Ensayo de Derecho Internacional Privado
Ensayo de Derecho Internacional Privado
Ensayo de Derecho Internacional Privado
Así a la luz de lo expuesto por[ CITATION Sot11 \l 8202 ], parece lógico inferir entonces, que el
ámbito espacial activo se pregunta por dónde se aplica una fuente; el ámbito espacial pasivo se
interroga sobre dónde deben haber ocurrido los casos para que se aplique una fuente, el ámbito
temporal activo se cuestiona cuándo se aplica una fuente y el ámbito temporal pasivo establece
cuándo deben haber ocurrido los casos para que se aplique una fuente. Es decir, nos
encontramos con dos problemas, que se cuestionan ¿Quiénes aplican el derecho internacional
privado de un país, y saber dónde deben realizarse los casos a los cuales el derecho
internacional privado de un país se aplica?
Dado que el Derecho Internacional Privado sigue al juez como su propia sombra, las
fuentes del DIPr venezolano son aplicadas por las autoridades venezolanas, sea que actúen en
el territorio nacional o fuera de él, según lo hacen los diplomáticos y cónsules patrios en el
extranjero. También aplican Derecho Internacional Privado venezolano convencional las
autoridades extranjeras, en virtud de Tratados referidos a la materia (por ejp.: las autoridades
uruguayas, en virtud de los Tratados de Montevideo) e incluso autoridades extranjeras cuyo
Derecho los remita al Derecho venezolano en su integridad, incluso el Derecho Internacional
Privado venezolano.
La determinación básica de la jurisdicción y la referencia básica de fondo del juez nacional
sólo pueden hacerse según el Derecho Internacional Privado nacional.
1
Alfredo Mario Soto, extraídos de su libro “Temas estructurales del D. I. Pr.”.
El problema del ámbito del Derecho Internacional Privado queda en el derecho internacional
privado, como sucede normalmente en el derecho público debido a su territorialidad. En
cambio, el derecho privado interno puede ser excluido por el Derecho Privado extranjero, en
virtud del derecho internacional privado nacional.
Las normas referentes al ámbito espacial activo del Derecho Internacional Privado no han
sido legisladas, por ello puede estimarse como parte del Derecho Consuetudinario.
Ámbito Espacial Pasivo; o ¿Dónde deben haber ocurrido los casos para que se aplique
el Derecho Internacional Privado?
El Derecho Internacional Privado Interno se aplica a cuantos casos lleguen al conocimiento
de competentes autoridades venezolanas, siempre que no resulte aplicable el conjunto de los
tratados de Montevideo. Esta norma sobre el ámbito espacial pasivo del Derecho Internacional
Privado en Venezuela al tener carácter de Derecho Consuetudinario; la aplican únicamente
tribunales y autoridades administrativas.
Pero esta norma, después de releer 2 es imprecisa por cuanto no se puede indicar con claridad
donde deben desarrollarse los casos que encuadren en los Tratados de Montevideo. Y esta
pregunta no recibe ninguna contestación en normas convencionales o consuetudinarias.
Habiendo contacto procesal con Venezuela, de tal modo que el juez parta de su propio
derecho internacional privado, se aplicaría la fuente convencional de acuerdo con el contacto de
fondo ("punto de conexión") que dicha fuente establezca, siempre que ocurra dicho contacto en
un país distinto del nuestro que sea parte de dicha fuente.
2
Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia, No 10, 2018
AMBITO ACTIVO: ¿Quiénes aplican DIPr? (DIMENSION NORMOLOGICA)
ESPACIAL
del DIPr. PASIVO: ¿Dónde se debe haber realizado el caso al cual se aplica DIPr?
1) Cuando comienza y cuando termina la vigencia del conjunto de normas del DIP
(Dimensión Temporal Activa). Artículo 2 del Código Civil
2) Cuando deben haberse realizado los casos para que les sea aplicables un determinado
conjunto de normas del DIP (Dimensión Temporal Pasiva). Artículo 3 del Código Civil.
En el Ámbito Temporal Activo, se trata la Vigencia y Cesación del D.I.Pr., donde se toman
en cuenta la vida de las normas Iusprivatista internacionales según sean Convencionales o
Legales.
El cese se da cuando la ley lo indique (ley temporal) o cuando sea derogada en forma
expresa o tácita (surge una ley posterior de contenido incompatible o por derogación orgánica –
codificación). [ CITATION Gol09 \l 8202 ] admite también la derogación por usos y costumbres
(contra legem).
En éste ámbito, se aplican las reglas generales respecto del comienzo y el final de la
vigencia de los Tratados (por ejemplo, los arts.24.1 y 54 y ss. de la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados), las fuentes internas (por ejemplo, el art. 2 del Código Civil), etc.
Cuando el caso permanece, y las normas del DIP cambian, el artículo madre a tener en
cuenta es el Art. 3 del CC., que establece el principio de la irretroactividad de las normas, salvo
disposición expresa en contrario. Por lo tanto, la norma que es derogada provoca una ultra
actividad, y por el otro lado nuestra doctrina establece la aplicación inmediata de la nueva ley.
A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden
público; salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso
podría afectar derechos amparados por garantías constitucionales. A los contratos en curso de
ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias.
Al igual que en el apartado anterior referente al ámbito espacial, el Ámbito Temporal del
DIPr., tanto activo como pasivo, al esquematizarse luciría de la siguiente manera:
Conviene acotar que el término "fuentes" (en general) alude a la manifestación humana,
actividad creadora del derecho, ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina, etc. Son fuentes del
DIPr.: La Ley, los Tratados, los Usos y Costumbres Internacionales, la Jurisprudencia
Internacional, la Actividad Científica Colectiva, las Instituciones Científicas Colectivas.
Además de las ya citadas, existen fuentes inspiradoras y productoras. Las primeras, refieren
a las que exponen y publican los especialistas y estudiosos de la materia. Las segundas, son los
modos en que se originan y producen las normas que disciplinan el Derecho internacional
privado.
Para los efectos de este ensayo y, más allá de la clasificación de las fuentes establecidas por
connotados juristas como Berta Kaller de Orchansky3 y [ CITATION Gol09 \l 8202 ], voy a
enfocarme en describir las Fuentes del Derecho Internacional Privado en Venezuela desde dos
aristas; a saber: La Internacional y la Interna.
1. Fuentes internacionales
La codificación internacional e interna en el ámbito del Derecho Internacional Privado,
demuestra que el proceso de revisión en los últimos años es irreversible y que, tanto en las
3
Profesora Emérita de la Universidad Blas Pascal, Córdoba, 18 de marzo de 2014.
fuentes internacionales como internas encontramos diversos ejemplos de esta nueva concepción
de nuestra disciplina.
“Venezuela no está ajena a estos procesos y en la actualidad se encuentra
más involucrada en ellos que en cualquier otra época. Desde los comienzos
del siglo XIX, nuestro país comenzó a demostrar un interés especial por el
Derecho Internacional Privado. Esto se refleja en la participación en el
Congreso de Panamá, convocado por el Libertador en 1824, en el Congreso
de Lima (1877) cuyo resultado fue el primer Tratado de Derecho
Internacional Privado y la Convocatoria del Congreso Boliviano que se
celebró en Caracas en 1911 y en el cual se incluyó el tema referente a la
Ejecución de Actos Extranjeros, que culminó con la aprobación del primer
tratado, ratificado por Venezuela, en materia del Derecho Procesal
Internacional”.[ CITATION Gon76 \l 8202 ].
2. Fuentes Internas
El sistema interno venezolano de conflicto de leyes, como la mayoría de los ordenamientos
jurídicos latinoamericanos, nace primordialmente bajo la influencia de dos factores que lo
acompañan a lo largo de su evolución: la recepción del Código Napoleón con su estructura
estatutaria y, posteriormente, de la escuela italiana de Mancini; y el apego al territorialismo del
Código de Andrés Bello. Efectivamente, las disposiciones internas de esta materia aparecen en
el primer Código Civil venezolano, en 1862, y guardan extraordinaria similitud con el artículo
3 del Código Napoleón. Bajo esta influencia, el primer Código Civil de Venezuela, incorpora
los tres estatutos en los artículos, 8 (actualmente 9), 9 (actualmente 10) y 11 (actualmente 11
también).
El artículo 8 del Código Civil de 1862 regula, mediante una norma unilateral, el estado y
capacidad de los venezolanos que se someten a la ley venezolana. No se señala expresamente
cuál es la ley competente para regir el estado y la capacidad de los extranjeros.
Al comentar los Códigos de 1867 y 1873, [ CITATION Lui73 \l 8202 ] expuso literalmente lo
siguiente:
“Vi en el silencio del legislador una laguna de la ley y procedí a llenarla
declarando aplicable al estado y capacidad de los extranjeros su respectiva ley
nacional. Sólo en 1880 el codificador incluyó la disposición contenida en el
actual artículo 26 del Código Civil (con poca modificación desde su
redacción originaria) que permite aplicar al estado y capacidad de los
extranjeros su ley nacional.5
4
CSJ/SPA, N° 53, Augusti Reinhold Yannikis y otra del 19/02/1998, en JCSJ/OPT, N° 2, pp. 219-224.
5
Art. 17 del Código Civil de 1880: “Los extranjeros gozan en Venezuela de los mismos derechos civiles que los
venezolanos, con las excepciones establecidas o que se establezcan. Esto no impide la aplicación de las leyes
extranjeras relativas al estado y capacidad de las personas en los casos autorizados por el Derecho Internacional
En cuanto al estatuto real, los Códigos Civiles de 1862 y 1867 someten los
bienes inmuebles situados en Venezuela, a la ley venezolana y los bienes
muebles a la ley del domicilio de su propietario.
Los Códigos de 1873 y 1880 sólo se refieren a los bienes inmuebles y los
regulan por la ley del lugar de su ubicación. Sobre los bienes muebles existe
un silencio total. Las causas de este silencio han sido motivo de distintas
interpretaciones, la más veraz, probablemente, es la que lo atribuye a cierta
reserva de someter también los bienes muebles a la lex sitae, de acuerdo con
la doctrina europea imperante. En los Códigos sucesivos (189655, 1904,
1916, 1922, 1942 y 1982) ambas categorías de bienes se rigen por la ley del
lugar de su ubicación”.
Privado.
6
Los textos de los artículos y su historia legislativa los he tomado del Código Civil de Venezuela, arts. 1-18,
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1989.
7
Artículo 14 del Código de Bello establece: “La Ley es obligatoria para todos los habitantes de la República,
incluso los extranjeros.”
- Artículo 7 del Código Civil de 1862: “La Ley es obligatoria a todos los habitantes de la República, incluso a los
extranjeros.”
De la lectura de todo el material de la época que tengo a la mano, deduzco la preocupación
de los doctrinarios por encontrar una interpretación congruente al artículo 8 del Código Civil. 8
Así, Lorenzo Herrera Mendoza consideró aplicables los términos del artículo 3 del Código
Napoleón a las normas de orden público. 9 Esta interpretación no fue totalmente convincente,
por cuanto, la calificación de una norma como de orden público corresponde al legislador y no
al intérprete.
Buscando otras vías, notables internacionalistas venezolanos (Joaquín Sánchez Covisa y
Gonzalo Parra Aranguren) interpretaron la norma que obliga a aplicar el derecho venezolano a
todos los habitantes del territorio de la República, como una afirmación general de la unidad
del ordenamiento jurídico que incluye también al Derecho Internacional Privado, de prioritaria
aplicación en los casos con elementos extraños.
Si estas normas ordenan la aplicación del derecho extranjero, el juez deberá obedecer su
mandato. Esta interpretación ha permitido, no sin obstáculos, el desarrollo más congruente del
Derecho Conflictual. La dificultad principal la constituía la existencia misma del “hibridismo
antagónico” del sistema venezolano, como llamó Lorenzo Herrera Mendoza al divorcio entre la
personalidad y territorialismo.10
8
Tatiana B. de Maekelt: Derecho Internacional Privado a finales del siglo XX, en El Derecho venezolano a finales
del siglo XX, Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas, 1998, pp. 123-148,
especialmente pp. 124-128
9
Lorenzo Herrera Mendoza: La Escuela Estatutaria en Venezuela y su Evolución hacia la Territorialidad. En:
Estudios sobre Derecho Internacional Privado y Temas Conexos, El Cojo, Caracas, 1960, p. 124.
10
Lorenzo Herrera Mendoza: Estudios sobre Derecho Internacional Privado y Temas Conexos, El Cojo, Caracas,
1960, pp. 140-151.
La Ley; es de las dos, sin duda alguna, la primera y más importante fuente del Derecho
Internacional Privado, teniendo en cuenta que cada Estado establece mediante sus leyes su
propio sistema de normas de conflicto que determina cuando puede aplicarse y cuando no el
Derecho Extranjero, además solo la ley de cada país puede determinar quiénes son sus
nacionales y quienes no lo son, así como los derechos que pueden ejercitar estos últimos.
La ley es la expresión de la norma del Derecho Internacional Privado que será directa,
sustantiva o material para algunos tipos legales o indirectamente adjetivas de colisión o de
conflicto para nosotros.
Al acentuarse las diferencias entre las instituciones del Derecho Internacional Privado de
los diferentes países surgen los Tratados, como una necesidad de codificación de la comunidad
internacional, es decir, de la elaboración de normas o reglas comunes a dos o más países para la
solución de los conflictos de leyes.
Los tratados dependen del grado de desarrollo de cada país y las características de su
Derecho Interno, entre los tratados y la ley interna debe existir unas diferencias mínimas, a los
efectos de no repetir en un Tratado, lo dispuesto por la legislación interna de los Estados, y esa
diferencia debe tener un límite, pues de lo contrario el tratado sería ineficaz.
Podemos decir que los tratados han sido divididos en dos clases:
a) Tratados Públicos; en los cuales está interesado la soberanía del Estado y constituyen
actos políticos; y,
b) Los Tratados Leyes; que regulan conductas, obligaciones o derechos de los
particulares, los cuales podrían ser llamados actos particulares.
En la misma línea, el Maestro mexicano Jorge Alberto Silva Silva, 12 al analizar la nueva Ley de
la República Popular China sobre la materia, nos advierte:
“Las leyes de Derecho Internacional Privado especializadas para cada Estado
de la comunidad internacional parecen que van proliferando en el mundo, lo
que es signo de que cada país está consciente de su participación en las
relaciones internacionales y que éstas se han intensificado”.
Sirvan las líneas que preceden para presentarles la experiencia venezolana, tanto académica
como legislativa, para alcanzar la autonomía normativa en esta materia, así como sus más
importantes logros a veintiún años de la promulgación de la Ley de Derecho Internacional
Privado.
Puedo señalar de manera sucinta, que las primeras tentativas de reforma del sistema interno
de Derecho Internacional Privado venezolano, se producen a comienzos del siglo XX.
Así, en agosto de 1912, el jurista Pedro Manuel Arcaya presenta el Proyecto de Ley de
Aplicación del Derecho Internacional Privado de 1912.
11
La nuestra, es una ley especial, antes de ella, solo se contaba con 4 artículos del Código Civil.
12
Doctor en derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Miembro del Sistema Nacional de
Investigadores. Actualmente, es profesor investigador en la Universidad Autónoma de Ciudad Juárez.
Por primera vez, las ideas de autonomía legislativa en esta materia se hacen sentir, con una
propuesta concreta de codificación interna.
Arcaya propone que se eliminen de todos los códigos las disposiciones de Derecho
Internacional Privado y se reúnan en una ley especial.
El proyecto no llegó a ser presentado para su discusión. Sin embargo, logró influir en la
reforma del Código Civil de 19166.
La doctrina internacional vio en el Proyecto Arcaya un trabajo serio, digno de estudio, al
que lamentablemente no se le prestó la atención que merecía.
En 1958 fue nombrada una comisión especial, por el entonces Ministro de Justicia Andrés
Aguilar, integrada por los juristas Joaquín Sánchez Covisa, Roberto Goldschmidt y Gonzalo
Parra Aranguren, para preparar el Proyecto de Ley de Normas de Derecho Internacional
Privado, retomándose así la idea de reformar el sistema interno de Derecho Internacional
Privado venezolano. En 1963, la comisión presenta el Proyecto de Ley de Normas de
Derecho Internacional Privado, 1963-1965 y aun cuando no fue discutido por el Congreso
venezolano, la doctrina nacional se manifestó a su favor.
A pesar de la publicación del proyecto en 1963, el más profundo silencio fue la categórica
respuesta del medio jurídico venezolano. (Resaltado propio).
Considerado relevante destacar que este proyecto de 1963 que incluía 60 artículos
distribuidos en 12 capítulos, constituye la base fundamental de la actual Ley de Derecho
Internacional Privado.
El Proyecto de Ley de Normas de Derecho Internacional Privado de 1963, fue ligeramente
modificado en 1965.
El Proyecto de Ley de Normas de Derecho Internacional Privado de 1965, aunque no fue
objeto de discusión por parte del entonces Congreso de la República, encontró amplia difusión
tanto en Venezuela como en el extranjero. Además, el proyecto a decir de Parra-Aranguren13:
13
Parra-Aranguren (2001) p. 169.
Entre las razones por las cuales este proyecto no se convirtió en Ley se mencionan: la falta
de madurez del foro venezolano para la aplicación práctica del Derecho Internacional Privado;
las dificultades inherentes a su adaptación a la legislación vigente debido a lo novedoso de sus
soluciones, así como la falta de interés por la materia, lo cual se redujo a las aulas universitarias
y a las corporaciones científicas.
En este recorrido por la resumida historia de esta importante herramienta, no puedo dejar de
mencionar las características de este instrumento normativo nacional, en torno a ello, comienzo
por decir que se trata de una Ley especial que consagra la autonomía legislativa en la materia,
lo cual se corresponde con la tendencia actual.
La Ley señala el orden jerárquico de las fuentes del Derecho Internacional Privado en el
artículo 1, Regula las "Instituciones Fundamentales" en los artículos del 2 al 10, Disciplina dos
materias:
El Derecho Civil Internacional; y,
El Derecho Procesal Civil Internacional.
Por último, es válido indicar que la Ley de Derecho Internacional Privado, en sus artículos
del 2 al 10, ambos inclusive, los cuales forman parte del Capítulo I, titulado "Disposiciones
Generales", disciplina las llamadas "instituciones fundamentales", es decir, las que pueden
considerarse relevantes, cardinales o nucleares en materia de "conflictos de leyes", las cuales
tienen que ver básicamente con el comportamiento o funcionamiento de las normas de Derecho
Internacional Privado.
A partir del año 1975 comienza la nueva fase de la codificación interamericana. En este
proceso Venezuela es uno de los países más activos. Desde la sugerencia de los temas, pasando
16
Gaceta Oficial (G.O.) N° 17.698 del 09-04-1932
17
Ver extracto en recientemente, decisión del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa
(TSJ/SPA), N° 736, Valdona Limited LTD. vs. Válvulas de Aragua, C.A. y otros, del 30-03-2000.
www.tsj.gov.ve.
por la elaboración y discusión de los proyectos de las convenciones, finalizando con la
aprobación y ratificación de las mismas, Venezuela juega un rol protagónico. A partir del año
1984, nuestro país ha ratificado doce convenciones interamericanas y dos protocolos
adicionales.18 A estos deben agregarse cinco convenciones de La Haya y dos de las Naciones
Unidas.
Las convenciones interamericanas, las de La Haya y las aprobadas por la Asamblea General
de las Naciones Unidas, ratificadas por Venezuela no constituyen letra muerta. Aunque con
ciertas restricciones, los tribunales venezolanos las han aplicado y siguen aplicándolas en la
actualidad.
La mayor parte de las convenciones se refiere a la cooperación judicial internacional,
poderes para ser utilizados en el extranjero, tramitación de exhortos, evacuación de pruebas en
el extranjero, prueba e información acerca del derecho extranjero, así como la eficacia de la
sentencia extranjera. También encontramos en la jurisprudencia la aplicación de convenciones
sobre arbitraje comercial internacional, derecho aplicable a los contratos internacionales,
adopción internacional, restitución internacional de menores y otras. Lo más importante es que
se ha creado plena consciencia de la prelación de fuentes y de la necesidad de aplicar, en los
casos con elementos foráneos, en primer lugar, los convenios internacionales.
Por Resolución, desde entonces, bajo los auspicios de la OEA, se han venido convocando y
efectuando estas Conferencias comúnmente designadas con las siglas CIDIP.
Todas estas convenciones se amoldaron a la metodología Sectorialista, conformando entre
ellas, un proceso de codificación verdaderamente gradual y progresivo. Así, se han celebrado 6
CIDIPs:
CIDIP I, Panamá 1975.
CIDIP II, Montevideo 1979.
CIDIP III, La Paz 1984.
CIDIP IV, Montevideo 1989.
CIDIP V, México 1994.
CIDIP VI, Washington 2002.
CIDIP VII, Washington 2009.
En el marco de estas Conferencias se han suscrito 21 Convenciones, 2 protocolos adicionales,
una Ley modelo y una regulación uniforme; de estos instrumentos Venezuela ha ratificado 14:20
20
Aún no se han publicado los trabajos resultado de la CIDIP VII.
Carta directa de porte negociable interamericana para el transporte internacional de
mercaderías por carretera;
Carta directa de porte no negociable interamericana para el transporte internacional de
mercaderías por carretera;
Ley modelo sobre garantías mobiliarias.
España se adhirió a las Convenciones sobre exhortos y cartas rogatorias y sobre prueba e
información acerca del Derecho extranjero.
21
Destaco esta figura no por constituir un lugar común, sino porque su iniciativa fue la primera que se cristalizó en
un texto concreto de Derecho internacional para los Estados americanos.
Dicho Tratado ha sido visto después como el primer antecedente de posteriores pactos
constitutivos de organizaciones internacionales de carácter universal o regional. a mi entender,
si cabe algún parentesco con el mismo, sólo puede referirse (y muy lejanamente, por cierto) al
controvertido Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca TIAR, firmado en 1947 en el
marco de la Conferencia Interamericana para el mantenimiento de la paz y la seguridad del
continente, celebrada en Rio de Janeiro. Finalmente, cabe mencionar que una segunda sesión
del Congreso de Panamá debía reunirse, según lo habían acordado los delegados allí presentes,
en 1827 en Tacubaya (México). No obstante, la presencia en este lugar de representantes del
país anfitrión, Centroamérica, Nueva Granada y Estados Unidos, no se llegaron a realizar ni
siquiera las sesiones preparatorias.
De los delegados de Estados Unidos, uno Ricardo C. Anderson, falleció antes de llegar a
Panamá, y el otro, John Sergeant, llegó a la sede del Congreso cuando este había concluido ya
sus deliberaciones. Brasil, Chile y Argentina, no acreditaron delegación alguna.
Tampoco estuvo Bolivia representada, aun cuando había designado sus plenipotenciarios.
Las conferencias del Congreso de Panamá se celebraron en la sala capitular del Convento de
San Francisco, entre los días 22 de junio y 15 de julio de 1826. Cada sesión es presidida de
manera rotativa por los representantes de Colombia, Centroamérica, Perú y México.
La agenda del Congreso, en gran parte estaba definida por Bolívar, quien no asistió, ni debía
asistir tampoco al Congreso por él convocado, pues era una reunión de plenipotenciarios, no de
jefes de Estado.
La agenda del Congreso, constaba de diez puntos, a saber:
1. Renovación de los tratados de unión, liga y confederación;
2. Publicación de un manifiesto en que se denuncie la actitud de España y el daño que ha
causado al Nuevo mundo;
3. Decidir sobre el apoyo a la independencia de Cuba y Puerto Rico, así como de las islas
Canarias y Filipinas;
4. Celebrar tratados de comercio y de navegación entre los Estados confederados;
5. Involucrar a Estados Unidos para hacer efectiva la Doctrina Monroe en contra de las
tentativas españolas de reconquista;
6. Organizar un cuerpo de normas de derecho internacional;
7. Abolir la esclavitud en el conjunto del territorio confederado;
8. Establecer la contribución de cada país para mantener contingentes comunes;
9. Adoptar medidas de presión para obligar a España al reconocimiento de las nuevas
repúblicas; y,
10. Establecer las fronteras con base en el uti possidetis de 1810.
La sesión inaugural tuvo lugar el jueves 22 de junio de 1826, con asistencia de los
delegados de 4 Repúblicas: Colombia (la Grande); Guatemala (Centro América); México, y
Perú. En realidad, equivalían a las siguientes naciones actuales: Colombia, Ecuador, Panamá,
Venezuela, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, México, Perú: 11 en
total.
Por sorteo, le correspondió presidir la primera sesión al eminente internacionalista
venezolano Pedro Gual. En la segunda sesión, que fue la primera de trabajo, se leyó y contestó
una comunicación del enviado inglés Dawkins, quien les comunicaba su presencia; como
observador, él no participó en las sesiones, pero tuvo numerosas reuniones privadas con los
plenipotenciarios, en especial con Gual.
En esta sesión los delegados empezaron a estudiar los proyectos de tratados de ayuda y
defensa mutua. Durante los días siguientes, hasta el 10 de julio, hubo muchas consultas
privadas entre los miembros de las 4 delegaciones, a fin de lograr acuerdos. A partir de ese
último día se reanudaron las sesiones conjuntas, que fueron 10 en total, incluyendo la inaugural
y la de clausura.
En el transcurso de esta última, celebrada en la noche del 15 de julio de 1826, los
plenipotenciarios procedieron a firmar los documentos emanados del Congreso: un tratado de
unión, liga y confederación perpetua, una convención de contingentes navales y terrestres y un
acuerdo para reanudar en 1827 las sesiones en la villa de Tacubaya, muy cercana a Ciudad de
México. El tratado constaba de 31 artículos más un artículo adicional. En el artículo segundo se
especificaba del modo siguiente su principal propósito: «...El objeto de este pacto perpetuo será
sostener en común, defensiva y ofensivamente si fuese necesario, la soberanía e independencia
de todas y cada una de las potencias confederadas de América contra toda dominación
extranjera; y asegurarse desde ahora para siempre los goces de una paz inalterable y promover
al efecto la mejor armonía y buena inteligencia, así entre sus pueblos, ciudadanos y súbditos,
respectivamente, como con las demás potencias con quienes deben mantener o entrar en
relaciones amistosas...».
En suma, en este tratado, el más importante de los aprobados en Panamá, además de
declarar la solidaridad de las naciones firmantes, se afirmaba el carácter irrevocable de la
independencia hispanoamericana; se expresaba el deseo de lograr una paz justa con la antigua
metrópoli; se establecía el principio de la conciliación y el arbitraje para resolver los conflictos
internacionales; se concedía la ciudadanía común a los habitantes de las naciones contratantes;
se rechazaba la trata de esclavos, que era declarada un crimen contra la humanidad y se
esbozaban los lineamientos de una futura organización internacional que solo vino a ser
realidad en el siglo XX.
El segundo instrumento diplomático firmado en Panamá el 15 de julio de 1826 fue la
convención de contingentes, que establecía un ejército y una armada común de las Repúblicas
confederadas y señalaba el aporte en hombres y buques de cada una de ellas; un acuerdo
especial especificaba detalladamente la organización de esas fuerzas armadas comunes, así
como sus escalafones de mando.
El tercer documento declaraba que las sesiones se reanudarían unos meses después en la
villa de Tacubaya. Algunos han considerado que el Congreso de Panamá fue un fracaso,
concepto este que está fuera de la realidad. Es cierto que en Tacubaya no se logró nada, pues
las sesiones no llegaron a reanudarse formalmente y los tratados de Panamá no entraron en
vigencia oficialmente. Sin embargo, lo de México no ha de tomarse como base del fracaso del
que se ha hablado. Fracasó lo de Tacubaya, pero no lo de Panamá.
A mi real entender, si bien no se alcanzaron todos los objetivos propuestos por Bolívar, es
innegable que, dentro del cuadro de esos objetivos, hubo logros de alta significación para
Hispanoamérica y el mundo, dentro de ellos:
En primer término, fue la primera vez que un puñado de naciones libres se sientan
alrededor de una mesa a dialogar como hermanas sobre los problemas del presente y los
programas a llevar a cabo en el futuro;
Segundo, porque se suscribe el Tratado de Unión, Liga y Confederación Perpetua
entre las Repúblicas participantes en el Congreso;
Tercero, porque de esa memorable asamblea emerge un nuevo derecho para
Hispanoamérica, tal como lo concibió el Libertador: el arbitraje, o sea el procedimiento
pacífico de someter las disidencias entre 2 naciones a un tercero cuyo fallo pone fin al
conflicto. Con esta modalidad no estaban de acuerdo las potencias europeas acostumbradas a
obtenerlo todo por la fuerza;
Cuarto, porque se creó una mentalidad hispano americanista tendiente a asegurar la
integridad de los respectivos territorios y cooperar a la eliminación del tráfico de esclavos; y,
Quinto, porque dentro de la mentalidad creada en Panamá se da singular significación a
la amistad y solidaridad que ha de reinar entre las naciones participantes y la prohibición de
intervenir en ligas o tratados con Estados extraños a la confederación.
Puede decirse, sin vacilación, que fue este el primer capítulo de una historia que habría de
ocupar buena parte de las páginas dedicadas al estudio de la codificación internacional del
D.I.Pr.; muchas veces escritas con la rigurosidad que exige la Ciencia del Derecho, otras con la
superficialidad propia de un trabajo realizado por mera curiosidad.
Como una manera de agrupar y confluir en cuanto al criterio valorativo de los Congresos
tanto de Panamá como de Montevideo, mi apreciación sobre el resultado de los mismos y su
aporte a la cultura del DIPr., es incuestionable, es altamente positiva.
Que los móviles subyacentes en todas estas reuniones eran más políticos que jurídicos, y que
las mismas tendían a la formación de una alianza entre las naciones americanas que les
permitiera un desarrollo relativamente autónomo respecto a las grandes potencies, es fácilmente
22
R. Zuccherino, Los Tratados de Montevideo, Del Congreso..., op. cit., t. I, pp. 44 ss. y 66 ss.
constatable. Sin embargo, los elevados idéales perseguidos durante toda esta época chocaban
frecuentemente contra la misma realidad política que se intentaba modificar y que excedía, con
mucho, el ámbito de los acuerdos internacionales.
Hay que recordar que la vida independiente acababa de empezar en la mayoría de los países
de la región (no en todos) y reinaba una triple situación de precariedad:
a) De un lado, la amenaza de una contraofensiva española en América fue un fantasma al
que se le temió durante largo tiempo;
b) De otro, la delimitación de las fronteras entre los nuevos Estados no era precisamente
pacifica en muchos casos;
c) En tercer término, en la mayoría de éstos, se vivían difíciles situaciones internas, que
llegaban en algunos a constituir verdaderas guerras civiles, como en Argentina. Si a este
panorama se suma el escaso desarrollo científico del Derecho internacional, no es difícil inferir
que la situación no era la más propicia para un avance en la codificación de esta disciplina. Las
enormes distancias de la geografía americana, que impedían un buen conocimiento entre los
países del continente, han sido señaladas también como un obstáculo material al progreso de
este ideal; y,
d) Por último, no debe olvidarse el dato ya comentado de la ambigüedad existente en las
relaciones entre Latinoamérica y los Estados Unidos, ni tampoco las situaciones particulares
que ofrecían algunos países, como Brasil, Cuba o los Estados del Plata.23
De la conjunción de todos estos factores, puede obtenerse una idea bastante aproximada de
las condiciones en que irrumpió en el escenario americano, aquellos intentos de codificación y
la formación de las primeras obras integrales de D.I.Pr., en américa.
23
Brasil, a partir de su independencia en 1822, era gobernado por un emperador perteneciente a la familia real de
Portugal; Cuba seguía bajo el dominio español; los Estados del Plata se mantenían ajenos a la realización de los
Congresos
escrito en Lima a principios de 1826, en vísperas de la celebración de aquel congreso, tal vez su
más grande sueño:
“El Congreso de Panamá reunirá todos los representantes de la América y un
agente diplomático del gobierno de Su Majestad Británica. Este Congreso parece
destinado a formar la liga más vasta, o más extraordinaria o más fuerte que ha
aparecido hasta el día sobre la tierra. La Santa Alianza [pacto político religioso
firmado en París el 26 de septiembre de 1815 por Alejandro I (Zar de Rusia),
Francisco I (Emperador de Austria) y Federico Guillermo III (Rey de Prusia)] será
inferior en poder a esta confederación, siempre que la Gran Bretaña quiera tomar
parte en ella, como miembro constituyente. El género humano daría mil
bendiciones a esta liga de salud y la América como la Gran Bretaña cogerían
cosechas de beneficios. Las relaciones de las sociedades políticas recibirían un
código de derecho público por regla de conducta universal.
1° El Nuevo Mundo se constituiría en naciones independientes, ligadas todas por
una ley común que fijase sus relaciones externas y les ofreciese el poder
conservador en un congreso general permanente.
2° La existencia de estos nuevos Estados obtendría nuevas garantías.
3° La España haría la paz por respeto a la Inglaterra, y la Santa Alianza prestaría
su reconocimiento a estas naciones nacientes.
4° El orden interno se conservaría intacto entre los diferentes Estados y dentro de
cada uno de ellos.
5° Ninguno sería débil con respecto a otro; ninguno sería más fuerte.
6° Un equilibrio perfecto se establecería en este verdadero nuevo orden de cosas.
7° La fuerza de todos concurriría al auxilio del que sufriese por parte del enemigo
externo o de las facciones anárquicas.
8° La diferencia de origen y de colores perdería su influencia y poder.
9° La América no temería más a ese tremendo monstruo que ha devorado a la isla
de Santo Domingo; ni tampoco temería la preponderancia numérica de los
primitivos habitadores.
10° La reforma social, en fin, se habría alcanzado bajo los santos auspicios de la
libertad y de la paz, pero la Inglaterra debería tomar necesariamente en sus manos
el fiel de esta balanza.
La Gran Bretaña alcanzaría, sin duda, ventajas considerables por este arreglo:
1° Su influencia en Europa se aumentaría progresivamente y sus decisiones
vendrían a ser las del destino.
2° La América le serviría como de un opulento dominio de comercio.
3° Sería para la América el centro de sus relaciones entre el Asia y la Europa.
4° Los ingleses se considerarían iguales a los ciudadanos de América.
5° Las relaciones mutuas entre los dos países lograrían con el tiempo ser unas
mismas.
6° El carácter británico y sus costumbres las tomarían los americanos por los
objetos normales de su existencia futura.
7° En la marcha de los siglos, podría encontrarse, quizá, una sola nación
cubriendo el universo: la federal.
Tales ideas ocupan el ánimo de algunos americanos constituidos en el rango más
elevado; ellos esperan con impaciencia la iniciativa de este proyecto en el
Congreso de Panamá, que puede ser la ocasión de consolidar la unión de los
nuevos Estados con el Imperio Británico.
Un Pensamiento Sobre el Congreso de Panamá, 1826, Lima, a principios de
1826.24
En cuanto a la figura del Reenvío, se hace necesario abrir el ítem presente, comentando
la procedencia de dicha Institución, indicando que éste emana, de la necesidad de establecer la
aplicación integral del sistema jurídico extranjero que ha sido elegido por la norma de conflicto
del juez del foro, pero su aceptación y límites han sido ampliamente discutidos, tanto en la
doctrina, como en los tratados internacionales y en la legislación de los diversos países del
orbe. En Venezuela, tal y como intentaré mostrar en este estudio, su tratamiento ha sido escaso
y, a la fecha, tanto a nivel central como en algunos entidades regionales y en el Distrito Capital,
su regulación se ha visto limitada a la materia civil, restringido su alcance al reenvío simple y
en segundo grado, reservada su utilización para aquellos problemas que se consideran con
“especiales circunstancias” y permitiendo su uso de manera “excepcional” (en casos que la
legislación no señala y que los diversos poderes judiciales tampoco han establecido). Por ello,
considero importante analizar el tratamiento del reenvío en la legislación nacional.
24
Manuel Pérez Vila (Compilador/Editor), Doctrina del Libertador, Documento 69, pp 216-218, Caracas:
Biblioteca Ayacucho, 1985.
Aquitania. Mientras permaneció en Pau, Forgo nunca adquirió domicilio en Francia de acuerdo
la legislación de este país, durante su vida se casó y amasó una gran fortuna constituida por
bienes muebles. Finalmente, falleció a los 68 años sin tener ningún tipo de ascendencia, ni
descendencia, ni relación conyugal conocida.
Tampoco realizó testamento, con lo cual su sucesión fue ab intestato. Una vez fallecido, se
abrió la sucesión, apareciendo el litigio entre unos parientes colaterales maternos y el Estado
Francés, actuando a través del fisco.
Fue aquí donde surgió la pregunta, ¿cuál es la ley aplicable a la sucesión? De un lado, los
parientes colaterales argumentaban que ellos eran los herederos, de acuerdo al Derecho bávaro,
basando su pretensión en el Codex Maximilianus Bavaricus de 1756, el cual rezaba que, a falta
de descendiente del causante, heredarían los parientes colaterales.
Mientras tanto el Fisco Francés argumentaba, que era el Estado francés el heredero, basando
su pretensión en el Código Civil Francés, más exactamente en el art. 768 que decía que la
sucesión se regía por el domicilio de derecho de acuerdo a la norma de conflicto. Para este
caso, como Forgo no había constituido nunca su domicilio en Francia, aunque había vivido toda
su vida allí, el Derecho aplicable era el Bávaro, porque era éste el lugar donde tenía el
domicilio de derecho, sin embargo, era necesario consultar la legislación Bávara para saber lo
que estipulaba al respecto.
El Fisco francés se encontró con que el Codex Maximilianus Bavaricus indicaba que la
sucesión se regiría por la legislación del domicilio de hecho del causante, en este caso Francia,
Ley bajo la cual, al no tener descendencia ni cónyuge alguno, permitía que automáticamente
que la herencia correspondiera al fisco francés. El quid del asunto básicamente consistía en que
la legislación francesa exigía la constitución de un domicilio en Francia, pero Forgo jamás lo
solicito. Posteriormente a ello, cierto es que se remitiría, como decía el Código Civil Francés, al
Derecho bávaro porque allí se encontraba su domicilio de derecho, pero la legislación bávara lo
que hacía era volver a remitir la sucesión a la legislación francesa.
El juzgado de Pau, en primera instancia, resolvió a favor del Estado francés, argumentando
que Forgo no tenía domicilio en Francia, sino en Baviera y como la legislación de este último
disponía que la sucesión de bienes muebles se regía por la ley del domicilio de hecho, había un
caso de reenvío de una legislación a otra.
Los parientes colaterales de Forgo recurrieron la sentencia ante el Tribunal de Pau, pero este
órgano jurisdiccional rechazó el recurso, con lo cual, se vieron obligados a recurrir ante la
Corte de Apelación de Burdeos. A diferencia del Juzgado de primera instancia este Tribunal
dictó sentencia a favor de los familiares de Forgo, justificando su decisión sobre la base de que
la legislación francesa era clara al decir que la ley aplicable era la correspondiente al domicilio
de derecho del causante, que era la legislación Bávara y que no había que entrar en más detalle,
ni en ningún tipo de análisis sobre dicha legislación. Asimismo, indicó que, al proceder, se
debía abrir la sucesión en Bavaria y hacer correspondiente entrega de bienes a los parientes
colaterales maternos.
El Fisco francés disconforme con esta decisión inició un estudio minucioso de la legislación
bávara y descubrió que allí había una regla de Derecho de Internacional Privado, mediante la
cual el reenvío aparecería por primera vez a través de la jurisprudencia. Por lo tanto, interpuso
recurso de casación ante la Corte de Casación Francesa, argumentando que, al aplicar
erróneamente la ley Bávara, el Tribunal violaba de manera indirecta la ley francesa.
El recurso fue estimado y la Corte resolvió que la ley aplicable a la sucesión de bienes
muebles era la ley Bávara, por ser el domicilio del dueño de las cosas y a su vez, definió el
Derecho bávaro, diciendo que por éste se debe entender el Derecho en su conjunto y que a
efectos de la aplicación del Derecho Internacional Privado bávaro, la ley indica que se debe
aplicar la ley del domicilio de hecho del causante y la ley del lugar donde están situados los
bienes y no cabe duda que ésta remite a la legislación francesa. Por estas razones, el heredero
de Forgo fue el Estado francés.
Tan importante como los puntos precedentes, es lo que atañe al tema que de seguido
esbozaré en el contexto de este ensayo, y es el relacionado con la Teoría de la
Codificación, estas hipótesis agrupadas para su análisis son cinco (5), como a
continuación esbozo:
1. Teoría de la Aceptación: Ésta teoría se refiere al derecho sustancial extranjero,
por lo cual el problema del reenvío no se plantea. Esta es la postura de Italia, en donde se
26
Esta interpretación está influenciada por la regulación consagrada en la Ley Italiana de Derecho Internacional
Privado, 1995 (art. 13) que prevé expresamente las excepciones al reenvío.
dieron solo aisladamente algunos fallos favorables al reenvío. La teoría dela aceptación
rechaza el reenvío, basa su postura en la idea de que el legislador del Derecho
Internacional Privado quiere que se aplique un caso dado a una solución determinada y
esta solución es la prevista en el Derecho material extranjero declarado aplicable, es
decir, se tiene en cuenta que la solución propuesta es la aceptación del envío.
2. Teoría de la Referencia Medida o del Desistimiento: La regla del Derecho
Internacional Privado del Juez cuando se remite al Derecho extranjero lo hace al Derecho
sustancial y al Derecho interno privado (reglas de conflicto o normas adjetivas), pero es
necesario que la regla extranjera acepte esa remisión y admita la aplicación de su propio
Derecho. Si la regla extranjera declara inaplicable su DIPr., para buscar puntos
subsidiarios que indiquen como aplicable cualquier otro Derecho que no tiene por qué ser
el Derecho material del juez.
De manera que, el juez debe siempre tener presente que lo más importante es ese conjunto
de principios que sirven de base de nuestros intereses políticos y sociales, por encima de la
eficacia de normas extranjeras en Venezuela.
En la legislación del Perú, también podemos apreciar la importancia del orden público,
como mecanismo para excluir la aplicación de la Lex Causae, en su código civil, artículo 2049,
que reza:
“Las disposiciones de la ley extranjera pertinentes, según las normas
peruanas de Derecho Internacional Privado, serán excluidas sólo cuando su
aplicación sea incompatible con el orden público internacional o con las
buenas costumbres”.
Colombia, también dispone entre sus fuentes internas, de preceptos como el señalado hasta
ahora, tal caso se configura en el artículo 16 de su código civil que señala, que no podrán
derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia estén interesados el orden
público y las buenas costumbres, así como el artículo 6 de su código procesal civil, que expresa
que las normas procesales (colombianas) son de orden público.
Es importante hacer la aclaración de que los países mencionados como objeto de este
estudio comparativo tienen como parte de sus fuentes internacionales, el código de Bustamante
y las convenciones que a partir de 1975 se empezaron a realizar sobre la materia (las
convenciones interamericanas sobre Derecho Internacional Privado), así como distintos
tratados y convenciones que reconocen el Orden Público Internacional.
El estudio realizado, nos muestra que un Estado siempre tiene determinados intereses que
debe atender con demasía, por medio de la actuación de los encargados de dirimir
controversias, los cuales deben atender estos asuntos concernientes al Orden Público, cuya
observancia garantiza un correcto funcionamiento del Estado, para alcanzar sus fines, los cuales
son cambiantes en el tiempo, porque estos pueden variar dependiendo de las distintas realidades
sociales que los envuelvan, en distintas circunstancias y épocas.
El contenido del orden público internacional está caracterizado por la imprecisión. Puesto
que se trata de una valoración respecto a la diferencia entre dos leyes (la ley del tribunal que
conoce del asunto y la ley extranjera aplicable), su expresión no puede encerrarse en fórmulas
estrictas sino quedar abierta a las posibilidades de cambio. Según el mismo [ CITATION JOS13 \l
8202 ].
“El contenido del orden público es y debe ser impreciso, la noción es y debe
quedar abierta a desarrollos y cambios posibles. Se trata de juicios de valor
que no pueden encerrarse en fórmulas; una cláusula de reserva general es
indispensable”.
Si bien la imprecisión que rodea al concepto ha sido en algunos aspectos resuelta por
soluciones jurisprudenciales, el factor de incertidumbre ha permanecido en razón de la
variación a que el orden público está expuesto en el ámbito temporal.
En relación con el orden público internacional pueden destacarse las siguientes
características:
a) Es local, porque cambia de un país a otro. En el marco de esta característica tienen
cabida las notas que el tratadista Jean Pierre Maury asigna al orden público, de ser
esencialmente nacional y exclusivamente nacional.
b) Es actual, porque varía con el tiempo; está sometido a las contingencias de evolución y
desarrollo social y jurídico;
c) Es flexible, porque no se lo puede reducir a fórmulas rígidas en virtud de la imprecisión
del concepto; y,
d) Es excepcional, porque su aplicación sólo procede en los casos en que la evicción de la
ley extranjera obedezca a razones de manifiesta injusticia, grave perturbación e
indispensable defensa.
Puede apreciarse claramente en este texto, que el legislador venezolano supera la inveterada
discusión sobre la naturaleza del Derecho extranjero, y admite la tesis "jurídica", según la cual
el derecho extranjero es derecho auténtico y como tal no puede ser asimilado a una cuestión de
hecho.
La circunstancia de su extranjería no le quita su esencia normativa ni su existencia formal.
El tratamiento procesal de este derecho, supone que se le coloque en pie de igualdad con el
derecho nacional, porque respecto de ambos, se tratará de la aplicación de un quid iuris. Es
importante destacar que la norma del artículo 2° de la Ley de Derecho Internacional Privado,
así concebida, es la primera vez que se establece en nuestra legislación interna.
Hasta ahora, el norte en esta materia venía dado por las pertinentes disposiciones del Código
Bustamante y la Convención Interamericana Sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado. La fórmula del artículo bajo examen constituye el punto culminante del desarrollo de
la doctrina venezolana especializada, que tiene cimera manifestación en la obra de Lorenzo
Herrera Mendoza28, mediante la cual expresaba que, asegurada la aplicación de la ley
extranjera, la obligación de los jueces consistía en investigarla y respetarla de la misma manera
como lo haría con la ley nacional, además de cuidar la interpretación que de ella se hiciera, para
que sea en un todo correcta, de manera que "por ser expresión de la justicia, escape a la censura
de casación".
Herrera Mendoza planteó su tesis científica sobre el punto en un trabajo titulado "La Misión
del Juez en la aplicación de la Ley Extranjera", en el cual resumió los argumentos a favor y en
contra de las opuestas tendencias, para concluir en reafirmar la facultad del juez para investigar
y aplicar de oficio las leyes extranjeras.
[ CITATION Gon76 \l 8202 ] destacó "el benéfico influjo" de las enseñanzas de Herrera
Mendoza en las siguientes generaciones de juristas, y la permanencia de su pensamiento en los
Profesores de Derecho Internacional Privado de las Universidades venezolanas; todos los
cuales (escritores y docentes) "defienden abiertamente la doctrina moderna frente a esporádicas
opiniones contrarias". El mismo Parra Aranguren y los profesores [ CITATION Gol09 \l 8202 ] y
Joaquín Sánchez Covisa, integraron la comisión designada en 1963 por el Ministerio de
Justicia, que elaboró el Proyecto de Ley de Normas de Derecho Internacional Privado. Este
Proyecto consagraba en su artículo 2° Ut supra citado, una norma similar a la de la ley vigente.
Reactivado, revisado y actualizado el proyecto, a partir de 1995, con la determinante
participación en esta labor de la Profesora [ CITATION Mae05 \l 8202 ], la concepción moderna
inspira el régimen que se expresa en el artículo 2° de la Ley de Derecho Internacional Privado,
del 6 de agosto de 1998, vigente desde el 6 de febrero del presente año.
28
Alegaba que el sistema venezolano tenía bases estatutarias con el régimen de las personas asociado a la
nacionalidad. Dentro de esa calificación, el legislador no distinguió entre los grupos estatutarios por lo que no se
evidencia el predominio del estatuto real sobre el estatuto personal dejando en manos del sano criterio del Juez la
clasificación entre la personalidad y la realidad en caso de dudas. Pensaba que, si al extranjero se le permitía que
su estatuto personal fuera regido por su ley nacional, se estaría permitiendo en nuestro país la aplicación de leyes
extranjeras.
Al regular el tratamiento de derecho extranjero, el legislador adopta la solución idónea y
actual en esta materia. Por ella se obliga al Juez a aplicar el derecho extranjero, de la misma
manera como lo aplicaría el Juez del Estado de donde provenga el sector jurídico aplicable.
Advierte, sin embargo, el legislador que en esta función se deben alcanzar los objetivos
perseguidos por nuestras normas de conflicto, procurándose la solución equitativa del caso
concreto.
Para resolver los problemas de conflicto en el marco de la justicia material, no le bastará al
juez la ley extranjera, sino aplicarla correctamente; de acuerdo con el sentido y alcance que le
den los jueces del país respectivo y teniendo presente los principios del derecho internacional
privado venezolano a la luz del artículo 2° de la ley de la materia, resulta inadmisible cualquier
tipo de interpretación que aluda a una supuesta inferioridad del derecho extranjero respecto del
derecho venezolano.
Hay que aplicar la norma extranjera tal como se aplicaría por sus propios tribunales. Esta
solución dice [ CITATION Gon76 \l 8202 ] , se fundamenta en el deber de aplicar correctamente la
ley extranjera, pues "no tiene sentido que el legislador ordene regular la controversia por el
derecho holandés, pero permita su aplicación en una forma distinta de aquella en la cual se
encuentra vigente en Holanda".
Este principio presenta la única posibilidad para los jueces de diferentes Estados, cuando
aplican derecho extranjero, de obtener la misma solución y garantizar de esta manera la
armonía internacional de soluciones, postulado axiológico del Derecho Internacional Privado.
La solución asumida en el artículo 2° de la ley conduce a otras soluciones, contempladas en
otras disposiciones de la misma ley, como la aplicación de oficio de derecho extranjero, y la
revisión en instancia y casación de las sentencias que las partes consideren injustas o viciadas.
A esto atienden las previsiones de los artículos 60 y 61 que forman parte del capítulo de la
ley relativo al procedimiento. Dice al artículo 60:
"El derecho extranjero será aplicado de oficio. Las partes podrán aportar
informaciones relativas al derecho extranjero aplicable y los tribunales y
autoridades podrán dictar providencias tendientes al mejor conocimiento del
mismo".
Contempla esta disposición, la facultad que tienen las partes de coadyuvar con la misión
judicial de conocimiento del derecho extranjero, y establece, asimismo, la potestad del juez en
la indagación de lo que estime necesario del derecho que le corresponda aplicar.
En la proyección del principio iura novit curia a las legislaciones extranjeras, en la medida
en que los tribunales tienen el deber de determinar el contenido y el sentido del derecho
extranjero declarado competente por la norma de conexión. De ninguna manera se excluye la
necesaria cooperación de las partes, quienes podrían tener interés, que no la obligación, de
colaborar con la función judicial. Dice el artículo 61:
"Los recursos establecidos por la ley serán precedentes, cualquiera que fuere
el ordenamiento jurídico que se hubiere debido aplicar en la decisión contra la
cual se interponen".
En este artículo está comprendidos todos los recursos, ordinarios y extraordinarios,
permitidos en la ley del lugar del juicio. En particular referencia al recurso de casación,
debemos señalar que este procede, en los casos del derecho internacional privado, en cualquiera
de los siguientes supuestos:
a) Cuando el juez aplica derecho extranjero, siendo que le está expresamente ordenado
aplicar derecho nacional (indebida aplicación);
b) Cuando la sentencia de funda en la ley nacional y debió fundarse en la ley extranjera
(falta de aplicación);
c) Cuando la ley extranjera no se ha interpretado correctamente por la contravención u
omisión de los principios pertinentes del Estado a que pertenece la ley aplicada (errónea
interpretación).
Cabe recordar, que estos supuestos de procedencia del recurso de casación se encuentran
previstos en el artículo 412 del Código Bustamante, que conserva su vigencia;
Desde luego, que la procedencia del recurso (como lo expresa el Código Bustamante) está
supeditada a los requisitos para ello establecidos en el ordenamiento procesal venezolano,
como son los referidos a estos extremos: Cuantía para el acceso a casación del juicio donde se
dicta la sentencia recurrida. Naturaleza de la decisión recurrida, que la haga revisable en
casación.
La Legitimidad de la parte recurrente, la Tempestividad de la interposición (anuncio y
formalización) del recurso en esta área se vislumbra en la actitud por Venezuela, en cuanto a
la admisión del recurso de casación por infracción de la ley extranjera, puesta de manifiesto en
las Convenciones Internacionales de las cuales es parte y en el novísimo instrumento interno
(Ley de Derecho Internacional Privado), tiene un valioso antecedente doctrinal en el criterio
sustentado en 1906 por el Dr. César Rivas, que a continuación se reproduce:
"...tiene el principal encargo (la casación) de procurar la uniformidad de la
legislación; porque es del todo necesario que en la interpretación de las leyes
no existan criterios diferentes sobre un mismo punto, pues la justicia rechaza la
posibilidad de que a una misma situación jurídica puedan corresponderles
contrapuestas decisiones. Así, cuando se dice que el tribunal de Casación
persigue la uniformidad de la jurisprudencia, no ha querido expresarse el
absurdo de que sólo ha de ocuparse en sostener fallos que la mente del
legislador patrio inspira; también ha querido decirse que es deber suyo
invalidar las decisiones que no se ajustaren al principio que revela el texto
extranjero a que hubo de recurrirse".[ CITATION RIVss \l 8202 ].
La Dra.[ CITATION Mae05 \l 8202 ] aporta un criterio que nos resulta particularmente válido
para la inteligencia del artículo 2° de la ley interna, en estos términos:
"La fórmula de aplicación del derecho extranjero establecida ...tal como lo
harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable".
El anterior razonamiento, permite considerar que además del texto, el juez del foro debe
tener presente todos aquellos elementos que serían empleados por el juez cuyo derecho se trata
de aplicar.
De manera que, cuando emparentamos la norma legal con la norma convencional, los
valores de justicia y equidad comprometidos en el tratamiento y aplicación del derecho
extranjero, aparecen como postulados comunes a ambos instrumentos normativos y a ellos debe
sujetarse la misión del juez cuando, frente a un problema de Derecho Internacional Privado,
debe aplicar derecho extranjero.
Por lo que hace el artículo 4° de la Convención sobre Normas Generales, basta con advertir
que es concordante con el artículo 61 de la Ley de Derecho Internacional Privado, en cuanto a
la admisión de los recursos procesales otorgados por la lex fori para revisar las decisiones
judiciales.
El elemento esencial de la norma de conflicto es el factor de conexión 29 y su elección es una
cuestión de política legislativa que exige valorar los diversos elementos presentes. En cada
sistema los puntos de conexión se determinan por razones históricas y de oportunidad; por ello,
pueden calificarse como criterios de regulación del tráfico externo que ponen de relieve la
concepción que de la justicia tenga un determinado ordenamiento en materia de Derecho
Internacional Privado. Por ejemplo, en 1998, el legislador venezolano, al asumir una necesidad
social y hasta política, cambió el factor de conexión nacionalidad por el domicilio para regular
todo lo que tiene que ver con el estado y capacidad de las personas y las relaciones familiares.
29
El factor de conexión tiene su origen en la noción de sede o asiento de la relación jurídica de Savigny. Debe ser
entendido a partir de la relación jurídica y no de la norma, debiendo analizarse la naturaleza de esta. Savigny,
Federico Carlos: Sistema de Derecho romano actual. Tomo 8. 6ª, F. Góngora y Cía. Trad. J
También podemos ver un claro ejemplo de esta situación con el cambio que experimentó la
regulación de la filiación entre el Proyecto de Ley de Normas de Derecho Internacional Privado
de 1963-65, antecedente directo de la Ley de Derecho Internacional Privado, vigente.
En efecto, el artículo 22 del Proyecto establecía que la legitimidad de la filiación estaría
sometida al Derecho del domicilio del padre al momento del nacimiento del hijo o, si el
matrimonio hubiere sido disuelto con anterioridad, en el momento de la disolución. Además, el
artículo 23 sometía la determinación de la filiación natural al Derecho del domicilio de la
madre en el momento del nacimiento del hijo y, si resultase imposible de precisar, por la ley del
lugar donde este hubiere nacido.
Finalmente, de acuerdo con el artículo 24, los requisitos necesarios para la validez de la
legitimación y de la adopción se regían por las leyes del domicilio del padre o adoptante y del
hijo o adoptado.
Estas normas fueron consideradas como contrarias al principio de no discriminación en
razón del sexo, consagrado en el entonces vigente artículo 61 de la Constitución de 1961. Por
tal razón, estas normas fueron sustituidas por una sola disposición en la cual se consagra el
llamado “estatuto autónomo del menor”. Nos referimos al artículo 24 de la Ley vigente, norma
de acuerdo con la cual el establecimiento de la filiación y las relaciones entre padres e hijos se
rigen por el Derecho del domicilio del hijo. Ahora bien, en el proceso de adaptación del sistema
conflictual a las exigencias de las relaciones modernas, el factor de conexión también se ha
transformado.
Justamente, este elemento ha constituido la base de todo el desarrollo del Derecho
Internacional Privado tendiente a la flexibilización del método conflictual, adoptando nuevas
formas para enfrentar las críticas realizadas a la tesis clásica de Savigny. Por ejemplo, el
recurso a criterios alternativos de conexión exige del operador jurídico una tarea teleológica,
debido a la existencia, en primer lugar, de una gama de factores de conexión y, en segundo
lugar, de un criterio orientador para la elección entre los sistemas potencialmente aplicables.
2) Por su Naturaleza:
Hechos Reales: la situación de un bien inmueble; y,
Conceptos Jurídicos: Nacionalidad o el Domicilio de las personas Naturales y Jurídicas.
Este precepto, regula la hipótesis de que en el Derecho extranjero que resulte competente
coexistan diversos ordenamientos jurídicos; en tal eventualidad ("pluri legislativa"). Esta
previsión legislativa consagra una solución de "sentido común", intuitiva: el Derecho extranjero
declarado competente debe resolver los eventuales conflictos de competencia entre los diversos
sistemas que rijan en su derecho material interno. La norma comentada, por otra parte, resuelve
el tropiezo que podría encontrar el Derecho extranjero material para recibir aplicación, al ser
varios los sistemas que pugnan por la regulación del asunto. En alguna forma, la Ley ("lex
fori") nacionaliza primero a la norma extranjera dirimente del conflicto interno y luego a la
norma material que resulta escogida en dicho conflicto.
La “lex fori” es un concepto propio del Derecho internacional privado, que significa la
ley del juez que conoce el asunto.
En consonancia con lo anterior, el Artículo 8º se refiere al Orden público internacional en
los siguientes términos:
En el Capítulo VII de las sucesiones, se rigen por el Derecho del domicilio del causante.
Los descendientes, los ascendientes y el cónyuge sobreviviente, no separado legalmente de
bienes, podrán, en todo caso, hacer efectivo sobre los bienes situados en la República el
derecho a la legítima que les acuerda el Derecho venezolano.
Lo propio hace el Capítulo VIII de la forma y prueba de los actos; en este capítulo se ha
verificado una reforma sustancial en materia de forma de los actos, otorgando un carácter
facultativo a la regla locus regit actum (artículo 37) y reduciendo, por lo tanto, en las
relaciones jurídico-privadas internacionales, la posibilidad de nulidad de los actos por simples
razones de carácter formal. Así se recogen también las orientaciones dominantes en la doctrina
y en la legislación comparada, tanto internacional como interna. Por lo demás, la norma está
formulada con suficiente amplitud, a fin de que el criterio resulte aplicable a los requisitos
formales de los actos de última voluntad, del matrimonio y de la adopción, lo cual implica una
clara modificación de las disposiciones legales vigentes.
La regla locus regit actum de Derecho Internacional Privado dice que la ley del Estado en
que un acto se lleva a cabo, determina la forma de ese acto.
Al emprender mi salida desde este ángulo conclusivo, lo haré rescatando lo que fue el final
del aspecto introductorio de este ensayo, cuando acotaba que “me era necesario desempolvar
los conocimientos de los años anteriores” como en efecto lo fue, y este comentario está
referido al estilo de abordaje propio de estos temas, asumidos con un compromiso férreo de
apego a la investigación y el análisis tratando siempre de elaborar una investigación digna que
traduzca respeto por el docente, por la profesión y que represente los valores y el decálogo
estudiantil. Es así como subsumido en ese sentido de pertenencia, me correspondió apelar a los
conocimientos adquiridos de Introducción al derecho, complementado con Derecho
Internacional Público (primer y tercer año respectivamente), para comprender las fuentes del
Derecho Internacional Privado; así mismo apelar a la filosofía del derecho (primer año) me
resultó indispensable para aprehender el concepto de justicia material.
Necesité del derecho procesal (tercero y cuarto año) para desentrañar los misterios del
derecho procesal internacional; el Derecho Mercantil (tercero y cuarto año) me fue
indispensable para comprender a cabalidad los contenidos del Derecho Comercial Internacional
y todos los contenidos de las cátedras de Civil (estudiados desde el primero hasta el cuarto año)
me fueron necesarios para resolver los problemas que se presentan en el amplísimo campo del
derecho civil internacional.
Especial mención merecen los ámbitos espacial y temporal del DIPr., entendido como
hechos culturales y principios territoriales, aplicado para el territorio para el que fue
sancionado. El derecho entendido como fenómeno natural, humano social, es universal en
tiempo y espacio, y se aplicaría a todo el mundo. Lo mismo ocurre con las costumbres,
prohibidas en un territorio y toleradas en otro. El problema inter espacial o intemporal está
vinculado a las codificaciones convencionales y legales del DIPr., porque solo en este supuesto
se dan normas precisas cuyo ámbito puede ser cuestionado. Al ser un fenómeno reciente, el
problema carece de una historia propiamente dicha.
Atento a lo analizado en este trabajo, considero que la aceptación legislativa del reenvío
debe ser amplia y que para todos aquellos casos en los cuales la legislación permite a los
particulares elegir el derecho de fondo aplicable para regular su acto jurídico, también debe
facultarlos para señalar si excluyen o permiten que se utilice la figura de reenvío para
determinarlo. No obstante, en todos los casos, su aceptación y permisión debe limitarse al uso
del reenvío simple o del reenvío en segundo grado, con la finalidad de evitar que, de surgir un
conflicto, se coadyuve al retraso de la administración de justicia.
Es menester comentar en este aparte último que, los intentos de autonomía legislativa en
materia de Derecho Internacional Privado son de vieja data. Fue muy largo el camino recorrido,
pero finalmente, gracias a la incansable tarea de un grupo de eminentes juristas en la materia,
quienes supieron impulsar y difundir sus ideas, desde el 6 de agosto de 1998, Venezuela cuenta
con una Ley de Derecho Internacional Privado. A 21 años de la promulgación de la Ley, el
balance es altamente positivo, tanto a nivel de la jurisprudencia patria como de la doctrina
nacional y extranjera, sirviendo incluso de inspiración a los países americanos para impulsar
sus reformas internas en la materia.
En este sentido, la Conferencia Especializada Interamericana de Derecho Internacional
Privado tiene un papel fundamental en el desarrollo jurídico del fenómeno integracionista,
como instrumento diplomático competente para la elaboración de normas internacionales
vinculantes con alcance interamericano, que serán las únicas capaces de dar fuerza a la
integración. Con estos elementos fundamentales: el pluralismo metodológico, la flexibilización
de la norma de conflicto y la codificación universal y regional, el Derecho Internacional
Privado refuerza su carácter autónomo e internacional.
Pienso que, con este nuevo enfoque, el Derecho Internacional Privado logrará el balance
entre la solución equitativa de cada caso y la seguridad jurídica y será un derecho vivo, en
constante evolución y, en consecuencia, adaptable a los cambios del mundo actual. Por ello
será un útil instrumento para las más variadas relaciones entre particulares de diferentes países
y, por ende, un importante factor de desarrollo económico, comercial, científico y cultural.
En otro ángulo del mismo proceso, creo acertado comentar que la codificación en materia de
Derecho Internacional Privado en el continente americano ha alcanzado considerables logros.
Mantenerlos y continuar la unificación de las regulaciones jurídicas en los ámbitos de mayor
relevancia para nuestros países es la labor de todos los juristas de América.
Cada uno de los Estados americanos tiene el deber de fomentar, tomando en cuenta la
codificación común, su rol en la eliminación de obstáculos para la exitosa integración. Cada
uno tiene que contribuir para ello con sus ideas, preparación de proyectos de convenciones y
con el firme compromiso de apoyar el proceso ratificando las convenciones aprobadas y
divulgando la doctrina y jurisprudencia respecto a ellas, su consolidación, sería un merecido
homenaje al precursor en américa de todas ideas: Simón José Antonio de la Santísima Trinidad
Bolívar Palacios Ponte Andrade y Blanco, sin duda el venezolano más preclaro jamás nacido.
Finiquito con una cita del Jurista alemán, Profesor de las universidades de Berlín y Basilea,
desde donde ejerció una gran influencia en el desarrollo de las doctrinas jurídicas modernas, al
considerar al Derecho más como un producto social que como una elaboración doctrinal.