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UNIDAD I
NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
6. PRELACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
En cuanto a los tratados internacionales, y en la medida que estos cumplan con las
formalidades establecidas en la Constitución e incidan en materia de ley, tendrán la misma
jerarquía y fuerza obligatoria que la Ley.
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El autor clásico León Duguit explica que el Estado no es sólo el titular abstracto del
poder, sino que es también “una cooperación de servicios públicos organizados y controlados
por los gobernantes” Pereira Anabalón, Hugo “La independencia y la imparcialidad del Poder
Judicial.” Anales de la Facultad de Derecho Tercera Época - Vol. IV - Enero a Diciembre
1957 - Nº 6.
Debemos entender entonces, que cada vez que el Estado, dentro de un régimen de
derecho, siente la necesidad de actuar e intervenir en la vida colectiva en pos del bien
común, está prestando un Servicio Público directamente o instando a actuar a los servicios
públicos respectivos.
Debe observarse que esta concepción orgánica del servicio público le da a este último
un alcance amplísimo y variable. Lo primero, por cuanto toda actividad que desarrolle la
administración a través de sus órganos estará comprendida en él y, lo segundo, porque su
contenido específico dependerá de la época y lugar y, en especial, de la idea de rol del
Estado que impera (Estado de policía, estado de bienestar, etc.)
Esta concepción atiende al fin que persiga la actividad. Así, se entiende por servicio
público toda actividad que persiga un fin de interés general, sin atender al órgano o entidad
que la realiza.
Dentro de esta concepción del Estado, Diguit sostiene que “El servicio público implica
toda actividad indispensable para el desarrollo de la vida social, que toca a los gobernantes,
en virtud del poder que detentan, organizar y asegurar de modo continuó, en beneficio de los
gobernados.” (Pereira, artículo citado).
Cabe tener presente que, los servicios que pertenezcan a una u otra categoría en
cada una de las clasificaciones anteriores, dependerá de la idea de rol del Estado vigente o
del tipo de Estado frente al cual se encuentre.
Por último, los autores denominan servicio público propio al que es prestado por
servicios dependientes o autónomos que integran la Administración, en tanto que denominan
servicio público impropio a aquellos en que la satisfacción de las necesidades a que da
respuesta, se realiza por particulares. Ejemplo de este último sería en Chile el caso de los
bomberos.
a.- Servicios públicos centralizados: son aquellos que actúan con la personalidad jurídica del
Estado, con los recursos del Fisco y están sometidos a la dependencia del Presidente de la
República a través de un determinado Ministerio (control jerárquico: esto es, obedecen las
órdenes e instrucciones que emanan del poder central). Al estar sometidos a la personalidad
jurídica del Estado no pueden contratar por sí mismos, salvo que el Presidente de la
República delegue al jefe de servicio respectivo la representación del Fisco para celebrar
contratos que digan relación con los fines propios del servicio. Estos son: Ministerios con sus
respectivas Subsecretarías y Secretarías Regionales Ministeriales, Direcciones Regionales
de los Servicios Públicos centralizados, Dirección General de Crédito Prendario,
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, Superintendencia de Valores y
Seguros, Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones
b.- Servicios públicos descentralizados: son aquellos que actúan con personalidad jurídica y
patrimonio propio en virtud de la ley que los crea. Están sometidos a la supervigilancia del
Presidente de la República a través del Ministerio respectivo. Por ejemplo: las empresas
públicas. Al contar con personalidad jurídica propia pueden contratar por sí mismos en los
casos que sea necesario para el cumplimiento de sus fines. Estos son: Universidad de Chile,
c.- Servicios públicos desconcentrados: son aquellos a los que se les han transferido
competencias desde los órganos superiores disminuyendo la subordinación de éstos. Se
aumentan los poderes de los representantes locales, efectuándose esta transferencia de
atribuciones en virtud de una ley, ya sea para que ejerzan estas atribuciones en todo el
territorio nacional o en una circunscripción administrativa determinada. No cuentan con
patrimonio ni personalidad jurídica propia sino que actúan con la del órgano central.
a) Continuidad
Se refiere a que el servicio público debe ser brindado de conformidad a las reglas
preestablecidas por normas jurídicas positivas. En este sentido, los funcionarios que se
desempeñan en un servicio público deben observar con exactitud dichas leyes y
reglamentos, ya que ellos se traducen en una garantía para la comunidad en el sentido que
la satisfacción de necesidades que realiza el Estado se somete a preceptos preestablecidos
impidiendo de esta manera las arbitrariedades.
c) Uniformidad
d) Obligatoriedad
Desde que la ley regula un servicio público y determina los órganos o entidades que lo
prestarán, la prestación del servicio debe cumplirse. No puede el prestador otorgarlo a
algunos y negarlo a otros.
e) Permanencia
La permanencia dice relación con que el servicio existe mientras subsistan las
necesidades públicas para cuya satisfacción ha sido creado. Ello implica que, si la necesidad
desaparece, deja de existir la razón de ser, el fundamento racional y social del servicio, lo
que determina que éste debe ser suprimido.
Para que exista servicio público, deben concurrir los siguientes elementos:
1.- Función Pública: Debe existir una necesidad de los habitantes o de la generalidad de ellos
cuya satisfacción sea considerada obligatoria por el Estado, es decir, una necesidad pública;
2.- Funcionarios: Un cierto número de personal o agentes instituidos para realizar la función
tendiente a dar satisfacción a la necesidad.
4.- Régimen jurídico especial: Un conjunto de normas positivas, legales y/o reglamentarias
emanadas de los órganos competentes del Estado, que determinan que esa necesidad debe
satisfacerse mediante el procedimiento del servicio público. Esto se denomina régimen
jurídico del servicio público.
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Realice ejercicio n° 21 al 23
En Chile, no hay duda de que la creación de servicios públicos es materia de ley. Así
lo establece la Constitución en el artículo 65 inciso 4º numeral 2 cuando establece que es
facultad del Presidente de la República la creación de nuevos servicios públicos.
Desde el punto de vista doctrinario se señala como fundamento para que sólo por ley
puedan crearse servicios públicos, que ello constituye una limitación a la actividad privada,
pues el Estado supliría la iniciativa privada en la prestación del servicio, de manera tal que ya
el privado no podría actuar en dicho ámbito y, por ende, limitaría la libertad de los individuos
y todo acto que signifique una limitación a esta última sólo puede tener origen en la ley,
desde luego, en el marco que la constitución admite.
– Permitir que subsista la actividad privada para dar satisfacción a las necesidades que lo
originan. Por ejemplo, en materia de educación, o
– Reservar exclusivamente al Estado la satisfacción de determinadas necesidades
públicas. Esto da origen a los denominados servicios públicos de monopolio. Tal ocurre,
por ejemplo, la fiscalización, la defensa, la administración de justicia, etc.
Ahora bien, es necesario hacer una precisión respecto del alcance de la afirmación de
que los servicios públicos son creados exclusivamente por ley. En efecto, invariablemente
será la ley la que resuelva que una determinada necesidad general “podrá realizarse por el
Estado en forma preferente, mediante los procedimientos de Derecho Público”. Sin
embargo, en lo que se refiere a la creación material del servicio público, pueden darse dos
situaciones:
- La regla general es que la misma ley crea el servicio público en sentido material,
asignándole sus funciones y dotándolo de las atribuciones necesarias para su
cumplimiento,
- Excepcionalmente, la ley puede autorizar a un determinado órgano de la
administración, de una manera genérica, para crear ciertos servicios públicos. En este
caso será el órgano de la administración al que la ley ha mandado el que
materialmente creará el servicio. No obstante, que el acto de creación en este caso es
administrativo y no legislativo, el servicio público tiene igualmente su origen en la ley
que lo ha previsto. Así ocurre, por ejemplo con los servicios de alumbrado, de aseo y
ornato, etc. que la ley radica en las municipalidades.
Se señaló como característica del servicio público, su permanencia, por lo que la ley
que crea un servicio público es también una ley de efectos permanentes, que producirá
efectos en el tiempo mientras exista la necesidad que originó la creación del servicio público.
Por otro lado, el órgano ejecutivo del Estado, en ocasiones, requiere asesorarse por
órganos de carácter consultivo como apoyo a la realización de sus funciones administrativas
o incluso políticas. Para tales efectos crea comisiones o comités asesores. En Chile, por
ejemplo, el Comité de Defensa del Consumidor, la Comisión de Verdad y Reconciliación, la
Comisión Asesora para el Fortalecimiento de los Principios de Transparencia y Probidad
Pública , el Comité de Defensa de la Familia, etc.
La determinación de los recursos de que dispondrá, sea con cargo al presupuesto general de
la Nación, si se le dota de patrimonio de bienes fiscales afectados, si se le constituye un
patrimonio propio de bienes públicos, etc.
La organización del servicio público es también materia de ley. Ahora bien, esto no significa
que la ley deba agotar el desarrollo de tales materias. La ley establecerá las normas
generales y principales en materia de naturaleza jurídica del servicio, organización,
funciones, atribuciones de sus autoridades, etc., dejando que tales normas fundamentales
sean complementadas por el propio poder administrador en ejercicio de su potestad
reglamentaria.
Se señala que el servicio público, como toda institución, debe adaptarse a los tiempos
y cambios en la sociedad en que opera. Ahora bien, en el ámbito del Derecho Público, bajo el
principio rector de éste de que sólo puede hacerse aquello que la ley permite y conforme al
principio de legalidad aplicado al ámbito administrativo, sólo es posible cumplir este
requerimiento a través de la modificación del servicio público, es decir, de la alteración o
sustitución de las normas referidas a su organización, estructura, atribuciones y/o
procedimientos del mismo.
Como límite a las facultades de los órganos colegisladores para modificar un servicio
público están los derechos funcionarios, los que no pueden ser alternados bajo ningún
respecto.
a) Situación de los bienes. Por regla general, en caso de supresión de un servicio, sus
bienes pasan a formar parte del patrimonio general del Estado. Hacen excepción de esta
norma general los bienes donados por particulares para la satisfacción de una
determinada necesidad de interés general; estos bienes se estima que deben ser
destinados al servicio de la misma necesidad que satisfacía el servicio suprimido. Lo
anterior, sin perjuicio de que la ley pueda dar un determinado destino en cada caso
particular a los bienes del servicio que suprime.
b) Situación del personal. Si se suprime un servicio, sus funcionarios no pueden alegar
ningún tipo de derechos sobre el empleo u otras prestaciones, salvo el cumplimiento de
sus derechos provisionales y aquellos derechos que expresamente contemple para el
personal, la ley que suprime el servicio.
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Realice ejercicio n° 24 al 26
El problema más grave que enfrenta para organizar la nueva Administración es la falta
de idoneidad y de competencia de los funcionarios que carecían de conocimientos y de
experiencia en este ámbito. Los criollos, en el período anterior, a lo más, habían servido de
escribanos, mientras la generalidad de los cargos y funciones administrativas eran servidas
por los españoles. La falta de recursos para organizar la nueva república derivó en malas
remuneraciones, lo que hizo frecuentes los fraudes, malversaciones y malas prácticas.
- Se establecen normas para dar a conocer las disposiciones administrativas, los que
deben ser publicados en la “Gaceta de Gobierno” (antecedente mas remoto del actual
Diario Oficial).
Los años de la guerra emancipadora consumieron todos los recursos del país y
obligaron a los nuevos gobernantes a preocuparse de encontrar soluciones prontas a los
graves problemas económicos. Tras la guerra do la independencia los sucesivos gobiernos
siguen intentando organizar la Administración y logran cierto avance, pero sin superar
totalmente los problemas de desorganización, falta de idoneidad y de moralidad.
- Se dicta la Constitución de 1833, del 25 de mayo, que recoge las ideas de Portales
y de Mariano Egaña, y que rige por cerca de 92 años. Entre los aspectos
fundamentales de ésta, están los siguientes:
a.- Determina un período presidencial por cinco años, permitiendo la reelección inmediata por
igual período, otorgando amplias facultades al Presidente de la República para el
mantenimiento de la seguridad pública, incluido el estado de sitio;
e.- Se elimina la elección del cargo de Vicepresidente, cargo que será ejercido por el
Ministro del Interior sólo en los casos en que el presidente se encontrará
imposibilitado de ello
f.- Se establece por primera vez el principio de fijar los límites territoriales;
- Se instauró un régimen de rigurosa economía, así como una celosa vigilancia a las
oficinas administrativas a través del Visitador de Oficinas Fiscales, se suprimieron
algunos cargos innecesarios, lo que permitió reducir el gasto en la Administración.
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Prevaricador: que pervierte e incita a alguien a faltar a las obligaciones de su oficio o religión.
- Don Manuel Rengifo, apodado “el mago de las finanzas” asume la organización de la
Hacienda Pública que entonces se encontraba en ruinas. Dichas medidas tendientes a
evitar el fraude y el contrabando, hace ver la necesidad e importancia de contar con
documentos estadísticos y se funda una Oficina de Estadísticas, antecedente del actual
Instituto Nacional de Estadísticas (INE).
Don Manuel Rengifo retira del Congreso dos proyectos de ley relativos a la
preparación de los presupuestos y la cuenta de la inversión de los caudales públicos
considerando que eran deficientes y elabora un decreto de diez artículos que contiene las
normas esenciales en materia de manejo de fondos públicos, normas que hasta hoy se han
seguido recogiendo en las leyes que regulan este ámbito, tales como, la fiscalización del
manejo de los fondos públicos, proscripción de gastos no autorizados por ley,
responsabilidad personal de los ministros en caso de exceder el presupuesto, presupuestos
de gastos mas detallados y prolijos.
A partir de 1925, los autores fijan el inicio de lo que denominan la segunda etapa en la
evolución de la Administración Publica Chilena. En esa época modificó y alteró toda la
estructura legal de la administración, dando inicio a un nuevo período en la historia
institucional del país.
El Estado expande su actividad hacia el ámbito social, buscando dar respuesta a las
necesidades que el sector privado resulta incapaz de satisfacer, es menester recordar que en
esta época el movimiento social se encontraba en pleno debido al clima de agitación obrera
ocasionado por las crisis económicas. Entre las realizaciones mas destacables en materia
administrativa y económica está la creación del Banco Central (Decreto Ley Nº 486 de 21 de
agosto de 1925. Obra de don Arturo Alessandri Palma, tuvo el propósito de estabilizar la
moneda y regular el cambio, instituyendo una única entidad autorizada para emitir circulante
evitando de este modo las emisiones inorgánicas. También entre las leyes sociales se dictan
la del seguro obrero y las leyes que crean la Caja de Empleados Particulares y la Caja de
Empleados Públicos y Periodistas (organismos provisionales).
A los gobiernos de don Pedro Aguirre Cerda y don Juan Antonio Ríos (1939-1973) les
han criticado los historiadores el favorecer el crecimiento de la burocracia pública. Chile
mostraba en esa época uno de los más altos porcentajes de habitantes ocupados en
funciones administrativas y en el ejército, a nivel mundial. En lo que se refiere a las
funciones administrativas ello se explicaba por el crecimiento y mayor complejidad de las
tareas públicas, la tendencia estatista y la creciente demanda por puestos públicos ante la
difícil situación por la que atravesaba la clase media de la época, producto de las
consecuencias económicas de la Segunda Guerra Mundial.
La industrialización del país constituía una prioridad para mitigar el daño económico
derivado de la gran guerra. El gobierno crea la Corporación de Fomento de la Producción
(CORFO), organismo de fomento que hace posible la creación de empresas para modernizar
el país. En los siguientes años y sucesivos gobiernos, se crean empresas filiales de
CORFO, tales como ENAP (Empresa Nacional del Petróleo), IANSA (Industria Azucarera
Nacional); Se formula un plan de electrificación y se crea la ENDESA y, con la conjunción de
capitales fiscales y privados se crea la CAP (Compañía de Acero del Pacífico). También, en
los gobiernos siguientes la CORFO daría origen a la Línea Aérea Nacional.
Mediante sucesivas leyes, los Presidentes Carlos Ibáñez del Campo, Jorge Alessandri
Rodríguez son dotados por el Congreso de facultades extraordinarias para reorganizar la
Administración. Más que el propósito de hacer más eficiente y técnico el aparato
administrativo, el propósito de estas leyes es reducir el excesivo gasto fiscal que demanda.
Sin embargo, los gobiernos suprimen contados organismos, a la vez que crean mayor
cantidad de nuevos servicios o los reorganizan aumentando sus dotaciones. En suma, en
contra del propósito legislativo, la administración continúa creciendo de manera importante.
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Realice ejercicio n° 27 al 29
Sobre la base de este diagnóstico se definieron los principios que debían informar la
reforma administrativa (ver documento citado), que se dividió en dos grandes temas:
La reforma macroestructural, y
La reforma macrofuncional.
Los Decretos Leyes Nº 573 y 575 que, respectivamente, se refieren al Estatuto del
Gobierno y Administración Interiores del Estado e implementan la regionalización, dando
forma a una estructura de gobierno jerarquizada y con algún grado de desconcentración y a
una estructura administrativa con órganos descentralizados funcional y/o territorialmente,
sobre la base de la unidad territorial constituida por la región, dividida en provincias y éstas
en comunas, estas últimas, espacios territoriales de administración (y no de gobierno).
Debe precisarse en este punto que, lo que impulsan los gobiernos de la Concertación
es un proceso de modernización del Estado y no una reforma administrativa o reforma del
Estado como la que se implementó durante el gobierno militar. Es importante distinguir entre
una y otra para comprender las acciones que comprende y los objetivos que cada uno de
estos procesos persigue.
Por ejemplo:
Una nueva política de personal se materializa en la ley Nº 19.882, Ley del Nuevo Trato
que, entre sus aspectos más importantes, perfecciona la carrera funcionaria, reduce los
empleos de confianza, hace concursables los cargos directivos que siguen a los dos de más
alta jerarquía en aquellas instituciones que establece la ley (alta dirección pública) y crea la
Dirección Nacional del Servicio Civil, cuyo objeto será “la coordinación, supervisión y
perfeccionamiento de las funciones de personal en los servicios de la administración civil del
Estado”.
Otras materias contenidas en la agenda corta y los temas de la agenda larga pueden
ser examinados en el sitio web www.modernizacion.cl, del Proyecto de Reforma y
Modernización del Estado.
El proceso modernización del Estado está aún en pleno desarrollo. En el ámbito que
interesa, existen aún temas pendientes de la mayor relevancia, como la modernización de la
Contraloría General de la República, la institución del Defensor del Ciudadano, entre las más
importantes.
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Realice ejercicio n° 30 al 32