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Sentencia 1087/2020
EXP. N.° 03150-2017-PA/TC
LIMA
DOMINGO GARCÍA BELAÚNDE
RAZÓN DE RELATORÍA
SS.
LEDESMA NARVÁEZ
FERRERO COSTA
MIRANDA CANALES
BLUME FORTINI
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
EXP. N.° 03150-2017-PA/TC
LIMA
DOMINGO GARCÍA BELAÚNDE
ASUNTO
ANTECEDENTES
Demanda
Con fecha 19 de abril de 2013, don Domingo García Belaúnde interpone demanda de
amparo contra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) a fin
de que se le permita ser considerado proveedor de servicios para el Estado.
Sostiene que, si bien es cierto resulta razonable que la ley fije impedimentos para
contratar con el Estado a los congresistas, el artículo 10, inciso “f”, del Decreto
Legislativo 1017, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado,
extiende dichas prohibiciones al cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad y segundo de afinidad, desconociendo que los congresistas,
fuera del ámbito del Congreso de la República, no tienen capacidad para favorecer a sus
parientes, pues no realizan obra pública, no tienen iniciativa de gasto y, en todo caso,
forman parte de un órgano colegiado, el Congreso de la República, cuyas decisiones se
adoptan colectivamente.
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Contestación de la demanda
FUNDAMENTOS
4. No obstante, este Tribunal, en aplicación del segundo párrafo del artículo 1 del
Código Procesal Constitucional, procederá a emitir pronunciamiento de fondo, a fin
dilucidar si es que la aplicación de la norma en otros casos futuros que
eventualmente puedan ser similares, supone o no una violación de derechos según
la Constitución.
5. En tal sentido, dado que la pretensión consiste en que se inaplique la norma que
prohíbe, entre otros, a los hermanos de los congresistas postular como proveedores
del Estado, a juicio de este Colegiado, corresponde analizar la presunta amenaza de
vulneración de los derechos fundamentales del actor en el presente caso. Siendo así,
es menester evaluar si dicha norma es autoaplicativa, supuesto en el que procede el
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6. Al respecto, se debe señalar que las normas autoaplicativas son aquellas cuya
aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e
incondicionada. En este supuesto, tal como se indicó en la sentencia recaída en el
Expediente 04677-2004-PA/TC (fundamento 4) cabe distinguir entre aquellas
normas cuyo supuesto normativo en sí mismo genera una incidencia directa sobre
la esfera subjetiva de los individuos (v.g., el artículo 1 del derogado Decreto Ley
25446: “Cesar, a partir de la fecha, a los Vocales de las Cortes Superiores de los
Distritos Judiciales de Lima y Callao que se indican, cancelándose los Títulos
correspondientes: (...)”), y aquellas otras que determinan que dicha incidencia se
producirá como consecuencia de su aplicación obligatoria e incondicionada (v.g. el
artículo 2 del Decreto Ley 25454: “No procede la Acción de Amparo dirigida a
impugnar directa o indirectamente los efectos de la aplicación de los Decretos
Leyes N°s 25423, 25442 y 25446.”). En el primer caso, el amparo contra la norma
procederá por constituir ella misma un acto (normativo) contrario a los derechos
fundamentales. En el segundo, la procedencia del amparo es consecuencia de la
amenaza cierta e inminente a los derechos fundamentales que representa el
contenido dispositivo inconstitucional de una norma inmediatamente aplicable.
Cuando se invoque una amenaza o violación de actos que tienen como sustento
la aplicación de una norma incompatible con la Constitución, la sentencia que
declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada
norma.
Acerca de la vigencia de la norma contenida en el artículo 10, inciso “f” del Decreto
Legislativo 1017 que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado
(…)
(…)
(…)
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(…)
(…)
(…)
Más allá del matiz que se observa al reducir hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad el citado impedimento, la nueva redacción de la norma
alcanza al cónyuge, conviviente y parientes cercanos de ciertos altos funcionarios
del Estado, tal como estaba contemplado en el Decreto Legislativo 1017. Por
consiguiente, materialmente, la prohibición denunciada (aquella que alcanza al
actor en cuanto a su condición de hermano de un congresista) persiste, pues la
relación entre hermanos se ubica en el segundo grado de consanguinidad. Siendo
así, este Colegiado estima que no corresponde declarar la sustracción de la materia,
en relación a este extremo de la demanda.
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13. Quiere esto decir que corresponde analizar la presunta transgresión de derechos
fundamentales por la aplicación automática de la norma en cuestión, pues se trata
de una norma autoaplicativa, la cual, a consecuencia de su aplicación obligatoria e
incondicionada, genera una incidencia directa sobre la esfera subjetiva de los
individuos a los que va dirigida, máxime si, como se detalla en el fundamento
anterior, OSCE efectúa una aplicación gramatical de la ley. Dicho de otra manera,
nos encontramos ante el supuesto de procedencia del amparo contra norma jurídica,
la que representaría una amenaza a los derechos fundamentales.
17. Sobre la base de lo anterior, este Tribunal ha concluido que el contenido del derecho
a la libre contratación (cfr. sentencia recaída en los Expedientes 00004-2004-PI/TC,
00011-2004-PI/TC, 00012-2004-PI/TC, 00013-2004-PI/TC, 00014-2004-PI/TC,
00015-2004-PI/TC, 00016-2004-PI/TC y 00027-2004-PI/TC, fundamento 8), está
constituido, en principio, por las siguientes posiciones iusfundamentales:
18. Si bien, desde una perspectiva preliminar, esta es la determinación del ámbito
protegido del derecho fundamental a la libertad de contratación, ello no quiere decir
que la totalidad de su contenido se agote en la tutela de su dimensión individual y
se prescinda de consideraciones institucionales. Con relación a ello, el Tribunal
Constitucional recuerda que el derecho a la libre contratación no es ilimitado, sino
que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances por límites implícitos
y explícitos. Límites explícitos a la contratación, conforme a la norma pertinente,
son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden
público. Límites implícitos, en cambio, serían las restricciones del derecho de
contratación frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos
fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos. (cfr.
sentencia recaída en el Expediente 02670-2002-PA/TC, fundamento 3)
19. Siendo así, resulta evidente que la norma que fija el impedimento para contratar con
el Estado a familiares y parientes cercanos de los congresistas tal como se detalla
en el fundamento 10 supra constituye una limitación al derecho a la libertad de
contratación del recurrente, pues este es hermano del congresista Víctor Andrés
García Belaúnde y, consecuentemente, no puede contratar con el Estado.
20. Frente a ello, este Tribunal reconoce que los procesos de contratación del Estado se
rigen por una serie de principios que la propia legislación contempla. Así, el artículo
2 de la Ley 30225 (modificado por el artículo 1 del Decreto Legislativo 1341),
presenta una relación abierta de principios, entre los cuales cabe resaltar los
siguientes:
fin de que todas las etapas de la contratación sean comprendidas por los
proveedores, garantizando la libertad de concurrencia, y que la contratación se
desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad. Este
principio respeta las excepciones establecidas en el ordenamiento jurídico.
23. A efectos de resolver esta controversia corresponde hacer uso del test de
proporcionalidad, herramienta de la que ha hecho uso el Tribunal Constitucional
en varias ocasiones (v.g., sentencia recaída en el Expediente 00045-2004-PI/TC).
Así, se deberá determinar lo siguiente: i) si la medida restrictiva descrita en los
fundamentos 21 y 22 supra responde a un fin constitucional legítimo; ii) si la
medida es adecuada para cumplir dicho fin (juicio de idoneidad); iii) si no existe
otro medio alternativo menos gravoso respecto de los derechos comprometidos
(juicio de necesidad); y (iv) si la medida adoptada es proporcional (test de
proporcionalidad en sentido estricto). La aplicación de cada examen o juicio es
sucesiva, de modo tal que no será necesario pasar al siguiente examen si es que no
se supera el juicio que lo antecede. Es decir, solo si la medida bajo examen es
idónea, se pasará al juicio de necesidad. Si es que se determina la necesidad de la
medida, se pasará al test de proporcionalidad en sentido estricto.
25. Con relación a la idoneidad de la norma descrita, este Colegiado considera que
efectivamente, es probable que exista la posibilidad que se produzca una
disminución de las posibilidades de que alguno de los altos funcionarios
mencionados pretenda ejercer influencia para que se favorezca la contratación de
algún familiar o pariente suyo. Por consiguiente, la prohibición bajo análisis,
efectivamente, elimina una posible fuente de interferencia indebida o
direccionamiento irregular en las contrataciones del Estado. En atención a ello, el
impedimento establecido es idóneo para la consecución de los fines indicados.
26. Acerca del juicio de necesidad, se debe dilucidar si existen otras alternativas menos
gravosas, es decir que no afecten los derechos comprometidos o generen en ellos la
menor restricción posible. Partiendo de esta premisa, cabe enfatizar que, sí es posible
establecer medidas menos gravosas, para impedir favoritismos que rompan con la
igualdad de trato que merece todo postulante a celebrar un contrato con el Estado.
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DOMINGO GARCÍA BELAÚNDE
(...)
(...)
Quiere esto decir que existen mecanismos o herramientas que la propia ley prevé
para supervisar los procesos de contratación del Estado y garantizar la regularidad de
estos, eliminando cualquier atisbo de favoritismo en función al parentesco de las
personas con alguna autoridad estatal.
27. Se advierte, además, que la norma bajo análisis contraviene algunos de los principios
que, según la propia ley, deben regir las contrataciones del Estado, tales como el
principio de la libre concurrencia (al limitar el libre acceso y participación de
proveedores en los procesos de contratación estatales) y el principio de competencia
(pues los procesos de contratación deben incluir disposiciones que permitan
establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta más ventajosa
para satisfacer el interés público que subyace a la contratación, encontrándose
prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la competencia).
28. Llegado a este punto, se debe dejar claramente establecido que, si bien es cierto que
este Colegiado juzga que el impedimento bajo análisis resulta desproporcionado y
configura una amenaza de transgresión al derecho a la libre contratación, con la
excepción de la prohibición de contratación con la propia entidad en la que laboren
los altos funcionarios públicos mencionados, se debe precisar la peculiar situación
que ostentan el presidente a y los vicepresidentes de la República, personas naturales
también mencionadas en la norma en evaluación.
30. No estamos, en el caso del presidente de la República, frente a una persona natural
como las otras mencionadas en el artículo 11.1 inciso “a” bajo análisis, pues a
diferencia de estos (congresistas, jueces supremos titulares y miembros de
organismos constitucionales autónomos), que ejercen funciones en instituciones
públicas claramente delimitadas (Congreso de la República, ministerios, Poder
Judicial, organismos constitucionales autónomos), el presidente de la República, al
tener la doble condición de jefe de Estado y la de jefe de Gobierno, extiende su
ámbito de influencia y poder formal sobre todo el aparato estatal.
32. De otro lado, también es necesario realizar precisiones respecto a la figura de los
vicepresidentes de la República. Conforme al artículo 115 de la Constitución: “Por
impedimento temporal o permanente del Presidente de la República, asume sus
funciones el Primer Vicepresidente. En defecto de éste, el Segundo Vicepresidente.
Por impedimento de ambos, el Presidente del Congreso”. Consecuentemente, los
vicepresidentes, en cuanto tales, solo ejercerán un rol en el aparato estatal, en cuanto
asuman la Presidencia de la República en los supuestos de impedimento temporal o
permanente del presidente de la República. Siendo así, este Colegiado, juzga que el
mismo razonamiento realizado respecto a lo desproporcionado del impedimento
evaluado, descrito en los fundamentos 23 a 27 supra, resulta de aplicación con
relación al cónyuge, conviviente o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad
o afinidad de los vicepresidentes de la República, en tanto estos últimos ostenten el
rol como tales.
33. En base a todo lo expuesto, se observa que las normas contenidas en el artículo 11.1,
inciso “h” de la Ley 30225 (modificada por el Decreto Legislativo 1444) relativas al
impedimento del cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad de las personas naturales citadas en el artículo 11.1. a) de
la referida norma, para ser participantes, postores, contratistas o subcontratistas con
el Estado,configuran una amenaza de violación al derecho a la libre contratación, por
lo que corresponde declarar su inaplicación al presente caso, con las siguientes
excepciones: a) la contratación con la propia entidad en la que labore dicha persona
natural; y b) la contratación del cónyuge, conviviente y parientes cercanos del
presidente de la República.
(...)
HA RESUELTO
Publíquese y notifíquese.
SS.
FERRERO COSTA
BLUME FORTINI
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
S.
BLUME FORTINI
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DOMINGO GARCÍA BELAÚNDE
Con el debido respeto por la decisión de mayoría, en el presente caso, estimo que la
demanda debe declararse IMPROCEDENTE por haber operado la sustracción de la
materia.
El demandante pretende que se inaplique, en su caso, el artículo 10, literal f, del Decreto
Legislativo 1017, Ley de Contrataciones del Estado, que impide ser participante, postor
y contratista con el Estado al cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado
de consanguinidad y segundo de afinidad de los altos funcionarios estatales; y, en
consecuencia, que se ordene al OSCE le permita reinscribirse en el Registro Nacional de
Proveedores del Estado.
S.
LEDESMA NARVÁEZ
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LIMA
DOMINGO GARCÍA BELAÚNDE
Con el mayor respeto por la ponencia de la mayoría, emito el presente voto singular
por las siguientes razones:
1. Con fecha 19 de abril de 2013, don Domingo García Belaúnde interpone demanda
de amparo contra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
(OSCE) a fin de que se le permita ser considerado proveedor de servicios para el
Estado.
3. Sostiene que, si bien es cierto resulta razonable que la ley fije impedimentos para
contratar con el Estado a los congresistas, el artículo 10, inciso “f”, del Decreto
Legislativo 1017, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Contrataciones del
Estado, extiende dichas prohibiciones al cónyuge, conviviente o los parientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, desconociendo
que los congresistas, fuera del ámbito del Congreso de la República, no tienen
capacidad para favorecer a sus parientes, pues no realizan obra pública, no tienen
iniciativa de gasto y, en todo caso, forman parte de un órgano colegiado, el
Congreso de la República, cuyas decisiones se adoptan colectivamente.
Contestación de la demanda
Consideraciones procesales
11. De igual manera, el decreto legislativo 1017 ha sido derogado por la Ley 30225,
Ley de Contrataciones del Estado, vigente desde el 9 de enero de 2016, por lo cual
tampoco existe documento normativo por el cual pronunciarse. Aquí, nuevamente,
se ha producido la sustracción de la materia.
S.
MIRANDA CANALES
EXP. N.° 03150-2017-PA/TC
LIMA
DOMINGO GARCÍA BELAÚNDE
Con el debido respeto, me aparto de lo resuelto por la mayoría de mis colegas, que han
declarado fundada la demanda. Por mi parte, considero que la demanda debe ser declarada
improcedente, tal como pasaré a explicar seguidamente:
S.
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA