todo lo
que hicieron para forjar mi vida. A
mis hijos Vladimir y Alejandra, con
la esperanza de que sigan ¡a senda
que les dejo.
índice General
Prólogo 13
Presentación 21
CAPÍTULO I: Tutela jurisdiccional efectiva 31

1. Jurisdicción 31
1.1 Elementos de la jurisdicción 35
2. Tutela jurisdiccional efectiva 36
3. Derecho de acción procesal 49
3.1. Características 54
3.1.1. Es abstracto 55
3.1.2. Es subjetivo 5b
3.1.3. Es público 57
3.1.4. Es autónomo. 57
3.1.5. Es indisponible 58
4. Derecho de contradicción 59
5. Derecho al debido proceso 63
5.1. Elementos del debido proceso 69
a) Derecho al juez natural 69
b) Derecho a ser oído 70
c) Derecho a la asistencia de letrado 71
d) Derecho a la prueba 73
e) Derecho a impugnar 81
f) Derecho a la instancia plural 82
g) Derecho a la publicidad del proceso 83
h) Derecho a resolución motivada, razonable y congruente 84
8 MARTfNHURTADOREYES
CAPÍTULO II: Tutela ordinaria 93

1. Consideraciones generales 93
2. Conceptos necesarios: 95
3. Etapas del proceso de cognición: 102
4. El juicio ordinario en el Derecho Español 106
5. Panorama actual de la Tutela de Cognición 108
CAPÍTULO III: Tutela diferenciada 111

2. Sobre la Tutela Diferenciada 115
CAPÍTULO IV: Tutela preventiva 127

1. Ideas Preliminares 127
2. Concepto: 135
3. Presupuestos para la tutela preventiva 139
3.1. La posibilidad inexorable que se produzca un daño 141
3.2. Conducta antijurídica 142
3.3. Debe producirse una relación de causalidad 146
3.4. El mandato judicial debe evitar el daño 147
3.5. Legitimación 148
4. Clases de Tutela Preventiva: 149
4.1 Tutela Preventiva con objeto de levantar ¡ncertidumbre
jurídica: 149
4.2. Tutela Inhibitoria: 154
4.3. Tutela Preventiva Urgente: 154
4.4. Tutela Preventiva sin peligro en la demora: 155
5. Ámbito de aplicación 155
6. Rasgos sustanciales 159
8. Qué procedimiento se adecúa a la tutela preventiva 161
CAPÍTULO V: Tutela urgente 167

2. Definiciones 171
CAPÍTULO VI: Tutela urgente cautelar 179

1. Generalidades 179
2. Características de las medidas cautelares 186
ÍNDICE 9
2.1. Instrumentalidad 187

2.2. Jurisdiccionalidad 193
2.3. Provisionalidad 195
2.4. Variabilidad 199
2.5. Revocabilidad 201
2.6. Discrecionalidad 205
2.7. Responsabilidad 208
2.8. Caducidad 214
2.8.1. Caducidad de las medidas cautelares dictadas fue-
ra del proceso 216
2.8.2 Caducidad de las medidas cautelares dictadas en
el proceso 223
2.8.3. Criterio jurisprudencia en sede registral: 229
2.9 In audita altera pars 232
2.10. Cosa juzgada 238
2.11. Prejuzgabilidad 241
2.12. Conducencia 244
2.13. Ponderación 245
3. Presupuestos 245
3.1. Presupuestos sustanciales 246
3.1.1. Verosimilitud del derecho invocado 246
3.1.2. Peligro en la demora 251
3.1.3. Contracautela 254
3.2. Presupuestos genéricos 258
3.2.1. Necesidad de un proceso principal 258
3.2.2. Competencia 258
3.2.3. Legitimación 261
3.2.4. Requisitos intrínsecos y extrínsecos 262
4. Proceso cautelar 265
4.1 Concepto 265
4.2 Procedimiento cautelar 266
5. Medidas cautelares específicas 269
5.1 Embargo 269
5.2 Embargo cautelar 273
5.3 Embargo ejecutivo 275
5.4 Embargos regulados en el CPC 277
10 MARTÍN HURTADO REYES
6. Secuestro 280
6.1 Secuestro judicial 283
6.2 Secuestro conservativo 285
7. Medidas temporales sobre el fondo 288
8. Medidas innovativas 290
8.1 Medidas de no innovar 292
CAPÍTULO Vil: La tutela urgente satisfactiva 295

2. Concepto 306
3. Características 309
3.1. Ausencia de instrumentalidad 310
3.2. Es urgente 311
3.3. Se dicta inaudita et altera pars 313
3.4. Debe mediar recurso contra su despacho 316
3.5. Probabilidad Intensa 318
3.6. Contracautela 321
3.7. Tiene como presupuesto el periculum in mora 322
4. Aplicación practica de la institución 323
5. Posición critica a la tutela urgente satisfactiva 328
CAPÍTULO VIH: Tutela anticipatoria 333

2. Antecedentes y referencias normativas 335
3. Tutela anticipatoria, concepto y aspectos generales del insti-
tuto 340
4. Presupuestos para despachar esta tutela 345
5. Aporte del Instituto en cuestión 357
6. Critica al instituto 360
7. Tutela anticipatoria vs. Tutela cautelar 362
CAPÍTULO IX : Ejecución de sentencia impugnada 369

2. Antecedentes y referencias normativas 375
3. Aspectos centrales del instituto 380
4. Presupuestos para el acceso a la ejecución de sentencia apelada 384
ÍNDICE 11
5. Ejecución de sentencia recurrida, concepto 390

6. Justificación del instituto 393
7. Supuestos a los que se puede aplicar 395
8. La revocación de la sentencia que generó la ejecución anticipada: 400
CAPÍTULO X : Proceso de amparo 403

1. Origen y Evolución de la acción de amparo: 404
1.1. En el Derecho Griego: 404
1.2. En el Derecho Romano: 405
1.3. En el Derecho Anglo-Sajón: 407
1.4. En el Derecho Español: 410
1.5. En el Derecho Norteamericano: 412
1.6. En el Derecho Mexicano: 413
1.7. En el Derecho Argentino 417
1.8. En el Derecho Brasileño 419
1.9. En el Derecho Peruano 420
2. Conceptualizaciones sobre el Amparo 423
3. El Amparo: recurso o acción 426
4. Amparo como proceso de urgencia 434
CAPÍTULO XI : Prueba anticipada 443

1. Cuestiones generales y concepto 443
2. Características generales 447
2.1. Son judiciales 447
2.2. Son dispositivas 448
2.3. Pueden sujetarse al Principio de Contradicción 448
2.4. Son formales 449
3. Características especiales 451
3.1. Mecanismo de carácter preventivo 451
3.2. Tienen carácter definitivo 454
3.3. Gozan de instrumentalidad genérica 454
4. Diligencias preliminares y aseguramiento de prueba 455
5. Diferencia entre prueba anticipada y medida cautelar 458
CAPITULO XII : Conclusiones y sugerencias 461

Recomendaciones 475
ANEXOS: Muestreo Jurisprudencial aplicable 477

1. De tutela jurisdiccional efectiva 477
2. De tutela anticipatoria 487
3. De tutela urgente satisfactoria 494
4. De ejecución de sentencia impugnada 504
5. De tutela preventiva 526
6. De los procesos de amparo 535
7. De la tutela urgente cautelar 539
8. De la prueba anticipada 546
BIBLIOGRAFÍA 561
Prólogo
>->i bien los enunciados normativos -equívoca-

V mente llamados normas jurídicas, en tanto és-
^ y tas son el resultado obtenido por el intérprete al
analizar o reflexionar respecto precisamente de un
enunciado normativo- se manifiestan a través de un
lenguaje prescriptivo, éste no suele ser el empleado
cuando se realiza investigación jurídica.
Y ello es así en tanto lo que el investigador quie-
re no es otra cosa que persuadir al auditorio -para
decirlo en términos queridos para PERELMAN- respecto
de la pertinencia de su método y la autenticidad de sus
conclusiones. Si éstas con el tiempo sean útiles o no
para sustentar propuestas normativas, resolver con-
sultas o decidir conflictos, será otro tema.
El lenguaje del investigador en ciencias sociales
puede ser descriptivo o explicativo. En el primer caso.
14 JUAN MONROY GÁLVEZ
el investigador asume una concepción autopoyética del Dere-

cho, esto es, la idea de que éste no es otra cosa que un conjunto
de conocimientos autónomos, abstractos y generalizantes res-
pecto de la realidad material y cuyo desarrollo sólo puede hacerse
a partir precisamente de reconocer como único material de in-
vestigación las construcciones teóricas existentes. Es decir, el
Derecho es una superestructura que se nutre a sí misma a partir
de las vanantes teóricas, casi siempre gramaticales que se pue-
dan obtener de un determinado enunciado normativo.
En el segundo, se desplaza el objeto de la investigación
del enunciado normativo a la ocurrencia del fenómeno jurídi-
co, es decir, a lo que está significando una institución jurídica
en el entramado de las relaciones sociales. En ese contexto, el
Derecho muestra sus limitaciones cognoscitivas -como cual-
quier ciencia- y exige del investigador un enfoque plural. No
habrá manera de hacer investigación jurídica si no se toma en
cuenta el contexto histórico en donde la institución jurídica está
siendo empleada, así como también resultará relevante el tipo
de sistema político vigente y el nivel de cultura jurídica básica
que tiene el grupo social en donde la institución está aplicándo-
se. Disciplinas complementarias como la estadística, y las
técnicas de investigación social resultan indispensables para
concretar resultados susceptibles de ser validados.
Como para todos los peruanos resulta evidente, los estu-
dios jurídicos vienen siendo, en su gran mayoría, estudios
descriptivos. El éxito del Iluminismo filosófico y su creencia de
que el enunciado normativo -como manifestación suprema de
la razón- debe ser el objeto de estudio del Derecho, determinó
que los estudios jurídicos, dos siglos después del auge del Ilu-
minismo, se sigan elaborando en sede nacional con tales
características de exclusividad.
PRÓLOGO 15
En las sociedades fragmentadas en conflictos de clases, es

decir, en aquellas donde un sistema económico globalizado ha
acabado con la soberanía de las naciones, las cuales sólo consti-
tuyen enclaves en donde la trasnacionalización de los mercados
permite que los grupos de poder tengan plena autonomía para
decidir el destino de las mayorías de un país (cierre de fábricas,
desocupación, marginalidad), la investigación sobre las institu-
ciones jurídicas no puede agotarse en las conclusiones obtenidas
en una mesa de trabajo. En otras palabras, el conocimiento de
las instituciones jurídicas no puede quedar reducido a una di-
mensión técnico-formal, y el investigador tampoco puede
despojarse de sus valores al hurgar en su objeto de estudio.
Resulta imprescindible, entonces, la superación del para-
digma estrictamente normativista que viene consumiendo la
investigación jurídica a nivel nacional. Por cierto, esto ocurrirá
en la medida en que se conciba al Derecho como un instrumen-
to de liberación y de transformación de las relaciones sociales
actuales.
Lo dicho tiene íntima relación con el trabajo que ahora
prologamos. Mi apreciado amigo, Martín Hurtado Reyes, une a
su calidad de investigador (y, por tanto, jurista) la de ser juez
superior titular, actualmente destacado en la Corte Superior de
Junín.
Y lo primero que se destaca, en un trabajo científico de
por sí destacado, es su ruptura con la dogmática jurídica clásica
que antes hemos reseñado. De lo que Martín deje dicho como
conclusión podemos estar o no de acuerdo, pero lo sustancial
es que lo sustenta con trabajo de campo, y allí la investigación
adquiere ribetes de considerable calidad, solidez y solvencia.
Siendo juez, nadie mejor que Martín para sufrir "en direc-
to' las consecuencias de un sistema judicial que, históricamente,
ha sido marginado de su calidad de Toder', habiendo quedado
reducido al simple membrete de Administración de Justicia'.
Sin embargo, Martín sabe también que el cambio no se va a
producir por generación espontánea o por reconocimiento ex-
terno de la importancia histórica que tiene el Judicial; es
consciente que para que ello ocurra es imprescindible formar
parte de un proceso permanente, sostenido y serio de ir deve-
lando las razones de la marginación por un lado y, por otro,
encontrar en el Derecho fórmulas, técnicas o instituciones jurí-
dicas que sean capaces de permitirle al juez nacional sacudirse
del sambenito de ser el responsable de los problemas más acu-
ciantes que vive la sociedad peruana.
Martín ha elegido la segunda de las rutas antes descritas.
Nos complace mucho que la elección esté referida a una temá-
tica que -al igual que a Juan José, mi hijo querido- nos seduce
y apasiona: ¿qué fórmulas procesales existen en el derecho com-
parado que pueden ser creativamente incorporadas al derecho
nacional, a fin de permitirle al juez peruano estar en aptitud de
conseguir que el valor Justicia, integrado con los objetivos de
oportunidad y de eficacia, sea manifestación regular y constan-
te en los procesos a su cargo?
Los límites para cumplir exitosamente con la integración
favorable de las instituciones jurídicas de origen ajeno pueden
ser, tentativamente, evitar la importación irresponsable, cono-
cer el contexto histórico en donde se originó la institución y
también del lugar en donde se piensa puede ser útil, separar los
factores externos e internos que condicionan su funcionamien-
to y, aunque el listado no es definitivo, tener conciencia de las
PROLOGO 17
distorsiones que puede sufrir la institución, en atención a la par-

ticular idiosincrasia del usuario nacional1.
El trabajo de Martín, que ahora se presenta al examen del
lector especializado, además de las ventajas de la base empírica
ya destacada, tiene un fundamento teórico sólido nada desde-
ñable. Prácticamente toda la información que hay en sede
nacional sobre la materia ha sido revisado por Martín con dili-
gencia y amplitud de criterio.
Podrían discutirse algunos escarceos que el autor realiza
en sus primeras conclusiones, con el propósito de encontrarle
ámbitos de actuación no contradictorios a categorías como 'tu-
telajurisdiccional efectiva', 'debido proceso' o 'tutelajudicial
efectiva'. En cualquier caso, no es lo mejor del trabajo y tampo-
co lo más trascendente. Si bien una investigación debe reposar
en el uso de categorías (definiciones conceptuales) que deben
tener un ámbito específico de contenido y de aplicación, tal pre-
cisión no es tan trascendente como suele serlo en el mundo de
las construcciones dogmáticas.
Aunque sí puede ser significativo precisar que el uso del
concepto 'tutela diferenciada', si bien más exitoso que perti-
1. Esto me recuerda la incorporación que hizo el legislador del Código Proce-

sal Civil de la llamada 'Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta'.
Doctrinalmente es un valor entendido que su uso es absolutamente ex-
cepcional. Sin embargo, la 'destreza' del abogado peruano para encontrar
fuentes de honorarios en lugares poco comunes, determinó que se consi-
derara a esta institución simplemente como un nuevo nombre que había
tomado el llamado 'Juicio Contradictorio', es decir, aquel regulado en el
Código derogado, por el cual una persona que ha perdido un proceso
sumario o de menor cuantía como también se le llamaba, puede empezar,
a partir del criterio de que en el nuevo proceso va a tener mejores oportu-
nidades de probar su posición jurídica.
neme, tiene su origen en la necesidad de concebir una ruta de

retorno de los estudios procesales a su fuente de aplicación na-
tural: los derechos materiales. Nos explicamos. Se le denomina
'diferenciada' en la medida en que su objetivo es proveer a los
interesados de fórmulas de tutela procesal que se identifiquen
con las particularidades del derecho material que necesita pro-
tección procesal. Digo que es una ruta de retorno porque en la
tutela ordinaria los problemas ingresan al ámbito procesal y
son resueltos uniformemente a través de la tutela ordinaria. De
lo que se trata es de adecuar la fórmula procesal a las particula-
ridades del derecho material exigido de tutela, esto es, darle a
cada cual un 'tratamiento diferenciado'.
Tampoco me parece exacto identificar tutela preventiva
con tutela inhibitoria, en tanto puede haber manifestaciones de
la primera que no necesariamente tiene que ver con un deciso-
rio que contenga condenas de no hacer para evitar el ilícito, que
es el ámbito específico de actuación de las inhibitorias. Es decir,
tengo la impresión que toda tutela inhibitoria es preventiva,
pero no toda tutela preventiva es inhibitoria.
También me ofrece alguna duda el uso del concepto tute-
la anticipada. Como bien anota Martín, en realidad la anticipación
está ligada a una fórmula cautelar en la que ésta contiene algu-
nos aspectos fácticos del decisorio a recaer en el principal. Si
ello es así, esto es, si la tutela anticipatoria se reduce a la obten-
ción de medidas cautelares que tienen coincidencia fáctica o
jurídica con lo pedido en el principal, entonces no tiene sentido
su tratamiento aparte. Sin embargo, como casi todo lo referido
a la doctrina jurídica, no hay que asegurar nada, es imprescin-
dible moverse en un ámbito de ajuste y persuasión que nos dé
independencia para continuar las investigaciones.
PRÓLOGO 19
De hecho, ni siquiera la Actuación de la sentencia impug-

nada constituye una manifestación de 'tutela anticipada', en tanto
ésta tiene por objeto proceder a la ejecución definitiva de lo
decidido, dejando el empleo de fórmulas resarcitorias para aque-
llos casos en los que la decisión actuada es revocada.
Lo dicho anteriormente es lo que nos permite expresar
nuestro cordial desacuerdo con lo que Martín denomina-siguien-
do en esto a mi querido amigo Adolfo Rivas- la cosa juzgada
anticipatoria. Difícilmente puede encontrarse dos conceptos más
antitéticos que la cosa juzgada y su anticipación. La primera se
desplaza, como sabemos, por rutas ajenas al Derecho, es una
cuestión de política jurisdiccional, en tanto cada Jurisdicción juega
su destino en la medida en que proporcione a la comunidad deci-
siones inmutables. Pero el prestigio de esa autoridad que la
jurisdicción le agrega a algunas de sus decisiones últimas, no pue-
de estar condicionado a un hecho futuro e incierto, que además
brotaría del mismo proceso en el que se ha obtenido la decisión.
Felicitamos afectuosa y vivamente a Martín por el trabajo
realizado. Todas sus conclusiones sobre la pertinencia de aco-
ger la tutela diferenciada en sede nacional las hacemos nuestras.
En un medio acostumbrado a retacear el cambio y a considerar
que éste debe surgir del legislador profesional (regularmente
capitalino), resulta sin duda extraordinario que esta vez quien
los propugna tenga la impronta particularísima que le otorga
ser juez y, además, juez en las entrañas profundas y altivas de
nuestra hermosa sierra huancaína, matiz que no desdeña, en
absoluto, el origen piurano del autor.
Lima, agosto de 2005.
JUAN MONROY GÁLVEZ

Presentación
£ 1 desarrollo permanente y cotidiano de nuestra

sociedad, no sólo se presenta en el campo cien-
tífico y tecnológico, sino que nuestra sociedad
avanza en el reconocimiento y dinamismo de nuevos
derechos, en esta faceta en la cual el Derecho propone
y reconoce nuevos derechos a los sujetos de una so-
ciedad, porque el fenómeno social lo hace necesario,
lo cual genera a su vez la necesidad de que el Derecho
propicie la existencia de una tutela judicial adecuada
en caso de que exista posibilidades de su vulneración,
así la generación de estos derechos propician la nece-
sidad de r e s p u e s t a s i n m e d i a t a s del ó r g a n o
jurisdiccional, lo que hace que de alguna forma la tu-
tela tradicional que otorga el Estado en los conflictos
intersubjetivos se convierta en obsoleta e impractica.
El Estado como ente privilegiado y excluyente
para el otorgamiento de tutela jurisdiccional a través
de sus Jueces cada vez soporta más el embate de la compleji-

dad de los conflictos intersubjetivos que derivan del sustrato
social, para el otorgamiento de esta tutela jurídica se vale siem-
pre del proceso. Sin embargo asistimos hoy a una realidad donde
el fenómeno social ha superado los instrumentos procesales que
utiliza el Estado para otorgar tutela de manera eficaz, adecuada
y oportuna.
Esta visión problemática de la falta de mecanismos ade-
cuados para solucionar situaciones nuevas que exigen atención
rápida y prioritaria han generado preocupación en la doctrina y
jurisprudencia para proponer nuevas herramientas procesales
que hagan eficiente el servicio de justicia ante pedido de tutela
jurisdiccional por situaciones que exigen también una solución
eficaz y sin dilaciones. Acorde con estas circunstancias la doc-
trina, la jurisprudencia y el complejo proceso de reformas
legislativas han apuntado siempre a proporcionar instrumentos
procesales adecuados, de ahí la preocupación de proponer la
vigencia de la tutela urgente cautelar y propugnar la incorpora-
ción de tutela anticipada, tutela preventiva, las medidas
conminatorias, las medidas cautelares innovativas, la ejecución
anticipada de la sentencia apelada y entre otras la tutela urgente
satisfactiva, como mecanismos para lograr que el Estado pro-
porcione al usuario de justicia tutela jurisdiccional adecuada.
Podríamos mencionar sin agotar una larga lista algunos
fenómenos actuales que buscan una respuesta adecuada en las
vías jurisdiccionales y que tratan de encontrar respuesta acorde
a la exigencia de tutela; aquí ubicaremos como aspecto funda-
mental el avance de la publicización del derecho privado, la
persona humana y la reivindicación de su protección integral
desde la óptica individual, social y familiar, la protección de los
intereses difusos y colectivos, la importancia y relieve del dere-
PRESENTACIÓN 23
cho de daños (sistema de unificación del daño contractual y

extracontractual; y la reparación integral y total del daño), los
derechos del consumidor, la protección legal en las relaciones
individuales y colectivas de trabajo, la complejidad de los con-
flictos en el derecho de familia, la protección de derechos en
materia previsional, etc. Por otro lado tenemos el desarrollo del
derecho constitucional en respuesta al respeto y protección de
los derechos de la persona humana, se hace evidente la presen-
cia de los denominados derechos de primera, segunda, tercera
y ahora los de cuarta generación. Asimismo, el desarrollo teóri-
co y su introducción en diversas Constituciones del mundo,
respecto del derecho constitucional de Tutela Jurisdiccional Efec-
tiva, la globalización y la defensa de un Estado Social Democrático
de Derecho.
La respuesta a estos fenómenos generados por la post-
modernidad han tenido una repercusión en el derecho procesal,
la ciencia del proceso se encuentra en el camino a una atención
inmediata ante este avance del fenómeno social, de ahí que ahora
se difunda a la tutela diferenciada.
Bajo este panorama el juicio ordinario (de trámite nece-
sariamente lato o de conocimiento pleno) basado en la seguridad
jurídica pero con un tiempo de duración extenso para la toma
de decisión y el otorgamiento de tutela fue rebasado por la rea-
lidad. El tiempo en el proceso como fenómeno necesario para
hacer realidad el principio de bilateralidad y emitir una decisión
bajo un manto de certeza (necesario en el juicio ordinario) no
permite al órgano jurisdiccional otorgar tutela a través de me-
canismos o instrumentos más expeditivos.
Al respecto MARINONI precisa que la doctrina clásica, en el
momento en que se diseñó el procedimiento ordinario -enten-
dido como procedimiento de conocimiento pleno y exhaustivo
- y se relegó del sistema procesal a los procedimientos suma-

rlos especiales (principalmente aquellos caracterizados por un
conocimiento parcial), dio prioridad al valor seguridad jurídica
sobre el valor tempestividad. Agrega que la doctrina, al esta-
blecer al procedimiento ordinario como el procedimiento
«modelo de tutela de los derechos», se mostró despreocupada e
indiferente en relación a las diversas necesidades del derecho
material y de la realidad social. El procedimiento ordinario, como
puede intuirse, no es el adecuado para la tutela de todas las
situaciones del derecho sustancial y, p o r t a n t e su universaliza-
ción es algo imposible. Por el contrario, lo que hoy se percibe
en los sistemas del derecho romano-canónico es una verdadera
demostración de la superación del procedimiento ordinario,
tendiendo la tutela urgente a transformarse en técnica de su-
marización y, en el último análisis, en remedio contra la
ineficiencia de este procedimiento ordinario.
Así pues la forma de otorgar tutela de manera convencio-
nal ante la exigencia de los particulares en el caso de un conflicto
de intereses es atendida normalmente a través de la tutela ordi-
naria, como lo sostiene el impulsor de la tutela diferenciada en
nuestro medio, el profesor MONROY GÁLVEZ «en estricto cumpli-
miento de su rol de asegurador del sistema, convirtió al proceso
ordinario o de cognición plena en el proceso. Así este pasó a con-
vertirse en el único medio a través del cual los justiciables pueden
obtener satisfacción en su relación con la jurisdicción estatal».
La existencia de estos fenómenos citados y la generación
de nuevos derechos hacen que la estructura del clásico proceso
se encuentre en crisis respecto de la posibilidad de solucionar
los nuevos problemas que se creen a partir del reconocimiento
de nuevos fenómenos sociales, económicos, etc., pues éstos no
podrán darle respuesta rápida a un problema que necesita solu-
PRESENTACIÓN 25
ciones rápidas, en la tutela clásica, ordinaria el tiempo más bien

es un hecho jurídico necesario y positivo, pues es relevante para
que el juez resuelva aquellos problemas privados que soportan
el paso del tiempo y donde una de las partes debe soportar el
tiempo del proceso; la propuesta de la tutela diferenciada, es
generar la posibilidad de que el Estado con nuevos mecanismos
que más bien combaten el fenómeno del tiempo den solucio-
nes rápidas ante la existencia de conflictos que muchas veces
no necesitan de un proceso posterior, muchas soluciones a pro-
blemas que no necesitan mas discusión, sino una solución rápida.
La idea del presente estudio es generar inquietudes de
orden académico que puedan culminar con la posibilidad de
una norma jurídica que regule nuevos mecanismos que coadyu-
ven a solucionar problemas que necesitan tutela jurisdiccional
realmente efectiva (en términos de otorgamiento de tutela rá-
pida), la propuesta tiene relación con la intención de incorporar
de manera expresa la tutela urgente satisfactiva, la tutela pre-
ventiva, la tutela anticipatoria, ejecución de sentencia
anticipatoria entre otras manifestaciones de la tutela diferen-
ciada en nuestro proceso civil.
Como veremos en su contenido, el tema central del pre-
sente trabajo se refiere a la Tutela Diferenciada, nomen iuris
quizá de muy poca difusión, pero que acoge en su interior figu-
ras de orden procesal consideradas por la Doctrina Procesal
actual, algunas novedosas y otras de gran difusión en la teoría
procesal tradicional, pero todas ellas de suma importancia para
que el Estado pueda brindar una tutela jurídica adecuada, rápi-
da y eficiente a los conflictos intersubjetivos con relevancia
jurídica que se ponen a su consideración.
En realidad este trabajo es fruto de la curiosidad del in-
vestigador, por hurgar en temas que se mueven en Doctrina,
26 MARTÍN HURTADOREYES
pero que no tienen mucha difusión desde el punto de vista aca-

démico y tampoco regulación normativa concreta en nuestra
legislación, es por ello que decidí hace más de dos años embar-
carme seriamente en la tarea de investigar las aristas de este
tema, con el propósito de proponerlo como objeto de investi-
gación para mi Tesis Doctoral como egresado de la Unidad de
Post Grado de la UNMSM, curiosamente tomé conocimiento de
este tema durante el desarrollo en un Seminario de Temas Pro-
cesales organizado por lus et Veritas en junio de 2000 en la
Pontificia Universidad Católica, con un artículo que se nos en-
tregó en diskette escrito por el renombrado profesor Juan
MONROY GÁLVEZ en coautoría con su hijo Juan Monroy Palacios,
otro destacado profesor universitario, este artículo que luego
fuera publicado en diversas revistas especializadas abrió las
puertas para el inicio de esta tarea, coadyuvaron al propósito
los dos últimos Congresos de Derecho Procesal realizados por
la Universidad de Lima, en el que destacaron temas vinculados
a la tutela diferenciada.
Hoy se hace realidad su publicación y sale a la luz el pre-
sente trabajo, luego de su sustentación como tesis doctoral en
el mes de junio de este año, en él por cierto se han incluido
dentro del aspecto teórico las teorías y posiciones que propone
la Doctrina especializada respecto del tema de investigación,
buscando amalgamar lo que hemos denominado las bases teó-
ricas de la citada tutela diferenciada.
No es objeto del presente trabajo la extinción de la tradi-
cional tutela ordinaria con la cual nos hemos formado y se vienen
formando muchos estudiantes de derecho en las Facultades de
la Universidad Peruana, por el contrario se busca la propuesta
de conceder al Estado nuevos mecanismos para ejercer de ma-
nera adecuada su actividad jurisdiccional, lo que implica que la
PRESENTACIÓN 27
tutela diferenciada compartirá tareas con la tutela ordinaria y

de esta forma pensamos, se puede lograr una administración de
justicia más ágil y oportuna, dando satisfacción al justiciable en
tiempo más reducido.
En fin, lo que intento con las propuestas establecidas en la
investigación es crear conciencia de que se deben incorporar a
nuestra legislación procesal civil, las manifestaciones de tutela
diferenciada que no tiene regulación normativa concreta, en tal
sentido se hace necesario por el avance de nuestra sociedad, su
complejidad y la generación de situaciones novedosas y nuevos
derechos que no pueden ser atendidas exitosamente por la tu-
tela ordinaria, así se convierte en oportuna la inclusión en
nuestro ordenamiento procesal civil de la tutela preventiva, con
la que se pueda brindar tutela jurídica a cualquier sujeto de de-
recho para evitar la configuración de un inminente daño o para
evitar la repetición de lo ilícito, ello implica que la actividad
jurisdiccional se anticipa al conflicto, es decir el servicio de jus-
ticia llega a priori y no a posteriori, también de la tutela urgente
satisfactiva, la que no participa del principio de instrumentali-
dad, pues con su despacho se logra la satisfacción del peticionante
a situaciones urgentes y de atención inmediata, sin que exista
necesidad de una debate posterior en un proceso principal, de
otro lado la incorporación de la tutela anticipatoria, con la que
se podrá anticipar lo que se va a decidir en la sentencia, sin que
se confunda su configuración con la tutela cautelar y finalmen-
te de la ejecución anticipada de sentencia, con la cual se ejecuta
una sentencia de condena sin que haya trasuntado por la cosa
juzgada, es decir se logra llegar a la etapa de ejecución sin ha-
ber culminado el proceso.
Considero que este trabajo con todos los errores que pu-
dieran haberse cometido, puede aportar decididamente a la
28 MARTÍNHURTADO REYES
incorporación a través de una norma jurídica concreta, de los

mecanismos novedosos que se encuentran en la Doctrina Pro-
cesal, no obstante desde ya somos conscientes que con su
contenido no se puede dejar satisfechos a todos los vinculados
al estudio de este campo del Derecho, no obstante asumimos
decididamente las posiciones tomadas en el,
Sin embargo éste no sólo contiene un aporte netamente
teórico, pues tratándose de una investigación planteada como
jurídico-social, tiene también un trabajo de campo, que nos da
una aproximación a la realidad, con el cual se pudo obtener
información de las unidades de análisis que estuvo integrada
por magistrados, abogados, docentes y estudiantes de maestría
respecto de los alcances y problemática respecto de la tutela
diferenciada. Por situaciones muy comprensibles para el lector
no se ha incorporado en su totalidad la parte de la tesis que
tiene relación con este tópico, aunque de su contenido se podrá
apreciar que el tema fue tratado desde ambos aspectos: el teó-
rico y el de campo.
En este último aspecto nos propusimos determinar sí re-
sultaba viable la incorporación a nuestra legislación procesal civil
de la base teórica de la Tutela Diferenciada. Para ello era necesa-
rio establecer una aproximación de la realidad para saber qué
factores impiden la aplicación de la tutela diferenciada en los pro-
cesos civiles, nos interesaba igualmente definir de qué forma se
veían afectados los derechos sustantivos de los justiciables por
falta de mecanismos que faciliten el otorgamiento de la tutela
diferenciada. Se buscaba primordialmente propiciar la necesidad
de una regulación normativa del instituto en estudio en norma
procesal concreta (CPC) y por cierto generar un cambio de rum-
bo en la capacitación de los magistrados con el objeto de conocer
a mayor profundidad el instituto y buscar técnicas determinadas
para su mejor aplicación en los casos concretos.
PRESENTACIÓN 29
Evidentemente la investigación se encontraba adecuada-

mente justificada, se consideró conveniente realizar la
investigación de este tema por su vinculación a la propuesta de
nuevos mecanismos para que el Estado a través del Poder Judi-
cial otorgue tutela rápida y eficaz, siendo ésta una tutela
alternativa a la que cotidianamente otorga el Órgano Jurisdic-
cional, una tutela diferente a la que los operadores del derecho
aplican comúnmente. De hecho el criterio de relevancia social
resulta evidente, pues la trascendencia del presente estudio ya
que se busca plasmar en algún momento estos mecanismos en
la norma procesal los cuales servirán redundaran evidentemente
en nuestros usuarios de justicia. En cuanto al aporte teórico
considerado que puede ser aprovechable ya que se tratan insti-
tuciones procesales que en su mayoría no tienen características
de clásica, sino que más bien se tratan de figuras de orden pro-
cesal que e s t á n r e n o v a n d o el derecho procesal civil
contemporáneo, dejando constancia que las construcciones teó-
ricas que se traten en la presente investigación no son de creación
del autor, sino más bien de la doctrina y de la jurisprudencia, en
todo caso del derecho comparado, lo ideal es definir si estas
construcciones teóricas son aplicables a nuestra realidad, tan
compleja y muchas veces difícil de entender.
No puedo cerrar esta presentación sin agradecer a todas
aquellas personas que de manera desinteresada prestaron su
colaboración para lograr que este trabajo se presente como te-
sis en la UNMSM, y que además proporcionaron parte de su
tiempo para lograr esta publicación. De manera especial al Maes-
tro Juan MONROY GÁLVEZ quien se dio tiempo para preparar el
prologo de esta publicación.
El autor
CAPÍTULO I
Tutela jurisdiccional efectiva
1. JURISDICCIÓN:
ara referirnos a la Tutela Jurisdiccional efectiva
ÍP debemos hacer un breve repaso de la institu-

ción denominada Jurisdicción. Jurisdicción de-
riva de latín ius decire que significa «decir el derecho».
Tiene acepciones diversas en el lenguaje coloquial o
popular, como ámbito territorial (Ejm. inmueble ubi-
cado en determinada jurisdicción), como sinónimo de
competencia (Ejm. juez incompetente porque el asun-
to no se encuentra dentro de su jurisdicción), como
poderes y deberes (Ejm. facultades de organismos para
imponer multa o resolver asuntos administrativos).
Sobre la naturaleza jurídica de la misma han
estudiado:
La Teoría Organicista: por la cual sólo los actos
que emanen de autoridad judicial constituyen
32 MARTIN HURTADO REYES
actos jurisdiccionales, es decir aquellos que emanan del

Poder Judicial, esta tesis en la actualidad tiene algunos
reparos, pues podemos encontrar en la actualidad órga-
nos de naturaleza administrativa que dependen del Estado
que de alguna forma ejercen dicha función, éstos no de-
penden del Poder Judicial (Ejm. Tribunal Fiscal, Tribunal
Registral, etc.).
La Teoría Subjetiva: Esta tesis trata de explicar a la juris-
dicción como aquella que busca la protección de los derechos
subjetivos de los particulares, esta protección se pone en evi-
dencia con la aplicación de normas jurídicas al caso concreto
(sentencia). Se sostiene de esta teoría por no pude explicar la
jurisdicción en los casos que no hay derecho subjetivo violado y
porque así entendida la jurisdicción sería tautológicamente la
tutela de la tutela, ya que el derecho subjetivo no es sino el
interés individual con protección jurídica.
La Teoría Objetiva: Tesis de corte normativo vinculado a
la aplicación del derecho objetivo, propone esta teoría la ac-
tuación del derecho objetivo en el caso concreto. Esta aplicación
de la norma objetiva al caso concreto tiene como objetivo cen-
tral el de asegurar su vigencia. Las críticas a esta tesis no se
dejaron esperar y se le cuestiona por no tener la capacidad de
diferenciar entre acto jurisdiccional y acto administrativo, pues
en este último también hay actuación del derecho objetivo a
casos concretos. Asimismo, porque esta aspiración (actuación
del derecho objetivo) sólo la puede lograr el Estado a pedido de
un interesado y muy excepcionalmente de oficio.
La Teoría de la Sustitución: Sostenida por CHIOVENDA y que
tiene la siguiente lectura, la jurisdicción aplica la norma de de-
recho para la solución del conflicto de intereses y lo hace porque
quien debió cumplirla no lo hizo. Entonces, según esta tesis el
TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA 33
Órgano Jurisdiccional se sustituye en la actividad que debieron

realizar los particulares, como sujetos pasivos de la norma jurí-
dica. El juez sustituye al particular.
Ahora bien, después de ver las teorías que tratan de expli-
car la naturaleza jurídica de la jurisdicción, resulta por decir lo
menos que se trata de una tarea complicada.
La jurisdicción en el ámbito procesal es un poder-deber
que de forma conjunta e indisoluble faculta al Estado para que a
través del Órgano Jurisdiccional pueda administrar justicia,
Covyrowe. \-&\\í\<^&. esta p-askiáíi e¿ S<»SV5.TY&Í "yus- la yj.íl&iiccvá^ es
un deber-poder.
Es un poder: Esta facultad sólo está reservada al Estado,
es un poder por la exclusividad que tiene el Estado en la solu-
ción de conflictos. Que la jurisdicción es un poder significa que
sólo le compete al Estado, sólo él tiene el poder de ejercitar esta
función, no hay institución o autoridad particular que ejercite
esta delicada labor.
Es un deber: El Estado bajo ninguna circunstancia debe
renunciar a la facultad de resolver conflictos de intereses, pues
es un deber para él resolver los conflictos que se pongan a su
consideración, otorgando tutela jurisdiccional ante el pedido de
un particular. Ante el pedido del particular el Estado no puede
eximirse de ejercer como deber la función jurisdiccional, salvo
que existan causas debidamente justificadas, por ejemplo cau-
sales de improcedencia de la demanda.
Entonces, la jurisdicción es el deber-poder que tiene el
Estado, quien a través de sus jueces administra justicia, resol-
viendo de esta forma los conflictos de intereses que se ponen a
su consideración. La función jurisdiccional está reservada para
el Estado quien con el deber-poder interviene en una contro-
versia, conflicto de intereses o incertidumbre jurídica para res-

tablecer el orden jurídico alterado aplicando el derecho al caso
concreto. En un Estado moderno no es admisible que los parti-
culares r e s u e l v a n por mano propia sus diferencias y
controversias, requieren recurrir necesariamente al Estado para
ello. Para esta función el Estado se vale del proceso a través del
cual se obtienen decisiones judiciales con calidad de cosa juzga-
da, las mismas que tienen vocación de ejecución coercitiva. Las
resoluciones que se generan a través de la actividad jurisdiccio-
nal tienen una característica relevante es que tienen la autoridad
(y no calidad) de cosa juzgada, si la resolución que resuelve el
conflicto no logra alcanzar su calidad de definitiva, inmutable e
irrevisable no estamos frente a una verdadera función jurisdic-
cional. El elemento de ejecución y coercitivo nacen de la cosa
juzgada, pues sin ella no sería posible ejecución compulsiva de
las decisiones judiciales.
Cuando en el concepto nos referimos a la denominada
aplicación del derecho al caso concreto nos referimos al siste-
ma de normas que regulan de manera previa conductas que se
pueden producir y que el juez una vez producido el conflicto
las determina, identifica y aplica al conflicto en ciernes. Sobre
el particular MONROY GÁLVEZ para referirse al tema en concre-
to señala que «los supuestos de cumplimiento debido preexisten
al conflicto, esto es, hay un elenco de normas que describen
anticipadamente cuáles son las conductas que la organización
social protege y alienta, así como cuáles son las que abandona
y sanciona. Dado que se trata de normas genéricas, la función
del juez consiste en identificarlas, deducirlas lógicamente a
fin de que sean útiles al caso concreto, sacarlas de su abstrac-
ción y convertirlas en una norma concreta de uso específico y
único para el que está resolviendo».
TUTELA JURBDICaONAL EFECTIVA 35
1.1 Elementos de la Jurisdicción:

Conforme al aporte doctrinario los elementos de la juris-
dicción son:
La notio: Está referida a la facultad que se otorga al Esta-
do para conocer y resolver el conflicto de intereses propuesto
para su solución, este elemento en otras palabras es el que otor-
ga el derecho a conocer determinado asunto. En este elemento
se encuentra la facultad del juez para determinar si el conflicto
propuesto o incertidumbre jurídica tiene relevancia jurídica,
determinar la existencia de los presupuestos procesales y las
condiciones de la acción, entre otros.
La vocatio: Este elemento es del que se vale el Juez para
compelir a las partes en conflicto a comparecer al proceso, es-
tableciéndose así la rebeldía y el abandono. En el proceso civil
contemporáneo la facultad para ordenar la comparecencia de
las partes en conflicto al proceso no se encuentra restringida
pero sus efectos y alcances se encuentra temporizada por el
tema de las cargas procesales.
La coertio: Está cifrada por la autoridad que le otorga la
Jurisdicción al juez para hacer cumplir sus mandatos, para ello
puede hacer uso de las multas, apremios y teniendo la posibili-
dad de aplicar lo que en doctrina se vienen difundiendo como
medios compulsorios: astrientes y contemp ofcourt. Con este
elemento el Juez puede hacer uso de la fuerza para hacer cum-
plir sus resoluciones.
La iudicium: Es el elemento principal de la jurisdicción,
pues sin él no tendría razón de ser, por este elemento la activi-
dad jurisdiccional en la solución de conflictos y a través del
proceso logra decisiones con la autoridad de cosa juzgada. En
otros términos la iudicium le otorga al Juez la facultad y deber

a la vez de emitir sentencia, con la autoridad de cosa juzgada.
La executio: Con este elemento se le da el poder al Juez
para ejecutar sus propias decisiones, aunque para ello sea nece-
sario recurrir al auxilio de otro Poder, este elemento implica la
atribución del Juez para ejecutar sus resoluciones.
La coertio, la iudicium y la executio son elementos esen-
ciales para la jurisdicción, si falta alguno de ellos no podemos
hablar en estricto de jurisdicción. Esto quiere decir que se en-
tiende plenamente la función jurisdiccional cuando el juez tiene
la posibilidad de ejercer coerción y fuerza para hacer cumplir
sus mandatos, para emitir sentencias con autoridad de cosa juz-
gada (irrevisables) y para ejecutarlas sin admitir oposición
alguna. De ahí que se cuestione actualmente el vocablo «juris-
dicción voluntaria» (Ejm. procesos no contenciosos), pues más
que una actividad jurisdiccional es una labor netamente admi-
nistrativa que ejercen los órganos jurisdiccionales.
2. TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA:

El término tutela jurisdiccional efectiva al parecer tiene
su origen en el Derecho Español con el artículo 24 1 de la Cons-
1. El texto de la norma es el siguiente: «1. Todas las personas tienen derecho

a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de su
derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso, pueda producirse
indefensión. 2. Asimismo, todos tienen derecho al juez ordinario prede-
terminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser
informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público
sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de
prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra si mismos, a no
confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regula los casos
titución de 1978, por ser la norma que dio nacimiento y difu-

sión a esta institución2 de mucha importancia actualmente en el
Derecho Procesal, no obstante PEYRANO3 citando a Rafael ORTIZ
señala que la locución preñada de significados, «tutela judicial
efectiva», no nació con la promulgación del siempre citado ar-
tículo 24 de la Constitución española de 1978 ni con la sanción
del artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Huma-
nos, sino con la redacción del artículo 24 4 de la Constitución
en que, por razones de parentesco o de secreto profesional, no se estará

obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos».
2. GÓMEZ DE LIAÑO y PÉREZ-CRUZ MARTÍN, han señalado sobre el particular que a
finales de los años sesenta y a lo largo de la década de los setenta del s. XX,
fundamentalmente, se consolidó, dentro de la dogmática española, una co-
rriente de opinión favorable, al reconocimiento constitucional del derecho a
la jurisdicción (ALMAGRO NOSETE). Debe admitirse el mérito, de los autores
que defendieron la tesis indicada habida cuenta del insuficiente apoyo nor-
mativo. Agregan que la base normativa necesaria surge con la promulgación
de la CE y, más concretamente, con el reconocimiento del derecho a la tutela
judicial efectiva, que recoge el artículo 24.1° precepto de constante invoca-
ción por los justiciables en sus escritos forenses, que se recoge en infinidad
de resoluciones judiciales y, por supuesto, ha merecido la atención de am-
plios sectores doctrinales (procesalistas, administrativistas y
constitucionalistas fundamentalmente). Se ha llegado a decir, con toda ra-
zón, que si existe un derecho-estrella en el firmamento jurídico constitucional
actual, ese correspondería al recogido en el artículo 24 de la CE y, en especial,
a su párrafo primero (DIEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN). GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ,
Fernando y PÉREZ-CRUZ MARTÍN, Agustín Jesús. Derecho Procesal Civil. 2da.
Edición. Editorial Forum. Oviedo, Editorial Forum, 2001. Pág. 197.
3. PEYRANO, Jorge W. «La Acción Preventiva». En Revista Peruana de Derecho
Procesal. No. VIL Lima, Estudio Monroy Abogados, diciembre 2003. Pág.
363 a 410.
4. El artículo 24 de la Constitución Italiana contiene la siguiente fórmula:
«todos pueden accionar enjuicio para tutelar sus propios derechos y sus
legítimos intereses. La defensa es un derecho inviolable en cualquier
estado o grado del procedimiento».
Italiana de 1947 y con la confección de los artículos 19.4 5 y

103.1 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949. El dato entrega-
do por PEYRANO nos da la pista para buscar normativamente el
origen de esta institución, sin embargo la Doctrina mayoritaria
admite que la inclusión de esta institución en la Constitución
española fue el hito para empezar el estudio, difusión y alcances
de la misma, llegando a tomar la importancia que tiene hoy en
el Derecho Procesal. Por ello Francisco Chamorro exponiendo
su punto de vista respecto del tema, expresa que lo que distin-
gue fundamentalmente a la tutela judicial española de los
correlativos derechos constitucionales alemanes e italianos es
que no pone tanto el acento en garantizar la actividad impulso-
ra o reaccional del ciudadano sino en que, sobre todo, busca
asegurar el tipo de respuesta a obtener del órgano judicial. Eso
es lo que ha permitido la construcción de toda una doctrina
sobre la respuesta que, en forma de tutela han de otorgar los
órganos jurisdiccionales. 6
Respecto de la Tutela Jurisdiccional efectiva debemos
decir, que siendo la Jurisdicción un poder- deber, el concep-
to de marras lo encontraremos en este segundo elemento,
debido a que ante la exigencia de los particulares al someter
un conflicto de intereses al Estado, éste se encuentra obliga-
do a solucionarlo y en este esfuerzo (reservándose la
atribución de solucionar conflictos de intereses) a otorgar
tutela jurídica, tanto al demandante (quien pretende) y al
5. Este artículo 19.4 de la Constitución de Bonn señala «Toda persona cuyos

derechos sean vulnerados por el poder publico podrá recurrir a la vía
judicial. Sino hubiera otra jurisdicción competente para conocer del re-
curso, la vía será la de los tribunales ordinarios».
6. CHAMORRO BERNAL, Francisco. La Tutela Judicial Efectiva. Barcelona, Edito-
rial Bosch, 1994. Pág. 5.
demandado (quien ejercita su defensa como destinatario de

la pretensión).
Este derecho a la tutela que debe otorgar el Estado al solu-
cionar conflictos tiene dos vertientes, una antes del proceso y
otra dentro del proceso; por la primera ha entendido la doctrina
más autorizada que es la estructura normativa e institucional que
genera el Estado para quien sin estar involucrado en un conflicto
de intereses tenga los mecanismos y normas necesarias para ac-
ceder al Estado en busca de tutela, el Estado entonces debe preparar
(prescindiendo si será utilizado o no) anticipadamente un siste-
ma normativo e institucional para que de presentarse el conflicto
existan pautas predeterminadas para que el ciudadano común
puede acceder al servicio de justicia en busca de tutela jurídica.
En el segundo extremo encontramos a la exigencia de tutela jurí-
dica en un proceso concreto, es decir en este caso el conflicto
desembocó en un proceso, por haberse producido una crisis de
colaboración, y en este estadio el Estado debe proporcionar las
garantías mínimas a los sujetos del proceso para lograr la tutela
que anhelan, esto implica que se le debe conceder a las partes un
conjunto de derechos que configuren un soporte concreto para
desarrollar su actividad en el proceso.7
Para DE BERNARDIS la Tutela Judicial Efectiva se desarrolla en un aspecto

«sustantivo» para informar la elaboración de normas generales, como en
un aspecto «procesal» que, si bien depende en gran medida del primero,
tiene autonomía en su aplicación al interior de cada proceso. Sobre el
aspecto sustantivo refiere que las normas referidas a la prestación juris-
diccional contengan los elementos que hagan posible y de la forma más
generalizada que resulte viable, el acceso a la prestación jurisdiccional.
Agrega que este contenido va de la mano con la concepción de acción,
amblen comprende las reglas para determinar la competencia de mane-
ra que resulte asegurado el juzgamiento por el «juez natural», la relativa
gratuidad del acceso a la prestación jurisdiccional y la obligación del Esta-
40 MARTÍNHURTADOREYES
La doctrina contemporánea (sobre la base del derecho cons-

titucional) ha configurado como derecho fundamental y humano
el derecho a Tutela Jurisdiccional Efectiva, a punto que es recono-
cido por nuestra Constitución en el Artículo 139 inciso 3 y en el
Artículo I del Título Preliminar del C.P.C. Sobre el particular cita-
mos a Augusto MOREIXO quien precisa que según constante doctrina
constitucional, el Derecho a la Tutela Jurisdiccional efectiva se
configura, fundamentalmente, como la garantía de que las preten-
siones de las partes que intervengan en un proceso serán resueltas
por los órganos judiciales con criterios jurídicos razonables8.
En un trabajo excepcional TICONA POSTIGO señala que el
derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho público, subjeti-
vo y abstracto que tiene toda persona, sea actor o emplazado
que le faculta a exigir del Estado un juzgamiento imparcial y
justo, ante un juez competente, independiente y responsable,
con el fin de que en un plazo razonable y en forma motivada se
pronuncie sobre las pretensiones y, en su caso, se de plena efi-
cacia a la sentencia. 9
do de proveer a su órgano jurisdiccional de los recursos necesarios para

desarrollar adecuadamente su labor. Asimismo la normatividad debe con-
tener los instrumentos que hagan posible el cumplimiento efectivo de lo
que fuera resuelto y preservar la cosa juzgada. En el aspecto formal se
refiere al hecho fundamental que todos los actos a desarrollarse al inte-
rior de cada proceso determinado deben estar dirigidos a permitir a los
justiciables alcanzar la efectiva tutela y vigencia de sus derechos. DE BER-
NARDIS LLOSA, Luis Marcelo. La Garantía Procesal del Debido Proceso. Lima,
Editorial Cultural Cuzco S.A., 1995, página 370.
8. MORELLO, AUGUSTO. El Proceso Justo. Del garantismo formal a ¡a tutela
efectiva de los derechos. Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot. 1994,
página 286-287.
9. TICONA POSTIGO, Víctor. El Debido Proceso y la Demanda Civil. Lima, Edito-
rial Rodhas, 1998. Tomo I. Página. 37-38.
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva conforme lo

apunta el profesor PRIORI es el derecho que tiene todo sujeto de
derecho de acceder a un órgano jurisdiccional para solicitar la
protección de una situación jurídica que se alega que está sien-
do vulnerada o amenazada a través de un proceso dotado de las
mínimas garantías, luego del cual se expedirá una resolución
fundada en Derecho con posibilidad de ejecución.10
La Tutela Jurisdiccional es un derecho constitucional, de-
recho fundamental, derecho humano (y no un mero derecho
procesal) que en un proceso le corresponde al que pretende (ac-
tor, demandante, etc.) y al pretendido (demandado, emplazado,
reo, etc.). Se hace efectivo el otorgamiento de la tutela jurisdic-
cional cuando el Estado resuelve un conflicto de intereses a través
del proceso, esta decisión debe ser el resultado de la concesión
de garantías mínimas para las partes, consideramos que al mo-
mento de resolver el conflicto de intereses y dar la oportunidad
para la ejecución de la resolución final, es cuando el Estado con-
vierte esta tutela jurídica en efectiva.11
10. PRIORI POSADA, Giovanni. «La efectiva tutela jurisdiccional de las situacio-
nes jurídicas materiales: hacia una necesaria reivindicación de los fines
del proceso» En Ius et veritas, Año XIII No. 26, Pág. 273 a 292.
11. El debate doctrinario alcanzó un gran desarrollo sobre el particular, a tal
punto que se considera hoy en día a la efectividad como algo consustan-
cial a la tutela judicial y a la vez, como un derecho fundamental más. Así
lo entiende CHAMORRO BERNAL al comentar esta institución en España al
indicar que la efectividad es algo consustancial al derecho a la tutela
judicial puesto que, como ha reiterado el TC, una tutela que no fuera
efectiva, por definición, no sería tutela. De nada servirían al ciudadano
unas excelentes resoluciones judiciales que no se llevaran a la práctica.
Agrega que precisamente por ser consustancial a la tutela, el derecho a la
efectividad forma parte de ese conjunto de garantías y derechos que
integran la compleja institución jurídica de la tutela judicial. Es decir, el
La efectividad de la tutela que otorga el Estado, es una de

las aristas que generan la razón de ser de la misma, pues sin el
otorgamiento de una tutela que refleje su efectividad, será sim-
plemente una tutela desconectada con los fines del proceso;
acorde con Francisco CHAMORRO, esta efectividad tiene cuatro
grados; el primero, está referido a la garantía de los ciudadanos
de obtener respuesta del órgano jurisdiccional; la segunda, vin-
culada a la garantía que el órgano jurisdiccional resuelva el
problema planteado; el tercero, garantía de resolución del pro-
blema planteado con razonamiento y cifrada en el ordenamiento
jurídico; la cuarta, cifra la posibilidad de que la decisión toma-
da, sea ejecutable.12
derecho a la efectividad de la tutela judicial, además de constituir un

principio inspirador de ésta, es también un derecho fundamental deriva-
do del art. 24.1 CE. Indica además que el calificativo de «efectiva», que se
da a la tutela judicial en el artículo 24.1 CE, le añade una connotación de
realidad ya que en definitiva eso significa ser efectiva, ser real y verdade-
ra, dentro, claro está, del carácter predominante formal que tienen los
derechos y garantías constitucionalizadas en el artículo 24.1 CE. CHAMO-
RRO BERNAL, Francisco. La Tutela Judicial Efectiva. Primera Edición,
Barcelona, Editorial Bosch, 1994. Pág. 276.
12. En cambio GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ y PÉREZ-CRUZ MARTÍN respecto de las
vertientes de la tutela jurisdiccional efectiva consagrada en el artículo
24.1 de la CE , señala que son las siguientes: Derecho de acceso a la
justicia: reconoce a toda persona de forma sumamente amplia el derecho
de libre acceso a los tribunales; Derecho a una sentencia de fondo: el
proceso debe concluir, normalmente, con una resolución de fondo funda-
da en derecho si concurren todos los requisitos procesales para ello,
razonada y congruente; Derecho a la ejecución: la tutela judicial efectiva
extiende su eficacia a la fase de ejecución, pues resulta de todo punto
insuficiente el simple dictado de la sentencia si ésta no se lleva a efecto de
modo coactivo en los casos en que voluntariamente no se cumpla pronun-
ciamiento contenido en ella; y Derecho a un proceso con todas las garantías:
el otorgamiento de tutela por los jueces y tribunales ha de ser efectiva y
Adicionalmente a lo expresado, consideramos que la tu-

tela jurisdiccional tendrá el carácter de efectiva si el juez cuenta
con la posibilidad de otorgar tutelas diferenciadas (de las cua-
les trataremos en el presente trabajo), así tendremos a un
juez absolutamente activo y con posibilidades por ejemplo de
dictar tutela preventiva no para reparar un perjuicio sino para
evitarlo, prevenirlo o evitar su continuidad, a su vez contare-
mos con un juez capaz de anticipar lo que va ha decidir en una
sentencia con autoridad de cosa juzgada, también con la posi-
bilidad de dictar medidas urgentes satisfactivas sin mayor
trámite y solucionando problemas que no tenga una discusión
adicional en el ámbito judicial, etc., en suma un juez con estas
herramientas hará que su actividad (servicio de justicia) sea
satisfactoria y efectiva para los ciudadanos que recurren al
Sistema de Justicia, en otras palabras tutela jurisdiccional real-
mente efectiva.
reforzándolo con la prohibición de que en ningún caso se produzca inde-

fensión. GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ, Fernando y PÉREZ-CRUZ MARTÍN, Agustín
Jesús. Derecho Procesal Civil Op. cit. Pág. 200 y ss. En tanto MONTERO
AROCA desglosa el derecho a la tutela judicial efectiva a que se refiere el
artículo 24.1 CE en lo siguiente: acceso a la justicia, con posibilidad de
acceder a los órganos jurisdiccionales para que éstos se pronuncien sobre
la pretensión propuesta; resolución de fondo, pronunciamiento de fondo
sustentado en derecho, favoreciendo o no las pretensiones postuladas;
motivación de la resolución, toda sentencia con pronunciamiento de fon-
do debidamente motivada; prohibición de la indefensión, se busca la
interdicción de la indefensión jurídico-procesal, material o con relevancia
constitucional; firmeza y cosa juzgada, invariabilidad de las decisiones;
ejecución de lo juzgado, el cumplimiento de lo decidido es importante
para el funcionamiento y desarrollo del Estado de Derecho; derecho a
recursos legales, evita que la inadmisión de recursos sea arbitraria. MON-
TERO AROCA, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional. Parte General lOma.
Edición. Valencia, Tirant lo Blanch, 2000. Tomo I. Pág. 249.
Según el aporte doctrinario la tutela jurisdiccional efecti-

va está conformada por el derecho de acción procesal, el derecho
de contradicción y el debido proceso13, nótese que los derechos
que la integran son también derechos fundamentales y recono-
cidos por nuestro ordenamiento como derechos subjetivos de
la persona. Es necesario señalar que la vigencia, prioridad y pre-
eminencia de los derechos fundamentales citados se genera de
forma horizontal, ninguno de ellos se encuentra en posición de
desventaja respecto de los otros ni tampoco en posición prefe-
rente, todos son necesarios para lograr que la tutela jurisdiccional
se constituya en efectiva.
Posición particular sostiene DE BERNARDIS quien explica,
podemos advertir la estrecha relación que mantiene el debido
proceso legal con la institución de la tutela judicial efectiva.
Esta relación, en su opinión, no es una de todo o parte o aquella
que podría darse entre instituciones que son contenidas una por
la otra. Se trata, más bien, de dos conceptos que incorporan
determinadas instituciones de origen procesal, que al devenir
constitucionalizadas, se convierten en garantías constituciona-
les que van a interactuar para proporcionar a cualquier persona
13. DE BERNARDIS señala que la Tutela Jurisdiccional Efectiva está integrada

por diversos elementos de origen procesal. Una relación meramente enun-
ciativa de los mismos comprenderá la acción entendida como derecho a la
jurisdicción, la jurisdicción, la solución meritum causae del fondo del
asunto, las reglas de ejecución de sentencia y la cosa juzgada. Agrega que
asumiendo una fórmula abierta de la Tutela Jurisdiccional Efectiva y atri-
buyéndole el carácter de derecho fundamental o, más aun, concibiéndose
ésta como un valor adjetivo, es claro que debe estar presente en cualquier
ordenamiento procesal así como en los procesos concretos que se lleven a
cabo, ante cualquier órgano y bajo toda circunstancia. Asimismo, deberá
poderse advertir en los actos de los particulares, en la medida que resulte
aplicable. DE BERNARDIS, Luis Marcelo. Op. Cit., página 369.
las mayores posibilidades de acceso a la justicia a través del

conocimiento y resolución de cada una de las controversias que
se susciten y sometan al conocimiento de algún ente que se en-
cargue de ello. Agrega que al margen de las instituciones
procesales que contiene el concepto del debido proceso, éste no
es parte del concepto de tutela judicial efectiva ni se encuentra
supeditado a la misma. Tampoco entendemos que la tutela ju-
dicial efectiva abarque el concepto del debido proceso legal de
forma que éste no pueda se aplicado al margen de aquella. 14
En realidad los estudiosos del tema en sede nacional no se
han puesto de acuerdo sobre la relación entre tutela judicial
efectiva y debido proceso, pues existen diversas posiciones so-
bre el particular, así tenemos una primera corriente que señala
que el debido proceso con respecto al derecho a la tutela juris-
diccional constituye un manifestación de ésta última (aquí
tenemos a MONROY GÁLVEZ, EGUIGUREN PRAELI, TICONA POSTIGO,
entre otros); otra posición señala que entre estas dos institucio-
nes sólo existe un orden secuencial, primero opera la tutela
jurisdiccional efectiva y en segundo orden el debido proceso
(Eloy ESPINOZA); un tercera posición señala que las dos institu-
ciones son sustancialmente lo mismo (QUIROGA LEÓN y RUBIO
CORREA). Otra posición (la de Giovanni PRIORI) para explicar la
tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso, está ubicada
en indicar que ambas son manifestaciones de tradiciones jurídi-
cas diferentes, así el debido proceso es una manifestación de la
tradición jurídica del common law, en cambio la otra tiene ba-
ses en la tradición jurídica romano-germánica.15
14. DE BERNARDIS, Luis Marcelo. Op. Cit., página 390-391.

15. Es precisamente en estas diferencias en las que sustenta también la dife-
rencia entre el derecho al debido proceso y el derecho a la tutela
CHAMORRO BERNAL, toma posición respecto de la rela-

ción entre tutela judicial efectiva y el debido proceso, al
indicar su desacuerdo respecto de la pretensión de reducir la
tutela y todo el artículo 24 CE al derecho al procedo debido,
como un derecho fundamental omnicomprensivo o un equi-
valente al due process of ¡aw anglosajón; argumenta lo
siguiente: el derecho a la tutela judicial tiene un amplitud
mayor que el derecho al proceso debido y no se identifica
plenamente con el propio proceso ni con su inicio(es ante-
rior al proceso) ni en su desarrollo, ni en su terminación, ya
que la tutela judicial ha de ser efectiva, en resumidas cuen-
tas, el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo es la base
del derecho al proceso debido sino que por ello, lo precede,
lo estructura y la evalúa. 16
Respecto de la relación entre tutela judicial efectiva y
debido proceso, tendremos que decir en primer lugar que
ambas no son instituciones aisladas entre si, más por el con-
trario se complementan, pues no es admisible entender una
tutela judicial efectiva, si ésta no es otorgada por el Estado
con la concesión de garantías mínimas para las partes en el
proceso (debido proceso). Y en el proceso ésta función ga-
rantista que ejerce el debido proceso sirve para legitimar al
Estado para el otorgamiento de tutela. En segundo lugar, no
es suficiente para divorciar una institución de la otra, el he-
jurisdiccional efectiva. En efecto, mientras que el debido proceso es un

derecho que surge en una tracüción donde el Derecho evoluciona con los
jueces a partir de decisiones jurisprudenciales; el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva es un derecho que surge en una tradición donde el
derecho evoluciona sobre la base de la Doctrina. PRIORI POSADA, Giovanni.
La efectiva tutela jurisdicciona.1 de las situaciones... Op. Cit.
16. CHAMORRO BERNAL, Francisco. Qp. Cit. Pág. 110.
cho de que la tutela judicial efectiva esté presente antes del

proceso judicial; pues lo mismo se puede decir del debido
proceso, ya que conforme al avance teórico del mismo tam-
bién es pasible de encontrarlo presente previo al proceso
judicial, como es la vía administrativa o ante cualquier ór-
g a n o del E s t a d o q u e e j e r z a f u n c i o n e s de c a r á c t e r
materialmente jurisdiccionales. 17 De ahí que entendamos que
17. El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que el

derecho al debido proceso contemplado en el artículo 139 inciso 3 de la
Constitución, no sólo debe respetarse en un proceso judicial, sino que
debe aparecer irrestricta su aplicación en los procesos administrativo y en
todo conflicto entre particulares; así lo ha señalado el Tribunal Constitu-
cional en el Expediente No. 2050-2002-AA «es doctrina consolidada de
este Colegiado que el derecho reconocido en el inciso 3) del artículo 139°
de la Constitución no sólo tiene una dimensión, por así decirlo, «judicial»,
sino que se extiende también a sede «administrativa» y, en general, como
la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha sostenido, a «cual-
quier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente
jurisdiccional, (la que) tiene la obligación de adoptar resoluciones apega-
das a las garantías del debido proceso legal, en los términos del artículo 8 o
de la Convención Americana.» (Caso Tribunal Constitucional del Perú,
párrafo 71). Y es que, sostiene la Corte Interamericana, en doctrina que
hace suya este Tribunal Constitucional, «si bien el artículo 8 o de la Con-
vención Americana se titula Garantías Judiciales, su aplicación no se limita
a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos
que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las
personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto
emanado del Estado que pueda afectar sus derechos.«(párrafo 69). «(...)
Cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por
un «juez o tribunal competente» para la «determinación de sus derechos»,
esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrati-
va - legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine
derechos y obligaciones de las personas.» (Párrafo 71) [La Corte ha insis-
tido en estos postulados en los Casos Baena Ricardo, del 2 de febrero de
2001 (Párrafos 124-127), e Ivcher Bronstein, del 6 de febrero de 2001
(Párrafo 105)]».
el debido proceso forma parte de la tutela jurisdiccional efec-

tiva, pero no como un derecho constitucional de menor rango,
sino como un derecho constitucional que hace posible el otor-
gamiento de la tutela judicial efectiva.
Por primera vez en nuestro medio a través de una nor-
ma legal se ha conceptualizado lo que es tutela jurisdiccional
efectiva así tenemos que el nuevo Código Procesal Constitu-
cional en su artículo 4 de la Ley No. 28237 ha señalado que la
tutela procesal efectiva comprende el acceso a ¡ajusticia y el
debido proceso, asimismo ha configurado los alcances de la
tutela procesal efectiva al indicar que se entiende por tutela
procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en
la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre
acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al con-
tradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado
de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimien-
tos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una
resolución fundada en derecho, a acceder a los medios im-
pugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos
fenecidos, a la actuación adecuada y temporal oportuna de ¡as
resoluciones judiciales y la observancia del principio de le-
galidad procesal penal.
Con este alcance legislativo ya no existirá ningún tipo de
duda respecto de lo que significa la tutela jurisdiccional efecti-
va, aunque se nos da la razón en el sentido que ambos conceptos,
tutela procesal efectiva y debido proceso, son conceptos que se
complementan entre sí y no aparecen en el proceso de manera
autónoma, más bien su permanencia en el mismo esta sujeta al
principio de interdependencia, pues no se entiende una sin la
existencia de la otra.
3. DERECHO DE ACCIÓN PROCESAL:

El término acción viene del latín actio y a su vez éste de
16
agere que estaba vinculado a la actuación mímica que debía
hacer el actor para reclamar ante un tribunal.
Es un tópico bastante clásico en derecho procesal19, pero
vigente como argumento preliminar para el tratamiento de nues-
18. El recorrido histórico debe iniciarse con la referencia del concepto roma-
no de acción que prácticamente se mantiene inalterado hasta el s. XIX,
prescindiendo, pues de \a etapa del ordo iudiciorum privatorum en el que
la actio aparece como una reminiscencia del agere propio de la venganza
privada. Es conocida la definición de acción, ofrecida por Celso, y recogida
en la forma siguiente: «ni hil aliud est actio quema iur quod sibi debeatur
indicio persequendi» (D. XLIV.VII, 51) - prácticamente reproducida por
Justiniano en I.IV VI.I. Latia, en el fondo de dicho concepto, una idea que
llevaba a embeber la acción en el derecho: la acción no era otra cosa que el
mismo derecho en movimiento, el derecho a perseguir enjuicio. GÓMEZ DE
LIAÑO GONZÁLEZ, Fernando y PÉREZ-CRUZ MARTÍN, Agustín Jesús. Op. Cit.
Pág. 189..
19. Las principales corrientes que desarrollaron el concepto son la teoría mo-
nista, la dualista y la objetiva. La Teoría Monista fusiona el derecho material
con el derecho procesal, dejando de lado cualquier posición que le brinde
autonomía al concepto, de ahí que en esta tesis se defina a la acción como
«el derecho de perseguir, mediante el proceso, lo que se le deben a uno»
(CELSO), sobre esta posición FAIREN señala que el concepto de acción se
encontraba vinculado de manera directa e indesligable a la violación de
una derecho determinado constituyéndose la acción en el medio de obte-
ner la reparación de la violación o desconocimiento de dicho derecho
subjetivo. Esto significa bajo nuestra óptica que la acción no existe en
tanto el derecho material no se haya violado (FAIREN GUILLEN, Víctor. Doc-
trina General del Derecho Procesal. Hacia una Teoría y Ley Procesal
Generales. Barcelona, Editorial Bosch, 1990. Pág. 77). Por su parte GÓMEZ
DE LIAÑO y PÉREZ-CRUZ señalan que la acción se situaba en el mismo plano
relacional que el derecho subjetivo privado: era un poder del titular del
derecho de exigir al que lo había lesionado o puesto en peligro que le
reintegrara en el disfrute de su derecho y, de ser imposible, que lo
tro tema de fondo, considerar que la acción procesal es justa-

mente un derecho, pero no cualquier derecho, es un derecho
fundamental, un derecho constitucional, es un derecho natural
y humano. Es decir el derecho de acción procesal es inmanente
a todo sujeto de derecho que se mueve en una sociedad regula-
da por un ordenamiento jurídico, no es entendible como
posibilidad que algún sujeto de derecho que se mueve en un
indemnizara (GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ, Fernando y PÉREZ-CRUZ Martín,

Agustín Jesús. Op. Cit. Pág. 190). La Teoría Dualista propuso una tesis
separatista, que consideró a la acción como elemento ajeno y distinto al
derecho material que la sustenta, sin embargo la objeción que se le hace
es que no puede explicar cuando la sentencia declaraba infundada, inad-
misible o improcedente la demanda. Abogan con su posición WACH que
señala que la acción es un derecho subjetivo público dirigido contra el
Estado para obtener su tutela jurídica mediante la sentencia favorable
(derecho subjetivo concreto, la cual afirma que la acción es un derecho
subjetivo público, la cual tiene por objeto obtener para su titular tutela
jurisdiccional favorable). Este segundo momento histórico según GÓMEZ
DE LIAÑO y PÉREZ-CRUZ (Op. Citada) lo constituye la polémica doctrinal
sobre la «actio» entre WINDSCHEID y MUTHER, dicha polémica -surgida en
parte, con el objeto de refutar la tesis de SAVIGNY - supuso el inicio de la
autonomía del concepto de acción y su separación del derecho subjetivo,
constituyendo un verdadero hito en la historia del Derecho Procesal que,
cronológicamente, se hace coincidir con el movimiento codificador ger-
mánico y la evolución del proceso civil, tradicionalmente encuadrado en
el Derecho Privado, hacia el Derecho Público dados los fines que persi-
gue. La Teoría Objetiva busca la sustitución del término acción por el de
pretensión, para esta posición la acción es un concepto extraprocesal,
pues «la acción no pertenece al Derecho Procesal pues el poder de provo-
car la actividad de los Tribunales .. es puro poder político o administrativo,
si se quiere», sin embargo esta posición fue superada, porque se entiende
que si bien existe una vinculación entre ambas (acción y pretensión), son
distintas entre sí, la primera, es un derecho en tanto que la segunda es un
acto, la primera tiene como destinatario al Estado, en tanto, la segunda,
tiene como destinatario al demandado. Esta tesis es promovida por GUASP.
grupo humano organizado y regido por un ordenamiento jurí-

dico no tenga este tan importante y trascendental derecho.
El desarrollo del derecho de acción está ligado al impulso
en materia constitucional, pues como podemos inferir de lo se-
ñalado en el párrafo anterior resulta indudable que el derecho
de acción procesal es un derecho humano, reconocido con esta
naturaleza por todos los sujetos de derecho que desarrollan su
actividad regidos por un ordenamiento jurídico.
Es pues, a través de este derecho de acción inherente a
todo sujeto de derecho, que se exige al Estado el otorgamiento
de tutela jurisdiccional (basado en el poder-deber de la jurisdic-
ción) para solucionar un conflicto de intereses intersubjetivo,
de ahí que autores clásicos y contemporáneos como CHIOVENDA
y COUTURE prefieren llamarle poder jurídico para lograr tutela
jurídica del Estado.
El derecho de acción es reconocido por COUTURE como
una expresión del derecho de petición definiéndolo como el poder
jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órga-
nos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una
pretensión. 20 De ahí es que exista gran correspondencia entre
las voces jurisdicción y derecho de acción procesal, pues el pri-
mero no es sino el poder-deber del Estado para dar solución a
conflictos de intereses intersubjetivos que se generan en un con-
texto social, aplicando el derecho a casos concretos y el segundo
porque involucra justamente la aptitud de un sujeto de derecho
para tocar la puerta del Estado en busca de tutela jurídica que le
resuelva un conflicto de intereses.
20. COUTURE, Eduardo J. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. 3ra. Edi-

ción. Buenos.Aires, Depalma, 1978. Pág. 57.
VÉSCOVI enseña que ese poder de reclamar la tutela ju-

risdiccional se denomina acción. Consiste en el poder
(abstracto) de reclamar determinado derecho (concreto) ante
la jurisdicción (el poder judicial, los tribunales). Y ese poder
determina la obligación del órgano jurisdiccional de aten-
derlo, de darle movimiento, de poner en marcha el proceso.
Con lo que, en definitiva, quien ejerce el poder tendrá una
respuesta: la sentencia. Es decir que consiste en reclamar un
derecho ante el órgano jurisdiccional y obtener, como resul-
tado, el proceso, que debe terminar con una sentencia. O
sea, que la finalidad es tener acceso a la jurisdicción, es el
famoso derecho de acceso al tribunal, a ser escuchado, a que
se tramite un proceso para dilucidar la cuestión planteada.
Naturalmente que con esto se agota ese poder de acción; no
significa que la sentencia tenga que se favorable: esto depen-
de del contenido de la acción, que es lo que se llama
pretensión. 21
Para MONROY GALVEZ el derecho de acción es aquel dere-
cho de naturaleza constitucional, inherente a todo sujeto -
en cuanto a expresión esencial de éste - que lo faculta a exi-
gir al Estado tutela jurisdiccional para un caso concreto.
BARRIOS DE ANGELIS precisa que la acción es el estatuto
procesal del actor; consiste en un derecho subjetivo público o
en un poder-deber, según que su titular sea un sujeto privado
o un sujeto público, respectivamente; se manifiesta principal-
mente en la audiencia de su titular, la promoción de la
jurisdicción y la determinación de la satisfacción; correspon-
21. VÉSCOVI, Enrique. Teoría General del Proceso. 2da. Ed. Santa Fe de Bogo-
tá, Editorial Temis S.A, 1999. Pág. 63.
de tanto en la jurisdicción contenciosa como en la voluntaria;

es relativamente abstracta. 22
A través del derecho de acción quien pretende involucrar
una pretensión en un proceso solicita al Estado el otorgamiento
de tutela jurisdiccional, éste por su parte la debe otorgar resol-
viendo el conflicto de intereses puesto a su conocimiento. Su
ejercicio no se puede condicionar, por eso es que cuando se
ejercita no se puede determinar si el actor cuenta con la razón
suficiente para activar el Órgano Jurisdiccional, lo relevante es
el ejercicio de un derecho fundamental (vigente y necesario para
cualquier sujeto de derecho) por el cual solicitamos (derecho
de petición) la resolución de un conflicto.
Sea la posición que se adopte (la acción como derecho abs-
tracto o concreto24) lo cierto es que el derecho procesal de acción,
23
no pierde vigencia en el Derecho Procesal, pues con el ejercicio de

este derecho se impulsa la actividad jurisdiccional en busca de res-
puesta del órgano jurisdiccional -pedido de tutela- para la solución
de un conflicto de intereses o levantamiento de una incertidumbre
jurídica. No hay otro mecanismo - en materia civil - capaz de exci-
22. BARRIOS DE ANGELIS, Dante. Teoría del Proceso. Colección de los Maestros
del Derecho Procesal. 2da. Edición. Montevideo-Bs.As., BDF Editores,
2002. Pág. 131.
23. Es decir el derecho de acción concebido como el derecho a poner en movi-
miento al órgano jurisdiccional para lograr una decisión judicial, pidiendo la
emisión de una sentencia sobre el fondo que resuelva la controversia, cual-
quiera sea el sentido de la misma, es decir estimatoria o desestimatoria.
24. La concepción de esta tendencia doctrinal se centra no solo en poner en
movimiento el órgano jurisdiccional, para obtener una sentencia, sin im-
portar su sentido, en todo caso lo que se busca es una tutela favorable, es
decir la obtención de una sentencia que favorezca los intereses del actor
(sentencia estimatoria).
tar la actividad del Estado en el servicio de justicia que la demanda

-basado en el principio dispositivo - la cual como sabemos es el
instrumento idóneo para el ejercicio del derecho de acción, de ahí
su importancia en la Teoría General del Proceso.
Antonio LORCA NAVARRETE25 nos presenta una visión moder-
na del derecho de acción, discrepando de la posición abstracta y
concreta con el que se le ha vinculado a este derecho, señalando
que la autonomía del derecho de accionar en su proyección abs-
tracta constreñida a una mera «posibilidad» o «libertad» de
accionar, es ineficaz e insustancial en relación con la dinamicidad
sustantiva y garantista del proceso por su incomprensión. Pero
tampoco aquella autonomía del derecho de acción en su proyec-
ción concreta es determinante, por cuanto un supuesto derecho
a la efectiva obtención de tutela judicial efectiva sería más bien
inconcebible en el modo constitucional del proceso que se pos-
tula en el que se ampara tan solo los presupuestos ordinarios que
son garantía para aquella tutela judicial efectiva, pero no para su
concreción del sentido favorable. Adiciona a lo expresado que
surge así un derecho de acción en sentido constitucional, no como
un mero «derecho del proceso», y si como un derecho a la tutela
que garantizará el proceso: como derecho a una efectiva tutela.
3.1. Características:
El derecho de acción procesal - como toda institución -
tiene características que lo regulan, así tenemos que es abstrac-
to, sujetivo, publico y autónomo. Estas características son
25. LORCA NAVARRETE, Antonio María. Tratado de Derecho Procesal. Parte

General, el nuevo proceso civil. Madrid, Dykinson, 2000. Pág. 22.
ampliamente reconocidas por la Doctrina procesal, por lo que

es necesario desarrollarlas de forma tangencial.
3.1.1. Es abstracto:
Tiene naturaleza abstracta porque para su ejercicio no se
requiere el respaldo o existencia de un derecho sustancial o ma-
terial, pues teniendo sustento en el derecho de petición que se
hace al Estado para el otorgamiento de tutela, éste se debe ejerci-
tar sin tomar en cuenta su existencia. Si el derecho de acción
fuera concreto en vez de abstracto, requeriría que quien lo ejer-
cita le asista la razón para hacerlo y lo que busca finalmente con
el derecho de acción abstracto, es que el Estado le conceda tutela
jurídica con una sentencia favorable. Esta tesis fue abandonada y
el Derecho Procesal contemporáneo ratifica la característica de
abstracto del derecho de acción, por la cual este derecho se ejer-
cita prescindiendo de la existencia de un derecho material, es
decir que lo tienen y lo pueden ejercitar aun por quienes no ten-
gan la razón, lo que implica que el pedido de tutela jurídica al
Estado lo puede hacer un sujeto de derecho tenga o no la razón
antes de su ejercicio, dentro del cual inclusive podemos encon-
trar al improbus ¡itigator, quien sabiendo que no le asiste la razón
ejercita este derecho, lo cual por ser un ejercicio abusivo del de-
recho debe ser severamente sancionado por el ordenamiento
jurídico, en nuestra legislación encontramos este supuesto (Artí-
culo 4 C.P.C.) que no hace sino ratificar la posición asumida.
Por ello es que VÉscoví26 señala que la acción, la tienen to-
dos, tengan razón o no, logren sentencia favorable o desfavorable,
26. VÉscoví, Enrique. Teoría General del Proceso. Op. Cit. Pág. 64.
con lo cual este procesalista connotado se sujeta a la característi-

ca de que el derecho de acción es abstracto y no concreto.
La tesis de la acción como derecho abstracto (iniciada por
DEGEN-KOLD y PLOSZ) implica separar el ejercicio de la misma de
la razón que pudiera tener quien la ejercita, no interesa el resul-
tado del proceso, lo importante es que este poder jurídico hace
posible el movimiento del órgano jurisdiccional, con un propó-
sito definido, el pedido de tutela jurisdiccional en caso de
conflicto de intereses.
3.1.2. Es subjetivo:
Es de naturaleza subjetiva, por ser inmanente a la natura-
leza de todo sujeto de derecho. Todo sujeto de derecho está
provisto de este derecho por el sólo hecho de serlo. Su ejercicio
puede ser directo o a través de un tercero (por la representa-
ción por ejemplo), sin embargo estar capacitado o no para
ejercitarlo, no es impedimento para contar con él.
DEVIS ECHANDÍA señala que la acción es un derecho subjeti-
vo y no un simple poder o una facultad inherente al derecho de
libertad o a la personalidad, que pertenece a todas y cada una de
las personas físicas o jurídicas que quieren recurrir al Estado
para que les preste el servicio público de su jurisdicción, cual-
quiera que sea la razón o el derecho materia que aleguen; esas
cuestiones deben examinarse sólo para determinar si la sen-
tencia debe ser de fondo o mérito y favorable o desfavorable al
demandante, o en excepciones previas cuando la ley lo autori-
ce, pero no puede excluir la titularidad de la acción. Por ello
propone este autor como definición de acción la siguiente: la
acción es el derecho público, cívico, subjetivo, abstracto y au-
tónomo, que tiene toda persona natural o jurídica, para obtener

la aplicación de la jurisdicción del Estado a un caso concreto
mediante una sentencia, a través de un proceso, o para impedir
que se inicie investigación penal previa al proceso. 27
3.1.3. Es público:
Es público el derecho de acción, pues cuando se ejercita
tiene como destinatario al Estado quien debe otorgar tutela ju-
rídica y porque la actividad del Estado a través del Órgano
Jurisdiccional tiene la misma naturaleza. Una diferencia sus-
tancial entre el derecho de acción y la pretensión procesal, es
que el primero tiene como sujeto pasivo al Estado, pues el pedi-
do de tutela es directo hacía éste y es el obligado a otorgarla, en
cambio la pretensión tiene como destinatario al pretendido o
demandado, persona sobre la cual recae la responsabilidad de
cumplir lo pretendido por el sujeto activo del proceso, cuando
es vencido enjuicio.
El derecho de acción, es público, no obstante que lo dis-
cutido en el proceso tiene carácter privado (la pretensión).
3.1.4. Es Autónomo:
Es autónomo por su independencia y desprendimiento de
cualquier otra institución, porque tiene sus propios parámetros
por los que se regula, presupuestos y otros. Se dice desde los
27. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso, aplicable a todos
los procesos. Tomo I. Buenos. Aires., Editorial Universidad, 1984. Pág.
197.
aportes del alemán Adolfo WACH que el derecho de acción es au-

tónomo ya que se desarrolla y vive separado del denominado
derecho sustancial o material, marcando un gran hito en la géne-
sis del derecho procesal científico, esta separación definitiva e
irreconciliable.
Es pues una característica importante del derecho de acción,
ya que la misma gráfica la evolución de la acción, permitiendo
distinguir este derecho subjetivo y público, del derecho subjetivo
que se reclama enjuicio, tal como lo hacía la tesis monista.28
3.1.5. Es Indisponible:
El derecho de acción también responde a la característica
de indisponible, pues no se puede renunciar a él ni se le puede
transmitir, sobre este derecho no hay la posibilidad de realizar
ningún acto jurídico, sea a título gratuito o a título oneroso.
De ahí a que no compartamos la idea de que el derecho de
acción sea efímero y se extinga una vez que la demanda es ad-
mitida, el derecho de acción siendo un derecho subjetivo, no se
agota o termina cuando el Estado realiza su actividad en el pro-
ceso, por el contrario se extingue cuando se termina la existencia
de su titular, se extingue en consecuencia conjuntamente con el
titular del derecho.
28. Sostiene PALACIO que para la concepción moderna, en cambio, que surge a
mediados del siglo pasado, la acción y el derecho subjetivo material cons-
tituyen dos entidades jurídicas independientes, criterio que, para algunos
autores, implica un punto de partida de la autonomía del Derecho Proce-
sal Civil como disciplina jurídica. PALACIO, Lino Enrique. Manual de Derecho
Procesal Civil. Decimoséptima Edición Actualizada. Buenos.Aires., Edito-
rial Lexis Nexos, - Abeledo Perrot, Febrero 2003. Pág. 93.
Este derecho existe antes del proceso y se mantiene aun

después de concluido el mismo, formando parte de los dere-
chos del sujeto que lo ejercita, sólo deja de existir cuando su
titular igualmente se extingue.
4. DERECHO DE CONTRADICCIÓN:
Si quién pretende en un proceso (pretensor, actor o de-
mandante) cuenta con el derecho de acción para poner en
movimiento el Órgano Jurisdiccional a través de la demanda
(vehículo natural del derecho de acción), también quien actúa
como destinatario de la pretensión {pretendido o demandado)
tiene también un derecho fundamental denominado derecho de
contradicción, derecho con el que cuentan todos aquellos suje-
tos de derecho cuando son emplazados con una demanda. 29 El
2 9. VÉscoví prefiere llamarle excepción y nos presenta un planteamiento como

el siguiente: la acción, como poder, se ejerce mediante la pretensión que se
concreta en la petición, hecha ante el órgano jurisdiccional, de una provi-
dencia que se reclama con respecto a otra persona. Es decir, que en el
proceso hay siempre, frente al que pide la providencia, al menos otra parte,
la cual generalmente (no ineludiblemente) también se dirige al juez, para
pedir no sólo el simple rechazo de la pretensión adversaria, sino además de
una declaración negativa de mera certeza. Es la consecuencia de carácter
bilateral del proceso que presupone que frente al actor se encuentra otra
parte. Frente a la acción ejercida por la pretensión, está la excepción que
ejerce el demandado. Es el derecho de defensa, el de contradecir la preten-
sión (contradicción). Es la facultad de presentarse al juez para contradecir
la acción, en sentido amplio. Se caracteriza como un derecho individual,
también, según algunos, de rango constitucional enraizado en las garantías
del debido proceso. VÉscoví, Enrique. Teoría General del Proceso. 2da. Ed.
Santa Fe de Bogotá, Editorial Temis S.A., 1999. Pág. 75.
derecho de contradicción es también un derecho constitucio-

nal, un derecho fundamental, un derecho humano, no es posible
involucrarnos en un proceso con un demandado, que no cuente
con la posibilidad de enfrentar la pretensión, de contradecirla,
de atacarla o en todo caso de reconocerla (vía allanamiento).
El derecho de contradicción si bien implica prima facie el
derecho de defenderse, de aportar medios probatorios para des-
virtuar la pretensión instaurada, de negar los hechos expuestos
en la demanda, de proponer excepciones o defensas previas, de
reconvenir, de formular cuestiones probatoria contra los me-
dios probatorios de la demanda, también le otorga la posibilidad
al demandado de reconocer la pretensión, de aceptarla.
El derecho de contradicción es una manifestación con-
creta del derecho de defensa, el cual cuenta con un instrumento
a través del cual se hace efectiva en un proceso, básicamente el
contradictorio se ejercita con la contestación de la demanda, la
cual puede contener la negación de la pretensión, la formula-
ción de tachas y oposiciones, la propuesta de excepciones y
defensas previas (por ejemplo en el proceso sumarísimo se puede
realizar de formar conjunta, al igual que el proceso ejecutivo).
Si está ausente en un proceso el derecho de contradicción
para el demandado, se encontrará ausente también la posibili-
dad de generar resoluciones judiciales válidas, pues para ello es
necesario el cumplimiento del principio de bilateralidad, por el
cual el Juez debe tomar decisión sólo cuando le dio la posibili-
dad al destinatario de la pretensión o de determinado acto
procesal de ser escuchado (nuestro sistema exceptúa esta posi-
bilidad en las medidas cautelares).
Sino se hace efectivo en el proceso el derecho de contra-
dicción (con un emplazamiento válido), entonces, existirá
indefensión y ésta genera que la decisión judicial sea írrita por
no haber dado la oportunidad al pretendido para ejercitar su

derecho de defensa.
BARRIOS DE ANGELIS30 conoce a la contradicción como ex-
cepción, señala respecto de la misma que es el estatuto del
demandado, su finalidad es la evitación de la satisfacción injus-
ta, mediante el control de la acción; su promoción de la
jurisdicción no es inicial sino sucesiva, y no existe en la jurisdic-
ción voluntaria.
DEVIS ECHANDÍA define al derecho de contradicción como
el derecho a obtener una decisión justa del litigio que le plantea
al demandado o acerca de la imputación que se le formula al
imputado o procesado, mediante la sentencia que debe dictarse
en ese proceso, luego de tener oportunidad de ser oído en igual-
dad de circunstancias para defenderse, alegar, probar e interponer
los recursos que la ley procesal consagre. Ni siquiera la ley pue-
de desconocer este derecho, pues sería inconstitucional. 31
MONTERO AROCA desde el análisis de la pretensión nos pre-
senta a la contradicción como un concepto de resistencia, y
enseña respecto del mismo que de modo correlativo al de pre-
tensión aparece el concepto de resistencia o de oposición a la
pretensión. El uno no puede entenderse sin el otro y ambos se
complementan. Por resistencia debe entenderse la petición que
se dirige a un órgano jurisdiccional como reacción a la preten-
sión formulada por otra persona. Agrega respecto de la
resistencia, que no sirve para delimitar el objeto del proceso, en
30. BARRIOS DE ANGELIS, Dante. Teoría del Proceso. Colección de los Maestros
del Derecho Procesal. Op. Cit. Pág. 131.
31. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso. Op. Cit. Pág. 222.
el sentido de que no introduce un objeto nuevo y distinto del

fijado en la pretensión, si sucede: 1) reducir el objeto de la pre-
tensión, lo que sucede cuando el demandado se allana a parte
de la pretensión y resiste el resto, 2) contribuir a determinar la
materia sobre la que versará la discusión y prueba procesal,
pues los hechos alegados por el demandado también habrán de
ser probados, y 3) completar a lo que debe referirse la con-
gruencia de la sentencia, pues el juez ha de pronunciarse sobre
las excepciones del demandado. 32
El punto fundamental en el derecho de contradicción es
que el demandado tenga la posibilidad de ejercitar su derecho
de defensa, es por ello que para otorgarle la plenitud de este
derecho al emplazado, basta con realizar un emplazamiento
válido, pues en la práctica es posible que el demandado no in-
tervenga de manera efectiva en el proceso. En tal caso, basta
tener la oportunidad de ser escuchado, de ser oído, si el de-
mandado no hace efectivo su derecho de defensa, producirá
una desventaja, respecto a la situación jurídica en la que puede
quedar sino realiza su efectiva defensa en el proceso.
Por ello es que GÓMEZ DE LIAÑO y PÉREZ-CRUZ al referirse al
principio de audiencia o contradicción señalan que constituyen
principios básicos de justicia natural, que se complementan re-
cíprocamente, los de audiencia y contradicción {«auditur et altera
pars», «nemo inauditus damdamnaripotest»). Agregan, que la
primera manifestación de ellos aparece con el derecho de ser
notificado de la pendencia del proceso, es decir, el emplaza-
miento o citación ajuicio. Señalan además que en el proceso
civil el principio de audiencia se respeta si se ofrece a las partes
3 2. MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional. Parte General 1 Oma.

Edición. Valencia, Tirant lo Blanch, 2000. Tomo II. Pág. 134.
litigantes la posibilidad real de ser oídas, con independencia de

que hagan uso o no de esta posibilidad.33
Queda claro con lo expresado que el demandado, en la
situación que enfrenta cuando es emplazado con la demanda se
convierte como lo señala DEVIS ECHANDÍA en sujeto pasivo de la
pretensión, pero sujeto activo del derecho de contradicción,
teniendo como sujeto pasivo de tal derecho al Estado, repre-
sentado por el juez.
Desde la óptica del derecho a la tutela jurisdiccional, se
puede decir que ésta corresponde tanto al demandante (quien
la exige con el derecho de acción a través de la demanda), como
al demandado (quien la exige al Estado con el derecho de con-
tradicción a través de la contestación de demanda). Asimismo
debemos señalar que tanto el derecho de acción como el de
contradicción tienen sustento en el derecho de petición, por el
cual se permite comparecer y hacer pedidos o formular preten-
siones arregladas a derecho ante las autoridades (artículo 2 inciso
20 de la Constitución de 1993).
5. DERECHO AL DEBIDO PROCESO:

El debido proceso conocido también como el due process
of law3*, denominado también como proceso debido, proceso
justo, debido proceso legal, derecho de audiencia, derecho de
33. GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ, F e r n a n d o y PÉREZ-CRUZ MARTÍN, A g u s t í n J e s ú s .

Derecho Procesal Civil. Op. citada. Pág. 189.
3 4. Aníbal QUIROGA indica que el Due Process ofLaw no es otra cosa (citando a
COUTURE) que la institución de origen anglosajón referida al Debido Procesal
Legal como garantía con sustrato constitucional del proceso judicial, con-
cepto que surge del orden jurisprudencial y de justicia que respaldan la
defensa, etc. no es un concepto nuevo pero pese a su longevi-

dad su estudio sigue interesando a la doctrina.
En primer lugar habrá que señalar que, el derecho a un
debido proceso, es un derecho humano al igual que los anterio-
res que hemos tratado, su origen se remonta a Inglaterra en el
año 1215, cuando en la Carta Magna promulgada por el Rey Juan
de Inglaterra (conocido en la Historia como Juan sin tierra) se
incorporó la garantía de que nadie sea juzgado sin previo proce-
so, ante un Juez competente y aplicando las leyes vigentes.
En la Carta Magna expedida por el Rey Juan no apareció la
famosa frase inglés con la que hasta hoy se recuerda al debido
proceso (due process oí law), esta frase se incorporó recién en
1354 en la Carta Magna reexpedida por el Rey Eduardo III. COUTU-
RE enseña que la traducción correcta de la frase es «procedimiento
debido» por lo que la frase en inglés debería ser «due procedure» y
no «due process»; por su parte Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA lo tra-
duce como «debido procedimiento de derecho».
En sus inicios el concepto debido proceso estaba casi res-
tringido a ser una mera garantía procesal, con él se intentaba frenar
las arbitrariedades judiciales como por ejemplo evitar detenciones
arbitrarias, confiscación de bienes; de allí que se admitía que nadie
podía ser privado de su vida, patrimonio y su libertad sin debido
proceso legal, la jurisprudencia y la doctrina se encargaron de de-
legitimidad de la certeza del derecho finalmente determinado en el resul-

tado. Por ello el Debido Proceso Legal -que garantiza la correcta aplicación
y vigencia del proceso judicial - a su vez» una garantía de una Tutela
Judicial Efectiva y ello, a su vez, es elemento indispensable para la consecu-
ción de la finalidad de propio proceso judicial. QUIROGA León, Aníbal. El
Debido Proceso Legal en el Perú y el Sistema Interamerícano de Protección
de Derechos Humanos. Lima, Jurista Editores, 2003. Pág. 127.
TUTEIA JURISDICCIONAL EFECTIVA 65
sarrollar este concepto, para llevarlo a constituirse en un derecho

constitucional, fundamental y humano del cual no debe estar des-
provisto ningún sujeto de derecho en la sociedad contemporánea.
Cuando al Estado se le exige el otorgamiento de tutela
jurisdiccional (vía el ejercicio del derecho de acción o derecho
de contradicción) se exige también que ésta tutela sea otorgada
en el proceso con garantías mínimas; esto significa que el Esta-
do no sólo debe abocarse a resolver el conflicto de intereses (a
través de la sentencia) sino que a esta decisión debe llegarse
después de haberle otorgado a las partes las garantías mínimas
para que puedan obtener de manera satisfactoria la tutela que
exigen del Estado, esta decisión debe estar enmarcada dentro
del contexto de una decisión justa y no arbitraria.
La doctrina ha señalado que el derecho al debido proceso
tiene dos vertientes, la primera de orden procesal (iter proce-
sal) que incluye las garantías mínimas que el sujeto de derecho
como parte debe tener en un proceso, aquí encontramos el de-
recho al juez natural, derecho a probar, derecho a impugnar,
derecho a doble instancia, derecho a ser oído, derecho de de-
fensa, etc. La otra vertiente de la institución está referida al
derecho a exigir una decisión justa (aspecto sustantivo).25
35. a) En su faz procesal: constituye un conjunto de reglas y procedimientos

tradicionales que el legislador y el ejecutor de la ley deben observar
cuando en cumplimiento de normas que conducen la actividad de esos
órganos (Constitución, leyes y reglamentos), regulen jurídicamente la
conducta de los individuos y restringen la libertad civil de los mismos
(libertad física, de palabra, de locomoción, propiedad, etc.). b) En su faz
sustantiva: Constituye el debido proceso también, y además un stan-
dard o patrón o modelo de justicia para determinar dentro del arbitrio
que deja la Constitución al legislador y la ley al organismo ejecutivo
(administrativo o judicial), lo axiológicamente válido del actuar de esos
Para la profesora Ana María ARRARTE el derecho a un de-

bido proceso, es una manifestación procesal, es aquel que
pertenece a todo sujeto de derecho y le permite estar en apti-
tud de exigir que sus conflictos de intereses o incertidumbres
sean resueltos respetando garantías mínimas, a través de una
decisión objetivamente justa y eficaz; aun cuando no necesa-
riamente favorable a sus intereses. Comparte además la
posición de que el derecho a un debido proceso es un derecho
fundamental, pues constituye un elemento esencial u obliga-
torio en toda sociedad que se enmarque dentro de un Estado
de Derecho, en tanto garantiza la dignidad de quienes la con-
órganos, es decir, hasta dónde puede restringir en el ejercicio de su

arbitrio la libertad del individuo. Queda convertida así la limitación o
garantía procesal en una garantía genérica de libertad individual. LINA-
RES, Juan Francisco. Razonabilidad de las Leyes. El Debido Proceso como
garantía innominada en la Constitución Argentina. 2da. Edición. Edito-
rial Astrea. Bs. As. 1989. Págs. 26 y 27. Por el contrario Aníbal Quiroga
nos habla de un debido proceso sustantivo, señalando que es una insti-
tutora más «ynvpleja de afyrecrar, coT\ocfei "í, sobie todo de juxg&T. La
doctrina española nos ha facilitado el análisis de este elemental derecho
de todo ciudadano al atribuirle una denominación mucho más sencilla
de entender: «principio de razonabilidad». Explica que, cuando habla-
mos de un juzgamiento (cualquiera sea su naturaleza), y que en este se
ha respetada el principio de razonabilidad, estamos en realidad dicien-
do que las normas sustantivas (procesales o no) aplicadas al caso, el
juzgamiento en si mismo, las actuaciones procesales del juzgador, etc.
Se han llevado a cabo respetando el derecho de aquel justiciable de que
se le juzgue de un modo razonable. Agrega que su vigencia será de
importancia trascendental para la vigencia del Estado de Derecho, un
Estado cuyos juzgadores no respeten el principio de razonabilidad, es
un Estado que permite la arbitrariedad, los excesos y el abuso de los
derechos procesales en directo perjuicio de sus ciudadanos, los justicia-
bles. Quiroga León, Aníbal. El Debido Proceso Legal en el Perú y el
SistemaInteramericano....Op. citada. Pág. 138.
forman y asegura que la solución de sus conflictos o incerti-

dumbres contribuya a la convivencia pacífica.36
DE BERNARDIS entiende al debido proceso como garantía y
derecho fundamental de todos los justiciables que les permitirá,
una vez ejercitado el derecho de acción, que puedan, efectiva-
mente, acceder a un proceso que reúna los requisitos mínimos
que lleven a una autoridad encargada de resolverlo a pronun-
ciarse de manera justa equitativa e imparcial. Es decir, aquellos
elementos mínimos que resulten exigibles por los justiciables para
que el proceso que se desarrolle -cualquiera que éste sea - pueda
permitirle acceder a la cuota mínima de justicia a la que éste
debe llevarle. De esta manera, el proceso se constituirá en el ve-
hículo que proporciona y asegura a los justiciables el acceso a la
justicia, entendida ésta como valor fundamental en la vida en
sociedad. Agrega que el elemento trascendental de toda elabora-
ción sobre el Debido Proceso Legal lo constituye la
conceptualización del mismo como derecho fundamental, de ran-
go constitucional, que resulta aplicable a todos quienes se
encuentran cubiertos por el campo de aplicación de la Constitu-
ción pues el carácter de ésta tiene carácter absoluto.37
Aníbal Quiroga señala que el derecho al Debido Proce-
so Legal no sólo tiene aplicación a los asuntos judiciales, sino
también a todos los que se desarrollen en el seno de una so-
ciedad y que supongan la aplicación del derecho a un caso
concreto por parte de la autoridad y del que se deriven con-
36. ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. «Sobre el deber de motivación y su

aplicación en los arbitrajes de conciencia». En Themis, Revista de Dere-
cho. Segunda Época/2001/No. 43.
37. DE BERNARDIS LLOSA, Luis Marcelo. La Garantía Procesal ...Op. citada. Pág.
138-139.
secuencias intersubjetivas, los que deben llevarse a cabo con

el cumplimiento de requisitos esenciales de equidad y r a z o -
nabilidad, que se encuentran comprendidos entre la mayor
parte de las Garantías Constitucionales de la Administración
de Justicia. 38
Consideramos que el instituto del Derecho a un Debido
Proceso, se encuentra en formación, por lo cual no se le puede
dar una definición definitiva, porque no se ha estancado en el
tiempo, por el contrario ha venido evolucionando desde la fe-
cha en que habló de garantías mínimas en el proceso, sin
embargo, podemos señalar que el Derecho a un Debido Pro-
ceso es un derecho humano, se trata de un derecho inherente
a cualquier sujeto de derecho que se involucre en un conflicto
sujeto a resolución por parte de un tercero imparcial, sea este
autoridad judicial, administrativa, corporativa u de otra natu-
raleza, siempre que la discusión central pueda afectar derechos
intersubjetivos. El objeto de este derecho es otorgar a las par-
tes involucradas en el conflicto, garantías mínimas para
ejercitar sus derechos en el proceso, siempre en situación de
igualdad y desterrando cualquier forma de indefensión y por
ende la afectación de cualquier derecho de las partes, de tal
manera que las resultas del conflicto se encuentre dentro de
los parámetros de una resolución justa, con criterio de pro-
porcionalidad y razonabilidad.
El cumplimento del Derecho a un Debido Proceso en todo
conflicto sujeto a resolución por un tercero, contribuye al for-
talecimiento del Estado de Derecho en una sociedad con valores
democráticos sólidos.
38. QUIROGA LEÓN, Aníbal. El Debido Proceso Legal en el Perú y el Sistema

Interamericano...Op. citada. Pág. 128.
5.1. Elementos del Debido Proceso:

Desde la perspectiva procesal el derecho al debido proce-
so -entendido como la existencia de elementos básicos y
necesarios cuya presencia en un proceso es imprescindible para
lograr que la tutela otorgada por el Estado sea efectiva - se ma-
nifiesta a través de elementos que resultan esenciales para que la
prestación jurisdiccional sea justa, entre ellos encontramos:
a) Derecho al Juez Natural:

Esto implica \a necesidad de Tecufrir para la solución de
un conflicto de intereses ante el Juez previamente establecido
por la norma jurídica que determina la competencia. El Juez
natural es el llamado por la Ley -juez ordinario predetermina-
do- y no por el capricho de las partes ni el ejercicio abusivo del
poder por parte de los gobernantes para proteger intereses sub-
alternos. Los romanos reconocieron este derecho como «nemo
iudex in re propria».
Este derecho implica que nadie pueda ser desviado de la
competencia del juez ordinario o natural, también supone que
no se puede derivar el conocimiento de un proceso a un juez
que no le corresponda conocer por disposición de la ley. Impli-
ca no sólo la existencia de un juez competente sino también de
un juez imparcial.
La competencia entendida con la adecuada distribución
de la jurisdicción entre los jueces que conforman el Poder Jud-
cial encargados de esta labor es la llamada a señalar -partiendo
para ello desde el principio de legalidad- qué juez se encuentra
en capacidad de asumir competencia para la solución de deter-
minados conflictos que se generen en la sociedad. De ahí que se
sostiene que todos los jueces ejercen función jurisdiccional, es
decir que pueden resolver conflictos de intereses o aclarar in-

certidumbres jurídicas, sin embargo no todos son competentes
para resolver válidamente esta gran masa de conflictos, por ello
se estructura la competencia de acuerdo a la materia, a la jerar-
quía, a la cuantía, al territorio, etc.
Como se debe entender este derecho corresponde tanto
al demandante como al demandado, el primero debe recurrir
ante el Juez predeterminado por la ley, en tanto que el segundo
debe ser emplazado por juez competente.
El Tribunal Constitucional ha señalado en el Expediente N°
3633-2004-HC/TC «que cuando este tribunal se ha referido al
derecho reconocido en el inciso 3 del articulo 139 como si se
tratara del «derecho al juez natural», siempre lo ha hecho asu-
miendo que bajo la nomenclatura de ese derecho, en realidad,
subyace el derecho a no ser desviado de la jurisdicción predeter-
minada por la ley, como se afirma en el precepto constitucional
antes referido. No ha sido ajeno a este tribunal, desde luego, que
en el derecho comparado y en la literatura especializada, se suele
diferenciar a ambos , y al hacerlo , se asigna como contenido
constitucionalmente protegido del derecho al juez natural , el
reconocimiento de un atributo subjetivo a favor del procesado o
en términos generales, de un justiciable a ser juzgado por un
juez-persona determinado, un juez -órgano territorialmente com-
petente, o que cuenta con una presunta mayor especialización,
idoneidad, actitud, capacidad, etc.»
b) Derecho a ser oído:

Este derecho está basado en la necesidad de que el de-
mandado en un proceso debe tener un emplazamiento válido,
es decir, debe ser notificado de la forma más adecuada y segura

con el propósito de manifestar su posición frente al juez, res-
pecto de la pretensión formulada por el actor. Más adelante al
desarrollar el principio de bilateralidad hemos dado algunos al-
cances sobre el particular.
En un proceso para hacer efectivo el debido proceso las
partes deben tener la posibilidad de presentar su posición ante
el juez, es decir tener no sólo el derecho de ser «oído» sino de
presentar sus argumentos de defensa por escrito, por ejemplo a
través de la contestación de demanda donde con su posición
enfrenta directamente la pretensión, proponiendo excepciones,
con las cuales cuestiona la relación jurídica procesal para extin-
guirla o para regularizarla o absolviendo un traslado.
Este derecho no garantiza que el demandado pueda apa-
recer en el proceso y hacer efectivo el mismo, más por el
contrario puede ocurrir que éste no conteste la demanda ne-
gándose a enfrentar de manera categórica la pretensión
formulada en el proceso, sino por el contrario deje transcurrir
el plazo otorgado para ejercitarlo y guardar silencio, es decir
allanándose. Esto implica que este derecho se hace efectivo sólo
con el emplazamiento válido -sin que sea necesaria una res-
puesta material del demandado en el proceso-, es decir que sea
notificado de forma correcta con la demanda, auto admisorio y
todos los anexos en su domicilio real o en el que le correspon-
da, otorgándole un plazo razonable para ejercitar su defensa.
c) Derecho a la asistencia de letrado:

El derecho a ser oído pone de manifiesto la necesidad de
que el demandado ejercite su derecho de defensa con la ayuda y
71 MARTfNHURTADOREYES
la asistencia técnica de un asesor, en este caso del abogado de-

fensor. Este derecho también le asiste al actor quien
necesariamente debe contar con el auxilio del abogado para pro-
poner su pretensión en el proceso.
La asistencia del letrado para las partes en el proceso
judicial esta basado en la confianza, se requiere que las par-
tes encomienden a la persona que a su consideración sea la
más idónea para la defensa de los intereses que se han cifra-
do en el proceso, esta confianza debe ser retribuida con una
defensa adecuada y eficaz, basada en la buena fe, probidad y
veracidad.
El derecho a la asistencia de un letrado para actuar en un
proceso civil resulta necesaria, pues además de garantizar un
adecuado ejercicio del derecho de defensa, se constituye tam-
bién como un requisito de la postulación (firma del abogado
en los escritos o defensa cautiva). Sin embargo en el proceso
penal es casi un derecho consustancial para el imputado, en
este proceso el juez debe cuidar de manera estricta que el pro-
cesado en todas las actuaciones judiciales cuente con el
participación de su abogado defensor.
Las normas jurídicas emitidas en razón de las propuestas
de CERIAJUS por el contrario, no vienen tomando en cuenta
esta arista del debido proceso, pues en los procesos de alimen-
tos ya no se exige la firma del abogado (Ley No. 28493 del
28.12.04), dejando de lado, talvez por otras razones que la asis-
tencia del abogado no sea obligatoria, con el propósito de que
se pueda asesorar correctamente al interesado en los procesos
de alimentos, sobre todo al alimentista.
¿) Derecho a ¡a prueba:
En nuestro medio se viene proponiendo un visión mas
amplia de la prueba, BUSTAMANTE ALARCÓN propone como tema de
actualidad el derecho fundamental a probar19 señalando que el
carácter fundamental del derecho a probar no sólo implica que
todo sujeto de derecho pueda ejercerlo dentro de un proceso ju-
dicial -civil, penal, constitucional, laboral, etc. - o dentro de un
procedimiento -administrativo, arbitral, militar, político y parti-
cular, sino que constituye un elemento esencial del ordenamiento
jurídico que contribuye a darle sus contenidos básicos e informa
la organización jurídica y política del Estado con propia fuerza
normativa. Agrega, el derecho a probar es aquel derecho subje-
tivo, perteneciente al grupo de los llamados derechos
fundamentales, que tiene todo sujeto de derecho por el solo he-
cho de serlo, que le permite utilizar dentro de un proceso o
procedimiento en el que interviene o participa, conforme a los
principios que lo delimitan y le dan contenido, todos los medios
39. BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. «El Derecho Fundamental a Probar y su

contenido esencial». En Apuntes de Derecho Procesal. Lima, Editorial
ARA, 1997. Pagina. 64-65. El mismo autor en su obra el Derecho a Probar
como elemento esencial de un Proceso Justo, Lima, editorial ARA, 2001,
página 362 concluye respecto del contenido del Derecho a Probar «Su
contenido se encuentra integrado por los siguientes derechos: 1) el dere-
cho a ofrecer los medios probatorios destinados a acreditar la existencia o
inexistencia de los hechos que son objeto concreto de prueba; 2) el dere-
cho a que se admitan los medios probatorios así ofrecidos; 3) el derecho a
que se actúen adecuadamente los medios probatorios admitidos y los que
han sido incorporados de oficio por el juzgador; 4) el derecho a que se
asegure la producción o conservación de la prueba a través de la actua-
ción anticipada y adecuada de los medios probatorios, y 5) el derecho a
que se valoren en forma adecuada y motivada los medios de prueba que
han sido actuados y que han ingresado al proceso o procedimiento».
probatorios que resulten necesarios para acreditar los hechos que

sirven de fundamento a su pretensión o a su defensa.
Este análisis nos lleva a determinar que el derecho a pro-
bar en un proceso judicial, a r b i t r a l , p r o c e d i m i e n t o
administrativo o de cualquier otra índole, no es un simple dere-
cho o elemento del debido proceso, es por el contrario
reconocido por el derecho constitucional como un derecho fun-
damental, teniendo la misma jerarquía y nivel del derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, el derecho de acción, derecho de
contradicción y el mismo derecho al debido proceso.
Este derecho abre la posibilidad de que las partes en un
proceso, al afirmar o negar un hecho deben tener oportunidad
de probarlo, de ahí que nuestro ordenamiento y en particular el
derecho procesal desarrolla la carga de la prueba siempre sobre
los hombros de quien afirma o niega un hecho, con algunas
excepciones como en el derecho procesal laboral.
Es claro en nuestro sistema, que, este derecho corres-
ponde tanto al actor como al demandado, el primero tiene la
oportunidad de probar los hechos que sustentan la preten-
sión, utilizando los medios de prueba idóneos para el efecto,
de no hacerlo su pretensión recibirá un criterio de fundabili-
dad negativa (infundada); en cuanto al segundo, corresponderá
luego del emplazamiento válido ejercitar al demandado su
derecho de contradicción y en esta etapa negar los hechos afir-
mados por el actor, esta negativa debe tener un respaldo
probatorio, de lo contrario triunfará en el proceso la posición
del demandante.
En la definición que hace la Ley No. 28237 (CP Constitu-
cional) de la tutela procesal efectiva, se ha señalado por primera
vez que forma parte de ésta el derecho a probar, siendo la
primera norma objetiva que hace mención sobre este derecho

de carácter fundamental, siendo necesario mencionar que la
Constitución de 1993 no hace ninguna referencia sobre el par-
ticular, pero que es motivo para propiciar su incorporación.
d. 1 Principios que rigen la prueba:

Una serie de principios rigen el tema de la prueba en nues-
tro sistema, así tendremos:
d. 1.1. Principio de Eventualidad:

Denominado también de preclusión, por este principio se
impone a las partes la obligación de aportar al proceso medios
probatorios sólo en la etapa postulatoria, en tal caso correspon-
derá ofrecer medios probatorios al actor conjuntamente con la
demanda y el demandado lo debe hacer cuando conteste la de-
manda o con la reconvención si la hubiera.
De esta manera los medios probatorios que se ofrezcan
en un proceso para que merezcan la admisión deben ser ofreci-
dos en la oportunidad que señala la norma procesal, ello impide
la práctica nociva que nos dejo el Código derogado, el cual per-
mitía el ofrecimiento y actuación de medios probatorios
documentales en cualquier estado del proceso.
La norma procesal vigente señala que «los medios proba-
torios deben ser ofrecidos por las partes en los actos
postulatorios, salvo disposición distinta de este Código» (Artí-
culo 189), permitiendo el ofrecimiento de medios probatorios
de manera extemporánea cuando se trate de hechos nuevos:
«Después de interpuesta la demanda, sólo pueden ser ofrecidos
los medios probatorios referidos a hechos nuevos y a los men-
cionados por la otra parte al contestar la demanda o reconve-

nir» (Artículo 429), asimismo el ofrecimiento de medios
probatorios al momento de interponer el recurso de apelación:
«solo en los procesos de conocimiento y abreviado las partes o
terceros legitimados pueden ofrecer medios probatorios en el
escrito de formulación de apelación o en el de absolución de
agravios...» (artículo 374). La prueba extemporánea es una res-
puesta a la necesidad de permitir el ofrecimiento de medios
probatorio fuera del plazo de quien no lo pudo hacer valer opor-
tunamente por alguna circunstancia, corriendo a su cargo
explicar y probar que se trata de un hecho nuevo o generado
después de concluida la etapa de postulación.
Todo medio probatorio que vulnere este principio debe
ser rechazado por el juez, pues el ofrecimiento no se formuló
en la oportunidad dispuesta por la norma procesal.
d.1.2. Principio de Conducencia:

Nuestro Código Procesal admite la tendencia del Derecho
Comparado al considerar que en situaciones determinadas las
partes no pueden hacer uso de todos los medios probatorios
regulados en la norma procesal, así tendremos que en el proce-
so ejecutivo sólo pueden ser utilizados como medios de prueba:
la declaración de parte, los documentos y la pericia (Artículo
700 C.P.C.). En este caso no será conducente o idóneo el ofreci-
miento de una inspección judicial o declaración testimonial, de
ofrecerlo el juez no deberá admitirlos, pues las partes por dis-
posición expresa de las norma tienen una limitación para el uso
de estos medios probatorios.
Otro ejemplo donde prima la limitación para las partes
del uso de los medios de prueba lo encontramos en el Artí-
culo 310 del C.P.C. referido a la recusación, en el cual se se-

ñala que en el escrito donde se formula la recusación se deben
ofrecer los medios probatorios, excepto la declaración del
recusado.
d.1.3 Principio de Pertinencia:

Resultara impertinente todo medio probatorio que no ten-
ga relación directa o indirecta con los hechos que configuran el
aspecto fáctico de la pretensión o los sustentados por la defensa
y por lo tanto debe ser rechazado de plano. Esto quiere decir
que es medio probatorio pertinente todo aquel que guarde esta
relación y acercamiento con los hechos que sustentan la pre-
tensión o la defensa.
El típico caso de impertinencia de medios probatorios que
no deben ser admitidos por el juez lo constituyen aquellos que
buscan probar hechos afirmados por una parte y no negados
por la otra, lo que implica que no es necesario probar cuando se
trata de hechos aceptados por la contraria. Este supuesto de
impertinencia de un medio probatorio es regulado por el inciso
2 del Artículo 190 del C.P.C.
Igualmente una inspección judicial en un proceso de nuli-
dad de compra venta de un vehículo.
d.l .4. Principio de Utilidad:

En este caso quiebra este principio el ofrecimiento y admi-
sión de los medios probatorios que tienen como propósito
acreditar un hecho que no requiere probarse, es el claro ejemplo
de un medio probatorio que busque destruir una presunción le-
gal absoluta, verbigracia el principio de publicidad registral (Art.
2012delC.C), por el que se presume que todas las personas de
determinada comunidad conocen el contenido de un Registro Ju-

rídico, sin admitir prueba en contrario. En este caso el medio
probatorio sería totalmente irrelevante para el proceso pues no
busca acreditar un hecho sino destruir una presunción infran-
queable, en tal caso debe ser rechazado por el Juez. Supuestos de
falta de utilidad de los medios probatorios los encontramos re-
gulados en el inciso 1 y 3 del Artículo 190 del C.P.C.
d. 1.5. Principio de Licitud:

Las partes no deben ofrecer ni el Juez puede admitir aque-
llos medios probatorios que fueron obtenidos contraviniendo
el ordenamiento jurídico, estos medios probatorios son ilícitos
respecto a la forma como se obtuvieron. Este principio por cierto
resulta de lo más polémico y debe ser aplicado con mucha pon-
deración por los jueces, pues si bien la idea es desterrar del
proceso cualquier medio probatorio que se haya obtenido o pro-
ducido de manera ilícita (por violación de correspondencia, por
interceptación telefónica, por violación de domicilio, debido a
un secuestro y uso de violencia e intimidación para lograr la
firma de un documento, el uso de la tortura, violación de la
intimidad personal, etc.) se debe tomar en cuenta también si la
norma jurídica violada (norma penal, delito en muchos casos)
merece ser sacrificada por un valor de mayor relevancia e im-
portancia. Esto hoy en día debe ser resuelto con bastante tino
por los jueces, pues no es admisible resolver un conflicto con
pruebas obtenidas contraviniendo este principio.
Una prueba que se haya obtenido grabando las conversa-
ciones telefónicas de la cónyuge con un persona distinta a su
marido (con quien sostiene una relación sentimental), sin auto-
rización judicial, de hecho constituye un delito, pues de por
medio se encuentra el derecho a no violentar las comunicado-
nes privadas y se puede decir el derecho a la intimidad, sin em-

bargo es el juez quien debe decidir si prefiere el respeto a la
norma penal que prohibe y sanciona la interceptación telefóni-
ca o deja de lado la posibilidad de conocer la conducta de uno
de los cónyuges que violentó el deber de fidelidad en el matri-
monio, difícil situación donde el juez al momento de decidir
debe hilar fino, poniendo en la balanza ambas situaciones para
determinar cual de ellas debe primar y cuál se debe sacrificar.
No es propósito de estas cortas líneas ahondar en este tema que
además en doctrina es apasionante, simplemente dar alguna
referencia sobre el particular.
d.1.6 Principio de Inmediación:

De hecho es un principio vinculado a todo proceso, en
especial a todos aquellos procesos con vocación de oralidad, se
trata de que el juez mantenga un contacto directo y permanen-
te con las partes para conocer de cerca cuáles son las
motivaciones generadoras del conflicto, cuáles son las expecta-
tivas de las partes respecto del proceso, determinar con la
inmediación los motivos reales y concretos que los llevaron a
pedir tutela al Estado.
Una vez terminada la etapa postulatoria, cuando el juez
tiene por escrito el dicho del actor (hechos de la demanda apare-
jados con medios probatorios para su debido sustento) y cuenta
también con la posición del demandado (hechos contenidos en la
contestación de demanda con sus respectivos medios probato-
rios) corresponde admitirlos y actuarlos, en esta segunda tarea el
Juez tiene estrecha relación con las partes, por ejemplo cuando
actúa la declaración de parte, cuando formula repreguntas, cuando
actúa una inspección judicial, cuando busca la verdad de los he-
chos, cuando intenta la posibilidad de una conciliación etc. lo que
hace el juez es ejercitar inmediación, es durante la actuación de

los medios probatorios donde realmente la inmediación toma la
importancia que tiene en el proceso, pues es en este momento
donde el juez de forma directa y sin admitir sustitución alguna,
actúa todos los medios probatorios admitidos.
La actuación de los medios probatorios directamente por el
juez es importante en el proceso, pues permite tomar conocimien-
to de las actitudes, conductas y posiciones personales e íntimas de
las partes, lo que le facilitará después la toma de decisión. Por ello
es que nuestro ordenamiento establece que el juez participante en
la audiencia de pruebas debe necesariamente emitir sentencia.
En suma, este principio permite que el juez, reciba de
manera directa y sin intermediarios (salvo situaciones puntua-
les donde los medios probatorios se deben actuar por comisión
-exhorto- por otro juez, básicamente por razones de compe-
tencia territorial) la actuación de los medios probatorios.
d.l .7. Principio de Contradicción:

Este principio tiene como objetivo principal que las par-
tes del proceso tengan la oportunidad de conocer los medios
probatorios que se ofrecen, que buscan ser admitidos y por tan-
to actuados. Esta oportunidad le permitirá a las partes ejercitar
la posibilidad de hacer uso de las cuestiones probatorios, es
posible por falsedad o nulidad (tacha) o proponer oposición a la
actuación de los mismos. En todo caso permitir el uso de la vía
recursiva cuando se admite un medio probatorio que atenta
contra los principios ya citados, por ser extemporánea, por cons-
tituir prueba ilícita, entre otros supuestos.
Este principio alcanza también a la posibilidad de ofrecer
medios probatorios que presente por ejemplo la parte deman-
dada al momento de contestar la demanda, con ello se busca

dar la oportunidad de ejercitar la posibilidad de contradecir al-
gún hecho afirmado en esta oportunidad.
d.1.8 Principio de Comunidad:

Este principio denominado también de adquisición, im-
porta que el proceso adquiere para si mismo, para formar parte
integrante de él todos los medios probatorios que se incorpo-
ren (ofrezcan, admitan, actúen y valoren), de esta forma, ninguna
de las partes puede ejercer «posesión o propiedad» respecto de
algún medio probatorio incorporado al proceso, pues por este
principio éstos son adquiridos para el proceso y forman parte
de él indisolublemente.
Se deriva de este principio la posibilidad de que el juez
tome una decisión contraria a los intereses del demandante uti-
lizando un medio probatorio ofrecido por el actor, esto implica
que el juez toma la decisión judicial con determinados medios
probatorios actuados sin considerar que parte del proceso lo
aportó, pues una vez incorporado válidamente, dejan de ser de
las partes y se integran al proceso.
e) Derecho a impugnar:
Este derecho coadyuva al mejoramiento de la producción
de las resoluciones judiciales, protege a las partes de las deci-
siones judiciales que se hayan producido de manera arbitraria,
de decisiones judiciales a las que les falta la motivación debida y
de las resoluciones que atentan contra los principios lógicos.
A las partes en el proceso no se les puede negar el dere-
cho de impugnar, para ello el ordenamiento procesal implementa
82 MARTIN HURTADO REYES
los instrumentos que sirven para el efecto, en este caso son los
medios impugnatorios (apelación, casación, reposición y queja
de derecho), de tal forma que se pueda generar la revisión de la
decisión judicial por un juez de mayor jerarquía o para que el
que la emitió realice un reexamen y regularice sus defectos (re-
curso de reposición).
Este elemento del debido proceso posibilita que las partes
ejerzan el derecho a que las resoluciones judiciales no queden
firmes con la decisión de un solo juez, sino que se admita la
posibilidad de una nueva revisión por otro juez o por un cole-
giado. Este derecho no propone la eliminación de criterios de
inimpugnabilidad de las resoluciones judiciales, por el contra-
rio formula una tendencia que protege el interés de las partes.
f) Derecho a la instancia plural:

Del derecho a impugnar y asumir posición de cuestiona-
miento de las resoluciones judiciales se deriva el derecho a la
instancia plural, este derecho impone la obligación del juez que
emitió la decisión (a-quo), que ante la impugnación ejercitada
debe elevar los actuados a una autoridad jurisdiccional de gra-
do superior (ad-quem), con el propósito de un reexamen, para
una revisión exhaustiva de lo resuelto. La doble instancia o ins-
tancia plural destierra pues la posibilidad de generar cosa juzgada
con la decisión del juez de una sola instancia (instancia única),
para ello se requieren como mínimo de dos.
Este derecho es una fase muy importante del derecho al
debido proceso, aunque en los estudios del Derecho Procesal
ya se viene sosteniendo la posibilidad de la ejecución de senten-
cia apelada y el nuevo CP Constitucional lo regula en su artículo
22 bajo determinadas condiciones. La doctrina sostiene como

parte de la tutela diferenciada, en especial la tutela anticipatoria
de la cual forma parte esta estructura doctrinaria (reconocida
por la legislación española) por la cual aun habiendo mediado
apelación se debe ejecutar la sentencia, de tal forma que se lo-
gre una satisfacción inmediata con lo resuelto en la sentencia y
no se tenga que esperar la decisión de la autoridad que resuelva
el grado, esta posición sostiene que el tiempo en el proceso debe
ser distribuido entre las partes de manera equitativa, pues éste
sólo recae en el actor, perjudicándolo -quien en muchas opor-
tunidades a pesar de tener razón y este resulta incuestionable
para la parte contraria debe esperar la decisión final.
Nuestro CPC todavía no reconoce legalmente la posibili-
dad de ejecutar una sentencia apelada, pues uno de los pilares
fundamentales lo constituye la doble instancia, barrera impor-
tante para evitar que una sentencia apelada sea ejecutada,
admitido el recurso se suspenden (efecto suspensivo) los efec-
tos de la decisión judicial contenida en la sentencia.
g) Derecho a la publicidad del proceso:

Se entiende en este caso que las actuaciones judiciales
deben ser públicas, implica entonces que terceros puedan pre-
senciar la realización de determinados actos procesales,
verbigracia permitir el acceso de personas distintas a las partes
y terceros legitimados a las audiencias y concurrir a la vista de
la causa y escuchar los informes orales de los abogados.
Esta arista del debido proceso resulta importante en los
procesos penales, sin embargo tiene algunas limitaciones, tal es
el caso de actuación judicial donde se ventilaran asuntos que
puedan afectar el derecho a la privacidad de las personas invo-

lucradas en el proceso (delitos de violación de menores),
entonces por estas circunstancias las actuaciones judiciales se
deben realizar en privado. Por otro lado, debido a su naturaleza
en el proceso penal se guarda estricta reserva sobre lo actuado
paro no perjudicar la investigación.
Se destierra la posibilidad de procesos con actuaciones
clandestinas o reservadas, salvo que sea estrictamente nece-
sario. El Artículo 206 del C.P.C. de manera taxativa señala
que la «...audiencia de pruebas...es pública...» Serán priva-
das las audiencias en el proceso civil cuando en estas se deben
tratar temas vinculados a la vida intima de las partes, si así
lo decide el juez.
h) Derecho a resolución motivada, razonable y congruente:

La tutela que otorga el Estado a través del proceso no se
debe proveer de manera arbitraria, por el contrario las resolu-
ciones que forman parte del proceso judicial (autos y sentencias)
deben tener una motivación, que sera razonable y congruente.
Esto implica no sólo que las resoluciones judiciales tengan los
fundamentos de hecho y de derecho sino que esta motivación
sea razonable, es decir que cumpla con los principio lógicos
(control de Logicidad) y además que contenga pronunciamien-
to congruente.
La mejor garantía para que las partes en un proceso judi-
cial ejerzan control adecuado de estos actos jurisdiccionales (a
través de la impugnación) es que estas resoluciones contengan
los fundamentos de hecho y de derecho pertinentes. En cuanto
a la congruencia y motivación hemos realizado un pequeño ana-
lisis al tratar los Principios Procesales, ahora corresponde ocu-

parnos del aspecto lógico de las resoluciones haciendo referencia
a los Principios Lógicos.
h.l Principio Lógicos:

Para apreciar el aspecto del razonamiento en las decisiones
judiciales es necesario ubicarnos en la etapa en la cual el juez
debe valorar los medios de prueba, esta operación mental del
juez requiere para su validez del uso adecuado de los principios
lógicos, por lo cual conviene hacer un rápido comentario sobre
los principios lógicos vinculados a la actividad probatoria:
h.1.1. Principio de Identidad:

MIXÁN MASS incorpora este principio lógico dentro de la
lógica bivalente, señalando que desde el punto de vista lógico,
su adecuada comprensión es muy útil para el empleo correcto
de conceptos y juicios así como para la inferencia correcta.
Por eso se dice que «en el proceso de raciocinio preciso todo
concepto y juicio debe ser idéntico a si mismo», en la lógica
bivalente se escribe así: «a es a» para los juicios y «A es A»
para los conceptos. 40
El mismo MIXÁN señala de manera general que una apli-
cación cotidiana del principio lógico de la identidad consiste
en el ineludible cuidado de usar palabra con significación uni-
voca en el contexto que se la emplea; asimismo, exige que los
juicios sean estructurados con significación clara, precisa. Por
40. MIXÁN MASS, Florencio. Lógica para Operadores del Derecho. Trujillo, Edi-
torial Ediciones BLG, 1998. Pág. 13.
el contrario el empleo de la ambigüedad, de la homonimia y

de la anfibología son casos típicos de infracción del principio
lógico de identidad. En cambio el uso de sinónimos, en caso
necesario permite mantener el principio de identidad referido
al objeto.
Santiago PÉREZ, enseña que éste es el primero de los
principios de la lógica aristotélica que se expresa con la fór-
mula «A es A», lo que implica que una idea es igual a si misma
y no puede cambiar en el momento en que se piensa. Desde
el punto de vista semántico, la identidad implica que una cosa
es siempre la misma, a pesar de los diferentes nombres que
se le puedan aplicar o de los diversos contenidos que osten-
te; pero este principio sería mal entendido si se limitara a la
identificación constante entre sujeto y predicado, porque si
así fuera, entraríamos en el terreno de la redundancia o del
círculo vicioso. 41
A criterio Reynaldo BUSTAMANTE se afecta este principio
cuando el juez introduce indebidamente al proceso hechos que
no han sido afirmados por las partes, o respecto de los cuales
no han tenido oportunidad de alegar y probar, o cuando valora
medios probatorios que no guardan relación lógica-jurídica con
los hechos que constituyen el supuesto fáctico de la norma jurí-
dica cuya aplicación se solicita o discute. 42 Para este aspecto
lógico deben tomarse en cuenta los Principios de Congruencia y
de Pertinencia.
41. SANTIAGO PÉREZ, Jorge. Lógica, Sentencia y Casación. Córdova, Editorial

Alberoni Ediciones, 1989. Pág. 19.
42. BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. El Derecho a Probar como elemento esencial
de un proceso justo. Lima, Ara Editores, 2 0 0 1 . Pág. 3 3 1 .
h. 1.2. Principio de No Contradicción:

Por este principio no es admisible afirmar algo utilizando
un argumento y negarlo a la vez usando otro argumento, pues
ambos juicios así propuestos serán absolutamente contradicto-
rios e incompatibles entre sí. De lo que se puede deducir que
ante la existencia de dos juicios, si uno de ellos propone una
afirmación, entonces el otro deberá necesariamente proponer
una negación de lo mismo, por lo cual uno será falso y el otro
necesariamente verdadero.
Así «dos juicios contradictorios no pueden ser verdade-
ros al mismo tiempo y en una misma relación» (GUÉTEMANOVA) .
No se puede concluir que esta probado del material probatorio
que un objeto es rojo y decir a reglón seguido que también ese
objeto es amarillo.
El atentando a este principio en una sentencia lo pode-
mos ubicar cuando el juez en un considerando de la sentencia
señala que el demandado actuó con excesiva imprudencia y
por tanto debe responder por la indemnización demandada, y
en otro considerando de la misma sentencia señala que quien
actuó con negligencia es el demandante. Se presenta también
cuando por ejemplo en una sentencia se concluye que está pro-
bado que el acto jurídico es nulo por la falta de manifestación
de voluntad y en otro que es nulo por la falta de formalidad
(ad solemnitate).
No se puede sostener: el causante del accidente de
tránsito actuó con excesiva imprudencia (culpa) y sentenciarlo
por responsabilidad objetiva (uso de bien riesgoso).Se ha
concluido en doctrina que la motivación lógicamente
defectuosa de una resolución judicial, viola el principio lógico
de no contradicción.
h.l .3. Principio del Tercero Excluido:

Aquí encontramos dos juicios contradictorios, sólo uno
de ellos debe ser verdadero, pues ambos no pueden simultá-
neamente ser falsos o verdaderos. Se gráfica este principio
lógico como «A es A» y «A no es B» no puede haber una
tercera posibilidad (este tercero debe ser excluido), sólo hay
dos formas de ser de las cosas no hay un tercer modo de ser.
A decir de Santiago Pérez el principio en cuestión se limi-
ta a puntualizar que, ante la existencia de dos juicios
contradictorios, si reconocemos que uno es verdadero, el otro
necesariamente es falso o viceversa, con lo que excluimos la
posibilidad de un tercer juicio o de un tercer modo de ser de las
cosas diverso de aquellos dos (Op. Citada página 23).
En un proceso de desalojo por ocupante precario el de-
mandado puede ser considerado en la sentencia, como ocupante
con titulo para poseer legítimamente o ser considerado posee-
dor no legitimo (de buena o mala fe) por no tener títulos para
poseer o el que tenia a fenecido, uno de estos juicios es verda-
dero y el otro falso, no hay otro posibilidad.
En un proceso de alimentos por hijo extramatrimonial no
reconocido se puede admitir dos juicios, el primero: Que el hijo
fue concebido durante la época de la concepción de la madre; el
segundo: Que el hijo no fue concebido durante la época de la
concepción de la misma, no hay una tercera posición, uno de
ellos es verdadero y el otro necesariamente falso, cualquier otro
quedara excluido.
43. BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. El Derecho a Probar...Op. citada Pág.

331.
Se afecta este principio, según Bustamante, si se valora

un medio probatorio que momentos antes fue declarado im-
procedente por ser manifiestamente impertinente (en efecto, al
valorarlo se está reconociendo su pertinencia a pesar de que
momentos antes se dijo todo lo contrario); o cuando se dice que
un testigo es idóneo para acreditar determinado hecho y acto
seguido que no lo es 43 . Aunque discrepamos de estos ejemplos
por que consideramos que estos supuestos pueden encuadrar
con el principio de no contradicción.
h.1.4. Principio de la Razón Suficiente:

Por este principio se deberá fundamentar, explicar, dar
razón suficiente de porque algo es como es y no de otra forma.
La conclusión a la que llega el juez en la sentencia debe tener
una razón lo suficientemente convincente para que tenga vali-
dez. Esta conclusión será verdadera si se señalan las razones
por las cuales se arribó a la misma. «Nada es sin que haya una
razón para que sea o sin que haya una razón que explique que
no sea» (FERRATER MORA).
En los procesos judiciales es muy común leer sentencias
en las que se arriba a una conclusión sin que se encuentre la
razón suficiente que tuvo el juzgador para llegar a la misma, en
consecuencia no puede ratificar la validez de la conclusión sin
que ésa aparezca justificada, fundamentada, sin que se diga cuál
es la razón que lo llevó a determinada conclusión.
El Juez no puede llegar a una conclusión determinada en
la sentencia de forma arbitraria, debe señalar los argumentos,
fundamentos, explicaciones que lo llevan a esa conclusión. Es
deber del juez entonces, señalar qué hechos probados en el pro-
ceso aportan a dicha decisión. No se puede declarar fundada la
pretensión de filiación a favor del demandante sin indicar que

hechos probados en el proceso crean convicción en el juez de
que el demandado deba asumir las obligaciones de padre res-
pecto del actor, sino se indican las razones suficientes que lo
justifiquen y sustenten, la tesis será invalida.
No se puede ordenar el pago de una indemnización por
responsabilidad civil extracontractual si no se establece con cla-
ridad en la sentencia los elementos de la responsabilidad:
Antijuricidad, daño producido, factor de atribución y relación
de causalidad; pues de hacerlo se estaría vulnerando el princi-
pio de la razón suficiente, porque en este caso no hay
fundamento suficiente para tal conclusión.
El Tribunal Constitucional ha señalado en el expediente
numero 0024-2003-AI/TC como un elemento de la estructura
interna de sus decisiones a la razón suficiente (ratio decidendi)
e indica que la razón suficiente expone una formulación gene-
ral del principio con regla jurídica que se constituye como base
de la decisión especifica , precisa o precisable , que adopta el
Tribunal Constitucional. En efecto, esta se constituye en aquella
consideración determinante que el Tribunal Constitucional ofre-
ce para declarar estimativa o desestimativamente una causa de
naturaleza constitucional, vale decir, es regla o principio que el
colegiado establece y precisa como indispensable y, por ende
como justificante para resolver la litis. Se trata en consecuen-
cia, del fundamento directo de la decisión, que por tal,
eventualmente puede manifestar la base o puntal de un prece-
dente vinculante. La razón suficiente (la regla o principio
recogido como fundamento) puede encontrarse expresamente
formulada en la sentencia o puede ser inferida por la vía del
análisis de la decisión adoptada, las situaciones fácticas y el con-
tenido de las consideraciones argumentativas.
Es necesario, mencionar que la motivación de la decisio-

nes judiciales está vinculada a la aplicación de los principios
lógicos, así se ha indicado en la Doctrina que la motivación in-
suficiente es un supuesto en el que se pone de manifiesto la
violación al principio de la razón suficiente.
CAPÍTULO II
Tutela ordinaria
1. CONSIDERACIONES GENERALES
£ 1 presente trabajo no tiene por objeto cuestio-

nar la existencia de la tradicional tutela ordina-
ria, ni busca su extinción, por el contrario se
trata de hacer un análisis de otras instituciones de or-
den procesal que coadyuven al desarrollo de la
actividad jurisdiccional, esto es, de mecanismos que
superen las limitaciones que tiene este tipo de tutela
en la solución de conflictos, así en términos de tiem-
po, el juez cuando usa la tutela ordinaria requiere
necesariamente de tiempo para resolver los conflic-
tos que se ponen a su consideración, tiempo necesario
para los efectos de generarse certeza, respecto de lo
que va a decidir en la sentencia, tiempo necesario para
desarrollar los actos procesales que lo deben llevar a
dicha certeza, esto es, propugnar la existencia de un
proceso garantista, con la protección de derechos,
como el de contradicción, doble instancia y respeto al principio

de bilateralidad procesal.
Cuando el derecho o el interés que se discute en el proce-
so, puede esperar en el tiempo y no exista posibilidad de que
este se deteriore, desaparezca o se haga inservible, o que se
genere irreparabilidad, la tutela ordinaria resulta la más reco-
mendable, en cambio, cuando se trata de la protección
inmediata, rápida del derecho material de las partes o de la po-
sibilidad que se convierta en irreparable o se genere un perjuicio,
la tutela ordinaria tiene ciertas limitaciones, lo cual no implica
que éste no sea un mecanismo idóneo para resolver conflictos,
lo que sucede es que en el transcurso del tiempo la tutela ordi-
naria, no se adaptó a los cambios sociales y económicos de la
sociedad en la que vivimos, 1 por lo cual nace un mecanismo
1. En un estudio respecto de cómo la tutela ordinaria no responde a las

expectativas actuales, tenemos la opinión de MONROY quien señala que
puede afirmarse que el proceso, en estricto cumplimiento de su rol de
asegurador del sistema, convirtió al proceso ordinario o de cognición ple-
na en el proceso. Así, este pasó a convertirse en el único medio a través del
cual los justiciables pueden obtener satisfacción en su relación con la
jurisdicción estatal. A la tutela que emana del uso del proceso de conoci-
miento le vamos a denominar tutela ordinaria, con el único propósito de
diferenciarla de otros desarrollos que han empezado a gestarse a partir
de la segunda mitad del presente siglo. La tutela ordinaria o clásica antes
citada es pasible de ser clasificada en tutela puramente declarativa, tutela
constitutiva y tutela de condena. Como se advierte, la clasificación asume
como criterio la consecuencia jurídica y material que produce la decisión
obtenida luego de concluido el proceso de conocimiento (eficacia). Nótese
que todas las formas de tutela ordinaria están conducidas a un propósito
u objetivo común: obtener un titulo de ejecución judicial capaz de produ-
cir el resultado deseado. MONROY GÁLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan.
«Del Mito del Proceso Ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes inicia-
les». En Revista de Derecho Procesal No. IV. Editorial Estudio Monroy
Abogados. Pág. 161.
TUTELA ORDINARIA 95
que sirve para resolver conflictos, pero de manera más rápida,

por la naturaleza de los derechos que se discuten, a esta nueva
tendencia la Doctrina la ha denominado Tutela Diferenciada2,
esto implica que este tipo de tutela de alguna manera lucha en
contra del tiempo 3 , sobre ella desarrollaremos el tema central
del presente trabajo, sin embargo no podemos dejar de referir-
nos a aquella tutela con la que hemos convivido por mucho
tiempo y que tiene utilidad hoy en día para resolver conflictos,
pero de manera tradicional.
2. CONCEPTOS NECESARIOS:
Desde el punto de vista histórico los estudiosos del Dere-
cho Procesal han encontrado el origen de la tutela ordinaria en
2. Resaltando la idea de la tutela diferenciada apunta MONROY que precisa-

mente una nueva concepción del proceso, sustentada en la incorporación
de los principios de instrumentalidad y de efectividad, determinó la nece-
sidad de aumentar las previsiones tradicionales de la tutela ordinaria así
como sus manifestaciones clásicas. Cuando se empieza a apreciar el pro-
ceso desde la perspectiva de su compromiso con hacer efectivos los distintos
derechos materiales que, habían desarrollado otras manifestaciones que
exigían fórmulas procesales más expeditivas, es cuando aparece la llama-
da tutela jurisdiccional diferenciada. MONROY GÁLVEZ, Juan y MONROY
PALACIOS, Juan. Op. Cit. Pág. 163.
3. Sobre el tiempo y el proceso enseña VÉscoví, quien refiere que el proceso

como actividad dinámica se desarrolla en un espacio de tiempo. En este
lapso se cumplen los diversos actos procesales que constituyen todo el
proceso, es en primer lugar, el de la duración del proceso, puesto que
como hemos dicho, se considera como un valor esencial de la justicia la
limitación de aquella duración, porque la solución del conflicto debe llegar
con la mayor celeridad posible; la tardanza, las más de las veces se con-
vierte en injusticia.
el solemnis ordo iudiciarius que diera lugar al proceso ordina-

rio declarativo, que apareció en Las Partidas y a partir de allí se
construyó el ordenamiento procesal, en el cual las partes tenían
a disposición amplios medios de defensa y ataque sin limita-
ción, por lo que el juicio se convirtió en lento, complicado y
formalista.
Conforme lo señala MONTERO AROCA4 el juicio ordinario en
su inicios históricos era ordinario y plenario, lo primero, por-
que por intermedio de él los órganos jurisdiccionales pueden
conocer objetos de toda clase sin limitación alguna, siendo esta
tutela de carácter general, la tutela contraria era la especial. En
cuanto a la segunda, indica que no existían limitaciones de ale-
gaciones de las partes para someter al órgano jurisdiccional el
conflicto que los separa, no había limitación de la prueba, no
tenía cognición limitada el órgano jurisdiccional a un aspecto
parcial del litigio, por lo que la sentencia desplegaba todos los
efectos propios de la cosa juzgada material. Lo contrario a ella
era la tutela sumaria.
Sergio SOUZA5 manifiesta que las modalidades tradiciona-
les de tutela jurisdiccionales, según la teoría trinaría, son tres:
de conocimiento, de ejecución y cautelar. En lo que respecta a
aquella, obtenida por vía proceso de cognición, las más efecti-
vas son las declarativas y las constitutivas y las de menor eficacia
son las condenatorias, que necesitan no sólo de medios hábiles
de garantía (tutela cautelar), sino también para compeler a la
parte vencida a fin de que esta cumpla la decisión judicial, por
4. MONTERO AROCA, Juany otros. Derecho Jurisdiccional. Parte General. lOma.

Edición. Valencia, Tirant lo Blanch, 2000. Tomo II. Pág. 160.
5. SOUZA XAVIER, Sergio. «Consideraciones sobre la tutela jurisdiccional dife-
renciada». Extraído de Internet en www.jus.com.br
TUTELA ORDINARIA 97
medio de la actividad coercitiva del estado (tutela ejecutiva) en

caso no haya un pago espontáneo. Agrega que respecto al pro-
ceso de conocimiento que tiene por finalidad o deslinde la
concesión o no de tutela condenatoria caracterizada por la uti-
lización de cognición en toda su profundidad, ello debido al
hecho de necesidad que exista seguridad jurídica, caracterizada
por el instituto de la cosa juzgada. En resumen un proceso que
apunta a la condenación o la absolución, para el cumplimiento
de una obligación, necesita de un análisis profundo de todos los
hechos, de manera detallada, evitando injusticias de daños a la
parte vencida.
En el proceso de conocimiento - señala Pedro SAGÁSTEGUI
- siguiendo la orientación de la doctrina italiana, encontramos
a los proceso declarativos, caracterizados porque la finalidad
de la acción es que el juez se pronuncie sobre una relación jurí-
dica existente, pero sobre la cual las partes están en desacuerdo,
sea en su términos, como alcances correspondientes, actuando
el juez despejando la incógnita, definiendo el derecho, a la vez
que determinando que tal declaración sea respetada en definiti-
va. Así tenemos que preferentemente tramitado un juicio
ordinario6 para que se declare el derecho sobre la propiedad de
Acorde con la Enciclopedia Jurídica Omeba el vocablo juicio ordinario se

desdobla en juicio que connota la idea de litigio, contienda o cuestión
suscitada entre partes, así se lo define como «la controversia y decisión
legítima de una causa ante y por el juez competente; o sea, la legitima
discusión de un negocio entre actor y reo ante juez competente que la
dirige y determinación con su decisión o sentencia definitiva». De la pala-
ra
Juicio se deriva la de enjuiciamiento, la cual ha sido sustituida
modernamente por la de proceso, la cual rebasa el ámbito del litigio que es
a
de sus especies. En cuanto a la expresión ordinario, según su etimo-
yia deriva de ordo-inis, «orden» u «ordenamiento», y según lo anota
"TURE «originamiente el orden de los hilos en la urdimbre, término de la
98 MARTÍIMHURTADO REYES
un bien o la declaración de tales o cuales derechos. 7

Según SATTA el término cognición (proceso de cognición)
corresponde al más modesto y claro del viejo código «orden y
forma de juicios». El cambio deriva de las elaboraciones doctri-
nales (CHIOVENDA), y quiere marcar una especie de contraposición
al proceso de ejecución. Se trata de contraposiciones formales,
que no ofrecen ningún interés, porque entre los dos términos
no hay homogeneidad alguna. En sustancia el término cogni-
ción es adoptado como sinónimo de juicio. 8
La tuteía ordinaria o tuteia de cognición, es un mecanis-
mo que de por siempre han utilizado los ordenamientos
procesales, dentro de la cual se han estructurado etapas, por las
cuales se requiere pasar de? manera obligatoria, con preclusión
cada una de ellas, pero de necesario tránsito, concluyendo fi-
nalmente con la decisión final, con la que el juez luego de un
vida rural que, como tantos otros, pasó al lenguaje común y al jurídico en
Roma». Se agrega en este Enciclopedia que por el proceso de cognición se
obtiene la declaración de la ley aplicable a uno o varios hechos concretos.
Presupone duda o incertidumbre acerca de la existencia del derecho que
se cuestiona en el caso singular y la sentencia que en él se dicta (de
declaración de mera certeza, constitutiva o de condena), satisface plena-
mente la necesidad de certera jurídica. Tomo XVII. Editorial Bibliográfica
Argentina. Págs. 428 - 429. Sobre el término juicio también nos mencio-
na CARDOSO HUERTA señalando que el vocablo juicio, proviene del latín
iudicium, y que en el ámbito procesal tratándose de juicios contenciosos
significa que «es el que se sigue ante el Juez sobre derechos o cosas que
varias partes contrarias litigan entre sí». Carlos CARDOSO HUERTA en «Juicio
Ordinario» extraído de Internet en www.universidadabierta.edu.mx.
7. SAGÁSTEGUI Arteaga, Pedro. Derecho Procesa! Civil. Tomo I, Parte General.
4ta. Edición. Lima, Editorial San Marcos, 1987. Pág. 223.
8. SATTA, Salvatore. Manual de Derecho Procesal Civil. Bs.As., Editorial Edi-
ciones Jurídicas Europa-América, 1971. Volumen I. Pág. 255.

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MARTÍN HURTADO REYES

Doctor en Derecho por la

TESIS & MONOGRAFÍAS EN DERECHO

TUTELA JURISDICCIONAL DIFERENCIADA

Queda prohibida la reproducción total o parcial de

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HECHO EL DEPÓSITO QUE ORDB4A IA LEY

Cert N.° 2006-2619

N" de registro del Proyetío Editorial: 31501010600093

Impreso en el Perú Printed in Perú

CAPÍTULO I: Tutela jurisdiccional efectiva 31

CAPÍTULO II: Tutela ordinaria 93

CAPÍTULO III: Tutela diferenciada 111

CAPÍTULO IV: Tutela preventiva 127

CAPÍTULO V: Tutela urgente 167

CAPÍTULO VI: Tutela urgente cautelar 179

2.1. Instrumentalidad 187

CAPÍTULO Vil: La tutela urgente satisfactiva 295

CAPÍTULO VIH: Tutela anticipatoria 333

CAPÍTULO IX : Ejecución de sentencia impugnada 369

5. Ejecución de sentencia recurrida, concepto 390

CAPÍTULO X : Proceso de amparo 403

CAPÍTULO XI : Prueba anticipada 443

CAPITULO XII : Conclusiones y sugerencias 461

ANEXOS: Muestreo Jurisprudencial aplicable 477

>->i bien los enunciados normativos -equívoca-

el investigador asume una concepción autopoyética del Dere-

En las sociedades fragmentadas en conflictos de clases, es

distorsiones que puede sufrir la institución, en atención a la par-

1. Esto me recuerda la incorporación que hizo el legislador del Código Proce-

neme, tiene su origen en la necesidad de concebir una ruta de

De hecho, ni siquiera la Actuación de la sentencia impug-

Lima, agosto de 2005.

JUAN MONROY GÁLVEZ

£ 1 desarrollo permanente y cotidiano de nuestra

de sus Jueces cada vez soporta más el embate de la compleji-

cho de daños (sistema de unificación del daño contractual y

- y se relegó del sistema procesal a los procedimientos suma-

ciones rápidas, en la tutela clásica, ordinaria el tiempo más bien

pero que no tienen mucha difusión desde el punto de vista aca-

tutela diferenciada compartirá tareas con la tutela ordinaria y

incorporación a través de una norma jurídica concreta, de los

Evidentemente la investigación se encontraba adecuada-

ÍP debemos hacer un breve repaso de la institu-

actos jurisdiccionales, es decir aquellos que emanan del

Órgano Jurisdiccional se sustituye en la actividad que debieron

versia, conflicto de intereses o incertidumbre jurídica para res-

1.1 Elementos de la Jurisdicción:

otros términos la iudicium le otorga al Juez la facultad y deber

2. TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA:

1. El texto de la norma es el siguiente: «1. Todas las personas tienen derecho

titución de 1978, por ser la norma que dio nacimiento y difu-

en que, por razones de parentesco o de secreto profesional, no se estará

Italiana de 1947 y con la confección de los artículos 19.4 5 y

5. Este artículo 19.4 de la Constitución de Bonn señala «Toda persona cuyos

demandado (quien ejercita su defensa como destinatario de

Para DE BERNARDIS la Tutela Judicial Efectiva se desarrolla en un aspecto

La doctrina contemporánea (sobre la base del derecho cons-

do de proveer a su órgano jurisdiccional de los recursos necesarios para