JURISPRUDENCIA

Roj: STS 2690/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2690

Id Cendoj: 28079120012018100350
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 04/07/2018
Nº de Recurso: 10075/2018
Nº de Resolución: 335/2018
Procedimiento: Penal. Apelación procedimiento abreviado
Ponente: VICENTE MAGRO SERVET
Tipo de Resolución: Sentencia

RECURSO CASACION (P) núm.: 10075/2018 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 335/2018
Excmos. Sres.
D. Andres Martinez Arrieta
D. Luciano Varela Castro
D. Alberto Jorge Barreiro
D. Antonio del Moral Garcia
D. Vicente Magro Servet
En Madrid, a 4 de julio de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto por la representación del acusado D. Alejo , contra
sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, que le condenó por
delitos de abusos sexuales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se
expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo
también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por el Procurador Sr.
Caballero Aguado y los recurridos Acusación Particular D. Epifanio , Dña. Covadonga y Dña. Loreto
representados por el Procurador Sr. Puigdellivol Alou.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Inca, instruyó sumario con el nº 6 de 2015 contra Alejo , y una
vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, que con fecha 8 de
noviembre de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"Probado y así se declara: I./ Que el acusado Alejo , de nacionalidad colombiana, con NIE NUM000 , sin
antecedentes penales, en libertad por esta causa, de la que estuvo privado los días 16 y 17 de mayo de 2014,
cuando tuvieron lugar los hechos que luego se van a relatar, mantenía una relación de parentesco político
con la menor Loreto , nacida el NUM001 de 1998, por estar casado el procesado con la hermana de la
pareja sentimental de su padre. Loreto , tiene reconocida una discapacidad psíquica del 35% por inteligencia

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límite, según resolución administrativa dictada por la Consellería de Familia i Serveis Socials con efecto desde
el 30/6/2010, revisable en enero de 2017. La discapacidad que presenta Loreto es fácilmente perceptible
cuando uno está con ella y entra en conversación con la misma, y dicha patología, aunque leve, se refleja en su
forma de ser al tratarse de una menor muy ingenua, infantil, muy buena de comportamiento y de fácil relación,
todo lo cual hace que sea una persona sincera y no tenga tendencia natural a la mentira ni a la fabulación o
la invención. II./ En fecha indeterminada pero en todo caso cuando la menor contaba con 12 años de edad y
estaba cursando entonces 1° curso de la ESO, se quedó en la que entonces era la casa de su padre a solas
con el acusado, ubicada en las afueras de DIRECCION000 , el cual estaba allí alojado hasta la llegada de su
familia de Colombia para reagruparse en la localidad de DIRECCION000 en la que vivía Loreto . Y en esa
situación, prevaliéndose el acusado de la diferencia de edad existente, de la patente discapacidad de la menor
y de la confianza derivada de la relación familiar y de convivencia, se dirigió a la habitación en que se hallaba
Loreto jugando a la videoconsola y le bajó los pantalones y las braguitas y él hizo lo mismo con los suyos y
su calzoncillo y le introdujo el pene en la vagina, llegando el acusado a eyacular sobre su propia mano. III./
Posteriormente, en fecha 14 de mayo de 2014, cuando la menor contaba con 15 años de edad, el procesado,
aprovechando que el padre de la menor los había dejado en la plaza de DIRECCION000 , sin poder concretar
la hora con exactitud pero alrededor de las 18 horas de la tarde o minutos antes, después de traerlos en el
coche desde la casa de su madre, en las afueras del pueblo, siguió a Loreto hasta el estanco y luego que ella
comprase unas chucherías, aprovechándose de la relación de parentesco y de confianza que había entre los
dos, la condujo hasta una casa que estaba reformando situada a escasa distancia y una vez allí, después de
cerrar la puerta con llave, la colocó frente a una pared con las manos apoyadas en ella y le bajó los pantalones y
las bragas y tras hacer él lo mismo con los suyos la intentó penetrar por detrás en tres ocasiones pero sin llegar
a conseguir su propósito, permitiendo seguidamente que Loreto se marchase de la vivienda. Al salir de la casa
Loreto estaba muy alterada por lo ocurrido y se fue corriendo hasta que llegó a la altura del supermercado
y allí se encontró con la mujer de su padre, quedándose con ella por no querer estar sola y entrando las dos
juntas en el supermercado, yéndose luego ambas a casa y una vez en ella Loreto , por sentirse sucia después
de lo que le había hecho con ella el procesado, en contra de su proceder habitual ya que era recelosa en eso,
se quitó la ropa y se puso el pijama. Al día siguiente Loreto , muy afectada por lo que le había pasado, contó lo
ocurrido a sus amigas del Instituto y estas se lo trasladaron a sus profesoras, quienes tras escuchar de Loreto
lo que le había hecho el acusado, llamaron a sus padres y estos formularon la denuncia que ha dado lugar a
esta causa. IV./ Por estos hechos se acordó por el juzgado de Inca, mediante Auto de fecha 17 de mayo de
2014, la prohibición de comunicarse por cualquier medio así como de aproximación a menos de 200 metros
del procesado a la víctima".
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:
"Que debemos condenar y condenamos a Alejo , como autor responsable de dos delitos de abusos sexuales,
uno de ellos con introducción, ya definidos, concurriendo en el primer caso la agravante de enfermedad y de
prevalimiento y en la segunda de prevalimiento, a las penas de 10 años y 1 día y 2 años y 1 día de prisión,
respectivamente, con la accesoria común de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y la
específica de prohibición de acercamiento, a una distancia no inferior a 500 metros y de comunicación a la
víctima Loreto , por un tiempo superior en 5 años a la pena privativa impuesta (esto es, con un total de 14
años), y la de libertad vigilada por igual plazo; y a que por vía de responsabilidad civil la indemnice por el daño
moral causado en la cantidad de 9.000 euros, cantidad que devengará los intereses procesales del artículo 576
de la Lec , y con expresa condena en costas, incluidas las devengadas a la Acusación particular. Notifíquese
la presente resolución al Ministerio Fiscal, al acusado y demás partes personadas, haciéndoles saber que no
es Firme y que contra la misma cabe recurso de Casación en el plazo de 5 días".
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma,
infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Alejo , que
se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias
para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Alejo , lo basó en los siguientes
MOTIVOS DE CASACIÓN:
Primero.- Al amparo de los arts. 851.1 y 855.3º L.E.Cr ., por quebrantamiento de forma, al no expresarse en la
sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, resultando, además,
manifiesta contradicción entre ellos. En concreto, indeterminación e imprecisión en su circunstancia de tiempo,
lugar y de elementos externos que corroboren los mismos.
Segundo.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
por defectuosa motivación de la sentencia al no permitirse la prueba de descargo practicada en el Plenario
y que obra en autos.

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Tercero.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr . y del art. 5.4 L.O.P.J ., por infracción de precepto constitucional, por
vulneración del principio de presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de la C.E .
Cuarto.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 183.1 , 183.3
y 183.4 del C. Penal .
Quinto.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 181.1 , 181.2 ,
181.3 y 181.5 del C. Penal . Se ha desistido de este motivo.
Sexto.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.2 L.E.Cr ., por infracción de ley, error en la apreciación de
la prueba pericial médica, basado en el documento obrante al Folio 27 de las actuaciones consistente en el
Informe médico emitido en fecha 16 de mayo de 2014 por la Doctora Carolina , que determina que en dicha
fecha, es decir, cuatro años más tarde la supuesta "penetración", no se puede asegurar integridad himenal de la
menor Loreto , ni tampoco lesiones en genitales externos, ni en la zona anal. Por lo tanto, lo anterior contradice
la versión de la denunciante y excluye el hecho que la menor hubiera sido penetrada por mi patrocinado. Por lo
tanto, los hechos no serían constitutivos de un delito de abusos sexuales con penetración de los arts. 183.1 ,
183.3 y 183.4 a del C. Penal , por lo que procede dictar sentencia absolutoria por estos hechos.
Séptimo.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 183.1 ,
183.3 y 183.4 a del C. Penal tras la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio e inaplicación indebida de
los arts. 181.1 y 2 del C. Penal vigente en el momento de los hechos (LO 10/1995 de 23 de noviembre).
Octavo.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por infracción de ley, por inaplicación indebida del art. 131 del C.
Penal vigente en el momento de los hechos, respecto de los hechos ocurridos en el año 2010 cuando la menor
tenía 12 años, habiendo transcurrido con creces el plazo de prescripción de tres años, por lo que procedería
declarar extinguida la responsabilidad criminal que en su caso pudiera corresponder a mi patrocinado por estar
prescrito el delito.
Noveno (décimo del escrito).- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por infracción de ley, por inaplicación indebida
del art. 21.6 del C. Penal vigente en el momento de los hechos, al concurrir la circunstancia atenuante de
dilaciones indebidas.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó parcialmente el motivo cuarto del
mismo, solicitando la desestimación de los restantes, dándose asimismo por instruida la representación de
las partes recurridas, solicitando la desestimación del recurso del acusado, y quedando conclusos los autos
para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 21 de
junio de 2018, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sección Segunda de la
Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha 8 de Noviembre de 2017 por la que se condena al
recurrente Alejo , como autor responsable de dos delitos de abusos sexuales, uno de ellos con introducción,
ya definidos, concurriendo en el primer caso la agravante de enfermedad y de prevalimiento y en la segunda
de prevalimiento, a las penas de 10 años y 1 día y 2 años y 1 día de prisión, respectivamente, con la
accesoria común de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y la específica de prohibición de
acercamiento, a una distancia no inferior a 500 metros y de comunicación a la víctima Loreto , por un tiempo
superior en 5 años a la pena privativa impuesta (esto es, con un total de 14 años), y la de libertad vigilada por
igual plazo; y a que por vía de responsabilidad civil la indemnice por el daño moral causado en la cantidad
de 9.000 euros, cantidad que devengará los intereses procesales del artículo 576 de la L.E.C ., y con expresa
condena en costas, incluidas las devengadas a la Acusación Particular.
El Tribunal declaró como hechos probados los siguientes:
"1.1 Que el acusado Alejo , de nacionalidad colombiana, con NIE NUM000 , sin antecedentes penales, en
libertad por esta causa, de la que estuvo privado los días 16 y 17 de mayo de 2014, cuando tuvieron lugar los
hechos que luego se van a relatar, mantenía una relación de parentesco político con la menor Loreto , nacida
el NUM001 de 1998, por estar casado el procesado con la hermana de la pareja sentimental de su padre.
Loreto , tiene reconocida una discapacidad psíquica del 35% por inteligencia límite, según resolución
administrativa dictada por la Consellería de Familia i Serveis Socials con efecto desde el 30/6/2010, revisable
en enero de 2017.

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La discapacidad que presenta Loreto es fácilmente perceptible cuando uno está con ella y entra en
conversación con la misma, y dicha patología, aunque leve, se refleja en su forma de ser al tratarse de una
menor muy ingenua, infantil, muy buena de comportamiento y de fácil relación, todo lo cual hace que sea una
persona sincera y no tenga tendencia natural a la mentira ni a la fabulación o la invención.
II./ En fecha indeterminada pero en todo caso cuando la menor contaba con 12 años de edad y estaba
cursando entonces 1° curso de la ESO , se quedó en la que entonces era la casa de su padre a solas con
el acusado, ubicada en las afueras de DIRECCION000 , el cual estaba allí alojado hasta la llegada de su
familia de Colombia para reagruparse en la localidad de DIRECCION000 en la que vivía Loreto . Y en esa
situación, prevaliéndose el acusado de la diferencia de edad existente, de la patente discapacidad de la menor
y de la confianza derivada de la relación familiar y de convivencia, se dirigió a la habitación en que se hallaba
Loreto jugando a la videoconsola y le bajó los pantalones y las braguitas y él hizo lo mismo con los suyos y
su calzoncillo y le introdujo el pene en la vagina, llegando el acusado a eyacular sobre su propia mano.
III./ Posteriormente, en fecha 14 de mayo de 2014, cuando la menor contaba con 15 años de edad, el
procesado, aprovechando que el padre de la menor los había dejado en la plaza de DIRECCION000 , sin poder
concretar la hora con exactitud pero alrededor de las 18 horas de la tarde o minutos antes, después de traerlos
en el coche desde la casa de su madre, en las afueras del pueblo, siguió a Loreto hasta el estanco y luego que
ella comprase unas chucherías, aprovechándose de la relación de parentesco y de confianza que había entre
los dos, la condujo hasta una casa que estaba reformando situada a escasa distancia y una vez allí, después de
cerrar la puerta con llave, la colocó frente a una pared con las manos apoyadas en ella y le bajó los pantalones
y las bragas y tras hacer él lo mismo con los suyos la intentó penetrar por detrás en tres ocasiones pero sin
llegar a conseguir su propósito, permitiendo seguidamente que Loreto se marchase de la vivienda.
Al salir de la casa Loreto estaba muy alterada por lo ocurrido y se fue corriendo hasta que llegó a la altura
del supermercado y allí se encontró con la mujer de su padre, quedándose con ella por no querer estar sola
y entrando las dos juntas en el supermercado, yéndose luego ambas a casa y una vez en ella Loreto , por
sentirse sucia después de lo que le había hecho con ella el procesado, en contra de su procede habitual ya que
era recelosa en eso, se quitó la ropa y se puso el pijama.
Al día siguiente Loreto , muy afectada por lo que le había pasado, contó lo ocurrido a sus amigas del Instituto
y estas se lo trasladaron a sus profesoras, quienes tras escuchar de Loreto lo que le había hecho el acusado,
llamaron a sus padres y estos formularon la denuncia que ha dado lugar a esta causa.
IV./ Por estos hechos se acordó por el juzgado de Inca, mediante Auto de fecha 17 de mayo de 2014, la
prohibición de comunicarse por cualquier medio, así como de aproximación a menos de 200 metros del
procesado a la víctima".
Contra esta sentencia se interpone recurso de casación por el condenado por los siguientes motivos que se
exponen a continuación.
SEGUNDO.- Se plantean como motivos de recurso los siguientes por el recurrente:
Primero.- Al amparo de los arts. 851.1 y 855.3º L.E.Cr ., por quebrantamiento de forma, al no expresarse en la
sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, resultando, además,
manifiesta contradicción entre ellos. En concreto, indeterminación e imprecisión en su circunstancia de tiempo,
lugar y de elementos externos que corroboren los mismos.
Segundo.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
por defectuosa motivación de la sentencia al no permitirse la prueba de descargo practicada en el Plenario
y que obra en autos.
Tercero.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr . y del art. 5.4 L.O.P.J ., por infracción de precepto constitucional, por
vulneración del principio de presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de la C.E .
Cuarto.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 183.1 , 183.3
y 183.4 del C. Penal .
Quinto.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 181.1 , 181.2 ,
181.3 y 181.5 del C. Penal . Se ha desistido de este motivo.
Sexto.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.2 L.E.Cr ., por infracción de ley, error en la apreciación de
la prueba pericial médica, basado en el documento obrante al Folio 27 de las actuaciones consistente en el
Informe médico emitido en fecha 16 de mayo de 2014 por la Doctora Carolina , que determina que en dicha
fecha, es decir, cuatro años más tarde la supuesta "penetración", no se puede asegurar integridad himenal de la
menor Loreto , ni tampoco lesiones en genitales externos, ni en la zona anal. Por lo tanto, lo anterior contradice

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la versión de la denunciante y excluye el hecho que la menor hubiera sido penetrada por mi patrocinado. Por lo
tanto, los hechos no serían constitutivos de un delito de abusos sexuales con penetración de los arts. 183.1 ,
183.3 y 183.4 a del C. Penal , por lo que procede dictar sentencia absolutoria por estos hechos.
Séptimo.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 183.1 ,
183.3 y 183.4 a del C. Penal tras la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio e inaplicación indebida de
los arts. 181.1 y 2 del C. Penal vigente en el momento de los hechos (LO 10/1995 de 23 de noviembre).
Octavo.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por infracción de ley, por inaplicación indebida del art. 131 del C.
Penal vigente en el momento de los hechos, respecto de los hechos ocurridos en el año 2010 cuando la menor
tenía 12 años, habiendo transcurrido con creces el plazo de prescripción de tres años, por lo que procedería
declarar extinguida la responsabilidad criminal que en su caso pudiera corresponder a mi patrocinado por estar
prescrito el delito.
Noveno (décimo del escrito).- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por infracción de ley, por inaplicación indebida
del art. 21.6 del C. Penal vigente en el momento de los hechos, al concurrir la circunstancia atenuante de
dilaciones indebidas.
Debe entrarse a valorar, en primer lugar, por sistemática en cuanto al análisis de los hechos en orden correlativo
a cómo sucedieron, comenzando por el ocurrido cuando la menor tenía 12 años en el año 2010, y que se
refieren al hecho de mayor gravedad, al declararse probado que hubo penetración, lo que elevaría la penalidad
del recurrente a la pena de 10 años y 1 día de prisión, o a la pena de entre 7 años y 1 día a 10 años de prisión
si se considerara aplicable la legislación anterior a la LO 5/2010 (23-10- 2010).
En este sentido, cierto es que los hechos probados fijados por el Tribunal arrancan por el hecho ocurrido
cuando la víctima contaba con 15 años de edad en Mayo de 2014, lo que altera la sistemática cronológica,
del Tribunal, pero exponiendo con detalle en estos hechos ocurridos en el año 2014 los argumentos que le
llevan al Tribunal al convencimiento acerca de la existencia de los abusos sexuales, y destacando la prueba
que le lleva a tal convicción con detalle argumental. Sin embargo, no ocurre lo mismo con los hechos ocurridos
cuando la menor tenía 12 años de edad, y que son por los que se impone la pena de 10 años y 1 día de prisión
por la existencia de penetración. Y sobre ellos el propio Tribunal señala que, en un primer momento, se desdijo
respecto a cómo ocurrieron, lo que englobaría el hecho de la penetración.
De esta manera, si bien existe convicción del Tribunal respecto a la existencia de los abusos cometidos en el
año 2014, y de suyo esta Sala comparte que se produjeron en ambos casos, no existe una prueba relevante
que lleve a la convicción de que en el primero de los hechos se añade al ataque a la indemnidad sexual el
acto que elevaría la pena por la vía del art. 182.1 CP aplicable al momento de los hechos con la legislación
anterior a la reforma antes citada, y que nos llevaría la penalidad de 7 años y 1 día a 10 años, en ningún caso
aplicando el art. 183.3 CP por ser de legislación posterior al año 2010, que es el año donde se entiende que
se cometen los hechos, pese a que el recurrente sostiene la duda de que la víctima faltaba a la verdad y que
existe un error de fechas.
Este Tribunal llega a la convicción de que en ambos casos existió un delito de abuso sexual, pero no entiende
que exista prueba bastante para añadir la existencia del acto de la penetración en el primer hecho por falta
de una eficaz corroboración, dado que de la declaración de la víctima en el plenario, tras los problemas de
audición que se detectaron declara sobre los hechos, llegando a la convicción de la existencia de los abusos,
pero sin alcanzar esta Sala la convicción de la concurrencia de la penetración en el hecho sucedido en el año
2010 cuando contaba con 12 años de edad.
Pues bien, con respecto al primer motivo en relación a la fijación de fechas del primer hecho el Tribunal destaca
que "tuvieron lugar en la casa del padre cuando Loreto cursaba 1° de la ESO -curso 2010 a 2011-, porque
formamos convicción que su corroboración trae causa precisamente de su objetiva constatación y porque el
autor es la misma persona y porque su misma ocurrencia aparece factible, toda vez que sucedieron cuando
la menor estaba en casa a solas con el acusado cuando éste fue acogido en la vivienda del padre al ser su
cuñado y marido de su mujer, a la espera de que su hermana viniera a vivir a la Isla de Mallorca procedente
del extranjero".
Hay que destacar que en casos de abusos sexuales a menores de edad supone en muchos supuestos
complicado fijar por la menor un momento exacto acerca de la ocurrencia de los hechos; más aún cuando,
como en el presente caso, se suceden dos hechos separados en el tiempo que, además, impiden aplicar la
existencia del delito continuado y que no están prescritos. Se trata del derecho de la víctima, en este caso,
además, menor de edad cuando ocurren los hechos y con una situación de minusvalía, lo que provoca una
mayor victimización, lo que, por otro lado, dificulta el proceso de fijación exacta de los hechos, aunque la menor

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la cifra en el primero cuando tenía 12 años, lo que nos sitúa en el año 2010, aunque el recurrente sostenga que
sería en el año 2005, aunque niegue el hecho.
La circunstancia cuestionada por el recurrente de que el primer hecho sea analizado en segundo lugar cuando
ocurrió antes tiene una explicación lógica, como se expone en la sentencia, cual es que es a raíz del segundo
hecho en el año 2014 es cuando la menor decide contárselo no a sus familiares, sino a sus amigas en razón
a las dificultades que para los menores supone contar este tipo de casos. Y que es a raíz de contarlo cuando
se refiere a los hechos anteriores, que, obviamente, supone una dificultad añadida a la menor centrarlos en el
tiempo de una manera aproximada.
Este proceso, tras la exploración de la menor supone que lo que lleva a cabo el Tribunal, pues, es un proceso
de valoración del conjunto probatorio y que es lo que permite fijar un hecho probado, teniendo en cuenta lo
que la víctima cuenta, y también el resto de testigos. Pero que el Tribunal haya fijado en el tiempo, y de forma
aproximada, aunque centrándolo cuando la menor contaba con 12 años de edad, supone tener en cuenta lo que
la menor declaró y en un proceso de valoración de la prueba personal en su declaración, labor que concierne
al Tribunal.
Por ello, lo que el recurrente formula, en realidad, es una distinta valoración de la prueba, considerando que la
menor miente absolutamente en ese punto que se cuestiona, no que los hechos probados sean defectuosos,
sino que subyace una queja valorativa, negando que ocurrieran en el momento en que se expone en los hechos
probados, y sosteniendo otros elementos de prueba del proceso que entiende que permiten hacer dudar de
la veracidad del hecho, siendo otra la valoración del Tribunal, que concede a la menor credibilidad cuando,
finalmente, decide contar lo ocurrido y relaciona tanto el hecho más reciente como el que ya le había ocurrido.
Plantea dudas el recurrente acerca de cómo estaba sola la menor, o qué podría hacer allí el acusado, cómo
entró, así como la inexistencia de lesiones, cuando se acusa de acceso carnal.
Pues bien, pese a que el recurrente plantee dudas sobre las fechas, el Tribunal llega a la convicción de que
en esa época estaba en ese inmueble y que por su relación con la menor podría estar perfectamente a su
cuidado ese día, que es lo que aprovecha el recurrente, y escenario que se repite con suma frecuencia en
casos semejantes, como "aprovechando que la madre de un menor está trabajando", que "le ha dejado al cargo
de un menor", etc. Se trata de un aprovechamiento de la circunstancia de "estar a solas" con un menor y en
ausencia de su madre, como en este caso, y que el Tribunal admite y declara probado y lo fija como tal por
su inmediación.
El Tribunal, para fijar ese hecho primero como probado, viene a continuación a realizar un esfuerzo de
motivación que le compete, pero no lo realiza con el mismo detalle que respecto de los hechos ocurridos en
Mayo de 2014, que son los que motivan la denuncia, y sobre los que sí el Tribunal lleva a cabo una valoración
sumamente explícita.
Esta sala entiende que respecto a los ocurridos cuando la menor tenía 12 años se asume la fecha en que ocurre
en el año 2010, pero no existe por el Tribunal una explicación razonada acerca de que además del abuso sexual
que refiere la menor existiera concurrente el acto de la penetración; y en cualquier caso, para la admisibilidad
del abuso sexual, que no acceso carnal en el primer hecho, debe admitirse:
1.- Recuerda el lugar donde ocurre el hecho: Loreto refirió que en esta ocasión cuando estaba jugando
en su habitación con la videoconsola el acusado entró en su cuarto y tras bajarle los pantalones la penetró
vaginalmente y le hizo daño provocándole un sangrado.
2.- Loreto primero lo cuenta a su madre pero luego se echó atrás, quizás al no ser creída: Señala el Tribunal
que Loreto contó lo sucedido a su madre, que corroboró sus manifestaciones, si bien en esos momentos no
le hizo caso, aunque se interesó por el acusado (luego tuvo sospechas de que lo que Loreto le dijo podía ser
verdad) preguntando en el pueblo a una persona cercana que le dijo que no creía que Alejo hubiera abusado
de Loreto . Es verdad que Loreto ante su madre se desdijo y ella misma lo reconoció en el juicio, pero explicó,
convincentemente, que se debió a que se sintió presionada y agobiada por su madre, en referencia a que le
interpeló varias veces sobre si estaba segura y si era cierto, optando finalmente ante su persistencia en negar
estos hechos .
En efecto, el Tribunal razona debidamente sobre el proceso de convicción en cuanto a si la primera vez que
lo cuenta le pusieron en duda su credibilidad, en la segunda ocasión en la que ocurren los hechos en lugar de
decírselo a su madre se lo cuenta a las amigas del colegio.
Añade el Tribunal que la credibilidad viene apoyada, otra vez, en elementos de corroboración, tales como:
a.- La declaración de su madre y

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b.- La pericial forense .

Pero la convicción de la Sala no es absoluta sobre el hecho de la penetración, aunque sí valora la credibilidad
de que hubo abuso sexual, faltando en la agravación del hecho una corroboración suficiente y una motivación
suficiente de que ese acto se cometió para permitir la agravación del hecho, más allá del abuso sexual. La
ausencia de corroboración acerca de los elementos que llevan a la credibilidad de esa agravación no pueden
hacer llevar al Tribunal a apreciar el hecho más grave en contra del reo sin motivación suficiente para ello que
sí se explica y produce en torno a abusos sexuales.
SEGUNDO.- El Tribunal ha valorado tanto la prueba de cargo como la de descargo, y en cuanto a los motivos
2 y 3, relativo éste último a la presunción de inocencia, hay que señalar que este Tribunal Supremo se
ha pronunciado de forma reiterada sobre esta cuestión, siendo fiel reflejo del criterio de la Sala la STS
143/2013 de 28 Feb. 2013, Rec. 10977/2012 en donde se recogen los aspectos fundamentales de ese
derecho anclado en el art. 24.2 CE . Por ello, el examen de la cuestión planteada requiere traer a colación,
aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los
requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción.
Así, lo que debe comprobar el Tribunal Supremo en estos casos es:
1.- Que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en
la sentencia , lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su
obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción
efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que
permitan su consideración de prueba de cargo.
2.- Se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de
la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la
constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal
, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba,
por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad.
Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la
acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un
hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).
En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si
la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con
respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:
1.- En primer lugar debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo
por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además,
haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios
que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.
2.- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir, si constatada la existencia de
prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción
de inocencia.
3.- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir, si el Tribunal
cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento
de la presunción de inocencia.
Pues bien, como hemos expuesto, dos son los hechos probados de los que se deriva la imposición de una
condena por dos delitos:
1- Primer hecho constitutivo de delito de abusos sexuales con introducción, cometido sobre menor de trece
años, agravado por padecer la menor un retraso mental débil y porque el abuso ha sido cometido cuando
la menor estaba sola en su domicilio en compañía de su tío político que en esos momentos estaba alojado
en casa de su padre hasta la llegada de su mujer procedente del extranjero, abusando de esa situación de
ascendencia y confianza por parentesco afín.
2.- Y, otro de abusos sexuales con prevalimiento agravado, igualmente, porque las posibilidades de defensa
de la víctima se vieron nuevamente disminuidas, no solo por su discapacidad y la edad, sino también porque
estos segundos abusos se producen en la casa que estaba reformando el acusado, habiendo cerrado con llave
la misma y siendo el agresor el tío político de la víctima y con quien su padre tenía confianza y ya antes había
estado viviendo en su domicilio.

7
 JURISPRUDENCIA

Frente al alegato del recurrente de que no hay prueba de cargo, o no se ha valorado debidamente la de
descargo hay que reseñar no existe vulneración de la presunción de inocencia, porque hay prueba bastante,
pero que contando con la declaración de la menor no existe una corroboración objetiva en cuanto al hecho
de la penetración, siendo una circunstancia determinante para la convicción del Tribunal, que es quien tiene el
privilegio de la inmediación, pero, pese a ello, como hemos expuesto, si se ha realizado un auténtico esfuerzo
motivador en torno al segundo hecho de abuso sexual, no ocurre lo mismo con respecto al primero. Y no existe
porque, evidentemente, se deben albergar serias dudas de convencimiento de que además de que existiera un
abuso sexual, concurriera la penetración, que es lo que eleva la penalidad.
Cierto y verdad es que ambos actos cometidos son execrables y más realizados sobre una menor que, además,
padece la minusvalía referida, pero en el proceso penal la convicción debe llegar al relato completo de los
hechos, y debe actuarse en beneficio del reo si ese convencimiento no existe por pruebas que corroboren,
además, las existentes en este tipo de casos. Y este Tribunal entiende que mientras que el propio Tribunal
de instancia llegó al convencimiento claro y diáfano de los hechos ocurridos en mayo de 2014, no ocurre lo
mismo en relación a la argumentación, que así se exigía, de la concurrencia de la penetración.
Con ello, falta esa convicción en relación a la necesidad de corroboración del acto que agrava la pena en el
primer hecho, más allá de la pericial en unas circunstancias complicadas, dada la situación de la menor, y los
problemas detectados, en la que el proceso de interrogatorio es complicado en aras a poder extraer lo vivido
en hechos negativos, pero faltando un elemento corroborador concluyente que permita concluir que existió
penetración.
Del informe médico se desprende que no se sabe si la menor había perdido la virginidad, y que de ser ciertos
los hechos narrados por la menor al realizar una penetración un adulto le habría producido algún tipo de lesión.
En este caso concurría:
1.- Minusvalía reconocida a la víctima del 35%: " Loreto en el momento de los hechos contaba con la edad de
12 y 15 años, respectivamente. Se trata de una joven que padece un retraso mental leve y le ha sido reconocida
administrativamente una minusvalía del 35%. Ello no obstante esta Sala pudo percibir que dicho retraso e
inteligencia límite es perceptible por poco que se entre en conversación con ella. Y se manifestó claramente
durante su exploración e interrogatorio. Las profesoras que tuvo en el Instituto de Binisalem en el que cursó sus
estudios y especialmente la educadora que tuvo -psicóloga- la describieron como una estudiante muy ingenua,
un poco infantil debido a su retraso, buena niña y muy comunicativa y de fácil relación, sin ningún episodio
de mentira destacable, personalidad que pudo observar también este Tribunal con ocasión de la declaración
vertida a su presencia y con la contradicción de las partes".
Este dato que el Tribunal pone de manifiesto es importante porque determina el aprovechamiento del autor
del delito dadas las circunstancias de la víctima, y que, como luego veremos, exige un "interés protegible"
en víctimas fácilmente victimizadas como pueden ser los menores en edad muy joven, o en casos como el
que aquí nos ocupa en el que, además, existe una minusvalía, aunque veremos que no se pueden aplicar
conjuntamente ara agravar la pena porque participan de la misma esencia. Ello conlleva que mantuviera en su
momento el silencio y que el autor pudiera conseguir su objetivo de forma sencilla sin oposición por la menor,
lo que incrementa la perversidad del acto.
2.- Comisión de los dos hechos de abusos sexuales.
" Loreto en su declaración, respecto a los hechos sucedidos el 14 de mayo de 2014, contó que una vez que
su padre la hubo dejado en la plaza del pueblo de DIRECCION000 , después de venir de casa de su abuela
en el coche con el acusado, lugar en el que también se apeó Alejo , se dirigió a comprar chuches al estanco
de DIRECCION001 y que el acusado iba detrás de ella. Luego de comprar chuches el acusado la llevó hasta
una casa que estaba reformando frente al Teatro del pueblo porque pensó que allí estaba su hijo pequeño,
que denominó casa nueva y una vez allí Alejo cerró la puerta con llave y la colocó con las manos sobre una
pared y le bajó los pantalones, haciendo él lo mismo y la intentó penetrar por detrás hasta en tres ocasiones
sin conseguirlo, dejándola marchar. Según su versión salió corriendo de allí y cuando estaba a la altura del
supermercado se encontró con la mujer de su padre quedándose con ella y entrando las dos en la tienda, para
luego irse a su casa".
Lo mismo ocurre con respecto al hecho sucedido en primer lugar cuando contaba con 12 años de edad como
se ha expuesto, pero, como hemos expuesto, frente a la amplia motivación del hecho ocurrido en el año 2014,
no ocurre lo mismo con respecto al del año 2010, aunque sí en cuanto a llegar este Tribunal a la convicción
de que existió un delito de abuso sexual.
Pese a las dificultades en obtener estas declaraciones el Tribunal llega a la más plena convicción por su
inmediación que la menor dice la verdad en la forma en que ocurren los hechos en cuanto a los actos de abuso

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 JURISPRUDENCIA

sexual, como matizamos, y cuando se repiten en el año 2014 es cuando denuncia contándolo en el centro
escolar.
3.- La menor se decide a denunciar los hechos. Los psicólogos forenses no aprecian que mienta.
" Loreto al día siguiente relató los abusos a dos amigas del Instituto ( Rebeca y Amanda ) y estas enseguida
se lo contaron a la jefa de estudios ( Florinda ) y esta convocó a la tutora y a la orientadora de Loreto (
Sonsoles y Berta ) y las tres mantuvieron una reunión con la menor, la cual se mostraba en esos momentos
muy alterada, compungida y nerviosa llegando en un momento dado a llorar, quien volvió a contar lo que le
había pasado y posteriormente lo hizo, otra vez, en presencia de su madre y luego a su padre.
La versión que ofreció Loreto respecto a estos episodios de abusos nos trasmitió sensación de veracidad
y de credibilidad, no solo a nosotros sino también a sus profesoras (convinieron en que les pareció bien real
lo que Loreto les hubo narrado, que no hacía comedia y que estaba muy bloqueada, dijeron), tanto desde
el punto de vista subjetivo, y a este respecto es de significar que a pesar de que Loreto padece un retraso
mental leve, los psicólogos forenses no apreciaron en ella ni en su personalidad dato alguno que permitiera
pensar que estuviera fabulando o inventándose los hechos, ni que se tratase de una persona fabuladora ni
fantasiosa , extremo que fue confirmado por sus profesoras y orientadora -psicóloga de formación -, como
desde el punto de vista objetivo, en cuanto a la coherencia de su relato, dado que el encuentro con el acusado
efectivamente se produjo - ambos se apearon del vehículo de su padre cuando los condujo desde la casa de
su abuela, a la que acudió el acusado a realizar unos trabajos, hasta la localidad de DIRECCION000 -, luego
de allí Loreto se desplazó hasta el estanco a comprar chuques y la estanquera -salvo en la discrepancia de
la hora, que perfectamente pudo haber sido debido a que en lugar de haber acudido Loreto al estanco en fin
de semana, como tenía por costumbre, se trató de un día de diario, de ahí que si tuvo clase hubo de ser por la
tarde cuando fue a la tienda- confirmó este extremo, así como que en un momento dado entró en el estanco
el acusado, recordando que hizo el comentario a Loreto de si se iba a comprar toda la tienda y dijo estar
totalmente segura de que mientras Loreto entró a la tienda, él se quedó fuera apoyado sobre un vehículo y
dijo que mantenía una actitud de espera, aunque no supo decir si después se fueron juntos".
4.- Corroboración con la mujer de su padre: " El relato de Loreto concuerda también con el de la mujer de
su padre: con el encuentro que ambas tuvieron en las inmediaciones del supermercado SYP, así como en el
estado anímico que en esos momentos presentaba Loreto , a la que la mujer de su padre dijo haber visto que
venía corriendo y que notó que no se quería separar de ella y que no quiso quedarse sola.
Después de salir las dos del supermercado (18:40 horas, según el ticket de caja), la mujer del padre relató
que nada más llegar a casa Loreto se cambió de ropa y se puso el pijama, reparando en ese detalle porque
ella era perezosa en eso y, cada día, tanto ella como el padre tenían que insistirle para que se cambiase y se
pusiera el pijama.
Esa dinámica resulta llamativa y creemos que ahonda en la credibilidad de la versión que ofreció Loreto . Esa
forma de proceder, al cambiarse de ropa nada más llegar a su casa, en contra de lo que tenía por costumbre,
podía deberse a que se sentía sucia después del encuentro sexual que mantuvo con el acusado y al haber
tenido lugar éste en contra de su voluntad.
La madre y las profesoras de Loreto al ser preguntadas por sus hábitos y personalidad refirieron que era una
niña a la que no se le conocía relaciones afectivas con otros chicos y la madre confirmó este dato".
El Tribunal valora, pues:
a.- La declaración de la menor.
b.- Los psicólogos forenses en cuanto a que la menor no fabula sobre esos hechos.
c.- Corroborado por la mujer de su padre.
d.- Credibilidad, también, para las profesoras de la menor.
e.- La menor se cambia de ropa nada más llegar a casa tras suceder el hecho segundo, algo que llamó la
atención de una acción que no llevaba a cabo al llegar a casa, pero sería motivado por el acto sexual que
acababa de sufrir de nuevo por parte de la misma persona, además.
f.- Hay que destacar que, pese a que en el recurso se alegue el dato de que sean las amigas de la menor las que
cuenten a la tutora, y jefa de estudios los hechos entra dentro de la praxis normal en este tipo de casos en los
que las víctimas menores se niegan a exteriorizar el mal que están sufriendo por personas que, además, están
en su círculo familiar más cercano, lo que hace, si cabe, más cruel este tipo de casos. Pero ello no merma la
credibilidad de a menor.

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 JURISPRUDENCIA

Pero en este caso no se trata de que se le dé mayor rango de credibilidad a la menor por el hecho de serlo
y, además, por tener una minusvalía. Pero sí es un dato a tener en cuenta en el proceso valorativo El Tribunal
no aprecia que altere la verdad y le otorga plena credibilidad junto con el material probatorio antes citado,
aunque en el punto referido al hecho primero y el acceso carnal a este Tribunal le falta una auténtica convicción
que provoca la propia ausencia de motivación en cuanto a este extremo concreto, a diferencia del detalle de
motivación del hecho segundo.
No se trata, tampoco, de conceder una fe ciega, ilógica, a los testimonios infantiles, ni tampoco de que la única
prueba se sustente sobre la base del testimonio infantil, al ser una prueba demasiado frágil en sí misma, sino
que el Tribunal relaciona esta con las que cita el recurrente pero se decanta por las de cargo fundamentándolo
así.
Se ha efectuado en estos casos una relación entre la edad de las víctimas en estos casos y las declaraciones
testificales, expresando la doctrina su «preocupación» por la veracidad y precisión de los testimonios. Es decir,
que donde se ponía el acento, y se sigue haciendo en algunos aspectos, en el estudio del menor es en el análisis
de la viabilidad en las posibilidades valorativas del testimonio, cuando en determinados delitos en los que no
existen rasgos externos de agresión sexual que pueda ser objetivada con un parte del médico forense la única
prueba directa que nos podemos encontrar es la de la declaración del menor o menores que fueron víctimas
de los abusos sexuales; declaración que podrá venir acompañada en el periodo de práctica de la prueba por la
declaración del perito o peritos que emitieron un informe en el que analizaban la veracidad o inveracidad de sus
declaraciones en la denuncia inicial que dio lugar a la incoación del proceso penal, así como por los testigos de
referencia que podrían ser familiares a los que los menores les contaron en su momento los hechos de los que
fueron víctimas. Es decir, que no se trata, como se ha expuesto, de que se constituya la declaración del menor
en el proceso penal como una prueba única y de cargo que sea determinante de una condena o absolución,
sino que es el conjunto de las pruebas que se practican en este tipo de procesos las que llevarán al ánimo del
tribunal a valorar si se ha enervado, o no, la presunción de inocencia, pero sin que no podamos exigir, también
pruebas de corroboración que se atemperarán según cada caso, no pudiendo realizarse pronunciamientos
generales, sino que es preciso ir analizando caso por caso, como hemos llevado a cabo en el presente.
Esta Sala del Tribunal Supremo ya ha señalado, por ejemplo, STS/2ª de 9 de enero de 2013 , nº 19/2013,
que "El enjuiciamiento de los agresores sexuales de la infancia no degrada el nivel de exigencia de las
garantías propias del proceso penal. Cuestión distinta es que la presencia de otros valores también protegidos
constitucionalmente, lleve al órgano decisorio a un esfuerzo de ponderación para que, sin sacrificar aquellos
derechos, acomode su significado a las singularidades del caso concreto".
Así, para que pueda producirse una condena basada en el testimonio del menor, primero tendrá que practicarse
con las necesarias garantías de contradicción y, segundo, ese testimonio tiene que convencer al tribunal. El
debate no debe enfocarse como un conflicto de derechos entre los del menor y los del acusado. Se trata
de conciliar los derechos que tiene el menor a que su comparecencia en juicio sea adecuada a su situación
y desarrollo evolutivo, preservando su intimidad y evitando su victimización secundaria, con los necesarios
derechos y garantías procesales de que goza todo sospechoso o acusado, inherentes a la idea misma del
Estado de Derecho y que no pueden ser desconocidos.
Y aunque los delitos contra la libertad sexual que afectan a menores merecen un especial reproche moral y
social, no por ello se va a prescindir del derecho a la presunción de inocencia, o que con prueba endeblemente
construida éste derecho vaya a decaer. El Tribunal debe realizar un especial y especifico esfuerzo de expresión
y motivación sobre la prueba practicada, tanto por la declaración del menor, como de aquellos elementos
probatorios que lo corroboran y hacen llegar al Tribunal la certeza de que los hechos ocurrieron como el menor
narra, apreciando el conjunto del material probatorio.
Con ello, aunque se trate de menores de edad como víctimas, el derecho a la presunción de inocencia se
extiende a constatar si la condena de la sentencia de instancia se fundamenta en:
a) Una prueba de cargo suficiente referida a todos los elementos esenciales del delito.
b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir, que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, que
no se haya obtenido directa o indirectamente con vulneraciones constitucionales.
c) Una prueba legalmente practicada, lo que supone analizar que se haya respetado el derecho al proceso con
todas las garantías en la práctica de la prueba, y
d) Una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente
la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que el razonamiento lógico desde la prueba al hecho
probado pueda resultar ilógico, irrazonable o insuficiente.

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 JURISPRUDENCIA

El recurrente cuestiona la valoración probatoria haciendo mención a la declaración de la madre de la menor,

cuestiona también los testimonios de referencia, o que la pericial de Luis Alberto se realizó únicamente en
relación a los hechos ocurrido en el año 2014, no en relación a los hechos del 2010 o 2005, según menciona
el recurrente, restando valor a la pericial psicológica entendiendo que es la opinión de alguien que la emite y
manifiesta dudas acerca de la persistencia en la incriminación.
Sobre los hechos ocurridos en segundo lugar señala el Tribunal que "Sucede, además, que Loreto situó estos
abusos en el domicilio del acusado, el cual estaba reformando y por eso le llamó la casa nueva, y en fase
de instrucción describió el estado y disposición de dicha casa y los detalles que aportó se corresponden, en
esencia, con la inspección que de la vivienda realizó la Guardia Civil. En el juicio recordó haber ofrecido estos
detalles a la juez de instrucción, e incluso que elaboró un pequeño dibujo hecho por ella misma, al tiempo que
describía la disposición del piso y el mobiliario que allí había".
Respecto de la testigo propuesta por la defensa que podría evitar la convicción de que el segundo hecho
hubiera ocurrido por estar con ella, o haberle visto, el Tribunal descarta que esa testigo impidiera creer a la
menor señalando que "Resulta innegable que esta testigo coincidió con el acusado en su casa, pero aun así
es perfectamente posible que Alejo acabase en ese mismo momento de llegar a su casa después de haber
estado con Loreto en la vivienda nueva. El padre de Loreto dijo que los dejó en el pueblo alrededor de
las seis de la tarde, pero sin asegurar que fuera exactamente esa hora, debiendo de tener en cuenta que los
hechos ocurren en una pequeña localidad en la que no hay apenas distancias. La plaza está cerca del estanco
y de allí a la casa del acusado, situada frente al Teatro, hay solo unos minutos, por lo que es posible que el
acusado hubiera tenido tiempo para llevar a Loreto a su casa y para abusar de ella y luego regresar a la suya
a tiempo de estar allí la testigo, pues Loreto describió la situación como un episodio rápido, sin ningún tipo
de prolegómeno, también dijo que el acusado solo intentó penetrarla sin conseguirlo, pero que la dejó ir ante
su insistencia de que tenía que estudiar porque tenía un examen, todo lo cual tuvo que discurrir en un corto
espacio de tiempo. Eso posibilita que cuando la testigo llegó a casa del acusado acabase de llegar y por eso
todavía llevaba puesto la ropa de trabajo y fue el propio acusado el que le abrió la puerta sin apenas tardanza".
Esta motivación es correcta, por cuanto se construye basando la posibilidad temporal de que ante la rapidez
con la que ocurrieron los hechos que no llegó a materializar como una penetración quedando en abusos,
lo cierto es que no destruye la probanza que el Tribunal entiende concurrente enervando la presunción de
inocencia.
TERCERO.- En cuanto al motivo relativo al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por infracción de ley, por
aplicación indebida de los artículos 183.1 , 183.3 . y 183.4 a del Código Penal .
Y al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por infracción de ley, por aplicación indebida de los artículos
183.1 , 183.3 . y 183.4 a del Código Penal tras la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio e inaplicación
indebida de los artículos 181.1 y 2 del Código Penal vigente en el momento de los hechos (LO 10/1995 de
23 de noviembre).
Señala el recurrente que la agravante de superioridad por parentesco no se puede aplicar este subtipo con
base en la superioridad cuando esta circunstancia ha sido ya tenida en cuenta para subsumir la conducta en
el apartado tercero ( STS 140/2004 de 9 de febrero .), de lo contrario nos encontraríamos ante una vulneración
del principio non bis in idem pues se estaría castigando dos veces la misma conducta.
Hay que precisar diversas circunstancias que deben ser estimadas:
1.- Que no puede apreciarse la circunstancia agravante de parentesco, dado que se refiere el hecho probado a la
circunstancia de estar casado el procesado con la hermana de la pareja sentimental de su padre, lo que no eleva
esta circunstancia a la categoría de parentesco, y por ello debe ser rechazada la agravación por parentesco.
2.- Que respecto del primer hecho , no existe penetración, por lo que los hechos deben calificarse con arreglo
a la LO anterior a la reforma por LO 5/2010, con relación al hecho ocurrido cuando la menor contaba con 12.
En efecto, como señala la Fiscalía, el relato histórico, tras señalar que la víctima había nacido "el NUM001 de
1998 ...", fija la época en que tuvo lugar el acceso carnal "... en todo caso cuando la menor contaba 12 años de
edad y estaba cursando entonces 1º curso de la ESO ...". La relativa indeterminación en la data de los hechos
y la fecha en que entró en vigor la reforma del CP operada por LO 5/2010 (23-10- 2010) provoca que surja una
duda razonable respecto de la aplicación de la renovada normativa, más grave, dado que la menor contaba 12
años a partir del NUM001 de 2010 y en el último trimestre de dicho año cursaba del mismo modo el curso
1º de la ESO. En otras palabras, el hecho probado deja abierta la posibilidad de suceder con anterioridad al
23-10-2010 lo que determina, indefectiblemente, la aplicación de la normativa en vigor con anterioridad a dicha
fecha.

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 JURISPRUDENCIA

Es acertado, por ello, considerar que han de aplicarse los preceptos entonces en vigor. Y por ello se aplica el
art. 181 CP en la redacción vigente a los hechos que señala que:
1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la
libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena
de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.
2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre
menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare.
Sin embargo, en este caso no puede aplicarse, además, la agravación de que cometió el hecho prevaliéndose
de la superioridad, lo que nos llevaría al apartado 4º del art. 181 CP en relación con la circunstancia nº 4 del
art. 180 CP :
No se pueden aplicar conjuntamente la superioridad, la minusvalía y la minoría de edad, ya que ésta última se
ha tenido en cuenta para entender que n hay consentimiento y deriva al art. 181.1 CP .
Con ello, concurren el art. 181. 1 y 2 CP , dado que la menor tenía 12 años y se aplica la penalidad del apartado
1º, por lo que no se puede vulnerar el principio de prohibición del non bis in ídem, dado que concurren múltiples
factores en razón a la menor edad de 13 años, el prevalimiento, y la situación de minusvalía en la víctima, que
quedaría embebido en el aprovechamiento que ya se tiene en cuenta por cometer el hecho con menor con 12
años de edad, lo que lleva a ajustar la penalidad en la máxima de 3 años, dado que aplicando el art. 66 CP , que
señala que Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito
cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente
y a la mayor o menor gravedad del hecho .
Por ello, sin aplicar la agravación del art. 180 antes vista, la vía del art. 66 CP nos permite apreciar la especial
gravedad de los hechos cometidos en torno a la credibilidad de que el recurrente perpetró con la menor abusos
sexuales, aunque sin penetración, por no existir absoluto convencimiento de que el resultado probatorio nos
lleva a esa convicción. El hecho primero probado en estos términos es suficientemente grave para llevarnos a
una penalidad de tres años de prisión, que es la máxima por las circunstancias concurrentes de tratarse de una
menor, con una importante minusvalía, y la situación de aprovechamiento de la que se prevale el recurrente
para llevar ese primer acto que va ínsita con la minoría de edad y la minusvalía de la víctima, circunstancias
de perversidad en el aprovechamiento de la víctima, que nos llevan a aplicar la pena en la de 3 años de prisión
por esa gravedad referida en menores de edad de 13 años, con las circunstancias tan negativas para el futuro
de los mismos y el desarrollo de su personalidad, lo que en el terreno de la responsabilidad civil ha llevado al
Tribunal con acierto a fijar el daño moral.
3.- Que respecto del segundo hecho. Se trata de un acto de abuso sexual que lleva a aplicar el art. 181. 1 y 2
CP de la fecha de los hechos en el año 2014, es decir, la legislación vigente anterior a la LO 1/2015, en cuanto
a abusos sexuales no consentidos por concurrir con persona con la minusvalía declarada probada. Pero esta
circunstancia nos llevaría a considerar que se aplica el Artículo 181.1 y 2 CP que señala que:
1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la
libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena
de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.
2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre
personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare.
No se aplicaría el apartado 5º que nos llevaría al art. 180.1 3 º y 4º CP , por cuanto si utilizamos la minusvalía
para integrar el abuso sexual no consentido no podemos además añadir la agravante del prevalimiento por el
abuso por esta circunstancia, porque supondría vulnerar la prohibición del non bis in ídem, y, obviamente, el
parentesco que ya se rechazó anteriormente, porque el lazo familiar no conlleva la aplicación de esta agravante.
Este escenario nos lleva a imponer la pena de dos años de prisión, en el arco de la pena permitida, frente a
la de 3 años de prisión por el primer hecho, dada la fecha en la que el primero se perpetró con 12 años con
casi cuatro años menos por la vía del art. 66.6º CP . Se entiende que es justa y adecuada esta determinación
de la pena por los dos hechos en base a las circunstancias concurrentes y la perversidad que supone estos
ataques a la indemnidad sexual de los menores, y en este caso concurriendo una situación de minusvalía que
agrava el hecho, pero que la concurrencia de las circunstancias conlleva una individualización judicial de la
pena ajustada a las penas de 3 y 2 años de prisión en cada caso temporal más las penas accesorias ya fijadas
en la sentencia que se mantienen, la libertad vigilada y el concepto de la responsabilidad civil.
QUINTO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la LRCrim, por infracción de ley, error en la
apreciación de la prueba pericial médica, basado en el documento obrante al Folio 27 de las actuaciones

12
 JURISPRUDENCIA

consistente en el Informe médico emitido en fecha 16 de mayo de 2014 por la Doctora Carolina , que determina
que en dicha fecha, es decir, cuatro años más tarde la supuesta "penetración", no se puede asegurar integridad
himenal de la menor Loreto , ni tampoco lesiones en genitales externos, ni en la zona anal. Por lo tanto, lo
anterior contradice la versión de la denunciante y excluye el hecho que la menor hubiera sido penetrada por mi
patrocinado. Por lo tanto, los hechos no serían constitutivos de un delito de abusos sexuales con penetración
de los artículos 183.1 , 183.3 . y 183.4 a del Código Penal .
En efecto, este motivo se estima como antes se ha reseñado pero manteniendo, como ya se ha mencionado,
la existencia del abuso sexual, por lo que se estima parcialmente.
SEXTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por infracción de ley, por aplicación indebida de los artículos
183.1 , 183.3 . y 183.4 a del Código Penal tras la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio e inaplicación
indebida de los artículos 181.1 y 2 del Código Penal vigente en el momento de los hechos (LO 10/1995 de
23 de noviembre).
Con respecto a este motivo nos remitimos a lo resuelto con ocasión de los motivos anteriores manteniendo
sendos delitos de abusos sexuales, por aplicarse la regulación contenida en el texto penal vigente a la fecha
de los hechos antes de la reforma por la LO 5/2010, lo que lleva a una fijación de la pena del primer hecho
conforme a la legislación anterior a la reforma del año 2010 y conlleva la inexistencia del acceso carnal por la
valoración del informe médico y la falta de convicción ya expuesta respecto del hecho de la penetración. Y la
pena de dos años de prisión por el segundo hecho conforme se ha expuesto.
SÉPTIMO.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por infracción de ley, por inaplicación indebida del
artículo 131 del código Penal vigente en el momento de los hechos, respecto de los hechos ocurridos en el año
2010 cuando la menor tenía 12 años, habiendo transcurrido con creces el plazo de prescripción de tres años,
por lo que procedería declarar extinguida la responsabilidad criminal que en su caso pudiera corresponder a
mi patrocinado por estar prescrito el delito.
Debe desestimarse el motivo, dado que en el art. 132 CP señala que los delitos contra la libertad e indemnidad
sexuales, cuando la víctima fuere menor de edad, los términos se computarán desde el día en que ésta haya
alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la fecha del fallecimiento.
Por ello, el motivo se desestima.
OCTAVO.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por infracción de ley, por inaplicación indebida del
artículo 21.6 del código Penal vigente en el momento de los hechos, al concurrir la circunstancia atenuante
de dilaciones indebidas.
Con respecto a este motivo se recoge en la sentencia que esta alegación "lo hizo sin haber modificado
previamente sus conclusiones ni ofrecida relación fáctica de los periodos de tiempo en que se produjeron
paralizaciones o retrasos significativos. Con todo, la aplicación de la atenuante invocada resulta de todo punto
inane, toda vez que la pena ha sido fijada en el mínimo imponible, estimando con ello ya suficiente reproche".
No obstante, hay que precisar que, como señalamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo
416/2013 de 26 Abr. 2013, Rec. 10989/2012 "la obligación de denunciar las dilaciones indebidas con el fin de
evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado. En primer
lugar, porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal
del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a
la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de la inactividad procesal. Esto
marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y
otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está
configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que provienen de su propia naturaleza ( SSTS
1497/2002, de 23-9 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 269/2010, de 30-3 ; y 590/2010, de 2-6 )".
No obstante, lo que se plantea es un retraso en denunciar la parte, no un retraso procedimental del órgano
judicial que le haga acreedor al recurrente a una rebaja punitiva, siendo descartable esta alegación por cuanto
lo que plantea se refiere al instituto de la prescripción y no al de las dilaciones indebidas, y más en concreto a la
prescripción del delito, tema que ya ha sido tratado con relación al motivo nº 8 y al que nos remitimos. Consta
en el motivo que "se denuncia la dilación indebida desde el momento de los hechos hasta que el procedimiento
se dirige contra mi mandante, habida cuenta el tiempo trascurrido desde la fecha de ocurrencia de los hechos
(2005 o 2010) hasta la interposición de la denuncia en mayo de 2014". Pero el concepto de dilaciones indebidas
es procedimental.
Por ejemplo, como citamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo ya citada 416/2013 de 26 Abr.
2013 "en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha

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 JURISPRUDENCIA

señalado que "ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado,
una dilación indebida" ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano
Contreras c. España ). Por último, y en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr
cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de
17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca ; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer
c. Alemania ; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia ; y SSTS 106/2009, de 4-2 ; 326/2012, de 26-4 ;
440/2012, de 25-5 ; y 70/2013, de 21-1 )".
Vemos, pues, que se habla de cuestiones atinentes al "funcionamiento del órgano judicial en cuanto a la
tramitación" y al "plazo razonable" para tramitar un procedimiento", por lo que el retraso en denunciar no
es dilación indebida, ya que la víctima tiene derecho a denunciar mientras no haya transcurrido el plazo de
prescripción que el texto penal señala para el delito de que se trate. Pero ello no se puede mezclar con
la dilación indebida que es una circunstancia modificativa de responsabilidad criminal por el transcurso
procedimental.
La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de
derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin
dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser
judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida
de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004
y 153/2005 ). Por ello, vemos que no se trata de un retraso en denunciar, sino procedimental. Además, es
sabido que en este tipo de casos suelen existir notables retrasos en denunciar motivados en casos de abusos
sexuales a menores en el miedo de los propios temores a contar lo que les está ocurriendo, nada menos que
con un familiar o persona cercana que vive con ellos, el desconocimiento que existe en menores a edades
tempranas de lo que está pasando, ante la absoluta ignorancia de lo que es un acto sexual, etc. Se trata de
circunstancias o elementos que impiden en la mente de los menores proceder a contar lo ocurrido, por lo que
si esta denuncia se verifica en plazo la consecuencia es que el delito no ha prescrito, no que exista una dilación
indebida por la connotación procesal del término "dilación".
El motivo se desestima.
DÉCIMO .- Ante la estimación parcial del recurso por la exposición propia del Fiscal, las costas se declaran
de oficio ( art. 901 LECrim ).

FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
DECLARAR HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación parcial de
los motivos cuarto, quinto, sexto y séptimo y desestimación del resto, interpuesto por la representación del
acusado D. Alejo ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de
Palma de Mallorca, Sección Segunda, de fecha 8 de noviembre de 2017 , en causa seguida contra el mismo
por delitos de abusos sexuales. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y,
comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales
oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
RECURSO CASACION (P) núm.: 10075/2018 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal

Segunda Sentencia
Excmos. Sres.
D. Andres Martinez Arrieta

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 JURISPRUDENCIA

D. Luciano Varela Castro

D. Alberto Jorge Barreiro
D. Antonio del Moral Garcia
D. Vicente Magro Servet
En Madrid, a 4 de julio de 2018.
Esta sala ha visto el rollo de Sala nº 58/16, dimanante del Procedimiento Sumario nº 6/15, del Juzgado de
Instrucción nº 3 de Inca, seguido por delitos de abusos sexuales, contra Alejo , mayor de edad, en libertad
por esta causa de la que estuvo privado 2 días, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia,
con fecha 8 de noviembre de 2017 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta
Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia
del Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

ANTECEDENTES DE HECHO
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- De conformidad con nuestra Sentencia Casacional debemos condenar al acusado por el primer hecho
ocurrido en el año 2010 como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual tipificado en
los arts. 181.1 y 2 del C.P . vigente con anterioridad a la reforma del C.P. por LO 5/2010 a la pena de 3 años
de prisión y accesorias impuestas y por el hecho segundo se le condena como autor de un delito de abusos
sexuales según la legislación vigente al momento de los hechos en Mayo de 2014 por aplicación de los arts.
181.1 y 2 CP a la pena de 2 años de prisión y las de prohibición de aproximación y comunicación por plazo
superior en 5 años a la pena impuesta vía 57.1 CP y medida de libertad vigilada impuesta; sin la concurrencia
de circunstancias modificativas, manteniendo la responsabilidad civil fijada en sentencia con intereses y sin
imposición de costas de esta instancia.

FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Que debemos condenar y condenamos a D. Alejo por el primer hecho ocurrido en el año 2010 como autor
criminalmente responsable de un delito de abuso sexual tipificado en los arts. 181.1 y 2 del CP vigente con
anterioridad a la reforma del CP por LO 5/2010 a la pena de 3 años de prisión y accesorias impuestas y
por el hecho segundo ocurrido en el año 2014 se le condena como autor de un delito de abusos sexuales
según la legislación vigente al momento de los hechos en Mayo de 2014 por aplicación de los arts. 181.1 y
2 CP a la pena de 2 años de prisión y las de prohibición de aproximación y comunicación por plazo superior
en 5 años a la pena impuesta vía 57.1 CP y medida de libertad vigilada impuesta; sin la concurrencia de
circunstancias modificativas, manteniendo la responsabilidad civil fijada en sentencia con intereses sin costas
de esta instancia.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andres Martinez Arrieta Luciano Varela Castro
Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia
Vicente Magro Servet

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