Nulidad Electoral Sentencia de Única Instancia
Nulidad Electoral Sentencia de Única Instancia
Nulidad Electoral Sentencia de Única Instancia
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Radicación: 11001-03-28-000-2020-00079-00
Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia dentro del medio de control
de nulidad electoral previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, promovido
por el señor Romeo Edinson Pérez Ortiz, contra Mabel Astrid Moscote Moscote
como gerente del Canal Regional de Telecaribe Ltda., en adelante, Telecaribe.
I. ANTECEDENTES
1. Demanda
1.1. Hechos
Manifestó que según el artículo 2, inciso 4, del Acto Legislativo 2 de 2015, salvo
los concursos regulados por la ley, “la elección de servidores públicos atribuida a
corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por
la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de
publicidad, trasparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito
para su selección”.
Señaló que para la escogencia del gerente general, se conformó una comisión
accidental de la Junta Administradora Regional de Telecaribe, cuyo objeto era
estudiar las hojas de vida de los aspirantes y la asignación de puntajes, según los
estudios y experiencia, la cual, en la sesión de 23 de julio de 2020, elaboró la lista
de elegibles y promulgó los resultados finales, así: 1. Harold Efraín Salazar
Rodríguez, puntaje 96%; 2. Geovanny Rene Otalora Rivero, 90% y 3. Mabel Astrid
Moscote Moscote, con 88%.
Aseguró que la junta mencionada omitió verificar las certificaciones para acreditar
la experiencia exigida por las normas legales, en tanto, alega que la señora Mabel
Astrid Moscote, no cumplía con el tiempo de experiencia, requerido para ocupar
el cargo de Gerente General de este canal público.
(i) Constitución Política: artículos 6, 126 inciso 4, 209, 237 y Acto Legislativo 02
de 2015.
(ii) Ley 1437 de 2011: artículos 137, 139, 149-3, 275-5, 288.
Alegó que el acto demandado está viciado por infracción de las normas en que
debía fundarse.
En este acápite mencionó que el inciso 4 del artículo 2 del Acto Legislativo 02 de
2015 señala que la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones
públicas debe estar precedida de una convocatoria reglada por la ley, en la que
se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad,
trasparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito
para su selección.
“(i) ser abierto a cualquier persona que cumpla los requisitos para ocupar el cargo;
(ii) las pruebas de selección deben orientarse a buscar el mejor perfil para el
cargo; (iii) la valoración de la experiencia y preparación académica y profesional
debe tener relación con las funciones que se van a desempeñar; (iv) la fase de
oposición debe responder a criterios objetivos; (v) el mérito debe tener un mayor
peso en el concurso que los criterios subjetivos de selección; (vi) debe
garantizarse su publicidad y, (vii) para la realización de los concursos pueden
suscribirse convenios con entidades públicas especializadas.”
1
No precisó cuál, ni efectuó ninguna citación.
2. Admisión de la demanda
3. Contestaciones de la demanda
Afirmó que el acto demandado se aviene a las reglas del principio de legalidad y
no debe ser anulado, dado que la señora Moscote Moscote sí cumple con los
requisitos mínimos para optar por el cargo de gerente general de Telecaribe.
Manifestó que el actor ha confundido los parámetros que se deben seguir en las
convocatorias públicas para aducir que son las mismas que las de los concursos
de mérito.
Explicó que dentro de las pautas que inspiran a los concursos de méritos, se
establece la exigencia legal relacionada con la escogencia del aspirante que
obtenga el mayor puntaje, quedando proscrita la posibilidad de que sea nombrado
y posesionado algún participante con calificación inferior a los demás.
Agregó que esas reglas no son aplicables a las convocatorias abiertas, pues en
este tipo de escenarios sí se establecen reglas objetivas, con la particularidad de
que, al momento de designar, el nominador cuenta con un margen discrecional
en el que decide quién debe ser designado, sin importar el puntaje obtenido.
Concluyó que “[p]or manera que de las propias pruebas arrimadas por el demandante
se deduce que este tipo de situaciones fueron respetadas en la convocatoria de marras,
en el sentido de que el CANAL REGIONAL TELECARIBE agotó el procedimiento
adecuado y luego de que se conformara el registro de elegibles con tres aspirantes,
discrecionalmente definió por unanimidad nombrar en propiedad a MABEL MOSCOTE
MOSCOTE, lo cual descarta las apreciaciones de corrupción y demás calificativos que
usó el actor en su demanda”.
Indicó que Mabel Moscote Moscote fue aspirante y una de las tres personas
opcionadas que fueron recomendadas por la Comisión Accidental y elegida
mediante Acuerdo 628 de 2020, previo cumplimiento de lo ordenado en el Decreto
1083 de 2015 modificado por el Decreto 648 de 2017.
Así las cosas, en la audiencia se recordó que en este caso se debe adelantar el
trámite procesal relacionado con la causal de nulidad objetiva alegada, a la cual
se circunscribirá el presente estudio.
Se indagó a las partes si estaban de acuerdo con la fijación del litigio conforme a
los términos señalados anteriormente, a lo cual, el demandante, el apoderado de
la demandada, el apoderado de la Junta Administradora Regional de Telecaribe
y la agente del Ministerio Público, manifestaron no tener objeción, por lo que
quedó en firme.
Sin embargo, en atención a que aún no habían sido remitidas algunas, se extendió
la audiencia por el término de 15 días, hasta el 15 de abril de 2021, para que se
allegara lo solicitado.
4. Alegatos de conclusión
Agregó que, “[s]in embargo, estas previsiones no son aplicables a las convocatorias
abiertas, como la que nos concita, pues en este tipo de escenarios si bien se establecen
reglas objetivas, existe la particularidad de que al momento de nombrar el nominador
cuenta con un margen discrecional en el que decide quién debe ser escogido, sin importar
el puntaje obtenido”.
de selección.
Adujo que la señora Moscote Moscote superó dichas etapas y que, luego de
haberse elaborado la terna de aspirantes que se destacaron, la Junta tenía un
margen de discrecionalidad propio de este tipo de convocatorias por lo que en
forma unánime escogió a la demandada, porque no estaba obligada a nombrar a
Harold Salazar quien, por registrar el puntaje más alto, no era acreedor del cargo.
Explicó que el Canal tenía la atribución de conformar una comisión que ahondara
en el estudio de competencias y cualidades de los aspirantes, razón por la que en
el artículo 5 del Acuerdo 620 de 20 de mayo de 2020, mediante el cual se abrió
la convocatoria respectiva, expresamente se consagró la creación de la comisión
accidental para que se encargara de la verificación del cumplimiento de los
requisitos mínimos, la evaluación de la educación y experiencia adicional, dar
respuesta a las observaciones presentadas por los aspirantes y la consolidación
de puntajes.
Precisó que se dispuso que dicho cuerpo estaría integrado por el Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el Departamento del
Magdalena, el Departamento de Bolívar, el Departamento del Atlántico, el
Departamento de Sucre, la Universidad del Magdalena y la Universidad de
Cartagena.
Por tanto, consideró que las personas encargadas de evaluar las hojas de vida
de los aspirantes, dar respuesta a los interrogantes surgidos en el proceso de
selección y conceder los puntajes objetivos, sí estaban facultadas para tal fin.
Concluyó que, con las pruebas allegadas al expediente quedaron despejadas las
dudas formales del demandante, “dado que por un lado i) la Comisión Accidental era
el organismo que estatutariamente estaba definido para desarrollar el análisis de hojas
de vida y calificar a los aspirantes y ii) las personas que fungieron como miembros de la
Comisión sí estaban debidamente facultadas para esa gestión, luego sus evaluaciones
fueron legítimas”.
Aclaró que “en la Convocatoria no se realiza una sumatoria de puntajes por etapas y al
final se determina un acumulado definitivo, sino que, por el contrario, en cada una de las
etapas del proceso de escogencia se hacen nuevas valoraciones no acumulativas y
desde 0, independientemente de los registros obtenidos en las fases anteriores. Esto, a
nuestro juicio, es relevante para reafirmar el hecho de que en este mecanismo de
selección no se determina el nombramiento con base en puntajes, números o sumatorias,
sino que, luego de superadas las etapas, se decide a qué candidato nombrar”.
Dijo que lo anterior, fue refrendado en el artículo 5 del Acuerdo 620 de 20 de mayo
de 2020, mediante el cual se abrió la convocatoria para la designación del gerente
del Canal, que previó la obligación de conformar una comisión accidental, la cual
se integró con los siguientes miembros de la Junta: Ministerio de Tecnologías de
la Información y las Comunicaciones, el Departamento del Magdalena, el
Departamento de Bolívar, el Departamento del Atlántico, el Departamento de
Sucre, la Universidad del Magdalena y la Universidad de Cartagena.
Agregó que, una vez instalada, cada una de estas entidades procedió a constituir
sus delegados para la participación en las sesiones de la comisión y llevar a cabo
las tareas que le fueron asignadas.
Mencionó que al proceso se allegaron cada una de las delegaciones por lo que
está probado que quienes hicieron parte de la referida comisión contaron con la
autorización de los titulares.
Por último, alegó que no se observan razones fácticas, jurídicas y pruebas que
legitimen una sentencia que anule la decisión demandada.
Agregó que existen dentro del régimen jurídico de la función pública, los empleos
de libre nombramiento y remoción que, como su nombre lo indica, supone un
ejercicio libre para su designación y remoción, por parte del funcionario nominador
competente. No obstante, para este tipo de cargos, también se han establecido
algunas normas que propenden por una selección transparente y objetiva, que
permitan que las personas con mejores calidades y perfiles, lleguen a ocuparlos.
Al ocuparse del caso concreto, mencionó que Telecaribe, por ser una entidad
pública del orden nacional está cobijada en sus procesos de selección de gerente,
por sus estatutos y, subsidiariamente, por la regla de la convocatoria prevista en
el Decreto 1083 de 2015.
Añadió que el hecho que, en una convocatoria como la que es objeto de examen,
se califique la experiencia y los estudios mediante puntajes predeterminados, no
la convierten en un concurso de méritos, en tanto, cuando la selección final se
funda en la discrecionalidad de la entidad para efectuar la designación, no hay
lugar a que se escoja al primero de la lista.
Agregó que “…la propia Junta decidió, al expedir la convocatoria pública para la
designación del gerente, crear una comisión accidental para que adelantara algunas
actividades propias de dicho proceso de selección, la cual, como se constató, estuvo
integrada por 7 de los 11 miembros. En suma, dado que fue la propia Junta la que creó
la comisión accidental integrada por algunos de sus miembros, no era necesaria una
delegación especial para hacer parte de dicha comisión, como echó de menos el
demandante”.
Resaltó que, una cuestión diferente es que quienes fungieron como miembros de
la Junta Administradora Regional no tuvieran la delegación de la respectiva
entidad territorial o institución educativa, lo cual no fue objeto de reparo por parte
del actor.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
2. El acto acusado
El acto cuya nulidad se pretende dentro del presente asunto es el Acuerdo 028
de 27 de julio de 2020, por medio del cual se nombró a la señora Mabel Astrid
Moscote Moscote como gerente general del Canal Regional Telecaribe, para el
periodo 2020-2023.
3. Problema jurídico
2
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrat0ivo. “Artículo 149.
Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de
lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas
especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única
instancia de los siguientes asuntos: (…)
5. De la nulidad de los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades
públicas del orden nacional.”
3
El Acuerdo No. 504 de 28 de febrero de 2013 “Por medio del cual se adoptan los estatutos
internos del canal regional de televisión del Caribe limitada TELECARIBE”, prescribe en el artículo
3º sobre la naturaleza jurídica del canal lo siguiente: “TELECARIBE es una sociedad entre
entidades públicas, de responsabilidad limitada, constituida por medio de la escritura pública
número 875 del 28 de abril de 1988 otorgada ante la Notaría Única de Valledupar, organizada
como Empresa Industrial y Comercial del Estado, perteneciente al orden Nacional. De
conformidad con lo dispuesto en la Ley, en especial el artículo 115 de la Constitución Nacional, el
artículo 85 de la Ley 489 y el Decreto 3100 de 1984.”.
4
Acuerdo 80 de 2019. Artículo 13. “DISTRIBUCIÓN DE LOS PROCESOS ENTRE LAS
SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso
Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de
volumen de trabajo, así:
Sección Quinta:
(…)
3-. Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos.”
Telecaribe está constituida como una Empresa Industrial y Comercial del Estado,
por lo que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 489 de 1998, goza
de un amplio margen de autonomía administrativa, en virtud del cual puede darse
sus propios estatutos, previa aprobación por parte del Gobierno Nacional.
Frente a esa primera etapa, esto es, la convocatoria pública, se debe enfatizar en
que, a diferencia del concurso de méritos, aquélla se caracteriza por un margen
de discrecionalidad que tiene el nominador.
(…) la Sala observa que los antecedentes del Acto Legislativo 2 de 2015 ratifican
que el constituyente derivado quiso diferenciar la convocatoria
pública del concurso público de méritos del artículo 125 de la Constitución
Política, particularmente porque en los procesos de elección mediante
convocatoria pública no existe un orden obligatorio de escogencia entre los
candidatos que superan las etapas de selección, tal como ocurre en los concursos
de méritos.
5
Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de sala de 29 de octubre de 2020, expediente: 11001-
03-28-000-2020-00079-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra.
6
Rad. 11001-03-06-000-2015-00182-00, C.P. Álvaro Namén Vargas.
todo el proceso, sin que necesariamente sea el mejor puntuado en las etapas
anteriores”7.”8.
Entre tanto, si bien la convocatoria pública, en forma similar, busca preservar los
principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de
género y criterios de mérito para la designación del servidor, como lo ordena el
inciso 4 del artículo 126 Superior, ello no desprovee del carácter discrecional
inherente a la esencia del acto de elección que expiden las diferentes
corporaciones públicas a quienes el legislador les ha atribuido el libre ejercicio de
dicha función sin que la misma deba sujetarse a un criterio objetivo de escogencia,
tal como sucede en los concursos de méritos.
En este punto es pertinente recordar que esta Sala ha explicado: “Es decir, en el
concurso público el ganador será el concursante mejor calificado durante todo el proceso,
mientras que en la convocatoria pública, será el votado por la corporación
correspondiente, del listado de aspirantes que hayan superado todo el proceso, sin que
necesariamente sea el mejor puntuado en las etapas anteriores”10.
7
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 13 de
junio de 2019, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, Radicado No. 11001-03-28-000-2018-00602-
00.
8
Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de sala de 17 de junio de 2021, expediente: 11001-03-
28-000-2021-00006-00, M.P. Rocío Araújo Oñate.
9
Sentencia T-090 de 2013, MP Luis Ernesto Vargas Silva.
10
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 13 de
junio de 2019, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, Radicado No. 11001-03-28-000-2018-00602-
00.
“…no cabe duda que por disposición constitucional desde el año 2015 las
designaciones a cargo de las corporaciones públicas, entre las cuales se
encuentran los concejos municipales, deben estar precedidas de una
convocatoria pública regulada por la ley y ceñirse a los postulados ahí expuestos.
11
Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 29 de octubre de 2020, mediante el cual se negó
la medida cautelar en el presente proceso.
12
Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 27 de mayo de 2020, expediente: 11001-03-
28-000-2021-00009-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
13
Sobre la interpretación del artículo 126 constitucional consultar, entre otras: Consejo de Estado,
Sección Quinta. Sentencia de 29 de septiembre de 2016. Expediente 70001-23-33-000-2016-
00011-02. M.P: Alberto Yepes Barreiro y Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia de 27 de
octubre de 2016. Radicación Expedientes 63001-23-33-000-2016-00055-01 y 63001-23-33-000-
2016-0043-00 (acumulado) M.P Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez
14
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 13 de
junio de 2019, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, Radicado No. 11001-03-28-000-2018-00602-
00.
15
Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de sala de 17 de junio de 2021, expediente: 11001-
03-28-000-2021-00006-00, M.P. Rocío Araújo Oñate.
En virtud de lo expuesto, no cabe duda que el artículo 126-4 Superior, aplica para
las designaciones que deben efectuar las corporaciones públicas elegidas por
voto popular, cuando no haya norma especial que regule el procedimiento para la
elección, por ejemplo, las previstas para los magistrados de la Comisión Nacional
de Disciplina Judicial (artículo 257A ibidem), de la Corte Constitucional (artículo
239 ibidem), entre otros.
Por tanto, las convocatorias públicas deben estar orientadas bajo los principios
antes mencionados, los cuales “constituyen un marco general que siempre debe
tenerse en cuenta, en tanto que concretan y desarrollan otras normas constitucionales
que los hacen imperativos” 17.
Ahora bien, cuando el órgano elector adelanta una convocatoria, está obligado a
respetar las reglas que fije al efecto. Así lo ha reiterado esta Sala:
“En otras palabras, para la Sala Electoral es totalmente viable en el caso concreto,
(…), salvaguardar el principio de mérito sin tener que acudir a la figura del
concurso, debido a que bastará con que se garantice que quien resulte designado
a través de cualquiera de tales formas eleccionarias cumpla con las condiciones
de capacidad e idoneidad que le permitan atender con solvencia las necesidades
propias del cargo al que accede, para entender que dicho principio se satisfizo.
Por supuesto, no debe perderse de vista que sea fuere cual fuere la forma de
designación por la que opte el nominador para armonizar el mérito con la facultad
discrecional en la designación del jefe de control interno, lo cierto es que estará
obligado a cumplir a cabalidad con las reglas fijadas para la designación,
pues como ha sostenido esta Sección tales actuaciones se erigen como “un marco
jurídico de obligatorio acatamiento para las partes que en ella intervienen, razón
16
Ibidem.
17
Corte Constitucional, sentencia SU-355 de 2020, citada por la Sección Quinta, en auto de sala
de 17 de junio de 2021, expediente: 11001-03-28-000-2021-00006-00, M.P. Rocío Araújo Oñate.
18
Ibidem.
por la cual los lapsos, requisitos, formas de calificación, entre otros aspectos, que
en ella se consagren son de estricta observancia…” 19
Esto es así, porque los actos a través de los cuales se convoca a la ciudadanía a
participar para la designación de ciertos cargos “generan deberes y derechos
recíprocos tanto para los interesados, como para la entidad pública que está
llevando a cabo el respectivo procedimiento, razón por la cual dichas condiciones
no solo permean y son transversales a toda la actuación administrativa, sino que
además vinculan a la administración” 20.
Así las cosas, independiente de que se opte por un concurso o por otro
mecanismo, lo cierto es que en cualquier evento la autoridad estará en la
obligación de aplicar a cabalidad las reglas fijadas para la designación”.21”22
En ese orden, los Estatutos, artículo 15, habilitan al máximo órgano de dirección
y administración del canal, para adelantar el trámite tendiente a elegir al gerente
general, de modo que, para ello, debe sujetarse a los términos de la convocatoria,
entre los cuales debe estar la previsión contenida en el mismo artículo, según
cual, “como resultado del procedimiento se presentarán hasta tres (3) opcionados, de
entre los cuales, la Junta Administradora Regional de TELECARIBE nombrará al
Gerente”¸ como en efecto ocurrió.
19
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta, sentencia del 3 de
agosto de 2018, Radicado: 11001-03-28-000-2014-00128-00 MP. Alberto Yepes Barreiro.
20
Ibidem.
21
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 17001-
23-33-000-2018-00019-02. Providencia del 19 de septiembre de 2018. M.P. Dr. Alberto Yepes
Barreiro.
22
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 13 de
junio de 2019, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, Radicado No. 11001-03-28-000-2018-00602-
00.
23
Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de sala de 17 de junio de 2021, expediente: 11001-
03-28-000-2021-00006-00, M.P. Rocío Araújo Oñate.
Igualmente, se debe destacar que, dentro de las funciones de dicho órgano, están
la de nombrar o remover al gerente de la entidad (numeral 9), y la de crear
comités, comisiones o consejos asesores permanentes o transitorios, para el
estudio, consideración y análisis de asuntos específicos, relacionados con su
objeto social (numeral 27).
Ahora bien, en el artículo 5 del Acuerdo 620 de 2020 proferido por la Junta
Administradora Regional, por medio del cual se abrió la convocatoria pública para
proveer el cargo de gerente de Telecaribe, se dispuso la creación de la comisión
accidental para la verificación del cumplimiento de los requisitos mínimos de los
candidatos; la evaluación de la educación y experiencia adicional; dar respuesta
a las observaciones presentadas por los aspirantes; y la consolidación de
puntajes.
En este punto, la Sala resalta que, según los estatutos, el nominador del cargo de
gerente de Telecaribe es la Junta Administradora Regional y, para cumplir dicha
tarea puede o no crear una comisión accidental que preste apoyo al efecto.
encargadas a aquélla bien pudieron ser adelantadas por la Junta en pleno, dado
que tiene la competencia para adelantar el procedimiento previsto para la
elección.
Frente a este último punto, conviene resaltar que esta Sala ha sostenido que el
ejercicio del medio de control de nulidad -siendo la nulidad electoral una especie
de esta-, limita las facultades del juez a los precisos argumentos esgrimidos en la
demanda, toda vez que este tipo de trámites se rigen por el principio de justicia
rogada, por tanto, “el análisis de legalidad que se efectúa por parte del fallador se
restringe no solo a los cargos sino también a los precisos argumentos esgrimidos por el
actor en su demanda; es decir, la competencia de la Sala en este caso está circunscrita
a los argumentos del demandante respecto del acto acusado por lo que no es posible
hacer estudios oficiosos adicionales”24.
Por tanto, una vez establecido que no desconoció el artículo 15 de los estatutos
en cuanto a la integración de la comisión accidental, se debe advertir que escapa
al objeto del presente proceso emitir pronunciamiento acerca de la representación
de cada una de las entidades que componen el máximo órgano de dirección y
administración de Telecaribe, esto es, la Junta Administradora Regional.
En ese orden de ideas, este cargo no está llamado a prosperar, por cuanto no
desconoció el artículo 15 de los estatutos de Telecaribe.
24
Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 27 de febrero de 2020, expediente: 11001-
03-24-000-2019-00319-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.
FALLA:
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,