000305

TEMA N° 3

PROCEDENCIA O NO DE REINCOPORACIÓN POR AFECTACIÓN DEL

DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO: MOTIVACION DE LAS
RESOLUCIONES

Pregunta Problematizadora

Al declararse nula una Resolución Administrativa ¿Procede la reincorporación

del demandante por afectación del derecho fundamental al debido proceso:
motivación de resoluciones?

Primera Ponencia:

No procede la reincorporación del demandante en tanto al afectarse o vulnerarse el

contenido esencial constitucionalmente protegido del derecho fundamental al

debido proceso, como es el derecho a la motivación de las resoluciones, se declara

fundada la demanda, se dispone la nulidad de la resolución administrativa,

ordenándose se dicte nueva resolución debidamente motivada, sin que ello

implique la reposición del demandante a su puesto de trabajo.

Segunda Ponencia:

Sí procede la reincorporación del demandante en tanto se haya afectado o

vulnerado el contenido esencial constitucionalmente protegido del derecho

fundamental al debido proceso, como es el derecho a la motivación de las

resoluciones. Declarada fundada la demanda, se dispone la nulidad de la

resolución administrativa, ordenándose a su vez que se dicte nueva resolución

debidamente motivada, y que se reponga las cosas al estado anterior a su violación,

esto es, la reposición al puesto de trabajo y a la espera de nuevo pronunciamiento

de la administración.
000306

N° DOCUMENTOS DE TRABAJO PÁG.

JURISPRUDENCIA

Exp. N° 729-2009. Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia

1. 309
de Lambayeque. 30.01.2012.

Exp. N° 4159-2009. Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia

2. 315
de Lambayeque. 11.01.2012.

Sentencia Exp. Nº 01646-2011-PA/TC. Tribunal Constitucional.

3. 321
28.11.2011.

Sentencia Exp. Nº 0090-2004-AA/TC. Tribunal Constitucional.

4. 327
05.06.2004.
 000307

Pleno Jurisdiccional
Nacional Constitucional

“Exp. N° 729-2009 ”

Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque. 30.01.2012.

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000312
 000313

Pleno Jurisdiccional
Nacional Constitucional

“Exp. N° 4159-2009 ”

Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque. 11.01.2012.

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 000319

Pleno Jurisdiccional
Nacional Constitucional

“Sentencia Exp. Nº 01646-2011-PA/ TC ”

Tribunal Constitucional. 28.11.2011.

000320
 000321

EXP. N.° 01646-2011-PA/TC

TACNA
EDUARDO ERASMO
GRANDA MONROY

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima (Arequipa), a los 28 días del mes de noviembre de 2011, la Sala Primera del
Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Álvarez Miranda, Beaumont Callirgos y
Calle Hayen, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Eduardo Erasmo Granda Monroy
contra la resolución expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna, de
fojas 387, su fecha 2 de noviembre de 2010, que declaró fundada la excepción de
incompetencia por razón de la materia, nulo todo lo actuado y concluido el proceso de amparo
de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 29 de enero de 2010, el recurrente interpone demanda de amparo contra el

Ministerio del Interior y el Director General de la Policía Nacional del Perú, solicitando que se
declare inaplicable la Resolución Ministerial N.º 1191-2009-IN/PNP, de fecha 30 de diciembre
de 2009, que dispone pasarlo a retiro por la causal de renovación; y que, por consiguiente, se
disponga. (i) su reincorporación a la situación de actividad en el grado y el cargo que venía
desempeñando; (ii) el reconocimiento del tiempo de servicios por el periodo en que se
encuentre separado arbitrariamente de la institución; (iii) el reconocimiento de su última nota
de calificación para que sea tomado en cuenta en el proceso de ascensos; (iv) el
reconocimiento de todos los demás derechos y prerrogativas conexas y adyacentes que haya
dejado de abonársele durante el tiempo de permanencia en la situación de retiro. Manifiesta que
la mencionada resolución afecta sus derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, al
honor, a la dignidad al trabajo, al libre desarrollo y el bienestar, a la integridad moral y
psíquica, al debido proceso y de defensa.

Refiere que la resolución cuestionada ordena su pase a la situación militar de retiro por
renovación sin contener una motivación ni fundamento que la sustente debidamente. Expresa,
además, que cuando se decidió su pase a la situación de retiro, aún no tenía la condición de
“renovable”, pues no cumplía con la condición referida a los años de antigüedad en el cargo de
Coronel.

El Procurador Público del Ministerio del Interior propone las excepciones de

incompetencia por razón de la materia y de falta de agotamiento de la vía administrativa, y
contesta la demanda argumentando que la presente controversia debe ser ventilada en la vía del
proceso contencioso-administrativo al ser la pretensión de naturaleza laboral del régimen
público. Sostiene que la causal de retiro por renovación está amparada por la Constitución y
que la Resolución Ministerial N.º 1191-2009-IN/PNP está suficientemente motivada y es
000322

razonable por cuanto se sustenta en el interés de la institución de reformar periódicamente sus

cuadros, racionalizando el número de sus efectivos.

El Procurador Público Especializado en asuntos de la Policía Nacional del Perú propone

las excepciones de incompetencia por razón de la materia y de falta de agotamiento de la vía
administrativa, y contesta la demanda utilizando los mismos argumentos esgrimidos por el
Procurador Público del Ministerio del Interior.

El Primer Juzgado Civil de Tacna, con fecha 5 de agosto de 2010, declara fundada la
excepción de incompetencia por razón de la materia, ordenando que se remitan los actuados al
Juzgado Laboral de Tacna para que se adecue la demanda al proceso contencioso-
administrativo, pues considera que se trata de una controversia que atañe al régimen laboral
público.

La Sala Superior competente confirma la apelada por el mismo fundamento.

FUNDAMENTOS

Cuestión previa

1. Este Tribunal no comparte la posición de los magistrados de las instancias judiciales

precedentes que declararon fundada la excepción de incompetencia por razón de la materia
toda vez que, conforme al criterio establecido en la sentencia recaída en el Expediente N.º
0090-2004-AA/TC, son procedentes en la vía del proceso de amparo aquellas demandas en
las cuales se cuestiona el pase a retiro por la causal de renovación, como ocurre en el caso
de autos, razón por la que la aludida excepción debe ser desestimada.

De igual manera, también corresponde desestimar la excepción de falta de agotamiento de

la vía administrativa por cuanto en causas como la presente su agotamiento no se encuentra
regulado, de manera que resulta aplicable lo dispuesto en el inciso 3) del artículo 46º del
Código Procesal Constitucional. En consecuencia, corresponde analizar el fondo de la
cuestión controvertida.

Petitorio de la demanda y análisis del caso concreto

2. Mediante la demanda de amparo de autos el recurrente persigue que se declare

inaplicable la Resolución Ministerial N.º 1191-2009-IN/PNP, de fecha 30 de diciembre
de 2009, que dispuso su pase al retiro por la causal de renovación de cuadros; y que, por
consiguiente, se disponga su reincorporación a la situación de actividad en el grado y
cargo que venía ocupando, con el reconocimiento de todos sus derechos y beneficios
inherentes al mismo, entre otros.

3. Conforme a la jurisprudencia de este Tribunal sobre la materia, conviene reiterar que el

Presidente de la República está facultado por los artículos 167.° y 168.° de la
Constitución, concordantes con el artículo 53.° del Decreto Legislativo N.° 745 (Ley de
Situación del Personal de la Policía Nacional del Perú) y el artículo 7.º del Reglamento
de Pase a Situación de Retiro de los Oficiales de la Policía Nacional del Perú por la
causal de renovación (D.S. N.º 009-2005-IN) –vigentes cuando se expidió la resolución
cuestionada– para pasar a la situación de retiro por la causal de renovación a los
 000323

oficiales de la Policía Nacional del Perú y de las Fuerzas Armadas, y de servicios de los
grados de mayor a teniente general, de acuerdo con las necesidades que determine la
Policía Nacional.

4. Sin embargo, y como ha sido establecido por este Tribunal en la sentencia recaída en el
Expediente N.º 0090-2004-AA/TC (Caso Callegari, fundamento 5), todas las
resoluciones y las sentencias emitidas con posterioridad a ella, respecto del pase de
personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú de la situación de
actividad a la de retiro por causal de renovación, deberán sujetarse a los criterios allí
establecidos, debido a que dichas resoluciones no pueden quedar exentas del control
constitucional realizado por este Colegiado.

5. En ese sentido, este Colegiado considera que en el presente caso no es necesario

realizar el análisis de adecuación con relación a la discrecionalidad de la decisión, el
concepto de interés público y el concepto de arbitrariedad, puesto que estos son
aplicables al presente caso de manera análoga al Caso Callegari, ya referido. No
obstante, si corresponde evaluar si se ha producido una vulneración del derecho al
debido proceso y, en particular, del derecho a la motivación de las resoluciones.

El derecho a la motivación de las resoluciones

6. El derecho a la motivación de las resoluciones como componente del derecho al debido

proceso, no solamente implica citar la norma legal que ampara la decisión jurisdiccional
o administrativa, sino que lo relevante se encuentra en el hecho de exponer las razones
de hecho y el fundamento jurídico que justifican la decisión adoptada.

7. En el caso concreto, y de la cuestionada Resolución Ministerial N.º 1191-2009-IN/PNP,

de fecha 30 de diciembre de 2009 (f. 3), se advierte que solo se hace una mención
genérica a la Ley N.º 28857 y al Decreto Supremo N.º 012-2006-IN, sin motivar
suficientemente las razones que sustenten el pase al retiro del recurrente, pues en ella
solo se citan normas legales y se hace referencia al Acta del Consejo de Calificación
N.º 23-2009-CC-PNP, de fecha 22 de diciembre de 2009 (f. 4). Sin embargo, no se
encuentra una relación directa entre las normas citadas y los hechos mencionados, ni las
razones de interés público que justifiquen la medida adoptada de separar al demandante.

8. En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que se ha ejercido una potestad

discrecional que incurre en arbitrariedad dado que no existe una debida motivación,
debiendo precisarse que ello tampoco se desprende del acta del Consejo de Calificación
antes referida. Por lo mismo, corresponde estimar la demanda al haberse acreditado la
violación del derecho a la motivación de las resoluciones en sede administrativa como
componente del derecho al debido proceso, previsto por el artículo 139.5º de la
Constitución Política del Perú.

9. Por lo demás y, teniendo el reclamo del reconocimiento del tiempo de servicios

naturaleza indemnizatoria, y no, restitutoria, no es ésta la vía en la que corresponde
atender tal pretensión, razón por la que tal extremo de la demanda debe ser
desestimado, sin perjuicio de dejar a salvo el derecho del recurrente para que lo haga
valer, en todo caso, en sede ordinaria y en la vía que corresponda.
000324

10. Lo mismo ocurre en relación al pedido del reconocimiento de derechos y beneficios

inherentes al cargo, extremo que también debe ser desestimado dado que no
corresponde ser analizado en esta vía toda vez que existe una vía procedimental
específica, idónea e igualmente satisfactoria para ese tipo de pretensiones.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADAS las excepciones de incompetencia por razón de la materia y de

falta de agotamiento de la vía administrativa.

2. Declarar FUNDADA, en parte, la demanda de amparo al haberse acreditado la

vulneración del derecho constitucional a la motivación de las resoluciones previsto por el
artículo 139.5º de la Constitución Política del Perú, y en consecuencia, NULA la
Resolución Ministerial N.º 1191-2009-IN/PNP, de fecha 30 de diciembre de 2009.

3. ORDENAR al Ministerio del Interior que disponga la reincorporación de don Eduardo

Erasmo Granda Monroy a la situación de actividad en el grado de Coronel, en el plazo
máximo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas
coercitivas prescritas en los artículos 22° y 59º del Código Procesal Constitucional, con el
abono de los costos del proceso.

4. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en los extremos referidos al reconocimiento del

tiempo de servicios, derechos y beneficios inherentes al cargo, conforme a lo expuesto en
los Fundamentos 9 y 10, supra.

Publíquese y notifíquese.

SS.

ÁLVAREZ MIRANDA
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
 000325

Pleno Jurisdiccional
Nacional Constitucional

“Sentencia Exp. Nº 0090-2004-AA/ TC ”

Tribunal Constitucional. 05.06.2004.

000326
 000327

EXP. N.° 0090-2004-AA/TC

LIMA
JUAN CARLOS CALLEGARI HERAZO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Arequipa, a los 5 días de julio de 2004, el Tribunal Constitucional, en sesión de

Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente;
Bardelli Lartirigoyen, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la
siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por don Juan Carlos Callegari Herazo contra la
sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
283, su fecha 25 de julio de 2003, que declaró improcedente la acción de amparo de autos.

ANTECEDENTES

El recurrente, con fecha 8 de agosto de 2002, interpone acción de amparo contra el

Ministerio de Defensa, solicitando que se declaren inaplicables la Resolución Suprema N.°
073-DE/SG, de fecha 24 de mayo de 2002, y la Resolución Ministerial N.° 658-DE/FAP-CP,
del 3 de abril de 2002, en tanto que la última lo pasa a la Situación Militar de Retiro por la
causal de Renovación, mientras que la primera desestima el recurso de apelación interpuesto
contra aquella resolución. Sustenta su pretensión en la presunta afectación del derecho al
debido proceso administrativo y al principio de legalidad, además de los principios de
razonabilidad y proporcionalidad.

El Ministerio de Defensa, por intermedio de su Procurador, contesta la demanda

deduciendo la excepción de incompetencia, y sostiene que es improcedente la acción de
amparo, por cuanto ella no es la vía para determinar la ineficacia de las resoluciones que se
impugnan, sino el proceso contencioso administrativo; asimismo, refiere que la demanda debe
declararse infundada.

El Décimo Octavo Juzgado Civil de Lima declaró infundada la excepción de

incompetencia e improcedente la demanda, por considerar que la resolución cuestionada no
tiene carácter ni efecto sancionador, ni afecta ningún derecho patrimonial o incide en agravio
de carácter legal, ético o moral, sino que atiende a las necesidades de la institución de reformar
periódicamente sus cuadros, racionalizando y adecuando el número de sus efectivos para el
cumplimento de las metas y objetivos trazados; y que, asimismo, el accionante cobró el Fondo
de Seguro de Retiro por la causal de Renovación, consintiendo el rompimiento del vínculo (sic)
con la institución demandada.
000328

La recurrida confirmó la apelada, reproduciendo parte de sus argumentos.

FUNDAMENTOS

§1. Petitorio

1. De autos se advierte que la pretensión del actor es que se declaren inaplicables la

Resolución Ministerial N.° 658-DE/FAP-CP, del 3 de abril de 2002, mediante la cual se
dispuso pasar al actor de la situación de actividad a la de retiro por renovación; y la
Resolución Suprema N.° 073-DE/SG, de fecha 24 de mayo de 2002, por la que se declaró
improcedente el recurso de apelación interpuesto contra la primera de las resoluciones
citadas.

§2. Sustracción de la materia

2. Conforme se desprende de la liquidación corriente a fojas 141 de autos, el demandante ha

cobrado su compensación por tiempo de servicios, hecho que ha sido aceptado por él
mismo en su escrito de apelación que obra a fojas 177; por tal motivo, conforme lo ha
señalado en forma reiterada este Colegiado, al haber cobrado sus beneficios sociales, el
accionante ha consentido plenamente la ruptura del vínculo laboral con la emplazada, razón
por la cual carece de sustento la demanda y debe ser desestimada.

§3. El tema del pase a la situación de retiro por causal de renovación en las Fuerzas
Armadas y Policía Nacional

3. No obstante lo expuesto, este Colegiado, en atención a la importancia creciente del tema

en revisión, ha decidido analizar su naturaleza e implicancia, desde una perspectiva general
y con vocación vinculante.

§4. Jurisprudencia constitucional y overruling

4. Al respecto, el criterio sentado por este Tribunal Constitucional ha sido el de considerar

que el pase a la situación de retiro por causal de renovación en las Fuerzas Armadas y
Policía Nacional es una facultad discrecional del Presidente de la República, en su calidad
de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional [STC N.º 1906-2002-
AA/TC], y de que “(...) el ejercicio de dicha atribución (...) no implica afectación de
derechos constitucionales, pues el pase al retiro no tiene la calidad de sanción derivada de
un proceso administrativo-disciplinario, sino que su única finalidad es, como se ha dicho, la
renovación constante de los Cuadros de Personal, conforme al artículo 168.° de la Carta
Magna” [así señalado, últimamente, en la STC N.º 3426-2003-AA/TC].

Esta línea jurisprudencial ha sido reiterada uniformemente por este Tribunal.

 000329

5. Teniendo en cuenta el permanente propósito de optimizar la defensa del principio de la

dignidad de la persona humana –canon valorativo vinculado directamente a los derechos
fundamentales–, este Colegiado estima necesario establecer lineamientos para la adopción
de un nuevo criterio jurisprudencial sobre dicha materia; aunque –y es conveniente
subrayarlo– dicho cambio sólo deberá operar luego de que los órganos involucrados con las
referidas acciones de personal puedan conocer los alcances del mismo y adopten las
medidas que fueren necesarias para su cabal cumplimiento, sin que, además, se afecte lo
institucionalmente decidido conforme a la jurisprudencia preexistente.

En el derecho comparado, una técnica semejante, destinada a anunciar la variación futura

de la jurisprudencia, es lo que en su versión sajona se denomina prospective overruling, es
decir, “un mecanismo en base al cual cualquier cambio de orientación jurisprudencial
(overruling) no adquiere eficacia para el caso decidido, sino sólo en relación a hechos
verificados con posterioridad al nuevo precedente sentado en el overruling [Alberto
Cadoppi, “Introduzione allo studio del valore del precedente giudiziale nel diritto penale
italiano”, en Umberto Vicenti (A cura di), Il valore del precedenti giudiziali nella
tradizione europea, CEDAM, Padova, 1998, pág. 126].

Precisamente, en base a ello, este Tribunal anuncia que con posterioridad a la publicación
de esta sentencia, los nuevos casos en que la administración resuelva pasar a oficiales de las
Fuerzas Armadas y Policía Nacional de la situación de actividad a la situación de retiro por
renovación de cuadros, quedarán sujetos a los criterios que a continuación se exponen.

§5. Constitución, Renovación de Cuadros en las Fuerzas Armadas y Policía Nacional en

ejercicio de facultades discrecionales.

Alcances del artículo 167.º de la Constitución Política y del artículo 58.º del Decreto
Legislativo N.º 752

6. El artículo 167.° de la Constitución dispone que "El Presidente de la República es el

Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional”. A su vez, el artículo 58.º
de Ley de Situación Militar de los Oficiales del Ejército, Marina de Guerra y Fuerza
Aérea, aprobada por Decreto Legislativo N.º 752, establece que, con el fin de procurar la
renovación constante de los cuadros de Oficiales, podrán pasar a la situación de retiro por
la causal de renovación, los Oficiales de Armas, Comando y Servicios de los Grados de
Mayor y Capitán de Corbeta hasta General de División, Vicealmirante y Teniente General,
de acuerdo a las necesidades que determine cada Instituto, y que los Comandantes
Generales de cada Instituto deberán necesariamente elevar la respectiva propuesta, cuya
aprobación es potestad del Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, es decir, del Presidente
de la República, en el caso de los Oficiales Generales y Almirantes, y del Ministro de
Defensa, en el caso de los Oficiales Superiores.
000330

7. La citada potestad presidencial –y, en su caso, la del Ministro de Defensa–, entendida

como facultad discrecional –otorgada por el artículo 58.º del Decreto Legislativo N.º 752,
en concordancia con los artículos 167.º y 168.º de la Constitución y aplicable también al
caso de la Policía Nacional del Perú– , no puede entenderse como una competencia cuyo
ejercicio se sustraiga del control constitucional, ni tampoco como que tal evaluación
únicamente deba realizarse en virtud de la ley y los reglamentos, pues es absolutamente
obvio que esa regulación legal sólo podrá ser considerada como válida si es que se
encuentra conforme con la Constitución, y el ejercicio de tal competencia será legítima, si
es que, al mismo tiempo, se realiza respetando los derechos consagrados en la Carta
Magna, entre ellos los derechos al debido proceso, a la igualdad ante la ley, al honor y
buena reputación, al trabajo, etc.

La discrecionalidad

8. La actividad estatal se rige por el principio de legalidad, el cual admite la existencia de

los actos reglados y los actos no reglados o discrecionales.

Respecto a los actos no reglados o discrecionales, los entes administrativos gozan de

libertad para decidir sobre un asunto concreto dado que la ley, en sentido lato, no
determina lo que deben hacer o, en su defecto, cómo deben hacerlo.

En puridad, se trata de una herramienta jurídica destinada a que el ente administrativo

pueda realizar una gestión concordante con las necesidades de cada momento.

9. La discrecionalidad tiene su justificación en el propio Estado de Derecho, puesto que

atañe a los elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad o utilidad; amén de las
valoraciones técnicas que concurren en una gran parte de las actuaciones de la
administración estatal.

De conformidad con los mandatos de la Constitución o la ley, la discrecionalidad está

sujeta a los grados de arbitrio concedidos, los cuales pueden ser mayor, intermedio o
menor.

La discrecionalidad mayor es aquélla en donde el margen de arbitrio para decidir no se

encuentra acotado o restringido por concepto jurídico alguno. Por ende, el ente
administrativo dotado de competencias no regladas se encuentra en la libertad de optar
plenariamente.

Dicha discrecionalidad, en lo esencial, está sujeta al control político y, residualmente, al

control jurisdiccional, en cuanto a la corroboración de su existencia institucional o legal,
su extensión espacial y material, tiempo de ejercicio permitido, forma de manifestación
jurídica y cumplimiento de las formalidades procesales.
 000331

La discrecionalidad intermedia es aquélla en donde el margen de arbitrio se encuentra

condicionado a su consistencia lógica y a la coherencia con un concepto jurídico
indeterminado de contenido y extensión.

La discrecionalidad menor es aquélla en donde el margen de arbitrio se encuentra

constreñido a la elección entre algunas de las variables predeterminadas por la ley.

Ahora bien, la discrecionalidad puede vincularse a algunas de las cuatro materias

siguientes:

La discrecionalidad normativa

Consiste en el arbitrio para ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni
desnaturalizarlas.

Como consecuencia del ejercicio de dicha competencia, un ente administrativo puede

dictar reglamentos institucionales, en donde se establezcan los aspectos referidos a la
organización y funcionamiento administrativo, así como las responsabilidades y derechos
de los funcionarios y servidores públicos a él adscritos; reglamentos ejecutivos, que tienen
por finalidad principal la especificación de detalles y demás aspectos complementarios de
una ley; y reglamentos autónomos, que no se fundan directamente en una ley, aunque
coadyuvan al cumplimiento de tareas atribuciones o funciones encomendadas por ella.

La discrecionalidad planificadora

Se la entiende como el arbitrio para la selección de alternativas de soluciones en aras de

alcanzar racionalidad y eficiencia administrativa. Para tal efecto, será necesario determinar
la relación de objetivos, políticas, programas y procedimientos compatibles con los
recursos materiales y humanos disponibles.

La discrecionalidad política

Es el arbitrio de la determinación de la dirección y marcha del Estado. Por ende, tiene que
ver con las funciones relacionadas con el curso de la acción política, los objetivos de
gobierno y la dinámica del poder gubernamental. Para tal efecto, define las prioridades en
lo relativo a políticas gubernamentales y al ejercicio de las competencias de naturaleza
política.

Dicha discrecionalidad opera en el campo de la denominada cuestión política; por ello, se

muestra dotada del mayor grado de arbitrio o libertad para decidir. Es usual que ésta opere
en asuntos vinculados con la política exterior y las relaciones internacionales, la defensa
nacional y el régimen interior, la concesión de indultos, la conmutación de penas, etc.
000332

Esta potestad discrecional es usualmente conferida a los poderes constituidos o a los

organismos constitucionales.

La discrecionalidad técnica

Se define como el arbitrio para valorar o seleccionar, dentro de una pluralidad de opciones,
un juicio perito o un procedimiento científico o tecnológico.

El concepto jurídico indeterminado de contenido y extensión: el interés público.

10. La doctrina acepta la existencia de conceptos con contenido y extensión variable; esto es,
reconoce la presencia jurídica de conceptos determinables por medio del razonamiento
jurídico que, empero, varían de contenido y extensión según el contexto en que se
encuentren o vayan a ser utilizados.

Es evidente que los conceptos jurídicos pretenden la representación intelectual de la

realidad; es decir, son entidades mentales que se refieren a aspectos o situaciones valiosas y
que imprimen calidad jurídica a ciertos contenidos de la vida social.

Los conceptos jurídicos poseen un contenido, en tanto éste implica el conjunto de notas o
señas esenciales y particulares que dicha representación intelectual encierra, y una
extensión, que determina la cantidad de objetos o situaciones adheridas al concepto.

En ese orden de ideas, el derecho concede un margen de apreciación a una autoridad para
determinar el contenido y extensión del concepto aplicable a una situación particular y
concreta, siempre que dicha decisión no sea manifiestamente irrazonable o
desproporcionada con las circunstancias en donde será utilizada.

Conviene puntualizar que uno de los conceptos jurídicos caracterizados por su

indeterminación es el interés público.

11. El interés público tiene que ver con aquéllo que beneficia a todos; por ende, es sinónimo
y equivalente al interés general de la comunidad. Su satisfacción constituye uno de los
fines del Estado y justifica la existencia de la organización administrativa.

La administración estatal, constituida por órganos jerárquicamente ordenados, asume el

cumplimiento de los fines del Estado teniendo en cuenta la pronta y eficaz satisfacción del
interés público.

El interés se expresa confluyentemente como el valor que una cosa posee en sí misma y
como la consecuencia de la inclinación colectiva hacia algo que resulta atractivo,
 000333

apreciable y útil. De allí que Fernando Sainz Moreno [“Reducción de la discrecionalidad:

el interés público como concepto jurídico”, Revista española de Derecho Administrativo,
disco compacto, Madrid, Civitas Ediciones, Revista N.º 008, enero - marzo de 1976]
plantee que la noción interés público se entienda como expresiones del valor público que
en sí mismo tienen ciertas cosas; o bien como expresión de aquello que únicamente
interesa al público.

Dicho interés es tan relevante que el Estado lo titulariza, incluyéndolo entre los fines que
debe perseguir necesaria y permanentemente.

En ese aspecto, Emilio Fernández Vásquez (“Diccionario de derecho público”. Buenos

Aires: Astrea, 1981) enfatiza que “El Estado no puede tener más que intereses públicos”;
razón por la cual éste está comprendido en un régimen de Derecho Público.

Consecuentemente, el interés público es simultáneamente un principio político de la

organización estatal y un concepto jurídico. En el primer caso opera como una proposición
ético-política fundamental que informa todas las decisiones gubernamentales; en tanto que
en el segundo actúa como una idea que permite determinar en qué circunstancias el Estado
debe prohibir, limitar, coactar, autorizar, permitir o anular algo.

Como bien refiere Fernando Sainz Moreno (vide supra), en sí misma, la noción de “interés
público” se distingue, aunque no se opone, a la noción de “interés privado”. Dicha
distinción radica en que, por su capital importancia para la vida coexistencial, el interés
público no puede ser objeto de disposición como si fuese privado.

Empero, el carácter público del interés no implica oposición ni desvinculación con el

interés privado. No existe una naturaleza “impersonal” que lo haga distinto del que anima
“particularmente” a los ciudadanos. Por el contrario, se sustenta en la suma de los intereses
compartidos por cada uno de ellos. Por ende, no se opone, ni se superpone, sino que,
axiológicamente, asume el interés privado. Es por eso que su preeminencia no surge de la
valoración de lo distinto, sino de lo general y común.

En ese contexto, la discrecionalidad opera cuando el ordenamiento jurídico atribuye a

algún órgano competencia para apreciar, en un supuesto dado, lo que sea de interés
público. Como lo manifiesta el mismo Sainz Moreno, “en el interés público se encuentra el
núcleo de la discrecionalidad administrativa (...) y la esencia, pues, de toda actividad
discrecional la constituye la apreciación singular del interés público realizada conforme a
los criterios marcados por la legislación”. Es decir, la discrecionalidad existe para que la
Administración pueda apreciar lo que realmente conviene o perjudica al interés público;
esto es, para que pueda tomar su decisión librada de un detallado condicionamiento previo
y sometida sólo al examen de las circunstancias relevantes que concurran en cada caso.
000334

Al respecto, Juan Igartua Salaverría, citando a Eduardo García de Enterría, [“Principio de

legalidad, conceptos indeterminados y discrecionalidad administrativa”, Revista española
de Derecho Administrativo, disco compacto, Madrid, Civitas Ediciones, Revista N.º 092,
octubre - diciembre de 1996], precisa que “la Administración, está obligada a justificar las
razones que imponen la decisión en el sentido del interés público de una manera concreta
y específica y no con una mera afirmación o invocación abstracta”.

Por ello, para Igartua Salaverría, las decisiones de la Administración no gozan de

presunción alguna, y no basta que se expresen en formas típicas e iterativas. Al contrario,
el ejercicio de una potestad discrecional debe acompañarse de una motivación que muestre
puntualmente el nexo coherente entre el medio adoptado y el interés general circunscrito al
que apunta.

Es así que el interés público, como concepto indeterminado, se construye sobre la base de
la motivación de las decisiones, como requisito sine qua non de la potestad discrecional de
la Administración, quedando excluida toda posibilidad de arbitrariedad. En ese sentido, la
potestad discrecional de la Administración, en el caso del pase a retiro por renovación de
cuadros de los oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, debe tener como
sustento la debida motivación de las decisiones, las cuales, asimismo, tienen que estar
ligadas a la consecución de un interés público que, en el caso de autos, está directamente
vinculado a la finalidad fundamental de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional:
garantizar la independencia, soberanía e integridad territorial de la República, y garantizar,
mantener y restablecer el orden interno, respectivamente, entre otras funciones que la
Constitución y la ley le asignen, y al cumplimiento óptimo de sus fines institucionales en
beneficio de todos y cada uno de los ciudadanos, mediante la renovación constante de los
cuadros de oficiales, realizada en forma objetiva, técnica, razonada y motivada,
excluyendo toda posibilidad de arbitrariedad.

La arbitrariedad

12. El requisito de razonabilidad excluye la arbitrariedad. La idea que confiere sentido a la

exigencia de razonabilidad es la búsqueda de la solución justa de cada caso. Por lo tanto,
según lo expone Fernando Sainz Moreno (vide supra), “una decisión arbitraria, contraria a
la razón (entendiendo que en un sistema de derecho positivo la razonabilidad de una
solución está determinada por las normas y principios que lo integran, y no sólo por
principios de pura razón), es esencialmente antijurídica”.

Por lo mismo, las determinaciones administrativas que se fundamentan en la satisfacción

del interés público son también decisiones jurídicas, cuya validez corresponde a su
concordancia con el ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, tales decisiones, incluso
cuando la ley las configure como “discrecionales”, no pueden ser “arbitrarias”, por cuanto
 000335

son sucesivamente “jurídicas” y, por lo tanto, sometidas a las denominadas reglas de la

“crítica racional”.

El concepto de arbitrario apareja tres acepciones igualmente proscritas por el derecho: a)

lo arbitrario entendido como decisión caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva
jurídica; b) lo arbitrario entendido como aquella decisión despótica, tiránica y carente de
toda fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario entendido como contrario a los principios de
razonabilidad y proporcionalidad jurídica.

De allí que desde el principio del Estado de Derecho, surgiese el principio de interdicción
de la arbitrariedad, el cual tiene un doble significado:

a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la

justicia y el derecho.

b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de

fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que
ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a
toda razón de explicarlo.

En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo natural con la realidad.

Al respecto, Tomás Ramón Fernández [“De nuevo sobre el poder discrecional y su

ejercicio arbitrario”, Revista española de Derecho Administrativo, disco compacto,
Madrid, Civitas Ediciones, Revista N.º 080, octubre - diciembre de 1993] expone lo
siguiente:

“La administración puede elegir ciertamente el trazado de la nueva carretera que mejor le
parezca: el más barato y el más sencillo técnicamente, el que cause un menor impacto
ecológico, el que produzca un trastorno menor de la vida social, el más corto, el que más
rentabilice la inversión por su mayor capacidad de absorber un tráfico más abundante, el
que redima del aislamiento a mayor número de núcleos de población, etc. Optar por uno o
por otro es su derecho, pero razonar el por qué de su elección es su deber, su inexcusable
deber. El mero «porque sí» está constitucionalmente excluido, como lo está la nada
infrecuente apelación al carácter discrecional de la elección y, con mayor motivo todavía,
el simple silencio al respecto.”

13. Por lo tanto, en la discrecionalidad de grado intermedio y menor, el órgano jurisdiccional

tiene como cuestión crucial la motivación –elemento inherente al debido proceso, que
desarrollemos más adelante–, de la que depende esencialmente la legitimidad de ejercicio
de todo poder, y es, por ello, inexcusable e irrenunciable, tal como lo prueba la categórica
prohibición constitucional de todo uso arbitrario de aquél. Asimismo, dada una
000336

motivación, es decir, una razón de la elección, ésta debe ser plausible, congruente con los
hechos, en los que necesariamente ha de sustentarse, sostenible en la realidad de las cosas
y susceptible de ser comprendida por los ciudadanos, aunque no sea compartida por todos
ellos. No basta, como es obvio, cualquier explicación que la Administración convenga en
dar en el momento de la obligada rendición de cuentas; éstas han de ser, en todo caso,
debidamente justificadas.

14. Es, pues, una conclusión absolutamente unánime en la doctrina y en la jurisprudencia

que la inexistencia o inexactitud de los hechos y los argumentos de derecho sobre los que
la Administración funda una decisión discrecional constituye un error de hecho,
determinante para la invalidez de la decisión.

15. En buena cuenta, la discrecionalidad queda sujeta a las siguientes limitaciones: a) en los
casos de los grados de discrecionalidad mayor la intervención jurisdiccional se orienta a
corroborar la existencia, el tiempo de ejercicio permitido, la extensión espacial y material,
así como la forma de manifestación jurídica constitucional o legal de dicha prerrogativa de
la libre decisión y el cumplimiento de las formalidades procesales; b) en los casos de los
grados de discrecionalidad intermedia y menor aparecen adicionalmente los elementos de
razonabilidad y proporcionalidad.

Es por ello que la prescripción de que los actos discrecionales de la Administración del

Estado sean arbitrarios exige que éstos sean motivados; es decir, que se basen

necesariamente en razones y no se constituyan en la mera expresión de la voluntad del

órgano que los dicte.

Dichas razones no deben ser contrarias a la realidad y, en consecuencia, no pueden

contradecir los hechos relevantes de la decisión. Más aún, entre ellas y la decisión

necesariamente debe existir consistencia lógica y coherencia.

En ese contexto, al Tribunal Constitucional le corresponde verificar que existan dichas

razones, que éstas no contradigan los hechos determinantes de la realidad y que tengan
consistencia lógica y coherente con los objetivos del acto discrecional.

16. Estos fundamentos también han sido asumidos, por ejemplo, por el Tribunal
Constitucional español en la Sentencia N.º 353/1993 en la que determina que “la
“presunción de razonabilidad” o “de certeza” de la actuación administrativa, apoyada en la
 000337

especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación

(...), en tanto que presunción iuris tantum, también podrá desvirtuarse si se acredita la
infracción o desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano
calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible
justificación en el criterio adoptado.” (Fundamento jurídico N.º 3).

Asimismo, son expuestos por la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia N.º C-

175/93, en la cual argumenta que “La facultad que se le atribuye al Inspector General de la
Policía Nacional para determinar las “razones del servicio”, no puede considerarse
omnímoda, pues aunque contiene cierto margen de discrecionalidad, éste no es absoluto ni
puede llegar a convertirse en arbitrariedad, porque como toda atribución discrecional
requiere un ejercicio proporcionado y racional que se ajuste a los fines que persigue y que
es este caso se concretan en la eficacia de la Policía Nacional, de manera que tales razones
no puedan ser otras que las relacionadas con el deficiente desempeño del agente, el
incumplimiento de sus funciones, la observancia de conductas reprochables y en general la
prestación de un servicio deficiente e irregular, etc.(...)”.

Como señala la Defensoría del Policía en su Informe N.° 002-2003-IN/DDP-ODPDH.04

de abril de 2003 –aplicable al caso de autos–, en el acto discrecional, la fundamentación
debe extenderse a motivar suficientemente las decisiones administrativas de acuerdo a los
criterios razonables, justos, objetivos y debidamente motivados. Sobre la misma idea, cita
a Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, quienes acotan que “(...) nunca
es permitido confundir lo discrecional con lo arbitrario, pues aquello se halla o debe
hallarse cubierto por motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo
caso, y no meramente de una calidad que las haga inatacables (...)”.

Por otro lado, Eduardo García de Enterría [en Trillo-Figueroa M.-Conde, Federico,
“Discrecionalidad Militar y Jurisdicción Contenciosa”, Revista española de Derecho
Administrativo, disco compacto, Madrid, Civitas Ediciones, Revista N.º 020, enero -
marzo de 1979] expresa que «es evidente que no puede consagrarse a favor de la
administración militar una libertad omnímoda y sin control (...) no hay para ello ninguna
exigencia política ni ninguna justificación práctica, y si hubiese sido necesario ya lo
hubieran dicho expresamente las normas que organizan y estructuran el Ejército
configurando las correspondientes facultades discrecionales.

De similar opinión es Juan Carlos Cassagne [“La revisión de la discrecionalidad

administrativa por el Poder Judicial”, Revista española de Derecho Administrativo, disco
compacto, Madrid, Civitas Ediciones, Revista N.º 067, julio-setiembre 1990], quien
precisa que “(...) la posibilidad de controlar la discrecionalidad ha sido expresamente
admitida por la Corte cuando media arbitrariedad al señalar que «la circunstancia de que la
Administración obrase en ejercicio de facultades discrecionales en manera alguna puede
constituir un justificativo de su conducta arbitraria, puesto que es precisamente la
000338

razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos
de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte
interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia» (Conf. C.S 13-V-1986 «in re»
D'argenio, Inés, D. c/Tribunal de Cuentas de la Nación», revista «La Ley», t. 1986-D, pág.
770)”.

17. Así también lo entiende la Defensoría del Pueblo en su Informe Defensorial N.º 56
elaborado por la Defensoría Especializada en Asuntos Constitucionales de la citada
Institución, de diciembre de 2000, al señalar que “Las citadas normas –se refiere a los
Decretos Legislativos N.os 745 y 752, así como al Decreto Supremo N.º 83-92-DE/SG, que
aprueba el Reglamento del artículo 58.º del último decreto legislativo citado–, para ser
conformes a la Constitución, requieren que los poderes públicos, en especial las
administraciones policiales y militares, así como los órganos jurisdiccionales, las
interpreten adoptando criterios objetivos y razonables. De otro modo se estaría admitiendo
la posibilidad de decisiones arbitrarias lo cual está vedado en un Estado de Derecho, donde
no deben quedar zonas exentas de control . En efecto, “los principios de soberanía del
pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”,
mencionados en el artículo 3.º de la Constitución, respaldan el derecho de todo ser humano
a exigir un uso razonable de los poderes públicos, derecho que se refuerza con la sujeción
de todo el Estado al principio de distribución, por el que su poder siempre está limitado
por la Constitución y las leyes, como proclama el artículo 45.º del texto constitucional.”.

18. Queda claro, entonces, que las resoluciones mediante las cuales se dispone el pase a
retiro por renovación de cuadros a los Oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional deben fundamentarse debidamente, con argumentos de derecho y de hecho.
Tales decisiones deben sustentarse en procedimientos e indicadores objetivos, como por
ejemplo, el número de vacantes consideradas en el proceso anual de ascenso y los
resultados del mismo, que implica que las invitaciones para pase a retiro por renovación
deben darse después de conocer dichos resultados; los respectivos planes anuales de
asignación de personal; la relación de oficiales que indefectiblemente han de pasar a retiro
por alguna de las causales contempladas en el artículo 55.º del Decreto Legislativo N.º 752
y el artículo 50.º del Decreto Legislativo N.º 745; determinación de un mínimo de años de
servicios prestados a la institución y de permanencia en el grado; así como por el estudio
detallado del historial de servicios del Oficial.

§6 Derechos constitucionales a los que están sujetos los miembros de la Policía Nacional del
Perú

19. Este Colegiado ha dejado claramente establecido que la lesión de los derechos
fundamentales de la persona constituye, per se, un acto inconstitucional, cuya validez no
es en modo alguno permitida por nuestro ordenamiento. En ese contexto, y, al amparo de
la Norma Fundamental, el Tribunal Constitucional tiene la obligación de disponer a favor
 000339

del agraviado la tutela más amplia, efectiva y rápida posible, restituyéndole en el goce
integral y en el ejercicio pleno de su derecho amenazado o vulnerado, lo que se conseguirá
mediante la cesación del acto lesivo y la privación del efecto legal que por arbitrariedad la
Administración, en casos como el de autos, quisiese consumar.

20. Este Tribunal Constitucional ha precisado en la sentencia recaída en el Expediente N.º

748-99-AA/TC, del 20 de mayo de 2000 –aplicable también al caso de las Fuerzas
Armadas– que si bien los miembros de la Policía Nacional del Perú se rigen por sus
propios estatutos y reglamentos, conforme lo establece el artículo 168.° de la Constitución
Política, ello no significa que estén al margen de la protección constitucional, pues su
propia Ley Orgánica, de conformidad con los principios, valores y fines establecidos en el
Texto Fundamental de la República, dispone en el numeral 9) de su artículo 36.º que son
derechos del personal policial “los demás reconocidos por la Constitución y las Leyes.”.
Dicho postulado ha sido asimilado por la Resolución Ministerial N.º 186-2002-IN/0102,
de fecha 6 de febrero de 2002, al señalar en sus considerandos que “(...) las normas
internacionales sobre derechos humanos otorgan un marco para el ejercicio de los
derechos fundamentales de la persona que le corresponden también al miembro de la
Policía Nacional en su condición de persona humana (...)”.

21. Por ello, corresponde a este Colegiado pronunciarse sobre la violación de derechos
fundamentales de los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú en el
caso de pase a la situación de retiro por renovación.

§7. Los derechos fundamentales de la persona y el pase a la situación de retiro por causal
de renovación de cuadros en las Fuerzas Armadas

El debido proceso

22. El debido proceso, según lo ha establecido la doctrina en forma consolidada, es “un

derecho fundamental de carácter instrumental que se encuentra conformado por un
conjunto de derechos esenciales (como el derecho de defensa, el derecho a probar, entre
otros) que impiden que la libertad y los derechos individuales sucumban ante la ausencia o
insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de
derecho (incluyendo al Estado) que pretenda hacer uso abusivo de éstos. [Bustamante
Alarcón, Reynaldo, “El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo”,
Cit. por Javier Dolorier Torres en “Diálogo con la Jurisprudencia”, Año 9, número 54,
marzo 2003, Gaceta Jurídica, Lima, pág.133]. Con similar criterio, Luis Marcelo De
Bernardis define al debido proceso como “el conjunto mínimo de elementos que deben
estar presentes en cualquier clase de proceso para hacer posible la aplicación de la justicia
en el caso concreto”.

23. Al respecto, este Colegiado en reiteradas ejecutorias ha establecido que el derecho

reconocido en el inciso 3) del artículo 139.° de la Constitución no sólo tiene una
000340

dimensión, por así decirlo, "judicial", sino también una "administrativa" y, en general,
como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha sostenido, se extiende a
"cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente
jurisdiccional, (la que) tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías
del debido proceso legal, en los términos del artículo 8° de la Convención Americana."
(Caso Tribunal Constitucional del Perú, párrafo 71). Es así como también la Corte
Interamericana sostiene –en doctrina que ha hecho suya este Colegiado en la sentencia
correspondiente al Exp. N.º 2050-2002-AA/TC– que "si bien el artículo 8° de la
Convención Americana se titula ´Garantías Judiciales´, su aplicación no se limita a los
recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse
en las instancias procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse
adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus
derechos."(párrafo 69). "(...) Cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a
ser oída por un „juez o tribunal competente‟ para la „determinación de sus derechos‟, esta
expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial,
que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas.
(Párrafo 71) [La Corte ha insistido en estos postulados en los Casos Baena Ricardo, del 2
de febrero de 2001 (Párrafos 124-127), e Ivcher Bronstein, del 6 de febrero de 2001
(Párrafo 105)]”.

24. En efecto, el debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las
garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias
procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las
personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier
acto del Estado que pueda afectarlos. Vale decir que cualquier actuación u omisión de los
órganos estatales dentro de un proceso, sea éste administrativo –como en el caso de autos–
, o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal.

25. Como ya lo ha precisado este Tribunal en contaste jurisprudencia, el derecho al debido

proceso comprende, a su vez, un haz de derechos que forman parte de su estándar mínimo.
Entre estos derechos constitucionales, especial relevancia para el presente caso adquieren
los derechos de razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad y
motivación de las resoluciones. Es por ello que este Colegiado considera que el acto de la
Administración mediante el cual se dispone el pase a retiro por renovación de cuadros de
los Oficiales de las Fuerzas Armadas –y por tanto, también de Oficiales de la Policía
Nacional del Perú–, debe observar las garantías que comprenden el derecho al debido
proceso.
 000341

El derecho de defensa

26. El artículo 58° del Decreto Legislativo N.° 752 –Ley de Situación Militar de los Oficiales
del Ejército, Marina de Guerra y Fuerza Aérea– prescribe la figura del pase a la situación
de retiro por renovación; es decir, la cesación en la actividad funcional de algún oficial
militar, en servicio, de los Grados de Mayor y Capitán de Corbeta hasta General de
División, Vicealmirante y Teniente General, de acuerdo a las necesidades que determine
cada Instituto. Para decidir tales efectos, la Administración castrense tendrá en cuenta
aquello que considera indispensable, esencial y preciso para la correcta marcha
institucional.

Entonces, es pertinente puntualizar que en la aplicación de esta modalidad de cese no

existe un entroncamiento con el derecho de defensa del afectado, dado que se sustenta en
criterios institucionales.

27. Como se ha sostenido en diversas causas, el derecho de defensa protege el derecho a no

quedar en estado de indefensión en cualquier etapa del proceso judicial o del
procedimiento administrativo sancionatorio. Este estado de indefensión no sólo es
evidente cuando, pese a atribuírsele la comisión de un acto u omisión antijurídico, se le
sanciona a un justiciable o a un particular sin permitirle ser oído o formular sus descargos,
con las debidas garantías, sino también a lo largo de todas las etapas del proceso y frente a
cualquier tipo de articulaciones que se puedan promover.

28. Desde luego, ese no es el caso del proceso de pase a retiro por renovación de cuadros de
los Oficiales de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, dado que dicho proceso de
“ratificación” no tiene por finalidad pronunciarse sobre actos u omisiones antijurídicas que
pudiera haber cometido el oficial y, en esa medida, la validez de la decisión final no
depende del respeto del derecho de defensa. En tal sentido, la decisión de pasar a retiro a
un oficial por la causal antes invocada no debería constituir una sanción disciplinaria. La
sanción, por su propia naturaleza, comprende la afectación de un derecho o interés
derivado de la comisión de una conducta disvaliosa para el ordenamiento jurídico.

29. Por ello, este Tribunal considera que el derecho de defensa que le asiste a una persona en
el marco de un proceso sancionatorio en el que el Estado hace uso de su ius puniendi, ya
sea mediante el derecho penal o administrativo sancionador, no es aplicable al caso sui
géneris del acto de pase a retiro por renovación de cuadros de los Oficiales de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional del Perú, ya que éste no constituye una sanción ni, el
proceso respectivo, un procedimiento administrativo sancionador.

La motivación de las resoluciones

30. El inciso 1.2) del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N.º 27444, del
Procedimiento Administrativo General, establece que forma parte del debido
000342

procedimiento administrativo el derecho del administrado a obtener una decisión motivada

y fundada en derecho. Dicha motivación debe efectuarse en proporción al contenido y
conforme al ordenamiento jurídico, en concordancia con lo establecido por en numeral 4)
del artículo 3.º de la citada ley.

31. Al respecto, la Defensoría del Policía, en el citado Informe N.° 002-2003-IN/DOR-

ODPDH-04, precisa que con la motivación los afectados por un acto administrativo
pueden saber con que sustento se emitió éste, información indispensable y a la que el
administrado tiene derecho en virtud al apartado 6.1 del artículo 6.º de la Ley N.º 27444,
que indica que: “La motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y
directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las
razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto
adoptado”.

Asimismo, la motivación debe otorgar seguridad jurídica al administrado y permitir al

revisor apreciar la certeza jurídica de la autoridad que decide el procedimiento; para ello
no se debe utilizar las citas legales abiertas, que sólo hacen referencia a normas en
conjunto como reglamentos o leyes, pero sin concretar qué disposición ampara la
argumentación o análisis de la autoridad, como lo establece el apartado 6.3 del artículo 6º
de la norma invocada, que dispone que “no son admisibles como motivación, la
exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o
aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no
resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto”.

En el referido informe se cita a Eduardo García de Enterría y a Ramón Fernández, los

cuales sostienen que “(...) La motivación es un medio técnico de control de la causa del
acto. Por ello no es un simple requisito meramente formal, sino de fondo; la motivación ha
de dar razón plena del proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión (...)
motivar un acto administrativo es reconducir la decisión que en el mismo se contiene a una
regla de derecho que autoriza tal decisión o de cuya aplicación surge. Por ello motivar un
acto obliga a fijar, en primer término, los hechos de cuya consideración se parte y a
incluir tales hechos en el supuesto de una norma jurídica; y, en segundo lugar, a razonar
cómo tal norma jurídica impone la resolución que se adopta en la parte dispositiva del acto
(...) la ley obliga a la administración a motivar sus decisiones, lo que quiere decir, hacer
públicas las razones de hecho y de derecho en los cuales las mismas se apoyan”.

32. Es en ese sentido que la Defensoría del Pueblo, en su Informe Defensorial N.º 56, señala
“(...) que con la práctica de pasar a retiro por renovación sin una adecuada motivación se
estaría truncando la carrera militar o policial de numerosos oficiales, lo que podría
ocasionar distorsiones en la adecuación de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional a los
valores que sustentan la democracia (...)”.
 000343

33. La motivación es, pues, uno de los requisitos esenciales del acto administrativo. Su
omisión es sancionada con la invalidez del acto, según lo prescribe el inciso 4) del artículo
3.º de la mencionada Ley N.º 27444.

En concordancia con ello, el inciso 2) del artículo 10.º de la norma invocada preceptúa que
el defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez –como lo es la falta de
motivación– es un vicio del acto administrativo, que causa su nulidad de pleno derecho.

34. Es por ello que este Tribunal Constitucional reitera que un acto administrativo dictado al
amparo de una potestad discrecional legalmente establecida resulta arbitrario cuando sólo
expresa la apreciación individual de quien ejerce la competencia administrativa, o cuando
el órgano administrativo, al adoptar la decisión, no motiva o expresa las razones que lo
han conducido a adoptar tal decisión. De modo que, como ya se ha dicho, motivar una
decisión no sólo significa expresar únicamente al amparo de qué norma legal se expide el
acto administrativo, sino, fundamentalmente exponer las razones de hecho y el sustento
jurídico que justifican la decisión tomada.

Los principios de razonabilidad y proporcionalidad

35. El numeral 1.4. de la Ley de Procedimiento Administrativo General enuncia el principio

de razonabilidad, según el cual, las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen
obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones o establezcan restricciones a los
administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y
manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que se
deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su
cometido.

La razonabilidad implica que el acto estatal debe mantener su justificación lógica y

axiológica en los sucesos o circunstancias que fueran. Así, la doctrina exige que se
produzca una consonancia entre el hecho antecedente “creador” o “motivador” del acto
estatal y el hecho consecuente derivado de aquél.

En consecuencia, la razonabilidad comporta una adecuada relación lógico-axiológica entre

la circunstancia motivante, el objeto buscado y el medio empleado.

Por otro lado, la razonabilidad puede ser analizada desde una doble perspectiva:
cuantitativa y cualitativa.

La razonabilidad cuantitativa pondera el contenido del proceso discursivo o inferente que

concluye con una proposición lógica y axiológicamente válida. Su fundamentación apuesta
a la adecuación entre el hecho desencadenante del acto estatal y el resultado de éste en
cuanto a su magnitud numérica, dineraria, aritmética, etc.
000344

La razonabilidad cualitativa pondera el proceso discursivo o inferente que concluye con

una regla simétrica o asimétrica de asignación de facultades, derechos, deberes, deberes o
servicios, según sean iguales o diferentes los hechos generados por las personas. Así, su
objeto será la determinación de consecuencias jurídicas homólogas para aquellos que se
encuentren en idénticas circunstancias, y distintas para los que se hallen en disímiles
circunstancias.

El acto estatal debe acreditar la necesaria disposición o correspondencia entre la causa que
lo origina y el efecto buscado. Existe, entonces, la necesidad de acreditar coherencia y
equilibrio entre el antecedente que origina el acto estatal y la consecuencia derivada de
aquél.

La doctrina plantea la verificación lógico-axiológica de una proposición jurídica

bicondicional; esto es, que se justifique la asignación de derechos, facultades, deberes o
sanciones, si y sólo sí guardan armonía y sindéresis con los hechos, sucesos o
circunstancias predeterminantes.

La proporcionalidad exige la existencia indubitable de una conexión directa, indirecta y

relacional entre causa y efecto; vale decir, que la consecuencia jurídica establecida sea
unívocamente previsible y justificable a partir del hecho ocasionante del acto estatal. En
consecuencia, la proporcionalidad lo será cuando la razón del efecto sea deducible de la
causa, o previsible a partir de ella.

Ahora bien, más allá de la convención doctrinaria que admite su autonomía como
concepto, en puridad, la proporcionalidad es una modalidad más de la razonabilidad
(razonabilidad instrumental).

36. Es por ello que este Colegiado concluye en que el control de constitucionalidad de los
actos dictados al amparo de una facultad discrecional no debe ni puede limitarse a
constatar que el acto administrativo tenga una motivación más o menos explícita, pues
constituye, además, una exigencia constitucional evaluar si la decisión finalmente
adoptada observa los principios de razonabilidad y proporcionalidad con relación a la
motivación de hechos, ya que una incoherencia sustancial entre lo considerado relevante
para que se adopte la medida y la decisión tomada, convierte a esta última también en una
manifestación de arbitrariedad. Por lo tanto, es exigible, en el caso del pase a la situación
de retiro de oficiales de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, que las diferenciaciones
para efectos del pase a retiro por renovación, estén efectivamente justificadas con las
condiciones profesionales de los oficiales y los intereses y necesidades del instituto
armado correspondiente.
 000345

Derecho al trabajo

37. El derecho al trabajo está reconocido por el artículo 22.º de la Constitución Política
vigente. Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional
implica dos aspectos: el primero, acceder a un puesto de trabajo, y el segundo, de no ser
despedido sino por causa justa. Respecto al primero, el derecho al trabajo supone la
adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un
puesto de trabajo; mientras que el segundo es el que resulta relevante para resolver la
causa: se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido, salvo
por causa justa.

38. Por ello, el principio de razonabilidad, implícitamente derivado del principio de igualdad,
y expresamente formulado en el artículo 200.° de la Constitución, no tolera ni protege que
se realicen o expidan actos o normas arbitrarias. Razonabilidad, en su sentido mínimo, es
lo opuesto a la arbitrariedad y a un elemental sentido de justicia.

39. Este precepto constitucional no se ha tomado en consideración en el caso de los pases a

retiro por renovación de cuadros de los Oficiales de las Fuerzas Armadas y la Policía
Nacional, ya que la ausencia de motivación en el acto administrativo no permite advertir
una justificación objetiva y razonable para decidirlos, atentando contra el derecho al
trabajo de los oficiales afectados.

Derecho a la igualdad ante la ley

40. El principio de igualdad, mediante el cual se reconoce que todos los seres humanos nacen
libres e iguales en dignidad y derechos –artículo 1.º de la Declaración Universal de los
Derecho Humanos–, exige que los tratamientos diferenciados estén plenamente justificados
de modo objetivo y razonable, más aún cuando los responsables de realizarlo lo efectúen
en el ejercicio de funciones públicas.

41. Este derecho fundamental, reconocido por el numeral 2) del artículo 2.º de la
Constitución, resulta vulnerado con las resoluciones que disponen el pase al retiro por
renovación de Oficiales de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional insuficientemente
motivadas, por cuanto impiden saber si se está ante una diferenciación razonable y, por
ende, admisible por el Derecho.

42. Igualmente, en la relación laboral, este principio está acogido por el numeral 1) del
artículo 26.º de la Carta Magna, el cual prescribe la igualdad de oportunidades sin
discriminación.

43. La discriminación es, en conclusión, el trato diferenciado que se da a una persona por
determinadas cuestiones, lo que imposibilita su acceso a oportunidades esenciales a las que
otros, en su misma condición tienen derecho. Pues si bien, la aplicación de la causal de
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renovación no implica una sanción administrativa, trunca el desarrollo profesional de los

invitados al retiro”.

Derecho al honor y a la buena reputación

44. Otro de los derechos fundamentales protegidos por la Declaración Universal de Derechos
Humanos, y reconocido por nuestra Norma Suprema, es el derecho al honor y a la buena
reputación que tiene todo ser humano, derecho que también se ve afectado con el mal uso
de la facultad discrecional de la Administración de pasar al retiro por renovación a
oficiales de la Policía Nacional y Fuerzas Armadas mediante resoluciones no motivadas y
arbitrarias, exponiéndose el honor del administrado, pues las causas de su cese quedarán
sujetas a la interpretación individual y subjetiva de cada individuo.

45. Al respecto, la falta de motivación en las resoluciones de pase a retiro por renovación de
cuadros implica un desconocimiento de la dignidad de los oficiales afectados, pues no
tuvieron siquiera la oportunidad de conocer por qué se truncaba intempestivamente su
carrera, la cual podría ser el resultado de un proyecto de vida en el ámbito laboral. En torno
a ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido en el caso Loayza
Tamayo [sentencia de reparaciones del 27 de noviembre de 1998:
http://www.corteidh.or.cr/serie_c/Serie_c_42_esp.doc] que “el „proyecto de vida‟ se asocia
al concepto de realización personal, que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto
puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone. (...) Esas opciones
poseen, en sí mismas, un alto valor existencial. Por lo tanto, su cancelación o menoscabo
implican la reducción objetiva de la libertad y la pérdida de un valor que no puede ser
ajeno a la observación de esta Corte. (...) no se trata de un resultado seguro, que haya de
presentarse necesariamente, sino de una situación probable (...) dentro del natural y
previsible desenvolvimiento del sujeto, que resulta interrumpido y contrariado por hechos
violatorios de sus derechos humanos. Esos hechos cambian drásticamente el curso de la
vida, imponen circunstancias nuevas y adversas y modifican los planes y proyectos que
una persona formula a la luz de las condiciones ordinarias en que se desenvuelve su
existencia y de sus propias aptitudes para llevarlos a cabo con probabilidades de éxito”.

Publicidad de las normas

46. Otro principio vulnerado por la administración militar en el proceso de pase a retiro de
sus oficiales por la casual de renovación es el de publicidad de las normas. Al respecto, el
artículo 51.º de la Constitución prescribe que la publicadad es esencial para la vigencia de
toda norma del Estado. En ese sentido, los institutos armados violan dicho precepto al no
haber publicado el Reglamento del artículo 58.º del Decreto Legislativo N.º 752, Ley de
Situación Militar de los Oficiales del Ejército, Marina de Guerra y Fuerza Aérea –que
reglamenta el pase a retiro por causal de renovación– aprobado mediante el Decreto
Supremo N.º 83-92-DE/SG, pues, como bien lo señala el Informe Defensorial N.º 56 de la
Defensoría del Pueblo, “(...) aún cuando pudiera admitirse que pueden emitirse normas
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secretas por razones de seguridad nacional, estas deberían regular exclusivamente aspectos
cuyo conocimiento público pueda poner en riesgo la integridad territorial o la soberanía
popular, pero de ninguna manera normas ordinarias sobre el pase a retiro del personal
militar, más aún en ausencia de hipótesis de guerra como en la actualidad. Por los que las
mencionadas normas también estarían formalmente afectadas de un vicio de nulidad, que
no se convalida con su puesta en conocimiento por el personal militar (...)”.

47. Este Colegiado subraya que los criterios precedentemente vertidos deberán ser observados
por las futuras resoluciones mediante las cuales la administración pase a la situación de
retiro por la causal de renovación a oficiales de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional;
los cuales deberán ser retomados por este Supremo Tribunal cuando requiera cambiar su
actual criterio, en concordancia con lo expresado en el Fundamento N.º 5., supra.

48. En el caso de autos, habiéndose producido la sustracción de la materia, referida en el

Fundamento 2., supra, y, tomando asimismo en consideración el principio de prospective
overruling invocado por este Supremo Tribunal, la presente demanda deviene en
improcedente.

FALLO

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la

Constitución Política del Perú le confiere,

Ha resuelto

1. Declarar IMPROCEDENTE la acción de amparo.

2. Poner en conocimiento esta sentencia al Ministerio de Defensa y al Ministerio del
Interior.

Publíquese y notifíquese.

SS.

ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
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