Ensayo III
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ENSAYO III
Cargado de todas estas tareas, acometo el inicio de esta labor, con el enorme deseo
de responder a las necesidades propias como estudiante, por un lado, y por el otro, el de
corresponder a las preocupaciones y altas expectativas que ha transmitido el docente a
sus alumnos, viendo en esta materia un ámbito importante para el ejercicio profesional y
un campo inagotable para la investigación.
A ello debo sumar el desafío en tanto que, a los fines de cubrir las exigencias
profesorales, deberé analizar con la cognición necesaria, las diversas implicaciones que
la temática arroja en el amplísimo campo del DIPr., sobre manera, cuando se aborda un
área específica y emblemática como lo representan el conglomerado de normas que rige
las relaciones de las personas en el ámbito internacional, las norma Iusprivatista, sus
clases y el análisis de sus factores de conexión.
“el rol de Estado pasivo, en donde debe permitir que otro Estado, el
cual asume el rol de Estado activo, aplique una norma de su
ordenamiento jurídico en él, situación que comúnmente sería romper
la brecha en cuanto al principio de no intervención de Estados
Extranjeros. Pero es esta la excepción debido a que el Estado activo
sí se ve inmerso en el conflicto en mano, ya sea porque involucra a
uno de sus nacionales o porque involucra a extranjeros que
estuvieron en su territorio en un tiempo dado y ahora se encuentran
en el Estado pasivo”.
De allí que exista la necesidad de la aplicación extraterritorial de la norma, la cual
posee dos aspectos:
Tal vez una de las definiciones más sencillas, no obstante, a mi parecer de las más
asertivas, la aporta el gran maestro de Derecho Internacional Privado Werner
Goldschmidt1 cuando asevera que el DIPr., en términos simples viene a ser un:
1
Werner Goldschmidt Lange (1910-1987) Jurista, Profesor Universitario, eminente formador de
discípulos, Especialista tanto en Derecho Internacional Privado como en Filosofía del Derecho, creador
del Trialismo y mentor de ideas que mantienen plena actualidad en ambas disciplinas.
política de cada región sino con problemas o cuestiones de índole privada y que se
hacen a la vida, al fragor de cada individuo.
En el DIPr., por lo común no sucede así. Tenemos la relación jurídica, pero para
encontrar el derecho aplicable nos hace falta en la regla de conflicto, un segmento
intermedio, el llamado punto de conexión. En nuestro Código Civil el punto de
conexión para una cuestión de capacidad del sujeto en el orden internacional, es el
domicilio, como en Francia, Italia o España lo sería la nacionalidad. Es así, entonces,
que el artículo 9 prescribe:
Varias observaciones son precisas en torno a las normas materiales especiales, dentro
de ellas:
2
RECHSTEINER, Beat Walter. Derecho Internacional Privado. Teoría y Práctica. Editorial Saraiva, San
Pablo, 2003, p. 52.
Regulación de Aspectos Concretos: La mayor parte de estas normas regulan
exclusivamente aspectos concretos de las situaciones privadas internacionales.
Escasez de estas Normas: Las normas materiales especiales de producción
interna son muy escasas, la explicación a este hecho la encontramos en que no es
sencillo elaborar un texto legal para “casos internos” y otro para “casos
internacionales”. Por el contrario, son más abundantes las normas materiales especiales
contenidas en Convenios internacionales e instrumentos legales comunitarios. Ello se
explica porque, de ese modo, se crean auténticos “cuerpos normativos uniformes”,
válidos para multitud de Estados, que ofrecen soluciones verdaderamente
internacionales, distintas de las previstas para “situaciones meramente internas”.
Clases de Normas materiales especiales: Las normas materiales especiales
pueden ser de varios tipos:
1) “Normas Materiales Especiales Independientes”: se aplican con independencia
de la norma de conflicto y de la Ley nacional que rija la situación;
2) “Normas Materiales Especiales Dependientes”: sólo se aplican si la norma de
conflicto del país cuyos tribunales conocen del asunto conduce a la aplicación de la Ley
de un concreto país en el que están vigentes tales normas materiales especiales; y,
3) “Normas Materiales Especiales con Indicador Espacial”: sólo se aplican en
ciertos casos “conectados” con el país cuyos tribunales conocen del caso.
3
A diferencia de la norma indirecta que es norma bilateral.
el Estado sólo admite que se concreten bajo su propia reglamentación. El legislador no
deja, en limitadas cuestiones, que convencionalmente tenga validez la autonomía
privada.4
Relación Jurídica;
Punto de Conexión; y,
4
FRESNEDO AGUIRRE, Cecilia, cita a FRANCESKAKIS quien enumera una serie de normas que, si
bien contienen un elemento extranjero, son normas que se deben aplicar inmediatamente: la prohibición
de exportar cereal para evitar el hambre, la prohibición de enajenar inmuebles a favor de extranjeros, la
regulación de los pesos y medidas, la legislación sobre cambio, las leyes sobre locaciones urbanas, leyes
sobre educación, etc. Aspectos generales del sector del derecho aplicable. En: Derecho Internacional
Privado de los Estados del Mercosur. Editorial Zabalía, ob. cit., p. 309.
5
GOLDSCHMIDT, Werner. El orden público internacional en el derecho internacional privado, en E.D.
109-889.
6
KALLER de ORCHANSKY, Berta. Nuevo Manual de derecho internacional privado, ob. cit, p. 139.
7
WEINBERG, Inés M. Derecho Internacional Privado. Editorial LexisNexis, Buenos Aires, 2002, p. 133.
8
RAMAYO, Raúl Alberto. Derecho Internacional Privado, ob. cit., pp. 70/73.
9
CALVO CARAVACA, Alfonso Luís y CARRASCOSA GONZALEZ, Javier. Derecho Internacional
Privado, ob. cit. volumen I, p. 139.
10
KALLER de ORCHANSKY, Berta. Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial, Bueres Highton. Editorial hammurabi, Buenos Aires, 1995, tomo 1, pp. 25 y ss.
El derecho aplicable.
Esto era lo que los estatutarios conocieron dentro de las relaciones con el nombre de
cuestiones mixtas, o sea aquellos hechos en los cuales las personas, los bienes o un acto
jurídico cualquiera, por estar involucrado uno de estos factores de conexión, plantea un
caso de un conflicto de leyes, ya que el juez al ir a aplicar su propia ley se encuentra con
un elemento extraño o jurisdicción local que hace que escape de sus manos el derecho
que usualmente aplica.
b) En relación con los actos: lugar de celebración, lugar de ejecución, lugar donde
se cometió el delito, lugar del proceso.
e) En último término aparecen los problemas propios del factor de conexión, cuales
son: la conexión fallida y la conexión reproducida. La primera surge cuando el factor de
conexión empleado por la norma (nacionalidad) no logra hacer la localización del
derecho aplicable, en virtud de que la persona interesada en el caso que se trata de
regular carece de nacionalidad. En el segundo caso, la posesión de varias nacionalidades
por el sujeto de la relación es lo que impide al factor de conexión realizar la vinculación
efectiva del supuesto de hecho con una determinada ley nacional.
Toda norma jurídica tiene dos segmentos: en uno describe el hecho, en el otro lo
reglamenta. Toda norma tiene como finalidad regular un sector social. Para cumplir con
su objetivo, el derecho internacional privado utiliza normas de colisión o indirectas. La
norma de colisión, como cualquier norma jurídica, comprende un tipo legal y una
consecuencia jurídica. Si hacemos un paralelo entre norma de colisión de derecho
internacional privado y una norma de derecho privado interno, se deduce que en el tipo
legal hay similitud entre ambas, puesto que en las dos se plantean casos Iusprivatista.
Claro está, que las normas de derecho internacional privado siempre contienen
elementos extranjeros, enfocando casos relativa o absolutamente internacionales. La
diferencia entre una norma directa y una norma indirecta radica en que esta última no
soluciona el caso, sino que únicamente nos remite al ordenamiento jurídico aplicable al
caso el que, a su vez, en su norma directa, nos indicará la solución.
La norma jurídica directa nos indica que cuando se produce un hecho se da una
consecuencia. Si A es, debe ser B en la terminología kelseniana. La apreciación de la
realización de la condición y la consecuencia pertenecen al mismo ordenamiento
jurídico. En la norma indirecta, la condición alude a un conflicto posible de leyes y la
consecuencia, a la ley aplicable.
La norma indirecta o de colisión era hasta 1960, la única y típica regla del Derecho
internacional privado, pero por diversas cuestiones jurídicas disminuyó su desempeño y
se incorporaron a la materia normas directas y de policía.
(b) porque existe cada vez más soluciones de casos de Derecho internacional privado
basados en el Derecho judicial; y,
(c) mayor resguardo de cada Estado en ciertas áreas, motivo del funcionamiento de
normas de policía y (d) está más presente el ejercicio de la autonomía de la voluntad en
la creación del Derecho.
1. Factor conectable o supuestos de hecho o tipo legal: supuesto de la vida real con
elementos extranjeros.
Unilateral o Cierta; y,
Bilateral o Problemática.
En relación con este tercer aspecto, se abren una serie de interrogantes, dentro de
estas incógnitas podemos citar los Problemas de aplicación de la propia norma de
conflicto, referidos al:
Se utiliza:
- Para instituciones con la misma nomenclatura pero que cumplen una función
diferente.
- Para instituciones desconocidas: Técnica de la transposición de instituciones. El
límite a esta técnica es el orden público: trust, talaq (repudio unilateral por el marido),
kafala (acogimiento), ketubah (promesa de ventajas materiales para la mujer en caso de
fallecimiento del marido, instituciones de derecho tribal.
Falta de sanción al fraude. Por analogía debe aplicarse la ley que se ha tratado
de eludir; y,
Objeto limitado del fraude: sólo se prevé el fraude de las leyes imperativas
venezolanas, y no el de las leyes imperativas extranjeras.
La Solución al respecto, debería ser la bilateralización o se debe entender que el
fraude se produce a la norma de conflicto nacional.
Después de leer lo anterior, solo queda preguntarse ¿Existe realmente fraude de ley
en Dipr?
1) En el caso de Reenvío; surge cuando la norma de conflicto del DIPr. del país
cuyos tribunales conocen del asunto remite, para la regulación del caso, a un Derecho
extranjero, ordenamiento que contiene una norma de conflicto que, a su vez, remite la
regulación de la situación privada internacional al Derecho de otro país, que puede ser
el Derecho del país cuyos tribunales conocen del asunto o el Derecho de un tercer país.
La salida pudiera ser, la Remisión a un sistema pluri legislativo "ad extra". Cuando
la norma de conflicto venezolana remite, para la regulación de una situación privada
internacional, al ordenamiento jurídico de un Estado en cuyo seno coexisten a su vez
distintos sistemas jurídicos (Estados pluri legislativos), surge la necesidad de determinar
cuál de dichos sistemas jurídicos debe regir la situación privada internacional. Dichos
Estados pluri legislativos pudieran ser de base personal, es decir, aquel donde cada
comunidad de personas disponga de un "Derecho propio", como se observa en países
como Egipto, India, Marruecos, o de base territorial, donde cada unidad territorial goce
de su propio ordenamiento, como sucede en Estados Unidos de América, Reino Unido
de Gran Bretaña, Suiza, México, entre otros.
Finalmente quedan dos áreas afectadas en su ejercicio por los problemas generales
ocasionados por la norma de conflicto, a saber:
El DIPr., venezolano no tiene una solución concreta, dos vías son aplicables:
Soy del criterio que el derecho extranjero debe aplicarse porque tiene vigencia el
sistema de derechos humanos, cuyos titulares son los sujetos y está dispuesto por la
comunidad internacional. El artículo 28 de la Declaración Universal de Derecho
Humanos establece que:
“Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e
internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta
Declaración se hagan plenamente efectivos”.
Al emprender mi salida desde este ángulo conclusivo, quiero mencionar que, para la
realización de la presente investigación, efectué una investigación con un tenor bastante
extenso, mucho más allá del que en definitiva logré plasmar en estas dúctiles hojas,
mucha tinta quedó en el tintero, no obstante, espero que el contenido de estos apuntes,
puedan ser de utilidad para satisfacer algunas inquietudes que se puedan tener a la luz
de lo investigado. Estoy claro en que los mismos son solo una idea general de la
magnitud de corrientes y pensamientos críticos existentes en la materia, motivo este que
me impulsa a seguir profundizando sobre el tema por demás interesante y vital en mi
condición de abogado en proceso, debatiendo, cuestionando, pero, sobre todo,
asumiendo la ineludible tarea de consustanciarme con una disciplina apasionante y en
constante evolución.
Sin duda alguna, en los albores del siglo XXI, al Derecho Internacional Privado le
corresponde la gran misión de adecuarse, relanzarse y refrescarse ante el avance
incesante de las normas y dinámicas propias del devenir de una comunidad cada día más
viva y demandante, para ello, dentro de otras adecuaciones, le corresponde al Derecho
Internacional Privado, por un lado, regular aquellos supuestos de hecho relacionados
con dos o más ordenamientos jurídicos, bajo ese fin, es necesario repetir, que toda
exposición sobre las normas de esta rama del Derecho debe partir de la existencia de
una pluralidad de métodos, los cuales se deben complementar para reglamentar a tales
supuestos de hecho.
Por otro lado; para resolver cada uno de los diferentes aspectos que pueden estar
involucrados en un caso vinculado con dos o más ordenamientos jurídicos, debería
corresponder al foro en el desempeño de la misión organizadora de la norma, dar los
siguientes pasos:
Finalizo con una cita perteneciente a Yuri Emilio Buaíz Valera, Jurista y Docente
Universitario, desde donde ejerció una gran influencia en el desarrollo de las doctrinas
jurídicas modernas, al considerar al Derecho más como un producto social que como
una elaboración doctrinal. De su libro “La finalidad en el Derecho”, desprendo la frase
de cierre:
En esta dirección, compartimos las palabras de Buaíz Valera, toda vez que el
Derecho Internacional Privado es una herramienta, un instrumento de insustituible valor
para la integración jurídica, que permite en última instancia el logro de los más variados
objetivos de diversa índole útiles sin duda alguna para los propósitos de cualquier
proceso de integración regional. La integración requiere para concretarse de una
estructura jurídica que incluya entre otras ramas, al Derecho Internacional Privado.