SP5107-2017 (47974) Autoría - Peculado Por Apropiación - Casación - Favorabilidad - Lex Tertia - Domiciliaria

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Republica de C o l o m b i a

Corte Suprema de Justicia


Sala da Casacldn Panal

C O R T E SUPREMA D E JUSTICIA

SALA D E CASACION PENAL

LUIS GUILLERMO SALAZAR O T E R O

Magistrado Ponente

SP5107-2017

Radicado 4 7 9 7 4

Acta No. 102

B o g o t a , D.C., cinco (5) d e a b r i l d e d o s m i l diecisiete


(2017).

ASUNTO

Resuelve l a Corte el recurso de casacion interpuesto


contra l asentencia d e fecba V d ediciembre d e 2015,
mediante e l cual e lTribunal Superior d e Bogota, a l desatar
el r e c u r s o d e apelacion incoado c o n t r a e l fallo e n p r i m e r
grade proferido p o re l Juzgado 1 6 Penal d e lCircuito,l o
confirmo con algunas modificaciones, condenando a Carlos
Eduardo Meneses Cudris, Alfonso Rafael Gil de l a Hoz y
Casacion 47974
Carlos E d u a r d o Meneses Cudris y otros

Gilberto E n r i q u e Perez Arteta, a l a s penas principales de


180, 100 y 9 5meses d e prision, asi como a las d e m u l t a por
$3.652'985.434.10, $164'200.000.oo y $123422.077.82,
respectivamente, a l declararlos penalmente responsables
del delito d e peculado por apropiacion agravado.

C o n t r a esta decision los apoderados de l o s procesados


interpusieron e lrecurso extraordinario de casacion.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL RELEVANTE

La descripcion del episodio factico aparece


adecuadamente glosada e n la sentencia d e p r i m e r grado, asi:

"Con ocasion de la liquidacion de la Empresa Puertos de Colombia


(COLPUERTOS), se le asigno al Fondo de Pasivo Social de la misma
(FONCOLPUERTOS), entre otras funciones, pagar las prestaciones
sociales de ex empleados y pensionados de la extinta compania, entidad
contra la cual se promovio alto numero de reclamaciones
administrativas, acciones laborales y de tutela, cuyas pretensiones
excedieron los limites legales, exigiendo el pago de todo tipo de
prestaciones, particularmente las reconocidos en Convenciones
Colectivas de Trabajo (en adelante CCT), a las cuales los ex portuarios
no tenian derecho, ya por falta de cumplimiento de los presupuestos
legales, ya por haberseles cancelado al momenta de su retiro por pension
o ala liquidacion de la empresa.

En este contexto se afirma que, acorde al pliego de llamamiento a


juicio, los sehores Gilberto Eniique Perez Arteta, Carlos Eduardo
Meneses Cudris y Alfonso Rafael Gil de la Hoz actuaron como
apoderados en diferentes procesos laborales acometidos por el sehor
Carlos Pena Melo, ex empleado de la empresa Puertos de Colombia,
enderezados a la obtencion de factores prestacionales y rehquidaciones
sobre reconocimientos salariales que ya habian sido reconocidos a su
favor por parte de Foncolpuertos.

La situacion fdctica objeto de la presents causa fue resehada por


el ente acusadorde la siguiente forma.

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Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

Sumario 2044. Lo origino el informe rendido por la Contraloria


General de la Nacion, sobre los pagos efectuados al senor Carlos Pena
Melo, dentro de indagacion fiscal realizada desde el momento de la
terminacion del Contrato de Trabajo con la Empresa Puertos de
Colombia, sobre los reconocimientos y pagos que aparecian a su nombre,
motivado por el hecho de ser una de las personas que recibia una de las
pensiones mds altas como ex empleado de la citada empresa y del pais;
con el objeto de establecer si los mismas se ajustaron a lo consagrado en
las leyes sustantivas que regulaban el regimen prestadonal de los
empleados publicos (empleados ofidales) y a la convendon colectiva de
trabajo vigente para la epoca; pero referida solo a los aqui procesados
(excepto Gilberto Perez Arteta) quienes actuaron como apoderados de
Pena Melo en las reclamaciones pertinentes, abogados Carlos Eduardo
Meneses Cudris y Alfonso Rafael Gil de la Hoz.

Sumario 203. Fue base del acta de condliadon numero 33 del 24


de abril de 1998, celebrada entre la Doctora Luz Dary Velasco Cordoba,
como abogada de Foncolpuertos y el Doctor Eduardo Meneses Cudris,
como apoderado de 47 ex trabajadores de la liquidada empresa Puertos
de Colombia. Esta acta de conciliacion resulta irregular, toda vez que en
ella se reconocen acreencias laborales carentes de sustento factico y
juridico o que la empresa ya habia cancelado o por factores salariales
inexistentes; acta que fue cancelada, a traves de bonos de deuda publica
TES Clase B, con resolucion 2070 del 20 de mayo de 1998, luego de que
las sentencias fueron reconocidas como deuda publica mediante la
resolucion 1249 del 26 de mayo de 1998 emitida por el Ministerio de
Hacienda y Credito Publico. Se procede respecto de los encartados
Meneses Cudris y Perez Arteta.

Compulsa del Sumario 164. La Fiscalia Tercera de esa estructura


remitid para investigacion respecto de Carlos Eduardo Meneses Cudris,
once (11) actas de conciliacion que aparecen celebradas ante las
inspecciones de trabajo de la division territorial de Barranquilla
(Atldntico) del hoy Ministerio de la Proteccion Social, en el mes de
diciembre de 1993; las que al parecer son falsas y que al haber sido
canceladas se atento contra el patrimonio de Foncolpuertos-Nacidn".

Con origen e n l o s diversos sumarios q u e se


aglutinaron e n torno a l a s reclamaciones laborales q u e ,
entre otros, tuvieron como beneficiario a l ex portuario
Carlos Pena Melo, el 2 7 de septiembre d e 2 0 0 4 se profirio
resolucion de apertura instructiva, siendo vinculados a la

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Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

actuacion penal Carlos Eduardo Meneses Cudris, Alfonso


Rafael G i l de la Hoz y Gilberto E n r i q u e Perez Arteta.

Acopiada abundante prueba de diversa indole,


principalmente d o c u m e n t a l y c l a u s u r a d a la instruccion el
18 de febrero de 2 0 0 9 , l a Fiscalia P r i m e r a Delegada de la
Unidad Nacional de Delitos contra la administracion
p u b l i c a , E s t r u c t u r a de A p o y o T e m a F o n c o l p u e r t o s , el 13 de
abril posterior calibco el merito de las pruebas con
resolucion acusatoria por los delitos de peculado por
apropiacion agravado y falsedad ideologica en documento
publico e n c o n t r a de Meneses Cudris, y por peculado por
apropiacion agravado e n c o n t r a de G i l de l a Hoz y Perez
Arteta, e n decision ratificada por la Fiscalia 2 8 de la U n i d a d
de Fiscalias Delegadas ante el T r i b u n a l S u p e r i o r de esta
capital el 2 2 de diciembre del m i s m o ano.

Tramitada la etapa de la causa despues de varias


sesiones, se p r o f i r i e r o n l a s s e n t e n c i a s de p r i m e r a y segunda
instancia e n los t e r m i n o s glosados inicialmente.

DEMANDAS

A nombre de Carlos Eduardo Meneses Cudris y


Gilberto E n r i q u e Perez Arteta.

T r e s s o n los c a r g o s q u e se b a n p r o p u e s t o e n favor del


procesado Meneses Cudris y dos en relacion con Perez
Arteta. La Sala bara la sintesis de dicbos libelos y
Casacion 47974
Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

acometera la respuesta de los reproches en forma


c o n c o m i t a n t e d a d a la basica identidad de s u s postulados,
h a c i e n d o l a s d i s t i n c i o n e s q u e se a m e r i t e n .

Primer cargo

C o n f u n d a m e n t o en la causal p r i m e r a del art. 207 de


la Ley 6 0 0 de 2 0 0 0 , a c u s a el actor i n d e b i d a aplicacion del
inciso segundo del art. 3 0 del C P . y falta de aplicacion del
inciso final del m i s m o precepto, bajo el e n t e n d i d o que no
era predicable e n este caso la d e t e r m i n a c i o n y e n c a m b i o si
la figura del i n t e r v i n i e n t e respecto de s u s representados, en
el delito de peculado por apropiacion agravado por el cual
fueron condenados.

Previa t r a n s c r i p c i o n de apartes de las sentencias de


p r i m e r o y s e g u n d o g r a d o , d o n d e se fijo c o n f u n d a m e n t o e n
j u r i s p r u d e n c i a y d o c t r i n a la m o d a l i d a d de determinadores
que t u v i e r o n los i m p u t a d o s Meneses C u d r i s y Perez Arteta,
recuerda que mientras para el a quo esta indole de
participacidn cabe si existe u n medio idoneo p a r a influir en
el determinado, como tambien cuando quiera que sin
ejecutar directamente el delito induce a l sujeto calificado a
realizarlo, el T r i b u n a l senalo que n o podia considerarse a
los abogados coautores o intervinientes, pues quienes
tenian d o m i n i o del becbo y e r a n los llamados a expedir las
diversas decisiones e r a n los servidores publicos, de donde
sin d u d a debian ser considerados determinadores del delito.

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Casacion 47974
Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

Para el demandante, dados los diversos elementos


tipicos del delito de peculado por apropiacion y en
particular el m o d e l o c o m p o r t a m e n t a l que i m p l i c a el verbo
r e c t o r " a p r o p i a r s e " y q u e solo se a d m i t e c o n l a realizacion
de actos exteriores de disposicion del objeto material,
conforme lo h a reconocido doctrina y jurisprudencia, no
puede identificarse el m i s m o con la mera demanda de
expedicion de decisiones judiciales por parte de los jueces
(sentencias y mandamientos ejecutivos) y actos
administrativos por parte de funcionarios del Estado
(resoluciones de pago).

La imputacion de peculado por apropiacion como


determinadores a Meneses Cudris y Perez Arteta implica
para el actor desconocer los requisites normativos que
e s t r u c t u r a n t a l delito, asi c o m o los propios que posibilitan
la configuracion de esta f o r m a de participacidn, sabido que
el determinador debe incidir sicoldgicamente en forma
directa y eficaz e n el d e t e r m i n a d o , pero s i n realizar ningun
aporte m a t e r i a l , por carecer, como indicd el Tribunal, de
dominio del hecho. Y aun cuando por no ser sujeto
calificado s i n o p a r t i c u l a r n o se le p u e d e c o n s i d e r a r coautor,
sin duda si ostenta la condicion de interviniente, siendo
esta u n a e x p r e s i d n o grado p a r t i c u l a r de l a c o a u t o r i a .

A los procesados se les imputd haber hecho unas


reclamaciones administrativas y judiciales con base en
poderes a ellos conferidos, respecto de pretensiones tenidas
como pagadas o inexistentes o con base en actas de
conciliacion falsas, que propiciaron el proferimiento de

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Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

decisiones judiciales contrarias a derecho respecto de las


cuales se ordeno su pago. Pero todos estos actos no
conllevan apropiacion, n i disposicion de bienes. E s que la
imputacion, asegura, supone una asociacion entre
abogados, jueces y funcionarios del Fondo, de donde se
revela u n acuerdo y division de trabajo entre todos, lo c u a l
supone u n a coautoria.

S i b i e n p a r a el T r i b u n a l n o se c o n c r e t a el s u p u e s t o del
aporte d u r a n t e l a fase de ejecucion del delito p a r a reconocer
l a c o a u t o r i a , n o se t o m a e n c u e n t a , e n r e l a c i o n c o n Meneses
Cudris, que los pagos ordenados en las resoluciones
proferidas p o r el F o n d o e n favor de los m a n d a n t e s de este
les fueron depositados en sus cuentas de nomina, o
cancelados directamente a ellos mediante notas debito,
siendo c o n l a entrega de los respectivos titulos judiciales
q u e se c o n s u m a el delito y e n ello los procesados babrian
participado como verdaderos coautores.

Ademas, el pago relacionado con la Resolucion 2070


del 2 0 de m a y o de 1 9 9 8 , q u e se bizo m e d i a n t e T i t u l o s de
T e s o r e r i a T E S clase B , se c u m p l i o a s o l i c i t u d u o f e r t a de
p a g o del F o n d o , p a r a q u e n o se c a u s a r a n m a s i n t e r e s e s , es
decir, que l a iniciativa n o p r o v i n o de M e n e s e s Cudris. No
obstante, dada s u naturaleza, fueron negociados con la
autorizacion del abogado Meneses C u d r i s a la intermediaria
financiera, de donde esta claro que precisamente este
intervino en el momento de ejecucion material de la
conducta y que solo podia bacerlo como coautor.

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Casacion 47974
Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

Asegura enseguida que e n otro caso de Foncolpuertos


similar al presente, la Corte concluyo que los abogados que
intervinieron debian ser considerados coautores impropios y
no determinadores (Cas.34930 de 2 0 1 3 ) ; antecedente que
en consideracion a la forma como fueron declarados
probados los hechos en este proceso, entiende hace
evidente la aplicacion indebida del art. 30 del CP. y
consecuente f a l t a de aplicacion del inciso final de l a m i s m a
n o r m a y admitir que se e s t a f r e n t e a i n t e r v i n i e n t e s e n el
delito, caso e n el c u a l debia reconocersele a los procesados
u n a rebaja de l a p e n a de l a c u a r t a parte y e n consecuencia
acorde c o n el art. 8 0 del C P . , a s u vez, declarar l a cesacion
de todo procedimiento, t o d a vez que l a accion p e n a l babria
prescrito.

Precisa sobre este pairticular, e n relacion con las


Resoluciones No. 150, 162 y 177 p a g a d a s el 3 1 de enero, 8
de febrero y 2 de j u n i o de 1 9 9 5 , q u e l a p e n a p a r a el delito
de peculado por apropiacion seria m a x i m o de 10 anos,
s u p u e s t o e n el c u a l p a r a el 2 2 de n o v i e m b r e de 2 0 0 9 , fecba
de la r e s o l u c i o n a c u s a t o r i a de s e g u n d a i n s t a n c i a , la accion
estaba prescrita (14 anos, 6 meses, 2 0 dias). No obstante, si
se a d m i t i e r a q u e se e s t a f r e n t e a u n d e l i t o de p e c u l a d o por
a p r o p i a c i o n a g r a v a d o p o r l a c u a n t i a , dicbo t e r m i n o seria de
1 5 aifios, p e r o r e c o n o c i e n d o l a calidad de i n t e r v i n i e n t e s de
los i m p u t a d o s , se r e d u c i r i a e n u n a c u a r t a p a r t e a l l a n o s y
3 meses, lapso que tambien babria transcurrido para el
m o m e n t o de la calificacion definitiva.

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' Casacion 47974
Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

Referido a l A c t a de conciliacion N o . 3 3 del 2 4 de abril


de 1 9 9 8 , se d e b e t o m a r c o m o fecba de l a a p r o p i a c i o n el d i a
en que fue declarada deuda publica por el Ministerio de
Hacienda, esto es, el 2 6 de j u n i o de 1998. Pero la m i s m a
comprendio a 4 7 p o r t u a r i o s y s u p a g o se a u t o r i z o e n actos
individuales no obstante tener u n m i s m o abogado, por lo
q u e e n t i e n d e se e s t a f r e n t e a 4 7 p e c u l a d o s autonomos, sin
que cada u n o s u p e r a r a los 2 0 0 S M L M previstos por la Ley
1 9 0 de 1 9 9 5 vigente p a r a esas calendas. S i n perjuicio de lo
anterior y admitiendo desde otra perspectiva, que la pena
maxima pudiera ser de 15 anos, como en el supuesto
anterior, dada la calidad de intervinientes de los
procesados, la accion penal tambien babria prescrito para
el 2 2 de d i c i e m b r e de 2 0 0 9 .

A s i l a s cosas, s o l i c i t a a l a C o r t e se c a s e l a s e n t e n c i a ,
reconozca que los procesados actuaron como intervinientes
y declare l a prescripcion de l a accion penal.

Segundo cargo

T a m b i e n a n o m b r e de los procesados Meneses Cudris


y Perez Arteta h a sido propuesta esta censura por falta de
consonancia entre la resolucidn acusatoria y la sentencia,
c o n b a s e e n l a c a u s a l s e g u n d a del a r t . 2 0 7 del C. de P.P.

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Casacion 47974
Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

S e n a l a el actor que e n l a a c u s a c i o n de p r i m e r grado,


despues de compendiar los hechos del s u m a r i o 2 0 4 4 se
i m p u t a el delito de peculado por apropiacion e n c u a n t i a de
$ 146V 17.473.93 sin aludir normativamente a la agravante.
L o p r o p i o s u c e d i o f r e n t e a l s u m a r i o 2 0 3 e n q u e se i m p u t a el
m i s m o delito e n c u a n t i a de $3.155'800.000, sin aludir a
agravante alguno. La segunda instancia confirmo dicha
decision, pero sin hacer claridad al respecto. Finalmente al
aludir al sumario 164 tambien se imputo peculado por
apropiacion en cuantia de $420'047.994.17, sin la
a t r i b u c i o n de n i n g u n a agravante.

A s u t u r n o , l a sentencia de p r i m e r a i n s t a n c i a sefiaio
expresamente que el delito imputado superaba los 200
S M L M , es decir q u e se t r a t a b a de u n p e c u l a d o agravado,
e n c o n t r a n d o e n relacion c o n este aspecto ratificacion por el
Tribunal, bajo el entendido que emergia suficiente con la
mencion de los montos apropiados y la cita del inciso
segundo del a r t . 3 9 7 del C P . , p a r a q u e el a u m e n t o de pena
se a p l i q u e s i n g e n e r a r incongruencia,

Pese a lo anterior, en criterio del demandante, no


puede entenderse imputada expresa y juridicamente la
agravante especiflca de la cuantia, lo c u a l e n s u criterio
s i g n i f i c a q u e l o s p e c u l a d o s se i m p u t a r o n a t i t u l o s i m p l e .

E n d i c h o sentido, asegura, b a sido el desarrollo de l a


jurisprudencia, cuya abundante cita emplea, haciendo
notar que la exigencia de imputacion expresa, tanto del
delito o delitos como de las agravantes, genericas y

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' Casacion 4 7 9 7 4
Carlos E d u a r d o Meneses Cudris y otros

especificas, p r e d o m i n o e n el proceso de definicion de este


t e m a , h a s t a aquella de acuerdo con l a c u a l l a a c u s a c i o n no
puede dejar de considerar n i factica n i juridicamente la
totalidad de circunstancias objetivas o subjetivas,
valorativas o no, que definen la conducta en forma tal que
se g a r a n t i c e a d e c u a d a m e n t e l a defensa.

A proposito, esta visto que en el presente caso la


Fiscalia no bizo una i m p u t a c i o n factica y juridica, de
acuerdo con la cual el delito atribuido lo fuera el de
peculado agravado por razon de la cuantia, pues salvo
aludir a l m o n t o de lo apropiado y citar el precepto que
describe la conducta, n o logro satisfacer las caracteristicas
de ser l a a c u s a c i o n el m a r c o c o n c e p t u a l , factico y j u r i d i c o
base esencial del debido proceso y de la garantia del
derecbo de defensa.

Este yerro bace que las sentencias no contengan


declaracion de j u s t i c i a a l g u n a , t o d a vez q u e d e b i e r o n t o m a r
los delitos e n la f o r m a simple como f u e r o n i m p u t a d o s , sin
agravantes de naturaleza alguna, de modo que no
solamente la sancion tendria que baber sido menor, sino
que el f e n o m e n o prescriptive, acorde con el ejercicio ya
realizado e n o r d e n a la fecba predicable de c a d a peculado,
se b a b r i a c o n c r e t a d o e n r e l a c i o n c o n l o s d e l i t o s p o r los que
fueron condenados.

Solicita, asi, se case la sentencia, se dicte el de


reemplazo y a consecuencia de ello se declare la
prescripcion de la accion penal.

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^Casacion 4 7 9 7 4
Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

Tercer cargo

A n o m b r e de Meneses C u d r i s propuso el libelista u n


tercer cargo con respaldo e n la causal p r i m e r a del art. 2 0 7
del C. de P.P., acusando "violacion i n d i r e c t a de la ley
sustancial e n el sentido error de becbo por falso raciocinio".

G l o s a extractos de las sentencias e n o r d e n a recordar


l a m a n e r a e n q u e se e s t r u c t u r o p o r los j u z g a d o r e s el grado
de l a i n t e r v e n c i o n c o m o d e t e r m i n a d o r e s q u e e n los delitos
de peculado por apropiacion tuvieron los procesados,
observando que de acuerdo con sus razonamientos, la
misma esta fundamentada en el fenomeno de la
d i s p o n i b i l i d a d j u r i d i c a de l a c u a l carecian los a b o g a d o s p o r
n o ser servidores publicos.

Reitera enseguida los m i s m o s a r g u m e n t o s expuestos


en relacion con el p r i m e r cargo, referidos a destacar la
estructura del delito de peculado por apropiacion y en
particular el verbo rector que describe l a conducta, pues se
h a entendido que la apropiacion solo puede tener caracter
m a t e r i a l , c o m o acto dispositivo de los bienes, pese a lo c u a l
los s e n t e n c i a d o r e s e n este caso i d e n t i f i c a n ese acto externo
c o n l a m e r a e x p e d i c i o n de decisiones j u d i c i a l e s p o r p a r t e de
los jueces y de actos administrativos por parte de
f u n c i o n a r i o s del F o n d o , de donde solo aquellos p o d r i a n ser
coautores y los particulares, como Meneses Cudris
determinador del mismo.

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/ Casacion 47974
Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

E n este sentido, habria existido u nacuerdo entre el


abogado Meneses Cudris, los jueces y funcionarios del
Fondo p a r a l arealizacion del becbo punible; asociacion que
dada l a division de trabajo es propia de l a coautoria, c o n
aporte s u s t a n c i a l e nl afase d e ejecucion d e l ac o n d u c t a por
parte de aquel segun se desprende del becbo d e baber sido
el i m p u t a d o q u i e n recibio los titulos valores por parte d e los
juzgados y los monetize a l cambiarlos p o r dinero e n el
Banco Popular, p o r l o cual realize e n consecuencia u n
aporte sustancial a l a empresa comun convirtiendose e n
coautor, d e donde se revela u n a errada inferencia por parte
de l o s sentenciadores derivada de concluir q u edada "su
condicion de particulares los abogados no podian codominar
funcionalmente el hecho; en la medida en que la misma no
tiene fundamento real en ninguna regla de experiencia",
pues s i se admite q u ee l particular puede compartir roles
con e l actor cualificado del delito especial, n a d a obsta para
q u e s e l e p u e d a c o n s i d e r a r c o a u t o r d e l m i s m o , c a s o e ne l
cual debio ser valorado como interviniente.

Por lo demas, e n cuanto a l Acta de conciliacion


No.033, cancelada con Titulos T F S , e l becbo de baber sido
los abogados quienes negociaron los m i s m o s , n o deja duda
sobre s ucondicion d e intervinientes e n los actos ejecutivos
de apropiacion, de modo q u e l a inferencia contraria p o r
parte de los juzgadores es tambien errada, pues n o
requerian los abogados ser servidores publicos para
ejecutar actos de disposicion.

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/ Casacion 47974
Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

De no haberse incurrido en este yerro, los


sentenciadores babrian dado aplicacion a linciso ultimo d e l
art.30 del C P . , y considerado a Meneses Cudris
interviniente e nl aconducta que le fue i m p u t a d a , sentido e n
el cual solicita se case e l fallo y consecuentemente se
declare l ap r e s c r i p c i o n d e l aaccion p e n a l .

D e m a n d a a n o m b r e d e Alfonso Rafael G i l d e l a Hoz.

Primer cargo

Se propone esta censura c o nf u n d a m e n t o e n el art.


2 0 7 . 1 d e l C . d e P.P., y a c u s a v i o l a c i o n i n d i r e c t a d e l a l e y
sustancial derivada d e error d e becbo p o r falso juicio de
identidad.

Entiende e l actor que l a i m p u t a c i o n q u ese bizo a Gil


de l a H o z consistio e n que determino a funcionarios
judiciales y de Foncolpuertos para que ordenaran elpago de
dineros al ex portuario Carlos Pefia Melo, a quien
represento e n d o s acciones laborales p o r concepto de
prestaciones y reajustes a los q u e n o tenia derecbo, pese a
saber que e r a n ilegales y que y a se le b a b i a n liquidado a l e x
trabajador.

Previa extensa cita de l a sentencia impugnada, q u e


asume imprescindible, bace enfasis e n q u e l a m i s m a se
emitio a l tergiversar las distintas pruebas allegadas,
p a r t i c u l a r m e n t e e n t a n t o se s o s t u v o q u eF o n c o l p u e r t o s "ya
habia sufragado identicas acreencias y moratorias en abierta

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Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

contravia de la ley, producto del cobro fraccionado y sucesivo


de diferentes e incluso iguales conceptos".

P a r a el actor, l a d e m a n d a p r o m o v i d a ante e l Juzgado


1° L a b o r a l d e l C i r c u i t o d e B a r r a n q u i l l a y p r e s e n t a d a e l 8 d e
febrero de 1990, se contrajo a l a reliquidacion de vacaciones
y prima de vacaciones de Pena Melo, babiendose
incorporado p a r a e lefecto los pagos que le f u e r o n realizados
durante losanos 1984, 1985 y 1986, siendo favorable e n
$901,123.92, que era l ap r i m e r a d e m a n d a a favor de aquel
presentada, p o rlo cual n o babia existido reliquidacion n i
pago m e d i a n t e orden judicial por los m i s m o s . T a m p o c o tuvo
igual cometido l a demanda promovida ante el Juzgado 4°
Laboral d e lCircuito de l a m i s m a ciudad, pues a esta se
aporto l a sentencia q u e ordeno el pago de l a suma de
$ 9 0 1 . 1 2 3 . 9 2 n otenida e nc u e n t a p a r a bacer l a liquidacion.

P o r e n d e , n o b u b o l a "ilicita persecucion por parte del


procesado de sumas de dinero a las que el ex trabajador no
tenia derecho", tal y como dice se desprende de las
fotocopias q u e introduce a l escrito de demanda y que
a s u m e sefialan que e nl oconcerniente a l asituacion laboral
de Pena, esta se reflejo e n l a s respectivas demandas de
acuerdo c o n l a s cuales l a reliquidacion de vacaciones y
primas se bizo conforme c o nl a convencion colectiva de
trabajo.

Tales documentos t a m b i e n d e s v i r t u a n , p a r a e l actor,


que Cil de l a Hoz bubiera pretendido el reconocimiento de
otros aspectos que y ab u b i e r a n sido liquidados o pagados a

15
Casacion 47974
Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

Pena e n cuerdas procesales diversas y por otros abogados,


s e g u n se s o s t i e n e e n l a s e n t e n c i a , p u e s l a i n t e r v e n c i o n del
procesado ante los Juzgados 1° y 4° L a b o r a l d e l C i r c u i t o s e
concreto en buscar la reliquidacion de las vacaciones
legales y p r i m a s de vacaciones convencionales de los anos
1981, 1982, 1983, 1984 y 1985, lo cual se obtuvo
parcialmente y como esa sentencia fue del 19 de enero de
1993, posterior al retiro y liquidacion de Pena, se busco
q u e l a s u m a r e c o n o c i d a ( $ 9 0 1 , 1 2 3 . 9 2 ) , se t u v i e r a e n c u e n t a
p a r a u n n u e v o calculo de prestaciones y el J u z g a d o 4° asi
se p r o n u n c i o c o n d e n a n d o a Puertos de C o l o m b i a por esa
n u e v a reliquidacion de p r i m a s y cesantias.

D e m o d o que si b i e n la d e n o m i n a c i o n de los conceptos


es la misma, acorde con la sentencia (reliquidacion de
prima especial de antigiiedad, de cesantias o de
vacaciones), n o l a fuente de l a pretension, las demandas
i m p u l s a d a s por C i l de l a Hoz t e n i a n u n m a r c o especifico, e n
relacion con el c u a l babria procedido de la m i s m a manera,
a u n verificando l a existencia de otras demandas.

S o l i c i t a se c a s e el fallo y a b s u e l v a a l p r o c e s a d o .

Segundo cargo

E s t a c e n s u r a e s t a p r o p u e s t a p o r v i o l a c i o n i n d i r e c t a de
la ley s u s t a n c i a l y a c u s a e r r o r de b e c b o p o r falso j u i c i o de
existencia por s u p o s i c i o n de l a prueba.

16
Casacion 47974
Carlos E d u a r d o Meneses Cudris y otros

E l T r i b u n a l s o s t u v o q u e p a r a el m o m e n t o de p r e s e n t a r
las p r e t e n s i o n e s l a b o r a l e s el a b o g a d o G i l de l a H o z , se h a b i a
difundido por los medios todo lo relacionado con los
m a n e j o s irregulares de Foncolpuertos y debia revisar si las
m i s m a s t e n i a n soporte factico y j u r i d i c o , pese a que n o obra
a b s o l u t a m e n t e n i n g u n a constancia sobre este particular e n
el proceso.

E n efecto, recuerda c o m o l a sentencia del Juzgado 4°


Laboral del Circuito fue proferida el 1° de noviembre de
1 9 9 3 y e n s e g u n d a i n s t a n c i a el 11 de m a y o de 1994; asi
como q u e el 14 de j u l i o de 1994, dicho despacho ordeno
m a n d a m i e n t o de pago por $ 1 1 6 ' 4 1 8 . 9 1 5 . 6 0 a peticion de
Cil de la Hoz, s u m a pagada por Foncolpuertos mediante
R e s o l u c i o n N o . 5 4 0 el 15 de m a r z o de 1 9 9 5 y el 2 8 de abril
de ese afio a p e t i c i o n del m i s m o a b o g a d o p o r r e l i q u i d a c i o n
se o r d e n o el p a g o de $ 1 8 ' 8 7 1 . 9 0 3 . 4 4 el 1 5 de j u l i o de 1995,
cifra acordada en $6703.162.22 y reconocida mediante
R e s o l u c i o n N o . 5 3 6 del 2 8 de febrero de 1 9 9 6 .

Se trata de una afirmacion especulativa, pues las


primeras noticias sobre el escandalo de Foncolpuertos se
conocieron solamente bacia finales de 1996 y no en los
a n o s de las d e m a n d a s y r e c l a m a c i o n e s del p r o c e s a d o C i l de
la Hoz, de donde no existia razon alguna para bacer
averiguaciones sobre lo que podia estar sucediendo al
interior de Foncolpuertos.

Al margen de ello, observa que en relacion con las


pretensiones demandadas p a r a el m o m e n t o e n q u e a s i lo

17
Casacion 47974
Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

h i z o G i l de l a H o z , n o se h a b i a b e c b o p a g o a l g u n o . Como
t a m b i e n que las m i s m a s si t e n i a n soporte factico y juridico,
ya que si bien en la sentencia en consulta proferida por la
Sala Civil-Laboral del T r i b u n a l S u p e r i o r de P o p a y a n el 2 1
d e j u l i o d e 2 0 0 4 , r e f e r i d a a l a d e c i s i o n d e l 1° d e noviembre
de 1 9 9 3 e m i t i d a por el J u z g a d o Q u a r t o L a b o r a l del Circuito,
se d e s t a c o q u e l a s e n t e n c i a a s u vez e m i t i d a p o r el J u z g a d o
P r i m e r o L a b o r a l del C i r c u i t o el 19 de enero de 1993, solo
podia tener relevancia p a r a l a reliquidacion de prestaciones
sociales del a n o i n m e d i a t a m e n t e siguiente y n o a l de 1990
q u e f u e el de r e t i r o d e l ex t r a b a j a d o r , lo q u e se p r o d u j o "en
d e t r i m e n t o de la entidad demandada", asegura, existia u n a
decision de la Sala Laboral de la Corte Suprema, cuyo
extracto cita (Radicado 4 3 1 9 de 1991), que i g u a l respaldaba
las pretensiones demandadas por el i m p u t a d o .

Asi entonces, lejos de pretender una reliquidacion


infundada, p a r a el libelista asistia pleno f u n d a m e n t o a las
prestaciones demandadas por el a b o g a d o C i l de la Hoz,
l u e g o s o l i c i t a se c a s e el fallo y a b s u e l v a de t o d o s los cargos.

Tercer cargo

C o n caracter s u b s i d i a r i o , se a c u s a el fallo p o r v i o l a c i o n
d i r e c t a de l a ley s u s t a n c i a l , esto es a p l i c a c i o n i n d e b i d a del
art. 3 0 . 2 del C P . y falta de aplicacion del art. 2 9 . 2 y parte
final del art. 30 id.

18
Casacion 47974
Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

Gil de l a H o z fue condenado como determinador del


delito de peculado por apropiacion, cuando e n s u criterio
c o n c u r r i a n los elementos para hacerlo como interviniente
del m i s m o , a c o r d e c o n los a r g u m e n t o s s e n a l a d o s p o r el j u e z
de p r i m e r g r a d o y d o c t r i n a de l a Corte sobre esta m a t e r i a
que al efecto cita.

Paxa el actor, las n o r m a s que regulan los fenomenos


de la a u t o r i a y participacidn descartan que l a intervencion
de C i l de l a H o z se p u e d a a f i r m a r c o m o d e t e r m i n a d o r , pues
presentar demandas, aportar pruebas, interponer recursos
y llegar a acuerdos con personas en Foncolpuertos, previa
colaboracion de estos para obtener los m a n d a m i e n t o s de
pago lo situan como coautor de la conducta con pleno
dominio del hecho, toda vez que podia desistir de las
acciones propuestas o no llegar a acuerdos. Mas que
d e t e r m i n a r a otro a realizar la conducta, C i l de l a Hoz obro
de acuerdo con otros p a r a concretarla, lo que lo situa en
calidad de coautor que por no tener la condicion de
i n t r a n e u s s u s i t u a c i o n l a recoge el inciso final del art. 3 0
c o m o interviniente, calidad que debio predicarse e n s u caso,
s e n t i d o e n el c u a l s o l i c i t a se c a s e l a s e n t e n c i a redosificando
la pena impuesta.

Cuairto cargo

Se ataca la sentencia por ser violatoria del art. 29.2 de


la C o n s t i t u c i o n y arts. 6.2 Ley 5 9 9 de 2 0 0 0 y art. 3 8 idem,
modificado por el art. 2 2 Ley 1 7 0 9 de 2 0 1 4 y 3 8 B de la

19
Casacion 47974
Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

misma codificacion, referidos a la negativa de la prision


domiciliaria p a r a el procesado.

E n efecto, e n l a e n u n c i a c i o n de este cargo subsidiario


alega el d e m a n d a n t e violacion directa de l a ley sustancial,
bajo el criterio s e g u n el c u a l d a d a l a modificacion legislativa
que i n t r o d u j o l a Ley 1 7 0 9 de 2 0 1 4 , entre otros a l art. 3 8 del
CP., en lo relacionado con los presupuestos para
concederse la prision domiciliaria, r e s u l t a n favorables los
nuevos requisitos referidos a 1°) Que la sentencia se
imponga por conducta punible cuya pena m i n i m a prevista
e n l a l e y s e a d e 8 a f i o s d e p r i s i o n o m e n o s y 2°) Que se
demuestre arraigo familiar y social, prescindiendo de la
e x c l u s i o n c o n t e n i d a e n e l n u m e r a l 2°) d e d i c h a r e f o r m a y d e
a c u e r d o c o n l a c u a l esta f i g u r a n o procede respecto de los
delitos previstos por el art. 6 8 A de l a Ley 5 9 9 de 2 0 0 0 , entre
ellos, a t e n t a d o s a l a a d m i n i s t r a c i o n publica.

Califica el actor de equivocada la negativa de la


sentencia al decidir que este c a s o se r e g u l a p o r el texto
original del art. 3 8 del C P . y no por la modificacion en
c o m e n t o , s i n a d v e r t i r q u e el art. 6 8 A e r a inaplicable a G i l de
la Hoz, t o d a vez que a m b o s p r e c e p t o s se i n c o r p o r a r o n a l
ordenamiento con posterioridad a la ocurrencia de los
h e c h o s , p o r l o q u e e n t i e n d e d e b e e x c l u i r s e e l n u m e r a l 2° s i n
que e n s u criterio esto i m p l i q u e la creacidn de u n a tercera
ley y en aras de garantizar la efectividad de derechos
fundamentales.
Casacion 47974
Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

C o n estos s u p u e s t o s solicita se case el fallo y conceda


la prision domiciliaria al procesado.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

Acomete la Procuradora Tercera Delegada para la


C a s a c i o n P e n a l el e s t u d i o de los cargos p r i m e r o s y tercero
de las d e m a n d a s propuestas a favor de Meneses Cudris y
Perez A r t e t a y el tercero de l a a d u c i d a a favor de C i l de l a
Hoz e n f o r m a s i m u l t a n e a , atendiendo a l a s i m i l i t u d de los
a r g u m e n t o s que les sirvieran de s u s t e n t o y e n concreto al
hecho de estar encaminados al mismo tema, relacionado
con el hecho de considerar que no podia tenerse a los
i m p u t a d o s c o m o d e t e r m i n a d o r e s del delito de peculado por
apropiacion sino intervinientes e n el m i s m o .

Sobre este p a r t i c u l a r de e n t r a d a responde l a Delegada


que n o asiste r a z o n a los d e m a n d a n t e s , t o d a vez que el
c o m p o r t a m i e n t o i m p u t a d o a los procesados d a c u e n t a de l a
promocion de u n juicio ejecutivo utilizando actas de
conciliacion espurias, otras en las que se convino la
cancelacion de supuestos mandamientos de pago a favor
del j u b i l a d o Carlos Alberto Pena Melo y otras donde se
pacto la cancelacion del 100% de las sentencias y
mandamientos de pago proferidos en 45 procesos que
a d e l a n t a r o n e n favor de igual n u m e r o de ex trabajadores
portuarios y que fueron reconocidos por Foncolpuertos y a
s u vez p a g a d o s c o n b o n o s de d e u d a p u b l i c a T E S clase B,

21
Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

La afectacion d e l patrimonio estatal se consiguio a


traves de u n complejo proceso q u e tuvo origen e n la
consecucion d e l o srespectivos poderes a los abogados por
parte de l o sextrabajadores de l a empresa portuaria y el
despliegue de toda una actividad ante l a s autoridades
judiciales, obteniendo u n a sentencia a favor con base e n l a
cual se adelantaron l a s conciliaciones y se logro la
apropiacion de recursos.

Si b i e n los i m p u t a d o s n o p o d i a n suscribir o proferir los


actos judiciales o administrativos p a r a obtener los dineros
publicos, l a sentencia es m u y clara e n sefialar que los
i n c r i m i n a d o s p r o m o v i e r o n l a idea c r i m i n a l , s e h i c i e r o n a los
poderes con base e nlos cuales presentaron las respectivas
demandas, obtuvieron l a sconciliaciones falsas o carentes
de s u s t e n t o factico y j u r i d i c o y f i n a l m e n t e l a apropiacion.
De donde "queda en evidencia que el nacimiento y refuerzo
de la idea criminal por parte de los determinadores al autor o
autores se da a partir de una promesa remuneratoria , como
en el caso que nos ocupa y tras este interes comun convergen
las diferentes voluntades de las personas que concurren a la
comision del hecho punible, con cierta division de trabajo,
muchos de los cuales corresponden a sujetos calificados
como los servidores publicos, en el caso sub examine los
funcionarios y empleados judiciales y los empleados de
Foncolpuertos, todos concitados y encaminados por los
procesados a conseguir el despojo de los caudales publicos,
como en efecto acontecio".

22
Casacion 4 7 9 7 4
Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

En dicho sentido, recuerda, coincide doctrina de l a


Sala, consignada e nl asentencia del 2 8d e octubre de 2015
dentro d e lradicado 46.196, c o nbase e n cuyo contenido
concluye que "en aquellos eventos en los que el
determinador logra desplegar comportamientos que en
apariencia tienen identificacion externa con los de los
coautores, se mantiene la imputacion a este titulo, en
atencion a que, como en el caso que nos ocupa, es la persona
que tiene todo el conocimiento del complejo iter criminis, idea
criminal que va reforzando con posteriores intervenciones en
actuaciones procesales a traves de recursos o diversas
diligencias, con la caracteristica final que sin su concurrencia
no se habria dado la comision del punible. Esta es la razon
por la cual la desaprobacion del comportamiento por parte
del legislador sea mayor a la de un coautor no calificado y en
consecuencia ningun error se produjo en la interpretacion de
la norma y mucho menos en la valoracion de las pruebas
para no aplicar la diminuente prevista en el ultimo inciso del
articulo 30 del Codigo Penal como lo reclama el
demandante".

Asi como l oanuncio, estas censuras, n o prosperan.

E n relacion con el segundo c a r g o q u ea c u s a f a l t a d e


c o n s o n a n c i a entre l a a c u s a c i o n y l asentencia, e lcriterio del
Ministerio Publico es t a m b i e n adverso. Hace notar que l a
agravante p o r r a z o n d e l ac u a n t i a p a r a e ldelito d e peculado
imputado, acorde c o n cita textual de l a acusacion, f u e
explicita, como q u el a atribucion juridica de l a m i s m a se
entiende c o n l a cita d e l contenido d e l tipo penal q u e

23
Casacion 47974
Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

describe t a l punible solamente basta el aparte que


comprende l a conducta agravada por el monto de lo
apropiado, t a n t o e ne l C P . d e 1980, c o m o e ne l art. 3 9 7 del
C P . de 2 0 0 0 , ademas d e afirmarse que e l objeto d e l delito
ascendia a m a s de $146 millones.

E s t a c e n s u r a tampoco es viable.

E n relacion con e l p r i m e r reparo p o rerror de becbo


postulado a n o m b r e d e G i l d e l aHoz, recbaza e l falso juicio
de identidad aducido, atendiendo a q u e este abogado
formulo demandas laborales, obtuvo mandamientos de
pago, reliquidacidn de las mismas y actualizaciones
moratorias, teniendo pleno conocimiento de q u esobre l o s
valores demandados n o asistia derecbo alguno a s u
poderdante Carlos Pena Melo, e n tal forma q u e "los
falladores pudieron estahlecer que con ocasion a las
multiples demandas incoadas por el hoy procesado Alfonso
Rafael Gil de la Hoz, asi como las reclamaciones de cardcter
administrative antes y despues de la vinculacion de Carlos
Pena Melo, se causo el detrimento a las areas del Estado,
que la Contraloria General de la Republica a traves del
proceso fiscal (folio 7. Cuademo de Instruccion Jj, pudo
detectar como un gradual y desmedido incremento en las
prestaciones sociales y la pension de jubilacion, que fue la
segunda pension mds alta remunerada en la empresa
portuaria y adicional a ello, el reconocimiento de multiples
acreencias laborales ilicitas, moratorias por montos
extraordinarios concretadas en un detrimento patrimonial al
Estado en la suma de $2.845'000.007 millones de pesos.

24
Casacion 47974
Carlos E d u a r d o Meneses Cudris y otros

Comprobdndose la duplicidad y reconocimiento del pago de


indemnizaciones moratorias y demas acreencias laborales a
cargo de la extinta Foncolpuertos".

E l cargo, n oe s viable.

El segundo reparo de esta m i s m a d e m a n d a enfocado


por error de becbo p o rsuposicion probatoria, tambien es
recbazado p o r l aP r o c u r a d o r a , e nl am e d i d a e nq u e c o m o s e
desprende de l a sentencia impugnada, esta m a s que
evidenciado q u el a sprestaciones economicas demandadas
carecian d e soporte j u r i d i c o y factico y q u e l a s acciones
promovidas se adelantaron con documentacion ilegitima.

Finalmente, e l cargo cuarto relacionado conel n o


otorgamiento d e l aprision domiciliaria a lprocesado, bajo e l
s u p u e s t o d e s e raplicable e n s u caso e l art. " 2 9 sic" d el a
Ley 1709 d e 2 0 1 4 , desconoce que l am i s m a l aexcluye para
delitos contra l a administracion publica, conforme d e ello
dio c u e n t a l a sentencia d e p r i m e r grado, siendo ademas
evidente q u e l a sancion privativa de l a libertad de1 0 0
meses de prision tampoco bacia viable s u concesion.

CONSIDERACIONES

1. T a l y c o m o f u e resefiado, e l p r i m e r cargo del a s


demandas invocadas e n favor d e l o s procesados Meneses
Cudris y Perez Arteta, a s i como e l tercer reparo de la
aducida e n favor d e Gil d e l a Hoz, b a n sido postulados e n

25
/Casacion 47974
Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

forma coincidente por quebranto directo de la ley


sustancial, acusando aplicacion indebida del art. 3 0 inciso
primero del CP. y consecuente falta de aplicacion del
m i s m o precepto e n s u parte final, bajo el a r g u m e n t o segun
el c u a l l a participacion de los i m p u t a d o s e n el delito de
peculado p o r a p r o p i a c i o n q u e se les a t r i b u y o e n condicion
de abogados que actuaron en la reclamacion judicial y
a d m i n i s t r a t i v a de pretensiones laborales ante la Empresa
de P u e r t o s de C o l o m b i a (Colpuertos) y el F o n d o de Pasivo
Social de la m i s m a (Foncolpuertos), lo b a b r i a sido e n su
c o n d i c i o n de i n t e r v i n i e n t e s y n o de d e t e r m i n a d o r e s de dicba
delincuencia.

2. E l t e m a relacionado c o n el grado de i m p u t a c i o n que


corresponde a cada u n o de quienes toman parte en la
realizacion de la conducta punible y las distintas formas de
c o n c u r r e n c i a de las personas e n desarrollo de l a m i s m a , ba
sido objeto de p a r t i c u l a r estudio t a n t o e n l a d o c t r i n a como
en la jurisprudencia nacional, con especial interes en el
cometido de establecer l a responsabilidad que es atribuible
a cada cual en aquellas bipotesis de plural concurso en
desarrollo del delito, sobre la base de precisar cuando se
esta frente a f o r m a s de a u t o r i a y c u a n d o de participacion,
acorde c o n la regulacion legal sobre esta m a t e r i a .

3. A s i , el C o d i g o P e n a l (art. 29) define a l a u t o r como


quien realiza la conducta punible por si m i s m o o utilizando
a otro como instrumento; al tiempo que indica que son

26
Casacion 47974
Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

coautores los que realizan el trabajo criminal


conjuntamente y de mutuo acuerdo, en una misma
resolucion delictiva, siempre y cuando el aporte de cada
c u a l sea esencial y p u e d a serle i m p u t a d o c o m o suyo.

A su vez, son participes aquellos agentes que


intervienen en la realizacion de una accion tipica que
pertenece al autor. Por ende al participe no se le puede
considerar autor. Su conducta es valorada como una
intervencion accesoria. E n tal sentido, el art. 3 0 ibidem ba
restringido esta forma de actuacion en el delito al
"determinador y el complice". La primera de estas
a c e p c i o n e s b a t e n i d o u n a p r e c i s i o n e n l a descripcion de l a
accion, por la de instigacion o induccion, queriendo
significar aquella situacion en que una persona incita,
impulsa, motiva, o induce a o t r a a l a realizacion de una
c o n d u c t a delictiva e n relacion c o n l a c u a l carece de dominio
del b e c b o que, por lo m i s m o , pertenece a l autor. A s u t u r n o ,
se considera complice quien coadyuva a favorecer la
realizacion de u n a c o n d u c t a a n t i j u r i d i c a ajena o presta u n a
a3aida posterior, m e d i a n d o acuerdo previo o concomitante a
la misma.

La parte final del precepto 3 0 e n cita, de acuerdo con


el cual "Al interviniente que no teniendo las calidades
especiales exigidas en el tipo penal concurra en su
r e a l i z a c i o n , se le r e b a j a r a l a p e n a e n u n a c u a r t a p a r t e " , ba
sido objeto de p a r t i c u l a r d e t e n i m i e n t o y analitico estudio

27
Casacion 47974
Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

por l adoctrina de l aSala y con apego e ne l discernimiento


fijado en l a sentencia 20704 de 2003, reiterado c o n
identidad d e criterio a traves d e m a sd e d o s l u s t r o s e n
prolijas decisiones (Radicados 34253 de 2010; 37696 de
2011, 38605 de 2012; 34930, 39346, 41177 y 42312 de
2013 y 43771 de 2014, 43658, 46483, 47168, 43658 y
47672 de2016, entre otras) se h a concluido que:

"En efecto, definiendo el articulo 29 de la Ley 599 de 2.000 como


autor a "quien realice la conducta punible por si mismo o
utilizando a otro como instrumento", tambien a "quien actua como
miembro u organo de representacion autorizado o de hecho de
una persona juridica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de
una persona natural cuya representacion voluntaria se detente, y
realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que
fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no
concurran en el, pero si en la persona o ente colectivo
representado" y como coautores, a "los que, mediando un
acuerdo comun, actuan con division del trabajo criminal
atendiendo la importancia del aporte", e incluyendo el articulo 30
del Codigo Penal vigente, por su parte, bajo el titulo de participes
al determinador y al complice, para, en el inciso segundo, senalar
que a aquel corresponde la pena prevista para la infraccion y en
el tercero que este (el complice) incurrird en la pena prevista para
el punible disminuida de una sexta parte a la mitad, al tiempo
que en el inciso final dispone que "al interviniente que no
teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal
concurra en su realizacion, se le rebajara la pena en una cuarta
parte", podria, todo lo anterior, significar, en principio, que el
termino interviniente por hallarse en ese contexto, solo se rejiere
a determinadores y complices o que, por su acepcion gramatical,
como lo sehalara la Sala en aquella decision, "no es, entonces, un
concepto que corresponde a una categoria autonoma de co-
ejecucion del hecho punible sino un concepto de referenda para
aludir a personas que, sin reunir las calidades especiales
previstas en el respective tipo especial, toman parte en la
realizacion de la conducta, compartiendo roles con el sujeto
calificado o accediendo a ellos".

Sin embargo, bajo el necesario supuesto de que en el delito propio


los extrahos, valga decir el determinador y el complice, no

28
I Casacion 47974
Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

requieren calidad alguna, pues aquel no ejecuta de manera


directa la conducta punible y el complice tiene apenas una
participacidn accesoria, surge evidente la exclusion que a tales
participes hace el inciso final del precitado articulo 30, ya que si
a estos no se les exige calidad alguna, valga decir que su
condicion o no de servidor publico no tiene incidencia alguna en
la participacidn que respecto a la conducta punible despliegan,
ningun sentido Idgico tiene el que se les dispense un adicional
tratamiento punitivo definitivamente mds favorable precisamente
por una calidad que resulta intrascendente en sus respectivos
roles, en cuanto al determinador que no siendo servidor publico,
condicion que para nada importa en el despliegue de la
instigacidn, se le estaria rebajando la pena en una cuarta parte y
al complice, cuya condicidn o no de servidor publico tampoco
comporta ninguna trascendencia en la ejecucion del papel
accesorio, se le estaria favoreciendo igualmente con una rebaja
de esa proporcidn pero sumada a la que corresponderia por su
participacidn, prevista entre una sexta parte a la mitad.

E s que, siendo absolutamente claro el articulo 30 en senalar que


al determinador le corresponde la pena prevista en la infraccion y
al complice esta misma rebajada en una sexta parte a la mitad,
si ellos carecen de la cualificacidn especial que el tipo penal no
exige para que su participacion se entienda consumada, en nada
desnaturaliza los propositos del legislador, pues aun se mantiene
la unidad de imputacion, se conserva la distincion entre formas
de intervencion principales y accesorias y se guarda la
correspondencia punitiva frente a los diversos grados de
compromise penal

Por eso, cuando dicha norma utiliza el termino intervinientes no lo


hace como un simil de participes ni como un concepto que
congloba a todo aquel que de una u otra forma concurre en la
realizacion de la conducta punible, valga decir determinadores,
autores, coautores y complices, sino lo hace en un sentido
restrictivo de coautor de delito especial sin cualificacidn, pues el
supuesto necesario es que el punible propio solo lo puede ejecutar
el sujeto que reuna la condicidn prevista en el tipo penal, pero
como puede suceder que sujetos que no reunan dicha condicidn,
tambien concurran a la realizacidn del verbo rector, ejecutando la
conducta como suya, es decir como autor, es alii donde opera la
acepcidn legal de intervinientes para que asi se entiendan
realizados los propdsitos del legislador en la medida en que,
principalmente, se conserva la unidad de imputacidn, pero
ademds se hace prdctica la distincidn punitiva que frente a
ciertos deberes juridicos establecid el legislador relaciondndolos

29
Casacion 47974
Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa


condicidn no comporta trascendencia de ninguna clase.

Pero ademds, tal entendimiento, ya dinamizado en relacidn con


hechos punibles de sujeto activo que no requiera calidades y
frente a un criterio de politica criminal, tiende a hacer real el
principio de igualdad pues, de iterarse el criterio ya expresado de
la Sala en la decisidn antes citada, no se entenderia porque
razdn a un determinador de peculado, por ejemplo, se le
beneficiaria con una rebaja de la cuarta parte de la pena, mas no
asi a un instigador de un delito de hurto, o porque a un complice
de concusion se le rebajaria en principio la pena de una sexta
parte a la mitad, y luego en una cuarta mds por no ser servidor
publico. Mds aun, tampoco se entenderia porque a un particular,
complice de peculado se le harian tales rebajas mientras que a
un servidor publico complice del mismo delito no se le haria sino
la primera, cuando ciertamente su condicion nada tendria que ver
con su participacidn, pues ella, en tal caso, la ley la encuentra
carente de trascendencia.

Por tanto, al determinador de un delito, con o sin la condicidn


exigida para el sujeto activo, le corresponde la pena prevista para
la infraccidn; al complice de un delito propio, que obviamente no
necesita condicidn alguna y en definitiva careciendo o no de ella,
le corresponde la pena prevista para la infraccidn disminuida de
una sexta parte a la mitad.

Pero al coautor, pues necesariamente el inciso final tiene como


supuesto el concurso de sujetos, que realizando como suyo
obviamente el verbo rector del tipo penal especial, no cuente sin
embargo con la cualidad que para el sujeto activo demanda la
respectiva norma, la pena que le corresponderd serd la prevista
para la infraccidn disminuida en una cuarta parte, de
conformidad con el inciso final del precitado articulo 30. Asi, vr.
gr., si con un servidor publico, un particular, concurre a
apropiarse en provecho suyo o de un tercero de bienes del
Estado, la pena que le corresponderd serd la del peculado, por
conservarse la unidad de imputacidn, disminuida en una cuarta
parte, he ahi el trato diferencial, por no poseer la cualidad
exigida para el sujeto activo."

E n tal sentido, despejando cualquier inquietud sobre


este particular s o nprofusas l a s decisiones de l a Corte,
segun l a copiosa referencia de doctrina a que se h a hecho

30
Casacion 47974
Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

referencia, siendo d e destacar e n f o r m a concreta y referida


a l a participacion delictiva de los abogados e n las
reclamaciones ante Foncolpuertos, l a decision 42312 de
2 0 1 3 , e nd o n d e s e precisa que:

"Al contrario, ha sido criterio uniforme de la Corte


considerar que los profesionales del derecho que actuaron en
tal condicion responden como determinadores, como lo
preciso en la siguiente decisidn al sostener, en lo pertinente:

"En relacion con el cuestionamiento referido a los contenidos del


instituto de la determinacion, es verdad, como lo sostiene el
demandante, que dogmdticamente determinador es quien hace nacer
en otro la idea criminal, no quien realiza la conducta tipica, y que las
dos condiciones no pueden hacerse concurrir en el determinador, pero
esta alegacion carece de sentido, porque los juzgadores no le atrihuyen
a los abogados procesados las dos actividades conductuales (induccion
y realizacidn material de la conducta), sino solo haber inducido a los
jueces laborales y funcionarios de FONCOLPUERTOS a disponer
ilegalmente de los fondos publicos, presentando reclamaciones
abiertamente ilegales..."^.

En ese orden de ideas, es incuestionable que el


procesado no tiene derecho al descuento punitivo reclamado,
restringido al coautor que no tiene la calidad de sujeto activo
calificado exigida en el respective tipo penal, como de forma
retirada lo ha precisado la Sala:

"Sin embargo, bajo el necesario supuesto de que en el delito


propio los extrahos, valga decir el determinador y el complice, no
requieren calidad alguna, pues aquel no ejecuta de manera directa la
conducta punible y el complice tiene apenas una participacidn
accesoria, surge evidente la exclusion que a tales participes hace el
inciso final del precitado articulo 30, ya que si a estos no se les exige
calidad alguna, valga decir que su condicidn o no de servidor publico no

1 Sentencia de octubre 9 d e 2013, rad. 39346.

31
/ Casacion 47974
Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

tiene incidencia alguna en la paHicipacion que respecto a la conducta


punible despliegan, ningun sentido logico tiene el que se les dispense
un adicional tratamiento punitivo definitivamente mds favorable
precisamente por una calidad que resulta intrascendente en sus
respectivos roles, en cuanto al determinador que no siendo servidor
publico, condicidn que para nada importa en el despliegue de la
instigacidn, se le estaria rebajando la pena en una cuarta parte y al
cdmplice, cuya condicidn o no de servidor publico tampoco comporta
ninguna trascendencia en la ejecucidn del papel accesorio, se le estaria
favoreciendo igualmente con una rebaja de esa proporcidn pero
sumada a la que corresponderia por su participacidn, prevista entre
una sexta parte a la mitad.

(...)

Por eso, cuando dicha norma utiliza el termino intervinientes no lo


hace como un simil de participes ni como un concepto que congloba a
todo aquel que de una u otra forma concurre en la realizacidn de la
conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y
cdmplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito
especial sin cualificacidn, pues el supuesto necesario es que el punible
propio solo lo puede ejecutar el sujeto que reuna la condicidn prevista
en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reunan
dicha condicidn, tambien concurran a la realizacidn del verbo rector,
ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es alii ddnde
opera la acepcidn legal de intervinientes para que asi se entiendan
realizados los propdsitos del legislador en la medida en que,
principalmente, se conserva la unidad de imputacidn, pero ademds se
hace prdctica la distincidn punitiva que frente a ciertos deberes
juridicos establecid el legislador relaciondndolos al interior de una
misma figura y no respecto de otras en que esa condicidn no comporta
trascendencia de ninguna clase"^ ( s u b r a y a f u e r a d e t e x t o )

Por manera que, para la Corte la figura del


interviniente esta restringida c o nexclusividad a aquellos
supuestos e nque u n particular concurre a l arealizacion de
una conducta q u e exige l a presencia de sujeto activo
calificado, siempre y cuando s e a asimilable a la deu n

2 Sentencia d ejulio 8 d e 2003. rad. 20704.

32
/ Casacion 4 7 9 7 4
Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

coautor, solo que por n o r e u n i r las calidades especiales del


tipo se h a c e a c r e e d o r a u n a r e b a j a p u n i t i v a p r e v i s t a e n el
art. 3 0 e n m e n c i o n . D e a b i que l a e x p r e s i o n i n t e r v i n i e n t e de
dicbo precepto, no pretende agrupar cualquier forma de
participacion delictiva (determinacion o complicidad), sino
exclusivamente al coautor de delito que no reune las
caracteristicas o cualidades del tipo especial, pero que
concurre a la concrecion del verbo rector, realizando la
conducta como propia.

4. Fijado el contenido y alcance sobre las diferentes


maneras de concurrir a la realizacion de la conducta
punible, cabe recordar que los procesados M e n e s e s Cudris,
Perez A r t e t a y G i l de la Hoz a traves de resoluciones del 13
de abril y 2 2 de diciembre de 2 0 0 9 , f u e r o n acusados en
primera y segunda instancia y en dicba condicion
condenados como determinadores, bajo el entendido de
baber provocado con su conducta la comision material
delictiva del delito de peculado por apropiacion agravado
por parte de diversas autoridades de o r d e n a d m i n i s t r a t i v e y
judicial a cuya cabeza se encontraba la disponibilidad
j u r i d i c a de los recursos del Estado, frente a las ilegales
reclamaciones e m p r e n d i d a s e n c o n t r a de Foncolpuertos.

5. E n este caso, como en la m a y o r i a de aquellos


relacionados c o n los atentados a los recursos publicos que
se c o n c r e t a r o n m e d i a n t e l a c o m i s i o n d e l o s d i s t i n t o s d e l i t o s
cometidos a traves de las diversas reclamaciones

33
Casacion 47974
Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

prestacionales a la empresa Puertos de Colombia en


liquidacion, dada l a intervencion de beterogeneos sujetos
activos, desde u n principio surgio la controversia
r e l a c i o n a d a c o n el g r a d o de i m p u t a c i o n a p a r t i c u l a r e s que
intervinieron en desarrollo de punibles que, como el de
peculado, exigen la cualificacion del agente para su
c o n c u r r e n c i a , esto es, delitos especiales.

N o o b s t a n t e , s e g u n se a d v i r t i o , a p a r t i r de considerar
que si bien los abogados procesados no dominaban la
ejecucion m a t e r i a l del becbo ejercieron el influjo suficiente
para bacer nacer en los diversos funcionarios la idea
criminal y lograr de este modo que estos ejecutaran el
delito, l a s e n t e n c i a c o n c l u y o q u e se e s t a b a e n p r e s e n c i a de
instigadores del mismo, a quienes, entonces, debia
a t r i b u i r s e l e s l a c o n d i c i o n de d e t e r m i n a d o r e s del p u n i b l e de
peculado por apropiacion imputado.

6. L o s d e m a n d a n t e s se o p o n e n a l g r a d o de i m p u t a c i o n
c o m o d e t e r m i n a d o r e s de los procesados, bajo el entendido
de q u e c o n c u r r e es l a f i g u r a del i n t e r v i n i e n t e , c o n el escueto
p l a n t e a m i e n t o s e g u n el c u a l el modelo c o m p o r t a m e n t a l que
implica el verbo rector "apropiarse" e n el delito de peculado,
no puede identificarse con la d e m a n d a de expedicion de
decisiones j u d i c i a l e s p o r p a r t e de los j u e c e s (sentencias y
m a n d a m i e n t o s ejecutivos) y actos a d m i n i s t r a t i v o s por parte
de f u n c i o n a r i o s de E s t a d o (resoluciones de pago), p u e s ellos
no podian concretar esa conducta.

34
Casacion 47974
Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

Dado que por definicion, el inductor no realiza la


conducta punible, pues se v a l e d e l d e t e r m i n a d o para que
sea este q u i e n la ejecute materialmente (lo q u e frente a
delitos especiales es por d e m a s inexorable); emerge logico
entender que quien actualiza de modo directo el verbo
rector del tipo penal, v.g. en relacion con el delito de
peculado imputado "apropiarse", es el sujeto activo
calificado y n o el i n s t i g a d o r , lo c u a l p r e c i s a m e n t e se predica
e n este caso y n o contradice el grado de participacion que
se les h a a t r i b u i d o a los p r o c e s a d o s , sino que logra mas
aun su constatacion. Que a traves del servidor publico
instigado se hubiera materializado los hechos punibles
imputados como atentados a la administracion publica en
la modalidad de peculado por apropiacion y que en dicba
medida los abogados bubieran obtenido provecho ilicito,
evidentemente no los convierte en co ejecutores de la
conducta tipica, n i modifica, por dicbo motivo, s u condicion
de inductores a l a de coautores y mucbo menos puede
implicar desconocer los requisitos normativos que
e s t r u c t u r a n t a l delito n i r e p u d i a l a e s t r u c t u r a de la figura
del coparticipe, pues el proceder de los incriminados
implica una instigacion dentro de los lindes de la
determinacion pues no implied codominio en la ejecucion
material del becbo.

Q u e se a f i r m e e n diversos a p a r t e s de l a sentencia, que


los servidores publicos actuaron en connivencia con los
imputados, precisamente corresponde al grado de su

35
Casacion 47974
Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

intervencion como inducidos que fueron a actuar e n


correlate c o n s u s instigadores, s i nq u e pueda p o rese
motivo entenderse edilicada l a figura de l a coautoria.

E n este sentido, e l fallo i m p u g n a d o es m u y enfatico a l


s e n a l a r q u e "No puede hablarse, entonces, de coautoria ~
interviniente-, como al unisono lo hacen los defensores de los
prenombrados, cuando no hay codominio del hecho y no hay
aportacion en la fase ejecutiva, como lo tiene dicho la Corte
Suprema de Justicia (Sala de Casacion Penal AP6422-2024).
El acto de instigar la operacion delictiva, segun se ha
establecido acaecio en los casos examinados, no significa de
manera alguna que de los enjuiciados dependiera la
realizacion del injusto, porque solo los servidores publicos -
jueces, inspectores y funcionarios del Fondo- por razon de las
funciones que desempenaban tenian la potestad de disponer
del patrimonio publico despojado".

El hecho de haberse realizado algunas de las


consignaciones para los pagos ordenados e n las
resoluciones proferidas por el Fondo e n favor de los
mandantes, o baber adelantado l a negociacion d e los T E S ,
tampoco l o s convierte en coautores, pues esa fase
consumativa de la delincuencia n o desvirtua la
circunstancia de reposar e n l o s servidores publicos la
disponibilidad j u r i d i c a sobre los recursos y m e n o s que dado
el d e s e n v o l v i m i e n t o de los acontecimientos, se Uegara a
dicbos actos d e apropiacion previa l amotivacion urdida por
los litigantes boy procesados.

36
/ Casacion 47974
Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

7. F i n a l m e n t e , a l u d e el actor a l a C a s a c i o n 3 4 . 9 3 0 de
2 0 1 3 , e n l a c u a l l a Corte a d m i t i o , a pedido de l a defensa y
el Ministerio Publico, la tesis acorde con la cual los
i n c r i m i n a d o s b a b r i a n actuado e n c o a u t o r i a con los diversos
servidores publicos, de m o d o q u e p o r n o t e n e r las calidades
especiales del t i p o p e n a l se les v a l o r o c o m o intervinientes,
pero asi como elude explicar las circunstancias fundamento
de este antecedente, tampoco indica por que seria
predicable e n este caso. Desapercibe que la solucion alii
d a d a p r o v i e n e de l a m a n i f i e s t a d u b i t a c i o n q u e se t u v o e n el
grado de i m p u t a c i o n y el b e c b o de d a r a los procesados en
dicbo a s u n t o t r a t a m i e n t o de coautores, s i n bacerle producir
el fallo los efectos inberentes a dicbo reconocimiento, y sin
que, desde luego, fuese corregible por la Corte de otra
m a n e r a , a n t e la probibicion c o n s t i t u c i o n a l de r e f o r m a en
perjuicio y ser los i m p u t a d o s para dicbos efectos unicos
recurrentes en casacion.

Esta censura no prospera.

8. C o n el m i s m o c o m e t i d o de c o n t r o v e r t i r el grado de
imputacion se postulo el tercer cargo en la demanda
a d u c i d a a favor de Meneses Cudris, pero bajo los supuestos
de v i o l a c i o n i n d i r e c t a p o r falso raciocinio.

Esta especie del error de becbo, como se tiene


decantado desde bace varios afios por la Corte, i m p o n e al
actor el deber de evidenciar de que f o r m a y c u a l de los
elementos que integran el metodo o s i s t e m a de la sana
critica e n l a valoracion de las pruebas, b a sido transgredido

37
Casacion 47974
Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

p o r el j u z g a d o r , esto es, i n d i c a r el f u n d a m e n t o q u e a v a l a el
d e s c o n o c i m i e n t o de las reglas propias de l a logica, la ciencia
o l a e x p e r i e n c i a c o m u n q u e le s i r v e n de s u s t r a t o .

Pese a la claridad que emerge de estos postulados,


esta censura reitera en su literalidad los argumentos
aducidos e n el cargo anterior por quebranto directo. Es
decir, q u e n o se e n c a m i n a p o r e r r o r e n l a a p r e c i a c i o n de las
pruebas, sino simplemente anteponiendo la diversa
perspectiva valorativa que se tiene frente al criterio
p l a s m a d o e n la sentencia p a r a calificar la participacion de
los procesados en los hechos por los que se les ha
condenado a titulo de determinadores, cuando, e n concepto
del d e m a n d a n t e debieron ser considerados intervinientes en
el m i s m o .

La tesis relacionada con la coautoria fue desde u n


principio recbazada por la Fiscalia, al efectuar desde la
propia resolucion de la situacion juridica del 23 de
diciembre de 2 0 0 5 , ratificada por la s e g u n d a i n s t a n c i a el 2 8
d e m a r z o de 2 0 0 6 (fl.27 c.2 2 d a . I n s t a n c i a ) , l a i m p u t a c i o n
por el delito de peculado por apropiacion como
d e t e r m i n a d o r ; g r a d o q u e se s o s t u v o e n l a s r e s o l u c i o n e s de
a c u s a c i o n de p r i m e r y segundo grado del 13 de abril y 22
d e d i c i e m b r e d e 2 0 0 9 (fl. 5 1 y s s c o . No.37).

Desde luego, e n u n c i a r falso raciocinio c o m o modalidad


del vicio probatorio en la sentencia, con el escueto

38
/ Casacion 47974
Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

a r g u m e n t o de calificar de " e r r a d a inferencia" c o n c l u i r que


d a d a " s u condicion de particulares los a b o g a d o s n o podian
codominar funcionalmente el becbo", criterio juridico
orientado a descartar su participacion en grado de
coautores, n o i m p l i c a u n vicio de la indole senalada, sino
s i m p l e m e n t e u n criterio j u r i d i c o divergente. Y a se descarto
q u e l a n e g o c i a c i o n de los T i t u l o s T E S c o n los q u e se p r o d u j o
el pago por parte de los procesados, no implied su
intervencion e n los actos ejecutivos de apropiacion, sino
s i m p l e m e n t e e n actos de m e c a n i c a c o n s u m a c i o n del delito,
n i p a r a dicbo m o m e n t o esto tradujo desde luego, actos de
disposicion juridica, que ya se babia producido por las
decisiones judiciales y a d m i n i s t r a t i v a s de los servidores
publicos e n los que recaian las m i s m a s .

E s t a c e n s u r a n o es viable.

9. E l s e g u n d o reparo en la demanda invocada a favor


de Meneses Cudris y Perez Arteta afirma falta de
consonancia entre la acusacion y la sentencia, bajo el
supuesto segun el c u a l el pliego de cargos no imputo la
agravante por l a c u a n t i a p a r a los delitos de peculado por
apropiacion objeto de condena.

La Corte ba ponderado a traves de lustros las


implicaciones que como g a r a n t i a del d e r e c b o de defensa
tiene en s u comprension esencial el i m p e r a t i v e de que la
42£^
Casacion 47974
Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

resolucion de acusacion contenga u n a imputacion plena o


completa del delito que se atribuye, e igualmente todas l a s
circunstancias genericas y especificas que lo determinan y
la consecuente consonancia que e n relacion con l a m i s m a
debe tener l a sentencia. E n dicbo sentido, corresponde
t a m b i e n a d o c t r i n a d e l aS a l a l aexigencia d e a c u e r d o c o n l a
cual e n desarrollo de tal cualificacion l aimputacion de los
cargos debe ser tanto factica como juridica, bajo el
entendido q u e deben estar indicadas las circunstancias de
tiempo, modo y lugar e n q u e e l delito f u e cometido y el
consecuente e n u n c i a d o legal que las c o n t e m p l a c o n efectos
juridicos.

Bien se sabe q u e esta garantia propende porque l a


defensa material y tecnica cuente con aquellos elementos de
juicio q u e n o dejen lugar a dudas para lograr el pleno
ejercicio defensivo, de modo tal q u e l a sentencia guarde
rigurosa correspondencia con l o scargos e n l o st e r m i n o s y
alcance que de ellos b a dado cuenta la resolucion
acusatoria.

10. Pues bien, a l ocuparse de esta censura, para l a


Procuradora Delegada "Tampoco le asiste razon al
demandante cuando plantea una incongruencia entre la
resolucion de acusacion y la sentencia, en atencion a que no
fue citada la circunstancia de agrauacion para el punible de
peculado, censura que carece de fundamento, en atencion a
que la Fiscalia en la resolucion de acusacion registro

40
/ Casacion 47974
Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

expUcitamente los montos apropiados en cada uno de los


euentos, los cuales superaban los $500,000 pesos que
preveia el decreto (sic) 100 de 1980 en su inciso 3° del
articulo 133, por manera que esta censura obedece a una
lectura parcial del pliego de cargos y carece de fundamento".

Ciertamente, a l tipificar l a s conductas propias del


delito d e peculado por apropiacion i m p u t a d a s , l a resolucion
acusatoria reprodujo el articulo 3 9 7 d e l C P . vigente,
incluyendo e l inciso segundo relacionado c o nl a sancion
incrementada cuando lo apropiado supera los2 0 0
S . M . L . M . , pero prescindio a s u v e zdel inciso final referido a
la m o d a l i d a d a t e n u a d a d e este delito. Por ende, e l p u n i b l e
contra l a administracion publica materia de imputacion lo
fue e l de peculado p o r apropiacion e n s u modalidad
agravada, como q u e e lvalor de lo apropiado superaba con
creces l o s quinientos m i l pesos del texto original contenido
en e l art. 133 del C P . de 1980, pero t a m b i e n e l equivalente
a 2 0 0 S . M . L . M . (ya previstos e n l a r e f o r m a i n t r o d u c i d a por
la L e y 1 9 0d e 1 9 9 5 ) , sefialados e n el Estatuto penal de
2000.

Asi enunciado el cuerpo normativo q u econtempla el


delito objeto d e i m p u t a c i o n , n o deja m a r g e n a d u d a s d el a
agravemte concurrente y de s u expresa e inequivoca
atribucion, m a x i m e c u a n d o l o srecursos d e lE s t a d o objeto
de a p r o p i a c i o n f u e r o n c u a n t i f i c a d o s e n l a a c u s a c i o n e n las
sumas de $3.722'655.432,16 para Meneses Cudris,

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Casacion 47974
Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

$123422.077.82 p a r a G i l d e l a H o zy d e $ 3 . 1 5 5 ' 8 0 0 . 0 0 0
para Perez Arteta (aun cuando e n relacion c o n este el
Tribunal la redujera a $164'200.000), cifras todas
enmarcadas e n los supuestos de l a modalidad agravada
para e l delito materia de acusacion y que, desde luego,
g u a r d a r o n correlato e nl a sentencia.

De a b i que, e n respuesta a reparo e n identico sentido


propuesto a l sustentar l a apelacidn invocada contra l a
sentencia d e primer grado, el Tribunal se ocupo d e este
tema, para bacer notar q u e ciertamente carecia por
completo de fundaimento, asi:

"En cuanto a que el agravante no hizo parte de la


formulacion de las conductas imputadas en el pliego de
cargos, que alega la misma recurrente, encuentra la Sala que
el Fiscal en la resolucion de acusacion registro expUcitamente
los montos apropiados en el estudio de cada evento objeto de
investigacion, valores que superan ampliamente los
quinientos mil pesos que preveia el Decreto Ley 100 de 1980
para la configuracion de esta circunstancia y algunos
sobrepasan los doscientos salarios minimos legales de los
anos 1995 y 1998 -que ascendia a $118.170.oo y
$203,825.00, respectivamente-, cuantia a la que alude tanto
la Ley 190 de 1995 como la 599 de 2000, y de ello hizo
mencion en el acdpite de calificacion provisional de las
conductas al referir de manera concreta al inciso segundo del
articulo 397 del Codigo Penal que la especiflca, lo que resulta
suficiente para que el aumento de pena aplique, sin que ello
genere incongruencia como lo ha dicho la Corte Suprema
(Auto de 6 de julio de 2011, radicado 31978).

Y aunque es cierto que en la parte resolutiva del


proveido no hizo el instructor expresa referencia a esta
particularidad, si precisa con relacidn a las conductas
claramente deducidas que lo hace acorde con lo dicho en las

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/ Casacion 4 7 9 7 4
Carlos E d u a r d o Meneses Cudris y otros

consideraciones precedentes, luego no hay duda que la


defensa conocio los alcances de la acusacion y consecuente
con ello le permitio el ejercicio del derecho de defensa"".

Esta censura tampoco prospera.

11. E l p r i m e r y segundo caxgos presentados a n o m b r e


de G i l d e l a H o z a f i r m a n error d e becbo por falso juicio d e
identidad y falso juicio d e existencia por suposicion.

Pese a este enunciado, los reparos a l asentencia n o se


e n c a m i n a n a evidenciar aquellas pruebas pretendidamente
tergiversadas, o supuestas, sino a controvertir algunas de
las conclusiones de l o s falladores, que comprenden
realmente generalizaciones relativas a l m o d u s operandi a
traves del cual se produjeron perdidas multimillonarias
para el Estado e n lo q u e se conocio como e l desfalco de
Foncolpuertos, entre cuyas practicas efectivamente estuvo
q u e d i c b o F o n d o "ya habia sufragado identicas acreencias y
moratorias en abierta contravia de la ley, producto del cobro
fraccionado y sucesivo de diferentes e incluso iguales
conceptos" y q u e e n realidad esta referido a u n a d el a s
estratagemas empleadas c o n el citado cometido, o la
afirmacion d e acuerdo con l acual y ase babia difundido por
los m e d i o s de comunicacion todo lo relacionado con los
manejos irregulares de Foncolpuertos.

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Casacion 47974
Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

L a c e n s u r a p o rfalsa i d e n t i d a d r e c l a m a l aj u s t e z a d e
las acciones laborales emprendidas, cuando quiera que l a
sentencia deja e n claro q u e el libelista demando la
reliquidacion d e vacaciones legales y p r i m a s vacacionales
convencionales, cuya decision favorable a cargo del Juzgado
Primero Laboral del Circuito d e Barranquilla esta calendada
el 1 9d e enero d e 1 9 9 3 (por $ 9 0 1 , 1 2 3 . 9 2 ) y q u e c o n base e n
esta decision emprendio a s u turno demanda ordinaria
laboral de mayor cuantia c o nmiras a obtener a s u vez
reliquidacion de prestaciones sociales definitivas, reajuste
de pension de jubilacion y salarios moratorios, cuya
decision favorable estuvo a cargo del Juzgado Cuarto
Laboral del Circuito e l 1° d e n o v i e m b r e de 1993 p o r
$116'418.915.60, luego reliquidada e n $ 6 7 0 3 . 1 6 2 . 2 2 .

E n estas condiciones, s ibien e ne l supuesto de dicbas


pretensiones pudo tratarse de rubros n o reclamados c o n
anterioridad, l a re solucion acusatoria dej 6 e n claro, e n
a r g u m e n t o s q u e c o m p a r t e l asentencia, que:

"El pago obtenido con estas dos resoluciones es


injustificado, por cuanto se observa que el pago recibido en el
numeral 2.1. (se refiere al ordenado por el Juzgado 1°
Laboral), fue por concepto de diferencia de vacaciones de los
ahos 1980 a 1985, es decir que no fue causado en el ultimo
aha de trabajo del sehor PENA MELO que se retiro en 1990 y
acorde con el articulo 100 de la Convencion Colectiva de
Trabajo, 'El auxilio de cesantia a que tiene derecho el
trabajador que se retira del servicio voluntaria o
involuntariamente, equivaldrd aun (1) mes de salario, sueldo
o jomal por cada aho o fraccion en la siguiente forma: a. El
auxilio de cesantia para los trabajadores, se liquidard y

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/ Casacion 47974
Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

pagard con el cien por ciento (%100j y tomando como base el


ultimo sueldo o jomal, salario promedio devengado durante
los u l t i m o s d a c e ( 1 2 ) m e s e s " (Resalta original).

Poner e n discusion s i Pena Melo tenia derecho al


reconocimiento d e las prestaciones demandadas, empece l a
mediacion d e decisiones judiciales y administrativas que l o
favorecieron, cuando quiera que l a normativa vigente
i m p l i c a b a u n a respuesta negativa, toda vez que y ase babia
producido e l pago d e las m i s m a s tanto e ndesarrollo de s u
actividad labored, como cuando obtuvo el status de
pensionado, implica la expresion de u n a postura
discrepante c o n l a s conclusiones d e l fallo, pero n ola
tergiversacion deprueba alguna.

E n este sentido, e l T r i b u n a l bace n o t a r que pese a l a


liquidacion d e l e x portuairio Carlos Pena Melo, distintos
abogados, entre ellos C i l de l a Hoz, emprendieron
incontables acciones laborales, obteniendo de esa manera
un "incremento reiterado, gradual y desmedido d es u s
prestaciones sociales y d e l ap e n s i o n d ej u b i l a c i o n a l p u n t o
que llego a ser l as e g u n d a mas alta pagada e nl a empresa
portuaria aparte d e l a imposicion m u l t i p l i c a d a d e ilicitas
moratorias por montos extraordinarios q u e genero u n
detrimento patrimonial a l Estado de $2,845.7 millones",
s o l a m e n t e e n relacion c o n este e x trabajador.

Carece defundamento esta censura.

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Casacion 47974
Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

12. Lo propio h a y que senalar respecto del segundo


r e p a r o q u e a f i r m a e r r o r de h e c h o derivado de falso j u i c i o de
existencia p o r s u p o s i c i o n de l a p r u e b a .

Basicamente senala el actor que p a r a el T r i b u n a l al


m o m e n t o de aducirse las pretensiones laborales por parte
del a b o g a d o G i l de l a H o z , se b a b i a d i f u n d i d o p o r los m e d i o s
todo lo relacionado con los manejos irregulares de
Foncolpuertos y debia revisar si las m i s m a s tenian soporte
factico y juridico, cuando sobre este particular no obra
constancia a l g u n a dentro del proceso.

S i e n d o el m a n d a m i e n t o de pago p o r $ 1 1 6 ' 4 1 8 . 9 1 5 . 6 0
ordenado el 14 de julio de 1994 y s u valor cancelado por
F o n c o l p u e r t o s m e d i a n t e R e s o l u c i o n N o . 5 4 0 el 15 de marzo
de 1 9 9 5 , asegura, t a l a f i r m a c i o n r e s u l t a especulativa, pues
las p r i m e r a s noticias sobre el escandalo de Foncolpuertos
se c o n o c i e r o n s o l a m e n t e b a c i a f i n a l e s de 1 9 9 6 y n o e n los
a n o s de las d e m a n d a s y r e c l a m a c i o n e s del p r o c e s a d o G i l de
la Hoz.

Pues bien, al margen de que la afirmacion en


referencia correspondiera en estricto sentido al marco
t e m p o r a l e n q u e se d e s a r r o U a r o n los b e c b o s relacionados
con la liquidacion y la comision delictiva que propicio la
apropiacion de los recursos del Estado a traves de las

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Casacion 47974
Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

diversas reclamaciones urdidas por ex trabajadores


portuarios, el demandante i n s i s t e s i ne l m e n o r apego a l
sentido d e lerror aducido, e n sostener q u e l a s decisiones
cuestionadas tenian soporte factico y juridico, porque el
Tribunal n o l a s revoco, s i nreparar e n q u e como dicba
decision calendada el 11 de mayo de 1994 lo advirtio
(Cuaderno de Anexos 1 fl.167), dado q u e l a i m p u g n a c i o n
fue presentada solo por e l actor y e n relacion con salarios
moratorios "la Sala contraerd su atencion unica y
exclusivamente al estudio de ellos, ya que el demandado al
no apelar, quiere decir que se conformo con lo decidido por el
juez de primera instancia"; decisidn que a s u turno tuvo por
f u n d a m e n t o l asentencia emitida e l 1 9d e enero d e 1993 por
el J u z g a d o Primero Laboral d e lCircuito y e n relacion c o n
los valores alii reconocidos n o se bicieron cargos p o r
prescripcion de l a accion penal, como d e ello quedo
constancia a lfl. 174 de l aresolucion acusatoria de primera
instancia.

Tras advertir el Tribunal q u e e l alegato referido a l


becbo de estar sustentados los pagos e ndiversas decisiones
judiciales y administrativas carece p o rs i m i s m o de poder
explicative y justificador e n el campo penal, dadas las
circunstancias e n q u e se consolidaron l o s delitos como
atentados a losrecursos publicos e n Foncolpuertos, toda
vez q u e tales pronunciamientos entranaron proveidos
contraries a l a ley,o atentados c o n t r a l a fe publica, d e
donde acota elsentenciador que:

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Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

"...independientemente de esas circunstancias, se


advierte que los reajustes autorizados y la indemnizacion
economica que en razon a ello cancelo la entidad, resultan a
todas luces ilicitos, si se considera que con antelacion la
empresa y Foncolpuertos, ya habia sufragado identicas
acreencias y moratorias en abierta contravia de la ley,
producto del cobro fraccionado y sucesivo de diferentes e
incluso iguales conceptos que realizaron el conjunto de
profesionales del derecho, entre los que se cuenta Gil de la
Hoz, prevalidos de los poderes que con ese proposito aquel
les otorgo". (fl.96 Cuademo del Tribunal).

Por l o demas, hace notar l a sentencia que e n relacion


con reliquidaciones a prima de antigiiedad, cesantias y
moratorios, los Juzgados Primero, Cuarto, Sexto y Septimo
Laborales de Barranquilla emitieron multiples sentencias
desde elano 1991 a 1995, resaltando como e l cumplimiento
de d i c b o s fallos g e n e r a r o n duplicidad de pagos y evidente
improcedencia de indemnizaciones moratorias, maxime
c u a n d o C i l d e l a H o z declairo s e rl i t i g a n t e a n t e P u e r t o s d e
C o l o m b i a d u r a n t e m a s d e veinte anos, e s decir que conocia
perfectamente l a s implicaciones q u e tenia obtener del
Fondo pagos injustificados y sanciones moratorias s i n
sustento. Y s i bien:

"En este caso es innegable que no obra pmeba directa


para establecer que el encartado actuo con la intencion de
beneficiarse ilegitimamente de los dineros de la entidad, no
obstante, apreciados en conjunto los medios suasorios
allegados, es claro, que asi procedio, no de otra manera se
explica que los funcionarios no se opusieron a sus
pretensiones, por el contrario salta a la vista que se
apresuraban a emitir decisiones judiciales y administrativas
sin cotejar la procedencia de las reclamaciones,
circunstancias que permiten colegir dolo en su
comportamiento.

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Casacion 47974
Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

Y es que el procedimiento de los funcionarios del fondo,


solo se explica en razon del interes del encausado, pues
contaban con la hoja de vida e historial de pagos del
portuario, que hubiese permitido advertir a quienes estaban
a cargo de los controles y los responsables de la
administracion de los recursos publicos -incluidos los jueces-,
de los reajustes ya calculados y satisfechos incluso en mds
de una oportunidad en respuesta a las solicitudes que se
formularon".

De otra parte, como bien l o advierte e lpropio actor, e n


contra d e l a legalidad de l a s pretensiones laborales se
pronuncio el Tribunal Superior de Popayan Sala Civil-
Laboral, cuando el asunto fue sometido a consulta, a l
senalar q u edicbo rubro solamente podia tener relevancia
para l a reliquidacion de prestaciones sociales del ano
i n m e d i a t a m e n t e anterior a cada periodo, pero n o para elde
1990 correspondiente a ld e retiro del trabajador, por l o c u a l
los valores q u e afectaron positivamente l a s prestaciones
definitivas se calcularon, segun dicbo criterio, e n claro
"detrimento de l a entidad demandada y s i n fundamento
alguno e n l a realidad probatoria obtenida e n e l proceso" y
sin que, d e otro lado, e l pretendido apoyo e n jurisprudencia
laboral que asume respaldaba las pretensiones
demandadas, pueda enervar e n el caso concreto el
f u n d a m e n t o d e l a referida decision.

Esta censura tampoco prospera.

13 Finalmente, alega e l demandante u ncuarto cargo


como reprocbe subsidiario p o rviolacion directa de l a ley

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Casacion 47974
Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

sustancial, bajo el enunciado segun el cual dada la


modificacion legislativa que i n t r o d u j o la Ley 1 7 0 9 de 2014,
entre otros al art. 3 8 B del C P . , e n lo relacionado con los
presupuestos para conceder la prision domiciliaria,
entiende que resultan favorables los nuevos requisitos
contenidos en los n u m e r a l e s 1° y 3° del art. 23 de tal
reforma, referidos a 1) Q u e la sentencia se i m p o n g a por
c o n d u c t a p u n i b l e c u y a p e n a m i n i m a prevista e n la ley sea
d e o c b o (8) a n o s d e p r i s i o n o m e n o s y 3) Q u e s e demuestre
arraigo familiar y social del condenado, prescindiendo de la
exclusion c o n t e n i d a e n el n u m e r a l dos de t a l precepto, esto
es 2) Q u e n o se t r a t e de u n o de los d e l i t o s i n c l u i d o s e n el
i n c i s o 2° d e l a r t i c u l o 68® de l a Ley 5 9 9 de 2 0 0 0 , entre estos
los que a t e n t a n contra la a d m i n i s t r a c i o n publica.

A s i e n t o n c e s , p a r a el a c t o r se e q u i v o c a l a s e n t e n c i a a l
resolver este caso c o n base e n el texto original del art. 3 8
del C P . y no por la modificacion en comento, sin advertir
que el art. 6 8 A era inaplicable p a r a G i l de l a Hoz, t o d a vez
q u e a m b o s p r e c e p t o s se i n c o r p o r a r o n a l o r d e n a m i e n t o con
posterioridad a l a o c u r r e n c i a de los becbos, de donde debe
por favorabilidad excluirse e l n u m e r a l 2° sin que en su
criterio esto implique la creacion de u n a tercera ley y en
aras de garantizar la efectividad de derecbos
fundamentales.

14. E l art, 2 9 de la C a r t a Politica que c o n t e m p l a los


principios de legalidad y debido proceso, establecid en su
inciso tercero que " E n m a t e r i a penal, la ley p e r m i s i v a o
favorable, aun cusmdo sea posterior, se aplicara de

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Casacion 47974
Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

preferencia a la restrictiva o desfavorable", como excepcion


al apotegma s e g u n el c u a l la ley p e n a l rige p a r a el f u t u r o y
n o tiene aplicacion retroactiva o ultractiva, admitiendose de
este modo que u n precepto sea aplicado desbordando el
m a r c o t e m p o r a l de s u vigencia.

Para fijar el alcance del principio de favorabilidad


t r a t a n d o s e de disposiciones de contenido sustancial en el
campo penal, la Corte ba mantenido u n a postura teorica
tradicional de acuerdo c o n l a c u a l el derecbo a l a aplicacion
de l a ley m a s favorable en terminos del art. 29 superior,
esta a s u vez condicionado por el principio de integridad del
ordenamiento juridico, es decir, que ba recbazado la
combinacion o mixtura de preceptos de u n instituto
regulado e n u n a ley vigente y preceptos relacionados con el
mismo instituto previstos por una nueva legislacion,
baciendo de e s t a m a n e r a p r e d o m i n a r l a u n i v e r s a l i d a d de l a
regulacion en u n mismo cuerpo normativo frente a la
aceptacion de u n a ley b i b r i d a o tercera ley c o n s t r u i d a con
f r a g m e n t o s de ambas.

La aplicacion de preceptos completos a la vez que


propugna por la integridad y sentido normativos, preserva
la seguridad juridica del sistema al que pertenecen y evita
la dispersion a que puede dar lugar el fraccionamiento de
institutes que ban obedecido en cada oportunidad a u n
especifico contexto fundacional y e n la politica criminal que
los b a inspirado e n c a d a m o m e n t o legislativo.

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Casacion 4 7 9 7 4
Carlos E d u a r d o Meneses Cudris y otros

15. E l actor e n casacion discrepa del alcance d a d o por


el sentenciador al principio de favorabilidad, en tanto
e n t e n d i o q u e n o p o d i a aplicar l a r e f o r m a i n t r o d u c i d a p o r el
art. 2 3 de l a Ley 1 7 0 9 de 2 0 1 4 a l s u s t i t u t i v o de l a p r i s i o n
domiciliaria, toda vez que el n u m e r a l segundo excluia su
pertinencia frente a delitos contra la a d m i n i s t r a c i o n publica
como el de peculado por apropiacion objeto de condena,
para e n todo caso recbazarla al consultar los presupuestos
exigidos por el art. 3 8 del C P . , que t a m p o c o c o n c u r r i a n .

E n este s e n t i d o , se a t i e n e el fallo a l c r i t e r i o de l a S a l a ,
pues la aspiracion de obtener la prision domiciliaria
parcelando los presupuestos previstos e n l a ley (arts.38 y
38B y 23 de la Ley 1709) y sometiendo solamente a
escrutinio aquellos requisitos que asume el actor le
resultaban favorables, implica n i m a s n i m e n o s la creacion
de una lex tertia, que no tiene en dicba bipotesis
justificacion a l g u n a , m e n o s c o n el a r g u m e n t o segun el cual
se t r a t a de p r e c e p t o s q u e n o r e g i a n e n el m o m e n t o de los
becbos, pues ciertamente a u n cuando tampoco existia la
p r o p i a s u s t i t u t i v a , s i e m p r e q u e de v e r i f i c a r s u v i a b i l i d a d se
trata esto, solo es posible aplicando l a f i g u r a e n la f o r m a
como las diferentes reformas la b a n contemplado en su
integridad, pero no extrayendo aquellos requisitos que se
e s t i m a lo p o s i b i l i t a n i n d i s t i n t a m e n t e de c a d a u n a y menos
que esto sea viable aduciendo el principio de favorabilidad.

E s t a b a sido l a p o s t u r a de l a Sala, que descarta por


improcedente una propuesta por favorabilidad con el

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Carlos Eduardo
y Casacion 47974
Meneses Cudris y otros

alcance q u e se h a senalado, entre otras decisiones e n


proveido del 2 4d e febrero de 2 0 1 4 R a d . 3 4 0 9 9 , a l senalar:

"Bajo estas premisas, deviene improcedente la


propuesta formulada por el togado para que por la via de la
favorabilidad se acceda a otorgdrsele a su representada la
detencion preventiva domiciliaria con base en el articulo 23
de la nueva ley 1709 de 2014 que extendio el beneficio a las
conductas punibles cuya pena minima prevista en la ley sea
de ocho (8) ahos de prision o menos y simultdneamente se
aplique el modificado articulo 38 de la Ley 599 de 2000, que
no restringe el subrogado, como lo hace el articulo 23 citado a
delitos como el Concierto para Delinquir agravado.

Lo anterior, ni mds ni menos, significa que se


confeccione una tercera norma que prevea unos requisitos
para la prision domiciliaria de una manera distinta a como el
instituto fue concebido por el legislador del 2000 y a como lo
define la ley actual, desarticulando y desintegrando su
formulacion legal.

Y es que no puede predicarse que cada uno de los


requisitos que condicionan el otorgamiento del sustituto,
puedan ser estimados aisladamente como si constituyeran
una prevision normativa o un precepto con individualidad
juridica del que se pudiera pretender su aplicacion favorable,
sin lesionar el espiritu que animo al legislador del aho 2000 y
del 2014 a excluirlo para delitos como el Concierto para
delinquir agravado."

Este reparo tampoco prospera.

E n razon y merito de loexpuesto l aCorte Suprema de


Justicia e n Sala de Casacion Penad, a d m i n i s t r a n d o j u s t i c i a
e n n o m b r e d e l aR e p u b l i c a y p o r a u t o r i d a d d e l a ley,

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/ Casacion 47974
Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros

Resuelve

No c a s a r e l f a l l o i m p u g n a d o .

C o n t r a esta decision n oprocede n i n g u n recurso.

eXCUSAJUSTlRCADA

EUGENIO FERNANDEZ CARLIER


Casacion 47974
Carlos Eduardo Meneses Cudris v otros

^JATRieiA SALAZAR CUE

Secretaria

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