LA TEORIA DE LOS FINES DE LA PENA DE LUIGI FERRAJOLI

Agustín Prieto Morera. Magistrado Suplente

RESUMEN: La Teoría de la pena de Ferrajoli, se ha convertido en uno de los

paradigmas del Derecho Penal actual, tanto para criticarla como para compartirla,
convirtiéndose en una referencia necesaria. Ha contribuido al actual debate de la
Modernización del Derecho Penal y de su modelo normativo.

PALABRAS CLAVE: DERECHO PENAL, TEORIA DE LOS FINES DE LA PENA,

DERECHO PENAL DE MÍNIMO

ABSTRACT: Theory Ferrajoli penalty, has become one of the paradigms of the
current Criminal Law, both to criticize and to share, becoming a necessary reference. It has
contributed to the current debate on the modernization of criminal law and its regulatory
model.

KEY WORDS: CRIMINAL LAW, THEORY OF PURPOSES OF PUNISHMENT,

MINIMUM CRIMINAL LAW

1. LUIGI FERRAJOLI UN TEORICO DEL GARANTISMO

El profesor italiano Luigi Ferrajoli apenas requiere presentación, es uno de los

juristas más influyentes de las últimas décadas. Su magna obra “Derecho y Razón, teoría del
garantismo penal”1, analiza desde la axiología (las razones del derecho Penal), desde la
epistemología (la razón en el derecho penal) y desde la Ciencia Penal (las razones del
Derecho penal), la problemática actual del Derecho Penal, sus diferentes tendencias y
propone un sistema de principios que considera necesarios para señalar un programa
razonable y humanista para el tratamiento de las “conductas sociales desviadas”,
estableciendo las bases de un modelo de derecho penal mínimo o garantista. Siempre será
una guía, un modelo ideal, una utopía que propugna una meta y un camino, sobre los
requisitos y características necesarios en un sistema penal respetuoso con los derechos y
garantías fundamentales y coherentes con el modelo de Estado de Derecho.

El garantismo es una “ideología” jurídica, una forma de representar, comprender,

interpretar y explicar el derecho. Luigi Ferrajoli elabora una completa y estructurada
teoría del garantismo penal. En sus trabajos posteriores extendió su teoría a todo sistema
de garantías de los Derechos fundamentales, convirtiendo al garantismo en sinónimo de
Estado Constitucional de Derecho. El garantismo, según Ferrajoli es un paradigma de
carácter general, que procura un sistema de límites y vínculos no sólo respecto al Poder

1
FERRAJOLI LUIGI. “Derecho y razón, teoría del garantismo penal”, Madrid, Editorial Trotta, 1997.
1
Judicial sino de todos los demás poderes, para la garantía de todos los derechos
fundamentales2.

La teoría es fabricada desde el punto de vista de la Teoría General del Derecho,

pero permite una integración multidisciplinaria. Se funda en principios filosóficos para
resolver los problemas de legitimación, legalidad, existencia, vigencia y efectividad del
derecho. Para Ferrajoli, el Estado de derecho garantista, se ofrece como la mejor
alternativa para la limitación de los poderes. Estado de derecho garantista que exige dos
cosas: una concepción propia de la teoría del derecho y una filosofía política. Precisa de
una exclusiva visión de la teoría del derecho debido a que el Estado garantista cambia el
paradigma clásico del derecho por una alternativa distinta y crucial para las exigencias de
las sociedades actuales. Por otra parte, necesita de la re-elaboración de una filosofía
política particular que atienda la demanda de la nueva relación entre política y derecho.
En otras palabras, —y de ahí se desprenden sus tres acepciones de garantismo— Ferrajoli
pretende elaborar una teoría general del garantismo con visiones propias del Estado de
derecho, teoría del derecho y filosofía política3.

Una de las principales ideas del garantismo es la desconfianza hacia todo tipo de
poder, público o privado, de alcance nacional o internacional. Sobre este punto Marina
Gascón afirma que “la teoría general del garantismo arranca de la idea –presente ya en
Locke y en Montesquieu- de que del poder hay que esperar siempre un potencial abuso
que es preciso neutralizar haciendo del derecho un sistema de garantías, de límites y
vínculos al poder para la tutela de los derechos” 4.

Otro postulado básico del garantismo es la separación entre derecho y moral, entre
delito y pecado, entre validez y justicia, entre la legitimación ético-política y la
legitimación jurídica. De esta separación deriva, a su vez, la distinción entre punto de
vista interno y externo del derecho del Derecho Penal.

El garantismo tiene por noción central o articuladora precisamente la de “garantía”.

Ferrajoli define en términos generales a una garantía como “cualquier técnica normativa
de tutela de un derecho subjetivo”5 . Aunque el concepto de garantía tiene un origen

2
FERRAJOLI LUIGI “ Sobre los derechos fundamentales y sus garantías”, traducción de Miguel Carbonell, Antonio
de Cabo y Gerardo Pisarello, México, CNDH, 2006,
En internet https://nancyarellano.files.wordpress.com/2014/03/derechos-y-garantias-la-ley-del-mas-debil-
ferrajoli.pdf , consultado 18 de mayo de 2015
3
MORENO CRUZ, Rodolfo. “Democracia y derechos fundamentales en la obra de Luigi Ferrajoli”. Universitas.
Revista de Filosofía, Derecho y Política, nº 3, verano 2006. pp. 8-12.
En internet http://universitas.idhbc.es/n04/04-02.pdf , consultado el 18 de junio de 2015.

4
GASCÓN, MARINA. “La teoría general del garantismo. Rasgos principales”. CARBONELL, Miguel y
SALAZAR, Pedro (editores) “Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli,” Madrid,
Trotta, 2005, p. 22.

5
FERRAJOLI, LUIGI. “Sobre los derechos fundamentales y sus garantías”, opus. cit., p. 29.

2
vinculado al derecho civil, en el que existen garantías de tipo real y personal, su utilización
se ha extendido a otras ramas del derecho y en particular al derecho constitucional.

Precisando el concepto general que ya se ha transcrito, Ferrajoli afirma que por

garantía puede entenderse “toda obligación correspondiente a un derecho subjetivo,
entendiendo por derecho subjetivo’ toda expectativa jurídica positiva (de prestaciones) o
negativa (de no lesiones)” 6.

Si el derecho subjetivo se traduce en una obligación de abstención por parte de uno

o más sujetos nos encontraremos ante una garantía negativa, que precisamente impone a
los sujetos obligados a abstener de realizar ciertas conductas; en cambio, si el derecho
subjetivo se traduce en una obligación de hacer estaremos frente a una garantía positiva,
que obliga a tomar acciones o desarrollar comportamientos activos a los sujetos obligados.
Por ello entiende la garantía como los límites y los vínculos de los poderes, con cualquier
poder. El área donde se desarrolló el garantismo es en torno al derecho penal. En ese
sentido, las garantías son los límites al arbitrio judicial y al arbitrio policial. El derecho
penal ha sido en la época de la Ilustración el lugar donde se desarrollaron los límites al
poder absoluto del Estado.

Existen también, en la categorización de Ferrajoli, garantías primarias o sustanciales

y garantías secundarias o jurisdiccionales. Las primeras corresponden a las conductas, en
forma de obligaciones de hacer o prohibiciones, señaladas por los derechos subjetivos
garantizados. Las segundas son las obligaciones que tiene el órgano jurisdiccional para
sancionar o declarar la nulidad cuando constate actos ilícitos (a los que corresponde una
sanción) o actos no válidos (a los que corresponde la anulación) que violen las garantías
primarias. Podría decirse, en este sentido, que las garantías secundarias requerirían para
su activación y entrada en funcionamiento al menos de una presunta violación a las
garantías primarias, de las cuales serían dependientes. Sin embargo, las garantías
primarias son normativa y conceptualmente autónomas, por lo que pueden existir aún en
ausencia de las garantías secundarias. El reconocimiento de la autonomía de las garantías
primarias respecto de las secundarias es importante, ya que sirve para apoyar uno de los
principales postulados de la teoría garantista de Ferrajoli, aquel que consiste en distinguir
entre los derechos subjetivos y sus garantías. Configurando las garantías como la nota
distintiva dela efectividad de Derechos Humanos en un Ordenamiento Jurídico.

2. EL GARANTISMO PENAL

El garantismo en materia penal se corresponde con la noción de un derecho penal

mínimo7 , que intenta poner fuertes y rígidos límites a la actuación del poder punitivo del
Estado. Esta vertiente del garantismo se proyecta en garantías penales sustanciales y
garantías penales procesales.

6
Idem , p. 33
7
Idem , p. 38.
3
 Entre las garantías sustanciales se encuentran los principios de estricta legalidad,
taxatividad, lesividad, materialidad y culpabilidad. La ley debe proveer exactamente los
hechos objeto de la penalización. Debe penalizar solamente actos que producen daños,
ofensas, con el límite de la culpabilidad. Son condiciones sine qua non.
Entre las garantías procesales están los principios de contradicción, la paridad entre
acusación y defensa, la separación rígida entre juez y acusación, la presunción de
inocencia, la carga de la prueba para el que acusa, la oralidad y la publicidad del juicio, la
independencia interna y externa de la judicatura y el principio del juez natural8 . Cada
axioma tiene una significación individual y en conjunto, el primero como condiciones sine
qua non entre ellos y en conjunto, en sentido ascendente, utilizando cada uno de ellos del
anterior como consecuente hasta llegar al último axioma lo que permite establecer
mediante un sistema de implicaciones y derivaciones de lógica formal, p.e no sólo que no
hay juicio sin acusación, sino acusación sin juicio planteando setenta y cinco teoremas
combinaciones posibles de un axioma en función de otros o sus implicados . Para el
garantismo, lo que hace ético un Estado de Derecho, aun cuando penaliza a seres
humanos, es que se autolimita hasta el punto de afirmar que no hay pena ni crimen sin
defensa del criminal (nullum pena, nullum crimen sine defensione), en esto consiste la
estricta legalidad. 9

El proceso penal es una actividad de conocimiento y las garantías procesales son

traducciones en normas jurídicas de criterios epistemológicos. Son garantías para el
inocente de libertad y también para la verdad. El Poder Judicial es tanto más limitado
cuanto más lo transforman las garantías en un saber con la carga de la prueba, el
contradictorio, y tanto más arbitrario cuanto más es un poder sin límites, sin vínculos.
Todas las garantías procesales, por ejemplo la impugnación, son garantías para una
correcta certidumbre de la verdad procesal, que siempre es una verdad probabilística en
los hechos y opinable en derecho.

Las garantías penales sustantivas tienen por objetivo la averiguación de la verdad

jurídica, a partir de la verificabilidad y refutabilidad en abstracto de las hipótesis de la
acusación. Las garantías penales procesales tienen por objetivo la averiguación de la
verdad fáctica10 . Ferrajoli pone el acento de la verdad procesal como correspondencia11 y
sólo sobre él , puede el criterio de coherencia y de aceptabilidad justificada vincular el
juicio a la estricta legalidad o sea a los hechos empíricos previamente denotados por la ley
como punibles 12

8
Idem , p. 38.
9
Idem, p.92 y ss. Y 110 a 113
10
Idem , p. 39.
11
Derecho y Razón , opus .cit. pág. 48 y ss.
12
Idem. pág. 68 y ss
4
 3. LA TEORIA DE LA PENA EN FERRAJOLI

3.1. Sus presupuestos filosóficos: La distinción entre Moral y

Derecho.
Al abordar las razones del Derecho Penal expone su doctrina normativa de los fines
de la pena, que legitima o justifica bajo parámetros muy estrictos. Los presupuestos
iusfilosóficos, que para Ferrajoli son necesarios para legitimar o justificar un derecho
penal garantista sería en primer lugar la radical separación entre derecho penal y moral, y
el utilitarismo penal reformado.
Respecto al neta separación entre derecho penal y moral, como hemos dicho la
entiende como la separación entre la legitimación externa o ético-política y la legitimación
interna o jurídica del derecho penal. Para Ferrajoli todo modelo penal sustancialista y
autoritario es la antítesis del modelo penal garantista, que se caracteriza por una
confusión entre derecho y moral.

Para ello se fundamenta en las tres tesis teóricas o asertivas: 1ª)Una tesis meta-
lógica acorde a la Ley de Hume” que veta en tanto que `falacia naturista´ la derivación del
derecho válido o `como es´ del derecho justo y viceversa 2ª) Una tesis científica “que
excluye como falaz la idea de la justicia sea una condición necesaria o suficiente de la
validez de las normas jurídicas 3ª) Una tesis metacientífica que radica en la “recíproca”
autonomía del punto de vista interno o jurídico y el punto de vista externo (ético-político
y en otro sentido sociológico) en el estudio del derecho . Estas tres tesis, conectadas
lógicamente entre sí, pero distintas en cuanto a significado y nivel, constituyen la
concepción iuspositivista del derecho y de la ciencia jurídica conocida también como
“convencionalismo o formalismo jurídico”13

Junto a ello expone las tres tesis axiológicas o prescriptivas, relativas

respectivamente a la concepción del delito, del proceso penal y de la pena 1) El derecho
no tiene como función imponer una determinada moral sino impedir la comisión de
acciones para terceros, de los que se deduce el principio de lesividad, ofensividad o
antijuricidad del delito. La inmoralidad es condición necesaria pero no suficiente para que
una conducta pueda ser considerada delito 2) El juicio no es acerca de la personalidad del
reo o su moralidad o carácter sino de hechos penales prohibidos que le son imputados y
que deben ser probados por la acusación o desvirtuados por la defensa, es decir el
principio del derecho penal de acto y 3) La pena no puede tener fin moralizante de lo que
deduce el principio de autonomía ética del individuo.

La última tesis, es la que mayor influencia tiene para la configuración de la pena, al

excluir una finalidad moralizante: “La pena sólo puede justificarse o legitimarse por

13
Idem. pág. 221 y ss
5
suponer una utilidad para la sociedad que la impone y para el individuo que la sufre” no
siendo suficiente la justificación de su moralidad o eticidad.

3.2.- Sus presupuestos filosóficos: El Utilitarismo Penal

reformado
De ésta última tesis, deduce el segundo presupuesto filosófico: el utilitarismo
penal reformado. Según el profesor “La concepción de la pena como medio, más que
como fin o valor representa el rasgo común de todas las teorías relativistas o utilitaristas 14
Esta justificación utilitarista sólo permite legitimar un derecho penal mínimo 15, con lo
cual excluye directamente las justificaciones no utilitaristas, como las retribucionistas o
absolutas. Pero además no admite todos los utilitarismos porque habría que discriminar
qué utilidad, qué daños deben ser prevenidos y para que sujetos deben ser prevenidos, la
respuesta a estas incógnitas depende la configuración garantista de las concepciones
utilitaristas de la pena16. De hecho existe una utilitarismo de claro signo autoritario y que
va acompañada de modelos de derecho penal de máximo (utilidad para el príncipe, razón
de Estado), Ferrajoli indica que éstos últimos utilitarismos penales siempre han sido
más practicados que explícitamente teorizados17.

La otra clase de utilitarismo sería la que entiende la utilidad para el pueblo, para
los gobernados…. Dentro de estos utilitarismos distingue una primera categoría según
la cual se “ajusta el fin (de la pena) a la máxima utilidad posible que quepa asegurar a la
mayoría formada por los no desviados”. Aquí se refiere el fin de la pena sólo a los intereses de
seguridad social, distintos y opuestos a los de aquellos que se infringen la pena, por ello
hace imposible la ponderación entre costes y beneficios y no permite poner límites al
derecho penal. La segunda categoría de estos utilitarismos ex parte populis se “ajusta el fin
de la pena al mínimo sufrimiento necesario que haya de infligir a la minoría formada por los
desviados”. Procura proteger a los intereses de los destinatarios de la pena, que a falta de
ésta podrían sufrir males extrapenales mayores , permitiendo de éste modo la ponderación
de los medios penales adoptados y de este modo limitar el derecho penal para que su
intervención se limite a lo mínimo necesario.

Esta última categoría de utilitarismo es la que permite a Ferrajoli elaborar su

doctrina del fin de la pena desde una doble perspectiva utilitarista. “La pena debe ser útil
para la mayoría conformada por los no desviados, en cuanto que les brinde seguridad
social , pero también debe ser útil para la minoría conformada para los desviados, en
cuanto suponga para ellos el mínimo sufrimiento necesario”

14
Idem. pág. 258
15
Idem. pág. 223 y ss
16
Idem. pág. 260y 261 ss
17
Idem. pág. 260
6
 3.3.- Critica a las diversas doctrinas tradicionales de los fines de
la pena. Las doctrinas abolicionistas y justificacionistas
Ferrajoli conceptúa las doctrinas tradicionales sobre la justificación de la pena en
dos categorías: Las abolicionistas y las justificacionistas 18 .

Desecha las diversas doctrinas abolicionistas, considerando como tales las

doctrinas que consideran ilegítimo el derecho penal, al no admitir moralmente ningún
posible fin como justificador de los sufrimientos que ocasiona, o porque consideran
ventajosa la abolición de la sanción punitiva y su sustitución por medios pedagógicos o
instrumentos de control informal o inmediatamente social 19

Para él suponen un moralismo utópico y una nostalgia regresiva a modelos arcaicos

y tradicionales de comunidad sin derecho 20. En última instancia estás doctrinas terminan
siendo autoritarias pues la cuestión decisiva es determinar cómo sería una sociedad en que
sea abolido el derecho penal. Posiblemente la alternativa sea una sociedad carente de
orden y abandonada a la ley del más fuerte o una sociedad disciplinada pacífica y
totalizante en que los conflictos con controlados y resueltos o peor aún prevenidos, por
sistemas ético-pedagógicos de interiorización del orden o de tratamiento médico o de
panoptismo social e incluso policial21, con lo cual dicho modelos no resultan muy
deseables. Les concede el mérito a los abolicionistas de deslegitimar el derecho penal y
trasladar la carga de la prueba a los justificacionistas.

Respecto a las doctrinas justificacionistas, distingue también dos categorías las

doctrinas retribucionistas o absolutas y las utilitarias o relativas. Son teorías absolutas
todas las retribucionistas que conciben la pena como fin en si misma, mirando al pasado
sin justificar el por qué y el cuándo. Sólo justifican la pena internamente pero no
externamente, por consiguiente la pena no es un medio sino un deber metajurídico que
tienen en sí mismo su fundamento. No responden porque prohibir ya que la prohibición
y el castigo con fin en si mismos. Por el contrario las teorías relativistas miran al futuro,
todas las doctrinas utilitaristas que consideran y justifican la pena sólo como un medio
para la realización de un fin utilitario de la prevención de futuros delitos22

Dentro de las doctrinas retribucionistas o absolutas, incluye a Kant y Hegel

matizando sus diversas posturas, concluyendo que no son admisibles porque su carácter
metafísico e indemostrable, se fundamenta en la enraizada creencia de algún nexo entre
culpa y castigo, reminiscencia de creencias mágicas y de la confusión entre derecho y
naturaleza. Dicha concepción de la justicia penal es filosóficamente absurda, pues tal
como lo enunció ya Platón “lo que está hecho no puede ser deshecho”23 . Por otro lado

18
Idem. pág. 247 ss
19
Idem. pág. 248 ss
20
Idem. pág. 249 ss
21
Idem. pág. 251 ss
22
Idem. pág. 253 ss
23
Idem. pág. 255 ss

7
confunden el problema de ¿Por qué castigar? y el problema de ¿Cuándo castigar? , la
razón legal y la razón judicial de la pena, el fin de la legislación penal y el motivo por el se
impone una pena, el primero es utilitario mira al futuro y el segundo tiene bases
retributivas mira al pasado . Por último porque confunde derecho penal y moral,
legitimación interna y justificación externa, lo que conlleva a modelos autoritarios de
derecho penal de máximo, con concepciones jurídico-sustancialistas del delito y de la
verdad judicial o bien concepciones ético-formalistas del delitos y del poder punitivo y
prohibitivo24.

3.4. Las Doctrinas Utilitaristas o Relativistas.

Respecto a las doctrinas utilitaristas o relativas de la pena, distingue las doctrinas
sobre la prevención especial y las doctrinas sobre la prevención general. Las primeras se
refieren el fin preventivo a la persona del delincuente y mientras las segundas lo refieren
a la generalidad de los asociados. Cada una de ellas puede se puede dividir en positivas o
negativas, según el efecto que se quiera lograr pueda ser catalogado como positivo o
negativo. Se puede lograr la prevención general o especial positiva mediante la
corrección del delincuente o mediante la integración disciplinar de todos los asociados , o
bien negativamente mediante la neutralización del primero o la intimidación de los
segundos25. Todas estas doctrinas preventivas de la pena tienen un denominador común,
asignar como fin único a la pena la prevención de futuros delitos para la tutela de la
mayoría no desviada y al mismo tiempo el de la prevención de reacciones arbitrarias o
excesivas para la tutela de la minoría de los desviados, pudiendo tener una calificación
indiferenciada como doctrinas de “defensa social” en sentido amplio 26. Pese a que cada
doctrina utilitarista suele justificar la pena sosteniendo un fin preventivo único o
prevalente, la tendencia actual es adoptar doctrinas preventivas mixtas o eclécticas 27

3.5.- Las Doctrinas de Prevención Especial positiva y negativa

Las doctrinas de prevención especial positiva atribuyen a la pena del función
positiva de corregir el reo28. Las doctrinas de prevención especial negativa , asignan a la
pena la función de negativa de eliminar o, de un modo u otros neutralizar al reo. En
realidad, aunque las dos finalidades preventivo-especiales sean conceptualmente distintas,
en el pensamiento correccionalista no se excluyen entre sí, sino que concurren
acumulativamente a diseñar el fin de la pena con una función diversificada según la

24
Idem. pág. 257y 258
25
Idem. pág. 253
26
Idem. pág. 262-4. Por ello estás doctrinas están muchas veces expuestas a desarrollos de modelos de
derecho penal máximo
27 Hoy día son mayoritarias y conocidas como teorías unificadoras. Concilian los criterios citados tratando

de llegar a una conciliación. Suelen partir del principio de retribución y luego combinan los criterios de
prevención general y prevención especial por las distintas fases que atraviesa la pena su instauración
legislativa (conminación abstracta) judicial (concreción o individualización) y ejecución. Cfr. Claus Roxin,
Derecho Penal. Parte General. tomo I, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, 2º ed., Madrid,
Civitas, 2001, pág. 78 y ss. al igual que la Doctrina española mayoritaria, así como MERKEL o
SCHMIDHAUSER.
28
Derecho y Razón, opus .cit. pág. 263 y ss.
8
personalidad, corregible o incorregible, de los condenados. Para los corregibles la
prevención especial positiva o de corrección y para los incorregibles la prevención
especial negativa o incapacitación.

A su vez Ferrajoli, distingue tres orientaciones de la prevención especial, según sus

motivaciones filosóficas o políticas: a) las moralistas o de enmienda b) Las naturalistas de
defensa social y c) las teleológicas de la diferenciación de la pena 29 . Se caracterizan porque
ponen su atención en los reos y no en los delitos, en los autores y no en los hechos,
distinguiendo las características personales antes que en su acción delictiva. Junto a ello
tienen una programa común el uso del derecho penal para no solo prevenir los delitos,
sino también transformar las personalidades desviadas con proyectos autoritarios de
homologación o alternativamente la neutralización mediante técnicas de amputación y
saneamiento social 30

Para Ferrajoli, estas tres doctrinas consideran los delitos como patologías sea moral,
natural o social y las penas como terapia política a través de la curación o la amputación 31.
Además considera que las doctrinas de la prevención especial tanto positiva como
negativa contradicen las tres tesis axiológicas o prescriptivas en las cuales se fundamenta
la separación entre el derecho penal y moral en su pensamiento ( el principio de lesividad,
ofensividad o de antijurididad material, el principio del derecho penal de acto y el
principio de autonomía ética del individuo). Todo ello convierte en inadmisible dichas
doctrinas para Ferrajoli. Junto a ello, crítica dichas doctrinas en cuanto que su meta es
irrealizable, en tanto que no existen penas correctoras o terapéuticas y que la cárcel, en
particular, es un lugar criminógeno de educación e incitación al delito 32. Por otro lado sin
hipotéticamente se pudiesen aplicar un catálogo de penas correctoras serían moralmente
inaceptables por ser contrarias a principios como la libertad, la igualdad y la dignidad
humana33

Para Ferrajoli en definitiva, estas doctrinas son “las más antiliberales y

antigarantistas que históricamente hayan sido concebidas y justifican modelos de derecho
penal de máximo y tendencialmente ilimitado”34

3.6.- Doctrinas de la Prevención General Positiva a través de la

integración.
Estas doctrinas de prevención general positiva o integración asignan a la pena la
función positiva de reforzar la fidelidad de sus asociados al orden constituido 35, mientras
que las doctrinas de prevención general negativa asignan a la pena la función de disuadir
a los ciudadanos mediante el ejemplo o la amenaza de la pena. Para Ferrajoli las doctrinas

29
Idem. pág. 265
30
Idem. pág. 271
31
Idem. pág. 270
32
Idem. pág. 271
33
Idem. pág. 271 y 272
34
Idem. pág. 270
35
Idem. pág. 263
9
de Prevención General Positiva36 confunden el derecho y moral, pues elaboran una
“ideología de legitimación apriorística tanto del Derecho Penal como de la pena” 37.
Atribuyen a la pena la función de integración social a través de una reforzamiento de la
fidelidad al Estado así como la promoción del conformismo de las conductas, sea como un
instrumento insustituible de “orientación moral” y de “educación colectiva” o como un
factor de cohesión del sistema político-social por la capacidad de la pena para restaurar la
confianza colectiva en la estabilidad del ordenamiento y renovar la fidelidad de los
ciudadanos hacia las instituciones. Ello reduce al individuo a un “subsistema físico-
psíquico” funcionalmente subordinado a las exigencias del sistema social e
inevitablemente se acompañan de un derecho penal de máximo e ilimitado,
programáticamente indiferente a la tutela de los derechos de la persona. De esta forma
desaparece la justificación externa del sistema reduciéndose a la justificación interna,
identificándose con el ethos del Estado o con cualquier pretendida moralidad interna del
derecho, convirtiéndose dicha justificación en mera exigencia funcional de
autoconservación del sistema político.

3.7.- Las Doctrinas de la Prevención General Negativa.

Quedarían sólo como legítimas las doctrinas de la prevención general negativa, que
para él tienen la virtud al menos de no confundir el derecho penal y la moral, y que sus
propósitos son ideológicamente neutrales, pues no fijan su atención en los delincuentes
sino en la generalidad de los asociados, sin atribuir valor apriorístico a la obediencia
política de éstos a las leyes, lo que realiza las doctrinas de la prevención positiva 38. En
ellas distingue dos tipos de prevención general negativa: la que se debe cumplir a través
de la pena ejemplar y la que se debe cumplir a través de la amenaza legal.

3.7.1.- Doctrinas de la Prevención General Negativa a través

de la pena ejemplar

Las doctrinas de la prevención general negativa a través de la pena ejemplar

impuesta fueron postuladas por autores preilustrados e ilustrados 39 . Estas doctrinas
para Ferrajoli tienen el gran defecto de resultar “idóneas” para fundamentar el derecho
penal de máximo. Si todo el fin de la pena se centra en la imposición judicial y en una
ejecución ejemplar de la pena, teniendo como único objetivo disuadir o intimar a quienes
se vean tentados a delinquir, se pueden terminar imponiendo y ejecutando penas
extremadamente severas incluyo para delitos de ínfima gravedad, lesionando los derecho

36
Refiere principalmente a las teorías de Günter Jakobs (a partir de Luhmann). Ferrajoli alude a su vez a
Federico Stella, Gabriel Tarde así como a las doctrinas expresivas o denunciatorias de James F.Stephen y
Lord Devlin.
37
Idem. pág. 275
38
Idem. pág. 276

39
Pensadores iusnaturalistas del siglo XVII y XVIII Hugo Grocio, Thomas Hobbes, John Locke, Samuel
Pufendorf, Christian Thomasius, Cesare Becaria, Jeremy Bentham y Gaetano Filangieri
10
y garantías penales y procesales para disuadir y intimidar de la manera más eficaz 40 . Un
derecho penal inspirado totalmente con esta finalidad punitiva desemboca en la pena de
muerte para todos los delitos, en un derecho penal del terror. Desde otro punto de vista
dichas teorías quedan expuestas a la objeción kantiana por la cual ninguna persona puede
ser utilizada como un medio para fines que le son ajenos, por sociales y loables que sean y
si se comparte este principio moral dicha justificación del derecho penal es expresamente
inmoral.41

3.7.2.- Doctrinas de la prevención general negativa a través de la amenaza

legal

Las doctrinas de la prevención general negativa a través de la amenaza legal de la

pena establecida en abstracto, son más recientes42 . Según Ferrajoli tienen la ventaja que no
entrañan el mencionado peligro de excesos terroristas, al menos a nivel judicial, por la
predeterminación legal de la pena evitando de entrada las desproporciones43. Además el
carácter formal de dichas teorías asegura el fundamento racional de los tres principios
garantistas esenciales que delimitan la potestad punitiva del Estado: el principio de
estricta legalidad, materialidad de los delitos y de culpabilidad. 44 A pesar que dichas
teorías se puedan enmarcan en su sistema garantista, al justificar la pena como medio de
asegurar la eficacia de las prohibiciones penales, no justifica las prohibiciones mismas y
por consiguiente no puede bastar para justificar el derecho penal como tal45.

Además encuentra dos carencias: si bien dichas teorías protegen contra un

terrorismo penal judicial, no impiden un terrorismo penal legislativo, al estar claro que la
amenaza legal debe servir como “contraestímulo” “contramotivo” o “coacción
psicológica”, resultando más eficaz cuando más elevadas y severas sean las penas con las
que se amenaza. Además es aplicable a estas teorías la objeción Kantiana que ninguna
persona puede ser tratada como medio para un fin que no es suyo46

Por ello concluye, Ferrajoli que dichas doctrinas tienen la virtud de justificar las
penas acorde a los delitos previstos, pero no es suficiente como criterio de limitación de
las penas dentro de un modelo de derecho penal mínimo y garantista47. Este fin de la pena
no puede ser tomado exclusivamente, supera la exigencia garantista ferrajoliana de

40 Roxin afirma que cuando se quiere intimidar mediante la pena, se tenderá a reforzar ese efecto castigando
tan duramente como sea posible. Si durante la guerra se dictaron sentencias de muerte a delitos
insignificantes, esto ocurrió por motivos de prevención general. Si se parte que para el Estado el fin no
justifica los medios, algo así no puede ser conforme a Derecho. Confer. ROXIN, Problemas básicos del derecho
penal, traducción de Diego-Manuel Peña, Madrid, Reus, 1976, pág. 18. Muy expresiva es la nota 181 sobre
Carrara que hace Ferrajoli en Derecho y Razón , opus .cit. pág.317 y 318.
41
Derecho y Razón , opus .cit. pág. 276.
42 Idem. pág. 277, Ferrajoli cita principalmente a Feurbach, Romagnosci y Schopenhauer pero incluye a

Francesco Pagano, Carmignani, Carrara y otros juristas posteriores en la nota 189.

43
Idem. pág. 277
44
Idem. pág. 277 y 278.
45
Idem. pág. 290
46
Idem. pág. 279 y 280
47
Idem. pág. 280
11
separación de derecho y moral, pero no es suficiente para satisfacer la otra exigencia de un
utilitarismo penal reformado: que también debe tener en cuenta a la minoría formada por
los desviados. Luego esta teoría deberá ser complementada con otros elementos, que es lo
que pretende hacer Ferrajoli al formular su particular doctrina de la pena.

3.8.- El doble fin preventivo general negativo de la pena de

Ferrajoli.
3.8.1.- Doctrinas, teorías e ideologías de la pena

Para articular su propia doctrina de la pena Ferrajoli expone y desarrolla varias

distinciones previas que a su juicio no han sido percibidas generalmente por las
tradicionales doctrinas de la pena. Expone los distintos significados cuando se responde a
la pregunta de ¿Por qué castigar?, que se corresponden a los distintos niveles del discurso
y a distintos campos epistemológicos que muchas veces se confunden (el Ser y el deber
ser) contraviniendo la Ley de Hume, a la que hemos aludido anteriormente48.

En primer lugar distingue entre las doctrinas filosóficas de la pena (DEBER SER ) y
las teorías (científicas) de la pena e ideologías penales (SER) , es decir las doctrinas
filosóficas responden a la pregunta normativa de ¿por qué debe existir la pena? y las
teorías (científicas) de la pena que responden al interrogante descriptivo de ¿Por qué
existe el Derecho Penal?.

La respuesta a ¿por qué debe existir la pena? son para Ferrajoli doctrinas
filosóficas o normativas del fin de la pena y constituyen justificaciones axiológicas de la
misma49. Es decir se refieren la fin de la pena en cuanto justificación valorativa, son
justificaciones o doctrinas normativas que no son verdaderas ni falsas, sólo justas o
injustas.

Para responder a la pregunta de ¿Por qué existe el Derecho Penal? se deben

distinguir los dos significados en que puede ser entendida la pregunta. El primero es ¿Por
qué existe el fenómeno de la pena? es decir ¿Por qué se castiga de hecho? .Ésta pregunta
es un problema histórico o sociológico, se refiere propiamente a la Función de la Pena y su
respuesta la daría una Teoría descriptiva con proposiciones asertivas empíricas
verdaderas o falsas, es decir Teorías científicas de la función de la pena . El segundo es
significado es ¿Por qué existe el deber jurídico de la pena? es decir ¿Por qué se castiga de
derecho con una pena?. Esta última pregunta es un problema jurídico positivo y se
refieren a las Teorías científicas de la motivación de la pena en cuanto deber jurídico,
pertenecen a la Teoría del Derecho particular, son proposiciones también descriptivas
con proposiciones empíricas asertivas verdaderas o falsas (fácticas o jurídicas) aunque
sus definiciones serían estipulativas o convencionales. Las doctrinas normativas del fin y
teorías explicativas de la función o de la motivación son asimétricas entre sí, sea en el
plano semántico, por el distinto significado de “fin”, “función” y “motivación” o en el
plano pragmático, por las finalidades meramente directivas de las primeras y descriptivas

48
Idem. pág.321 a 324
49
Idem. pág.3 22
12
de (hechos) de las segundas y (de normas) de las terceras; o en el plano sintáctico porque
las unas no son derivables de las otras50

Todo ello supone, que la mayor parte de las tradicionales “Teorías de la pena” son
en realidad, meras ideologías, pues confunden el deber ser de la pena con el ser del misma
o viceversa51.

3.8.2.- Doctrinas de justificación y justificaciones de la pena

De forma similar distingue entre doctrinas de justificación del Derecho Penal o de

la pena en general y las justificaciones (o no justificación) de la pena. Las primeras son
discursos normativos acerca de la justificación o fines justificadores (Deber Ser) y las
segundas son discursos asertivos acerca de la correspondencia (o no correspondencia)
entre los fines normativamente asumidos y las funciones asertivamente explicadas y
reconocidas52

Debido a esta confusión, las doctrinas normativas son casi siempre presentadas
como justificaciones. De esta manera resultan muchas veces justificaciones apriorísticas,
no referidas a un concreto ordenamiento penal o a una institución en particular, sino al
Derecho Penal o a la Pena en general o a la idea que se tenga del Derecho Penal o de la
Pena contraviniendo la Ley de Hume, que se produce no tanto en la doctrina de la
justificación sino en la justificación misma (en el ámbito jurídico positivo concreto). De este
modo si la doctrina normativa señala un determinado fin como criterio de justificación de
la Pena o del Derecho Penal, en general, se deduce en efecto que las penas o los
Ordenamiento Jurídicos concretos satisfacen de hecho ese fin y por consiguiente están
justificados. Se produce de este modo una falacia normativista idéntica a la confusión
idéntica a la confusión de los fines a las funciones de la pena. Las justificaciones se
obtienen a posteriori, sobre la correspondencia comprobada entre los fines justificadores y
las funciones efectivamente realizadas. Cuando la justificación es apriorística, es decir,
prescinde de la observación de hechos justificados, queda degrada a ideología
normativista o idealista53.

Incurrían igualmente en este vicio ideológico muchas doctrinas abolicionistas que

discuten su fundamento axiológico con el argumento asertivo que la pena no satisface de
hecho los fines que se señalan, p.e. que la pena no previene los delitos, que no reeduca a
los condenados o que la cárcel tiene unos efectos criminógenos. Estas críticas estarían
viciadas a su vez por la falacia naturalista, al ser imposible derivar de argumentos
asertivos tanto el rechazo como la aceptación de proposiciones prescriptivas. 54 Únicamente
si serían pertinentes cuando se argumentase no sólo la no realización, sino la irrealización
empírica del fin justificador, como cuando se atribuye a la pena el fin retributivo de

50
Idem. pág.3 23

51
Idem. pág.3 24
52
Idem. pág.3 25
53
Idem. pág.3 25 y 326
54
Idem. pág.3 26
13
reparar el delito pasado, o el fin preventivo de impedir cualquier delito futuro, fines
manifiestamente inalcanzables.55 Sin embargo en estos casos no nos encontraríamos ante
doctrinas normativas sino ideologías viciadas por la falacia normativista: puesto que la
condición de sentido de cualquier norma admite la posibilidad tanto de ser observada
como de ser violada, si comprobamos que el fin prescrito no puede materialmente ser
realizado y pesar de ello asumimos su posible realización como criterio normativo de
justificación, ello quiere decir que la tesis de la posible realización, contradictoria con la
irrealizabilidad, ha sido derivada de la norma violando la ley de Hume. 56

3.8.3.- Condiciones Metaéticas de la justificación de la pena.

A continuación Ferrajoli, busca los requisitos metaéticos para un modelo de

justificación de la pena, que pueda ser capaz de escapar a los distintos tipos de falacias
(naturista o normativista) y que no pueda ser degradado a una mera ideología
apriorística.

El primer orden de requisitos se refiere a la valoración del fin penal justificador y

de los medios penales a justificar. Con el fin que queden excluidas las autojustificaciones
ideológicas del derecho penal y de las pena viciadas por la falacia naturista, es necesario
en primer lugar que el fin sea reconocido y compartido como bien extrajurídico, externo al
derecho, y en segundo lugar que el medio jurídico se reconocido como un mal, es decir,
como un coste humano y social que precisamente tiene que ser justificado.

Un segundo orden de requisitos se refiere a las relaciones entre medios y fines

penales. Para evitar que la doctrina de justificación se preste a ser utilizada como
justificación apriorística viciada por la falacia normativista, implica: (a) Adecuación de los
medios a los fines de manera que los fines justificadores del derecho penal sean
empíricamente realizables con las penas y no realizables sin ellas (b) hacer suyo el punto
de vista radicalmente externo de los destinatarios de las penas, a fin que para ellos
también resulten congruentes y consistentes la relación empírica entre los medios penales
y los fines extrapenales, y ninguno de ellos sea tratado como una cosa o como un mero
medio para fines ajenos.

Estos caracteres no se cumplirían en las doctrinas retribucionistas y por las

doctrinas de la prevención general positiva. Pues en ambos casos la pena (al igual que la
prohibición) no queda justificada por fines extra-punitivos, sino por el valor intrínseco
asociado a su imposición, como bien en sí y fin en si misma, por su valor intrínseco y no
extra-penal57

Tampoco las doctrinas de las prevención especial positiva cumplen con el segundo
orden de exigencias, pues son ideologías normativistas, pues el fin correccional se asume

55
Idem. pág.3 25, argumentos que desarrolla en la nota 4 de la pág. 345.
56
Idem. pág.3 26

57
Idem. pág.3 29

14
que queda satisfecho de manera apriorística, aunque de hecho no éste realizado o incluso
sea irrealizable, deduciendo así el ser del deber ser.58

En cambio, las doctrinas de la prevención especial negativa y la prevención general

negativa no son cuestionables desde ésta perspectiva, pues disocian los medios penales,
entendidos como males, de los fines extrapenales idóneos para justificarlos. La
problemática de estas doctrinas es que su fin justificador es “sólo la máxima utilidad
posible para los no desviados y no además el mínimo sufrimiento necesario para los
desviados”. Por ello, no resulta coherente con el utilitarismo penal reformado del cual
parte Ferrajoli, por que conducen a modelos de derecho penal máximo.

4.- EL DERECHO PENAL MÍNIMO Y GARANTISTA. LOS DOS

FINES DEL DERECHO PENAL.
Establecidos todos los presupuestos, pasamos a exponer la doctrina del fin de la
pena de Ferrajoli, la misma es, como hemos dicho es justificacionista, pero únicamente de
un Derecho penal mínimo y garantista.

Ferrajoli , no justifica a priori el derecho penal y la pena de manera universal o de

un Estado en particular. Sino que establece parámetros o criterios para valorar la
legitimidad o justificación de los ordenamientos penales y de las sanciones penales de
cada Estado. Establece una doctrina de la justificación y no una justificación. La
justificación específica de cada derecho penal y de cada pena se debe obtener a posteriori
una vez que contrasten estos con los criterios o parámetros que ofrece la doctrina de
justificación adoptada.

4.1.- La Prevencion General de los delitos y de las penas.

La pena debe tener por finalidad prevenir los delitos, como prevención general
negativa, en forma de amenaza legal de la pena. De esta forma proporciona una utilidad a
la mayoría de los no desviados, evitando la comisión de delitos por parte de la minoría de
los desviados59. Sin embargo dicha justificación es insuficiente sino atiende también a la
utilidad del mínimo sufrimiento necesario de la minoría de los desviados, al no lograr
poner límites al Derecho penal.60 Si sólo tuviese como finalidad la pena la prevención
general de los delitos no excluiría una Derecho Penal de Máximo y como hemos visto su
extralimitación no excluiría la pena de muerte para todos los delitos.

Para poner límites al Derecho Penal, evitar castigos injustos y se tutele no sólo a la
persona ofendida por el delito sino también al delincuente frente a reacciones informales
públicas o privadas es necesario el fin de la minimización de la reacción violenta al delito.
La pena tiene que prevenir también de manera general la venganza privada frente al
delito, y en última instancia, la cadena interminable de violencia que se generaría si el

58
Idem. pág.330

59
Idem. pág.331
60
Idem. pág.331 y 332.
15
Estado no interviniera frente algunos conflictos sociales de especial gravedad a través de
la pena. Es obvio que si el agresor se convirtiera en víctima por venganza privada, él o
sus allegados buscarían la venganza privada incrementando la violencia social quebrando
el orden social y jurídico.

La historia del derecho penal y de la pena corresponde a una larga lucha contra la
venganza. El primer paso es la venganza privada aplicando la Ley del Talión 61. El
segundo paso más decisivo es cuando se disocia entre el Juez y la parte ofendida, y
además se prohíbe la justicia privada -represalias, duelos, linchamientos, ejecuciones
sumarias, ajustes de cuentas-. El Derecho Penal nace en ese momento cuando la relación
bilateral ofendida/ofensor es sustituida por una trilateral que sitúa en una posición
imparcial al Juez62.

Esto no significa, que el fin de la prevención general de los delitos sea una finalidad
menos esencial del derecho penal. Este fin es por el contrario la razón de ser primordial,
sino directamente de las penas, si de las prohibiciones penales, que están dirigidos a
tutelar los derechos fundamentales de los ciudadanos contra las agresiones de otros
asociados. Significa más bien que el Derecho Penal asume como fin una doble función
preventiva una y otra de signo negativo: la prevención general de los delitos y la
prevención general de las penas arbitrarias o desproporcionadas. La primera función
marca el límite mínimo y la segunda el límite máximo de las penas. Una refleja el interés
de la mayoría no desviada y la otra el interés del reo y todo aquel que se sospecha y es
acusado como tal. Los dos fines entran en conflicto y sus portadores son las partes del
proceso contradictorio: la acusación en la defensa social con interés en maximizar la
prevención y castigo de los delitos y la defensa interesada en la defensa individual y por
tanto en maximizar la prevención de las penas arbitrarias63

De los dos fines, el profesor florentino, destaca el segundo (normalmente el más

olvidado), porque a la vez es necesario y suficiente para fundamentar un derecho penal
mínimo y garantista. Es dudosa la idoneidad del Derecho Penal para prevenir los delitos
por el mero temor de las penas, dada la complejidad de factores que inciden en ellos,
siendo más segura su idoneidad para prevenir las penas arbitrarias y desproporcionadas.

La ley penal, en definitiva se dirige a minimizar esta doble violencia, previniendo

mediante su parte prohibitiva la razón de la fuerza manifestada en los delitos y mediante
su parte punitiva la razón de la fuerza manifestada en las venganzas u otras posibles
reacciones informales64

Argumenta también que este doble fin supone una protección al lado más débil
frente al abuso del más fuerte65, tanto del “débil ofendido amenazado por el delito, así
como del débil ofendido amenazado por la venganza” frente el más fuerte, que en el

61
Tal ley supuso un límite a la venganza privada desproporcionada.
62
Idem. pág.333.
63
Idem. pág.334.
64
Idem. pág.335.
65
Idem. pág. 335.
16
delito es el delincuente y en la venganza es la parte ofendida o los sujetos públicos o
privados solidarios por él”.66

Las dos finalidades preventivas –la prevención de los delitos y la de las penas
arbitrarias- están conectadas sobre esta base: legitiman conjuntamente la «necesidad
política» del derecho penal como instrumento de tutela de los derechos fundamentales,
definiendo éstos normativamente los ámbitos y límites de aquél en cuanto bienes que no
está justificado lesionar ni con los delitos ni con los castigos

Esta legitimidad (…) no es «democrática», en el sentido de que no proviene del

consentimiento de la mayoría. Es por el contrario «garantista», residiendo en los vínculos
impuestos por la ley a la función punitiva para la tutela de los derechos de todos.
«Garantismo», en efecto, significa precisamente tutela de aquellos valores o derechos
fundamentales cuya satisfacción, aun contra los intereses de la mayoría, es el fin
justificador del derecho penal…»67

Dicho sistema permitiría no sólo legitimar una pena en particular, sino un sistema
penal valorado en su conjunto. “Un sistema penal, está justificado sólo si la suma de las
violencias –delitos, venganzas y castigos arbitrarios- que está en condiciones de prevenir
es superior a la de las violencias constituidas por los delitos no prevenidos y por las penas
establecidas por éstos”68 Es decir el Derecho Penal está más justificado “cuanto más bajos
sean los costes del Derecho Penal frente a la anarquía punitiva”.
Este modelo normativo de justificación de la pena, satisface las condiciones de
educación ética y consistencia lógica exigidos por el plano metaético. No confunde el
derecho penal y la moral, responde tanto a la pregunta de ¿Porque prohibir? como
¿Porqué castigar?. La primera porque consigue el máximo bienestar posible de la mayoría
de los no desviados y la segunda para conseguir el mínimo malestar necesario para la
minoría de los desviados. Es coherente con el utilitarismo penal reformado, atiende a la
máxima utilidad de la mayoría de los no desviados como a la máxima utilidad de la
minoría de los desviados (entendiéndose como el menor sufrimiento necesario).
Por otro lado excluye las autojustificaciones apriorísticas de modelos de Derecho
Penal de máximo69. Sin obviar que es un mal la pena a pesar de todos los intentos
resocializadores que muchas veces acaban en convertirse en aflictivos, se puede justificar
como un mal menor respecto a la venganza y otras reacciones punitivas informales si
reduce la violencia de la sociedad.

66
Idem. pág.335.
67
Idem. pág.335 y 336
68
Idem. pág. 336
69
Idem. pág.337

17
 En definitiva el profesor Luigi Ferrajoli construye una justificación de la pena,
desde su modelo de Derecho penal mínimo planteando la necesidad de la contracción del
Derecho penal al mínimo, buscando un Derecho más eficiente, respetuoso de las garantías
penales y procesales, y utilizado como último recurso para la solución de los conflictos
sociales.
5.- VALORACIÓN DE LA DOCTRINA DE LOS FINES DE LA PENA
DE FERRAJOLI.
La obra de Ferrajoli Derecho y Razón, está destinada al igual que los grandes
clásicos a ser mucho más citada que leída. La compleja, equilibrada, apolínea y
fundamentada teoría sobre la justificación o legitimación de la Pena y del Derecho Penal
en general, es una de las referentes a la hora de plantear los modelos y paradigmas del
Derecho Penal actual.
El profesor deja claro que dicha doctrina no supone una apriorística justificación de
la idea del Derecho Penal, de la Pena o Derechos Penales positivos y de las penas
concretas de cada Estado, sino tan sólo parámetros o criterios para justificar o no justificar
los Derecho Penales y las penas particulares de cada Ordenamiento Punitivo. El mismo
realiza en los capítulos 10. 11 y 13 de Derecho y Razón, una valoración del Sistema Penal
italiano para mostrar la distancia entre la normatividad y efectividad de las garantías,
entre el “deber ser” y el “ser”, respecto a los tres subsistemas penales : en el Subsistema
Penal ordinario, en el Subsistema Penal de Policía y en el Subsistema Penal de Excepción.
Muchas de sus conclusiones pueden ser extrapolables a nuestro Sistema Penal 70.

70
En concreto respecto al estado actual de la ejecución penal , el profesor Ferrajoli considera que la
dinámica del Derecho penitenciario tradicional –con su característica flexibilidad o posibilidad de
modificación a través de los beneficios penitenciarios- convierten a la pena en un instituto jurídico desigual,
atípico e incierto y producen la sujeción del individuo a una serie de decisiones en torno a su personalidad e
interioridad -como tales inverificables- con la consecuente disolución de las garantías de legalidad y
jurisdiccionalidad en menoscabo de su dignidad humana y libertad –sobre todo porque considera que la
libertad es la certeza de expectativas y la libre autodeterminación de la persona-. Para mitigar los efectos
nocivos del sistema actual el autor renuncia a la finalidad preventivo especial positiva de la pena y al
principio de flexibilidad, incorporando en su lugar la garantía de certeza en la duración de la privación de
libertad, destacando sin embargo la necesaria supresión de esa sanción a largo plazo. Mientras se logra ese
cometido propone que su máxima duración sea de diez años.

La alegada incertidumbre que para FERRAJOLI se genera en el privado de libertad, en torno al

disfrute o no de beneficios penitenciarios, es causada no por los beneficios en sí sino sobre todo por la
arbitrariedad con que se resuelven y la solución más apropiada para combatirla no es suprimir los mismos
sino limitar el poder discrecional que tienen las autoridades penitenciarias y sujetar sus decisiones al control
judicial. En todo caso, si al sujeto le genera más seguridad y tranquilidad no optar por los beneficios, podría
permitírsele renunciar a los mismos. Es cierto que en la dinámica de la prisión es común que las autoridades
pretendan a través del tratamiento, los beneficios penitenciarios y la disciplina, el sometimiento absoluto del
privado o privada de libertad y que personal de las prisiones por lo general ejerce un poder discrecional
muy amplio. Eso exige garantizar la efectiva vigencia del principio de legalidad en la cárcel, de tal manera
que una ley regule con precisión el régimen y los derechos penitenciarios. Además se requiere que la
población privada de libertad tenga información suficiente sobre sus derechos y obligaciones, de tal manera
18
 La reciente reforma del Código Penal71 como nuestro Sistema Penitenciario 72, por
ejemplo, se plantea en los términos sobre si estamos o progresamos hacia un Derecho
Penal de mínimo o a un Derecho Penal de máximo. El actual contexto socioeconómico,
gira hacia modelos de Derecho Penal de máximo lesionando un Derecho Penal garantista,
a la vez que se retira el Estado Social por extensión de las tesis del neoliberalismo, se
expande el Estado Penal73 siguiendo la pena privativa de libertad como hegemónica. El
Derecho Penal liberal ha pretendido afrontar fenómenos tan distantes como homicidios,
robos, la criminalidad organizada, la corrupción o las agresiones sexuales con una misma
fórmula. Detener a la persona que lo ha cometido y privarla de libertad por tiempos
variables en función del delito, y del “comportamiento” de la persona en la aplicación de
la pena. De esto modo se aparta de la sociedad a las personas peligrosas para evitar que

que conozca con precisión su situación jurídica y las posibilidades y los elementos a considerar para la
modificación de las condiciones de cumplimiento de la sanción. Indispensable resulta también garantizar su
asesoría legal o técnica – incluso gratuita cuando no tenga recursos económicos- y el acceso a la justicia para
plantear el reclamo de sus derechos. Al mismo tiempo es importante la capacitación periódica del personal
administrativo y de los jueces de vigilancia penitenciaria.

71
Son muchas las cuestiones que plantea la reforma del Código Penal que podrían colisionar con una
propuesta normativa del Derecho Penal de Mínimo y supongo que serán temas de debate durante los
próximos meses: El incremento punitivo convirtiendo en delitos unas determinadas faltas, cuya
tramitación era adecuada para la paz social y sin ningún efecto punitivo relevante- Otras faltas se
transforman en sanciones administrativas o civiles, pero con la posible consecuencia que puedan
incrementar los costes de acusación y defensa, limitando igualmente las posibilidades de acceder a la Justicia
para los justiciables. La eufemística “prisión permanente revisable” que puede convertirse en una cadena
Perpetua de facto. La desvinculación de las medidas con las penas que podría propiciar un Derecho Penal
de autor (no del acto) y un derecho de peligrosidad ( no de culpabilidad). Un desigual incremento de penas
según que delitos, aminorándose ciertos de delitos de corrupción y contra la Hacienda Pública y un
incremento en otros delitos que podrían criminalizar la protesta social. Un incremento de los plazos para la
cancelación de antecedentes penales con las consecuencias lesivas que puede ocasionar al penado aparte de
unos discutibles nuevos tipos penales. Cfr. “Orden Público y restricción de las libertades”. Análisis de la
reforma de la legislación penal y administrativa desde la perspectiva de la protección de los derechos fundamentales.
Comité Permanente de Jueces para la Democracia. Alcalá de Henares 20 y 21 de febrero de 2014, en internet
archivo PDF en https://laicismo.org/data/docs/archivo_1365.pdf. Consultado el 23 de mayo. Enrique
Gimbernat cuestiona hasta la separación entre moral y derecho en la Reforma del Código Penal en un
artículo en El MUNDO, puede consultarse http://www.elmundo.es/opinion/2015/
04/23/5539383be2704ed1158b4582.html, consultado el 2 de julio de 2015.

72Un test de validación de nuestro Derecho Penitenciario de acuerdo al paradigma normativo del Derecho
Penal mínimo, puede ver en MURILLO RODRÍGUEZ, Roy Alexánder, ”Modernas tendencias en el
Derecho Penitenciario . Las propuestas del “Derecho penitenciario mínimo”, el “Derecho penitenciario del
enemigo” y las reformas del 2003 en el ordenamiento jurídico-penitenciario español”, en INSTITUTO DE
DERECHOS HUMANOS “BARTOLOMÉ DE LAS CASAS”, Getafe, junio 2009. Puede consultarse en
archivo PDF http://e-archivo.uc3m.es/handle/10016/7588 , consultado el 25 de mayo de 2015.

73
Entronca directamente sobre el debate actual de la modernización del Derecho Penal, sea de la Expansión
del Derecho Penal en la Sociedad de Riesgo (Silva Sánchez, Hassemer) del Derecho Penal del enemigo
(Jackobs) . De modo metafórico Martínez-Bujan Pérez aplica las teorías astrofísicas hablando de la Teoría
del Big Bang (expansión Derecho Penal de Máximo) y Bing Crunch (Derecho Penal de mínimo).
19
no vuelvan a reiterar los delitos por los que han sido condenadas y que el resto de
miembros de la Sociedad desista en su intento de hacer lo mismo.
Sin embargo, dicho modelo, ni en su vertiente más resocializadora ni en su vertiente
más retributiva logra totalmente sus objetivos, las estadísticas nos indican que
actualmente España tiene la tercera tasa de criminalidad más baja de Europa y por el
contrario tiene la mayor tasa de números de presos y en este contexto se da una vuelta de
tuerca con una nueva reforma del Código Penal que acentúa su carácter de Derecho
Penal de Máximo, circunstancia que siempre se da cuando las instituciones políticas
deciden sumarse al carro del populismo punitivo. Es por ello, tal vez, el momento de
plantear en qué medida y con qué límites la privación de libertad es útil para abordar los
diferentes fenómenos para no cargar el sistema punitivo. Se necesita estudiar en cada
delito en concreto, en qué grado, condiciones y límites la privación de libertad logra
descender la criminalidad y las posibilidades de aplicación de las penas alternativas. El
Consejo de Europa ha recomendado a sus países integrantes que apliquen medidas
alternativas de libertad para los delitos menores, tales como las suspensiones
condicionales de la pena, los trabajos en beneficio de comunidad y las medidas de libertad
vigilada. Dicha recomendación se plantea como solución al fuerte hacinamiento existente
en las cárceles europeas, ya que la ocupación media de las mismas es del 98%. El índice de
densidad en las prisiones oscila entre índices del 85,80 % de Holanda y el 145% de Italia 74 ,
que supone una importante carga económica al Estado.75

74
Desde sus primeras resoluciones, el Comité de Ministros del Consejo de Europa, ha establecido la idea de
que la prisión sólo puede utilizarse cuando es necesaria para alcanzar los objetivos del castigo [Resolution
(65) 1, Suspended sentence, probation and other alternatives to imprisonment, de 22 enero 1965, Exposición
de motivos]. La idea de necesidad de la sanción tiene dos dimensiones: que deben utilizarse otras sanciones
preferentemente a la prisión en primera instancia y que en el caso de que se imponga una pena de prisión
ésta sea sustituida , en el curso de la ejecución, cuando las finalidades del castigo ya pueden alcanzarse a
través de otras sanciones. Sobre la base de la idea fundamental establecida en la Recomendación 99 (22)24
[24 Recommendation (99) 22, Prison overcrowding and prison population inflation de 30 septiembre 1999]
los estados deben llevar adelante políticas para reducir la población penitenciaria, en diversas
recomendaciones se establece que deben existir vías para impedir la entrada de asuntos en el sistema judicial
penal. [24 Recommendation (99) 22, Prison overcrowding and prison population inflation de 30 septiembre
1999]. Un estudio comparando los principios que se reflejan en el conjunto de recomendaciones penológicas
del Comité de Ministros del Consejo de Europa y la realidad penológica española, puede consultarse en
CID, JOSÉ, La política criminal europea en materia de sanciones alternativas a la prisión y la realidad española: una
brecha que debe superarse; en Estudios Penales y Criminológicos, vol. XXX (2010). ISSN 1137-7550: 55-
83; archivo PDF en internet https://dspace.usc.es/bitstream/10347/4155/1/pg_055-
084_penales30.pdf
75
Es conocida la selectividad operativa del sistema de justicia, que por lo general absorbe más recursos
desde la prisión proporcionando a esa población el acceso a los recursos que probablemente en otro
momento no se facilitaron: educación, enseñanza de un oficio o profesión, tratamientos de desintoxicación,
en general recursos que en otro momento hubiesen evitado el ingreso en prisión propiciando una vida
margen del delito.
20
21
22