La función expresiva del castigo

Joel Feinberg

Bien podría parecer a un filósofo moral fascinado por la literatura

clásica de su disciplina, o a un moralista sensible a la injusticia y el
sufrimiento, que las recientes discusiones filosóficas sobre el problema del
castigo han perdido de alguna manera el punto de su interés. Influyentes
artículos recientes han distinguido con bastante sensatez entre las
cuestiones de definición y de justificación, entre la justificación de las
normas generales y de las decisiones particulares, entre la culpa moral y la
jurídica. Todo eso está muy bien. Sin embargo, cuando estos artículos
comienzan a definir el "castigo", a muchos nos parece que dejan fuera de su
definición el elemento mismo que hace que el castigo sea teóricamente
desconcertante y moralmente inquietante. El castigo se define, en efecto,
como la imposición de un trato duro, por parte de una autoridad, a una
persona, por el incumplimiento de algo (normalmente, de una infracción de
una norma o mandato). Puede haber un sentido muy general de la palabra
"castigo" que se expresa bien en esta definición; pero incluso si es así,
podemos distinguir un sentido más estrecho y enfático que se cuela a través
de sus rendijas. El encarcelamiento con trabajos forzados por cometer un
delito es un caso claro de castigo en el sentido enfático; pero creo que
estaríamos menos dispuestos a aplicar ese término a las multas por mal
estacionamiento, a los sanciones por offside, a los despidos, a las
suspensiones y a las descalificaciones. Propongo llamar a éstos últimos
(meramente) penalidades, para así poder inquirir más adelante qué
distingue el castigo, en el sentido estricto y estrecho que interesa al filósofo
moral, de otros tipos de penalidades.
Un método para responder a esta pregunta es centrar la atención en la
clase de penalidades no punitivas, intentando descubrir alguna
característica claramente identificable común a todas ellas, y ausente en
todos los castigos, en la que podría basarse la distinción entre ambas. Sin
embargo, es probable que las hipótesis resultantes de este enfoque no
sobrevivan a un examen minucioso. Se podría concluir, por ejemplo, que
las meras penalidades son menos severas que los castigos, pero aunque esto
es generalmente cierto, no lo es necesaria y universalmente. Una vez más,
podríamos estar tentados a interpretar las penalidades como meras
"etiquetas de precios" adjuntas a ciertos tipos de comportamiento que son
generalmente indeseables, de modo que sólo aquellos con una motivación
especialmente fuerte estarán dispuestos a pagar el precio. Así, por ejemplo,
los esfuerzos que hacen algunos estados occidentales para que el número y
la calidad de las carreteras que van de los centros urbanos a las zonas
silvestres permanezcan bajos no son esencialmente diferentes de las
diversas multas de estacionamiento y de las sanciones del fútbol. En cada
caso se desalienta un cierto tipo de conducta sin que esté absolutamente
prohibida: cualquiera que desee con suficiente fuerza llegar a las zonas
silvestres (o estacionar horas extras, o bloquear un pase de pelota) puede
hacerlo siempre que esté dispuesto a pagar la penalidad (precio). Desde
este punto de vista, las sanciones son en efecto costos de licencias, que
difieren de otros permisos comprados en que el precio se paga a menudo
después y no por adelantado. Dado que hacer una interpretación similar de
los castigos parece implausible, podría alegarse que ésta es la base de la
distinción entre meras penalidades y castigos. Sin embargo, aunque un gran
número de sanciones pueden, sin duda, tratarse plausiblemente como
derechos de licencia retroactivos, esto no es cierto en todos ellos.
Ciertamente no es cierto, por ejemplo, que la mayoría de las degradaciones,
despidos y suspensiones, sean simplemente "precios" pagados por algún
beneficio obtenido; e incluso las multas de estaiconamiento son sanciones
por normas "destinadas a ser tomadas en serio como. . . estándar[es] de
comportamiento" y por lo tanto son más que meros impuestos de
estacionamiento público.
En lugar de buscar una característica común y peculiar de las penas en
la que basar la distinción entre penas y castigos, sería mejor, creo, prestar
atención a los ejemplos de castigos. Tanto las penas como los castigos son
privaciones autorizadas para los fracasos; pero aparte de estos común los
rasgos comunes, los castigos tienen un carácter misceláneo, mientras que
los castigos tienen una importante característica adicional en común. Esa
característica, o diferencia específica, argumentaré, es una cierta función
expresiva: El castigo es un dispositivo convencional para la expresión de
actitudes de resentimiento e indignación, y de juicios de desaprobación y
reprobación, ya sea por parte de la propia autoridad castigadora o de
aquellos "en cuyo nombre" se inflige el castigo. El castigo, en definitiva,
tiene un significado simbólico que no existe en otros tipos de penas.
El simbolismo reprobatorio del castigo y su carácter de "trato duro",
aunque nunca se separan en la realidad, deben distinguirse cuidadosamente
a efectos de análisis. La reprobación es en sí misma dolorosa, vaya o no
acompañada de otros "tratos duros"; y los tratos duros, como la multa o la
prisión, debido a su simbolismo convencional, pueden ser en sí mismos
reprobatorios; pero aún así podemos concebir una condena ritualista no
acompañada de ningún otro trato duro, y de infligencias y privaciones que,
debido a las diferentes convenciones simbólicas, no tienen fuerza
reprobatoria. Mi tesis en este ensayo es que: 1) tanto el aspecto del trato
duro del castigo como su función reprobatoria deben formar parte de la
definición del castigo legal; y 2) cada uno de estos aspectos plantea su
propio tipo de pregunta sobre la justificación del castigo legal como
práctica general. Argumentaré que algunos de los trabajos que realiza el
castigo y algunos de los problemas conceptuales que plantea no pueden
describirse de manera inteligible a menos que 1) sea cierto; y que la
incoherencia de una forma familiar de la teoría retributiva resulta de la falta
de apreciación de la fuerza de 2).

I. El castigo como condena

Que la expresión de la condena de la comunidad es un ingrediente

esencial en el castigo legal es ampliamente reconocido por los escritores
legales. Henry M. Hart, por ejemplo, da un énfasis elocuente al punto:

Lo que distingue a una sanción penal de una civil y todo lo que la

distingue, se aventura, es el juicio de la condena de la comunidad que
acompaña... su imposición. Como escribió el profesor Gardner no hace
mucho, en una conexión distinta pero afín:
"La esencia del castigo por delincuencia moral reside en la propia
condena penal. Se puede perder más dinero en la bolsa que en un juzgado;
un campo de prisioneros de guerra puede proporcionar un entorno más duro
que una prisión estatal; la muerte en el campo de batalla tiene las mismas
características físicas que la muerte por sentencia judicial. Es la expresión
del odio, el miedo o el desprecio de la comunidad por el convicto, que es lo
único que caracteriza las dificultades físicas como castigo".
Si esto es lo que es una pena "criminal", entonces podemos decir con
bastante facilidad lo que es un "crimen" Es una conducta que, si se
demuestra debidamente que ha tenido lugar, incurrirá en un
pronunciamiento formal y solemne de la condena moral de la comunidad
En efecto, la condena más las consecuencias añadidas [físicas
desagradables] pueden considerarse, compendiablemente, como
constituyentes del castigo.

La definición compendiada del profesor Hart necesita ser calificada en

un aspecto. La condena moral y las "consecuencias desagradables" que él
identifica acertadamente como elementos esenciales del castigo no son tan
distintos y separados como él sugiere. No siempre es el caso que el
prisionero condenado sea primero condenado solemnemente y luego
sometido a un tratamiento físico desagradable. Sería más exacto en muchos
casos decir que el trato desagradable expresa por sí mismo la condena, y
que este aspecto expresivo de su encarcelamiento es precisamente el
elemento por el que se caracteriza propiamente como castigo y no como
mera pena. El administrador que lamentablemente suspende la licencia de
un conductor concienzudo pero propenso a los accidentes puede infligir
una privación sin ningún regaño, expreso o implícito; perol automovilista
imprudente que es enviado a la cárcel durante seis meses está
inevitablemente sujeto a la vergüenza y la ignominia: las mismas paredes
de su celda lo condenan y su historial se convierte en un estigma.
Decir que el tratamiento físico en sí mismo expresa la condena es decir
simplemente que ciertas formas de tratamiento duro se han convertido en
los símbolos convencionales de la reprobación pública. No es ni más ni
menos paradójico que decir que ciertas palabras se han convertido en
vehículos convencionales en nuestro lenguaje para la expresión de ciertas
actitudes, o que el champán es la bebida alcohólica tradicionalmente
utilizada en la celebración de grandes eventos, o que el negro es el color del
luto. Además, a menudo se utilizan determinados tipos de castigo para
expresar actitudes bastante específicas (en términos generales, esto forma
parte de su "significado"); obsérvense las diferencias, por ejemplo, entre
decapitar a un noble y colgar a un vasallo, quemar a un hereje y colgar a un
traidor, colgar a un soldado enemigo y ejecutarlo por fusilamiento.
Es mucho más fácil mostrar que el castigo tiene un significado
simbólico que decir exactamente qué es lo que expresa el castigo. En el
mejor de los casos, en los países civilizados y democráticos, el castigo
expresa seguramente la fuerte desaprobación de la comunidad por lo que
hizo el criminal. De hecho, puede decirse que el castigo expresa el juicio
(distinto de cualquier emoción) de la comunidad de que lo que el criminal
hizo estuvo mal. Sin embargo, creo que es justo decir de nuestra
comunidad que el castigo generalmente expresa más que juicios de
desaprobación; es también una manera simbólica de vengarse del criminal,
de expresar una especie de resentimiento vengativo. A cualquier lector que
haya pasado un tiempo en una prisión, me atrevo a decir que ni siquiera los
fuertes términos del Profesor Gardner - "odio, miedo o desprecio por el
convicto"- le parecerán demasiado fuertes para expresar lo que
universalmente se considera que la prisión expresa. El criminal no sólo
siente la hostilidad desnuda de sus guardias y del mundo exterior, que sería
bastante feroz, sino que esa hostilidad también es santurrona. Su castigo
tiene el aspecto de una venganza legitimada; de ahí que haya mucha verdad
en el célebre comentario de J. F. Stephen de que "El derecho penal se
opone a la pasión de la venganza en la misma relación que el matrimonio
con el apetito sexual".
Si reservamos el término menos dramático "resentimiento" para las
diversas actitudes vengativas, y el término "reprobación" para el severo
juicio de desaprobación, entonces tal vez podamos caracterizar la condena
(o denuncia) como una especie de fusión de resentimiento y reprobación.
Que estos dos elementos se encuentran generalmente en la pena legal fue
bien entendido por los autores del Informe de la Comisión Real sobre la
Pena Capital:

El debate sobre el principio de la retribución es susceptible de

confundirse porque la palabra no siempre se utiliza en el mismo sentido. A
veces tiene la intención de significar venganza, a veces reprobación. En el
primer sentido, la idea es la de la satisfacción por parte del Estado del
deseo de venganza de un individuo agraviado; en el segundo es la de que el
Estado marque su desaprobación de la violación de sus leyes con un castigo
proporcional a la gravedad de la ofensa [mis cursivas].

II. Algunas funciones simbólicas derivadas del castigo

La relación de la función expresiva del castigo con sus diversos
propósitos centrales no siempre es fácil de rastrear. La condena pública
simbólica añadida a la privación puede ayudar o dificultar la disuasión, la
reforma y la rehabilitación - la evidencia no es clara. Por otra parte, hay
otras funciones del castigo, que a menudo se pierden de vista en la
preocupación por la disuasión y la reforma, que presuponen la función
expresiva y serían imposibles sin ella.
 1. Negación autorizada. Consideremos la práctica internacional habitual
de exigir que una nación cuyo agente ha violado ilegalmente los derechos
de la nación denunciante castigue al agente infractor. Por ejemplo,
supongamos que unEl avión de la nación A dispara sobre un avión de la
nación B mientras este último vuela sobre aguas internacionales. Es muy
probable que las altas autoridades de la nación B envíen una nota de
protesta a sus homólogos de la nación A exigiendo, entre otras cosas, que el
piloto transgresor sea castigado. Castigar al piloto es una manera enfática,
dramática y bien entendida de condenar y por lo tanto negar su acto. Le
dice al mundo que el piloto no tenía derecho a hacer lo que hizo, que estaba
solo al hacerlo, que su gobierno no aprueba ese tipo de cosas. Atestigua así
el reconocimiento por parte del gobierno A del derecho violado del
gobierno B en la zona afectada y, por lo tanto, de la ilicitud del acto del
piloto. El hecho de no castigar al piloto le dice al mundo que el gobierno A
no lo considera personalmente culpable. Eso a su vez es reclamar la
responsabilidad del acto, lo que en efecto etiqueta a ese acto como un
"instrumento de política nacional deliberada", y por lo tanto un acto de
guerra. En ese caso, es casi seguro que le siguen las hostilidades formales o
la humillante pérdida de prestigio de uno u otro bando. Nada de esto tiene
sentido sin el bien entendido simbolismo reprobatorio del castigo. De
forma bastante paralela, el castigo permite a los empleadores negar los
actos de sus empleados (aunque no la responsabilidad civil por esos actos),
y a los padres los actos destructivos de sus hijos.

2. No-accidente simbólico: "Hablando en nombre del pueblo". La

función simbólica del castigo también explica por qué incluso aquellas
personas sofisticadas que abjuran del resentimiento contra los criminales y
miran con poco favor en general a la ley penal, es probable que exijan que
ciertos tipos de conducta sean castigados cuando o si la ley los deja pasar.
En el estado de Texas, los llamados "asesinatos de los amantes" son
considerados por la ley no sólo como mitigados, sino completamente
justificables.9 Creo que muchos humanitarios sentirán de forma bastante
espontánea que se comete una gran injusticia cuando tales asesinatos
quedan impunes. El sentido de justicia violada, además, podría ser distinto
y no estar acompañado por ninguna frustrada obsesión por el asesino,
lujuria por la sangre o la venganza, o preocupación metafísica por si el
universo se queda "fuera de juego". La demanda de castigo en casos de este
tipo puede representar el sentimiento de que los asesinatos de los amantes
merecen ser condenados, que la ley al condonar, incluso aprobar, habla por
todos los ciudadanos al expresar una actitud totalmente inapropiada hacia
ellos. Porque, en efecto, la ley expresa el juicio del "pueblo de Texas", en
cuyo nombre habla, de que la satisfacción vengativa en la mente de un
marido cornudo es algo de mayor valor que la propia vida del amante de su
esposa. La demanda de que se castiguen los asesinatos de los amantes
puede ser simplemente la demanda de que se retire este juicio de valor
desequilibrado y que el estado deje constancia de los asesinatos de los
amantes, y que la ley testifique el reconocimiento de que tales asesinatos
son ilícitos. El castigo sin duda también ayudaría a disuadir a los asesinos.
Esto también es un desiderátum y está estrechamente relacionado, pero no
debe identificarse con la reprobación; pues la disuasión podría lograrse
mediante una docena de otras técnicas, desde simples castigos y
confiscaciones hasta exhortación y propaganda; pero la denuncia pública
efectiva y, a través de ella, la no aquiescencia simbólica en el crimen,
parecen requerir virtualmente un castigo.
Esta función simbólica de castigo fue muy destacada por Kant, quien,
característicamente, procedió a exagerar su importancia. Incluso si una
comunidad de una isla desierta se disolviera, sostenía Kant, sus miembros
deberían ejecutar primero al último asesino que quedara en sus cárceles,
"porque de lo contrario todos podrían ser considerados como participantes
en el asesinato [impune]" Esta idea kantiana de que al no castigar los actos
malvados la sociedad los respalda y se convierte así en particeps criminis
parece reflejar, aunque sea débilmente, algo incrustado en el sentido
común. Una noción similar subyace en todo lo que es inteligenciaen la
noción generalizada de que todos los ciudadanos comparten la
responsabilidad de las atrocidades políticas. En la medida en que hay un
argumento coherente detrás de las extravagantes distribuciones de culpa
hechas por los existencialistas y otras figuras literarias, puede ser
reconstruido de alguna manera como esto: En la medida en que un acto
político se hace "en nombre de uno", en esa medida uno es responsable de
él. Un ciudadano puede evitar la responsabilidad por adelantado
rechazando explícitamente al gobierno como su portavoz, o después del
hecho a través de la protesta abierta, la resistencia, etc. De lo contrario, al
"consentir" lo que se hace en su nombre, se incurre en la responsabilidad de
ello. La noción de raíz aquí es una especie de "poder" que un gobierno
tiene para sus ciudadanos.

3. 3. Reivindicación de la Ley. A veces el Estado deja constancia a

través de sus estatutos, de una manera que bien podría complacer a un
ciudadano concienzudo en cuyo nombre habla, pero luego a través de la
evasión oficial y la aplicación poco fiable, da lugar a dudas de que la ley
realmente significa lo que dice. Es un asesinato en Mississippi, como en
cualquier otro lugar, que un hombre blanco mate intencionalmente a un
negro; pero si los grandes jurados se niegan a emitir acusaciones o si los
jurados de los juicios se niegan a condenar, y esto es bien entendido por la
mayoría de los ciudadanos, entonces es en un sentido puramente formal y
vacío de hecho que los asesinatos de negros por parte de los blancos son
ilegales en Mississippi. Sin embargo, la ley se mantiene en los libros, para
dar siempre un convincente servicio de labios a un noble juicio moral. Un
estatuto que se honra principalmente en la violación comienza a perder su
carácter de ley, a menos que, como decimos, sea reivindicado (reafirmado
enfáticamente); y claramente la manera de hacerlo (de hecho la única
manera) es castigando a aquellos que lo violan.
De igual manera, los daños punitivos, llamados, a veces se conceden al
demandante en una acción civil, como complemento de la indemnización
por sus lesiones. ¿Qué forma más dramática de reivindicar su derecho
violado puede imaginarse que hacer que un tribunal condene por la fuerza
su violación a través de la maquinaria simbólica del castigo?

4. 4. Absolución de los demás. Cuando ha ocurrido algo escandaloso y

es evidente que el infractor debe ser uno de los pocos sospechosos,
entonces el Estado, al castigar a una de estas partes, libera a las otras de la
sospecha y las absuelve informalmente de la culpa. Además, a menudo la
absolución de un acusador pende tanto de un juicio penal como la
inculpación del acusado. Un buen ejemplo de esto se puede encontrar en la
novela de James Gould Cozzens, By Love Possessed. Una joven, después
de una noche de actividad sexual ilícita con su novio, es descubierta por su
madre que la acosa, quien insiste en que limpie su nombre presentando
cargos criminales contra el chico. Él usó la fuerza física, la chica lo acusa;
ella consintió libremente, él responde. Si el jurado lo encuentra culpable de
violación, la absolverá por la misma razón de la culpabilidad (moral) de
ella; y su reputación así como la de él dependen del resultado. ¿No podría
el Estado hacer este trabajo sin castigo? Tal vez, pero cuando habla de
castigos, su mensaje es fuerte y seguro de que se entiende.

III. El problema constitucional de definir el castigo legal

 Una teoría filosófica del castigo que, por definición inadecuada, deja
fuera la función condenatoria, no sólo decepcionará al moralista y al
filósofo moral tradicional, sino que también le parecerá ofensivamente
irrelevante al jurista constitucional, cuya preocupación vital por el castigo
es a la vez conceptual y, por lo tanto, genuinamente filosófica, y
prácticamente urgente. La distinción entre el castigo y las meras penas es
familiar en el derecho penal, donde los teóricos se dedican desde hace
mucho tiempo a lo que Jerome Hall denomina "dogmática dudosa que
distingue las 'penas civiles' de las sanciones punitivas y los 'agravios
públicos' de los delitos". Nuestros tribunales ahora consideran que es cierto
(por definición) que todos los estatutos penales son punitivos (el mero
hecho de etiquetar un acto como un crimen no lo convierte en uno a menos
que la sanciónns se especifican); pero a la pregunta inversa de si todos los
estatutos que especifican sanciones son estatutos penales, los tribunales son
reacios a dar una respuesta afirmativa. En la actualidad hay un gran número
de leyes que permiten infligir "consecuencias desagradables" a las personas
y, sin embargo, seguramente no son leyes penales; los proyectos de ley
sobre impuestos, por ejemplo, tienen por objeto regular, no prohibir, ciertos
tipos de actividad. La forma de clasificar los casos límite como
"reglamentarios" o "punitivos" no es simplemente un enigma conceptual
ocioso; muy rápidamente lleva a los tribunales a cuestiones de gran
importancia constitucional. Existen elaboradas salvaguardias
constitucionales para las personas que se enfrentan a la perspectiva de un
castigo; pero éstas no se aplican, o no es necesario que se apliquen, cuando
la amenaza de un trato duro se limita a "regular una actividad".
El caso de 1960 del Tribunal Supremo de Flemming c. Néstor es un
ejemplo dramático (y chocante) de cómo el destino de un hombre puede
depender de si una privación infligida por el gobierno se interpreta como
una sanción "reguladora" o "punitiva". Néstor había inmigrado a los
Estados Unidos desde Bulgaria en 1913, y en 1955 cumplió los requisitos
para recibir prestaciones de vejez en virtud de la Ley de Seguridad Social.
Sin embargo, en 1956 fue deportado de conformidad con la Ley de
Inmigración y Nacionalidad, por haber sido miembro del Partido
Comunista de 1933 a 1939. Este fue un destino difícil para un hombre que
había estado en América durante cuarenta y tres años y que ya no era
comunista; pero al menos tendría sus beneficios de seguridad social para
mantenerse en su vejez en el exilio. O eso creía él. Sin embargo, el artículo
202 de la Ley de Seguridad Social enmendada,
 dispone la terminación de las prestaciones del seguro de vejez,
supervivencia e invalidez pagaderas a ... una persona extranjera que,
después del 1º de septiembre de 1954 (fecha de promulgación de la
sección) sea deportada en virtud de la Ley de Inmigración y Nacionalidad
por alguno de los motivos especificados, incluida la pertenencia anterior al
Partido Comunista.
En consecuencia, se informó a Néstor de que sus beneficios cesarían.
Néstor presentó entonces una demanda ante un tribunal de distrito para
que se revocara la decisión administrativa. El tribunal falló a su favor y
consideró inconstitucional el artículo 202 de la Ley de Seguridad Social,
sobre la base de que
La terminación de los beneficios [de Néstor] equivale a castigarlo sin
un juicio judicial, que constituye la imposición de un castigo mediante un
acto legislativo que convierte al artículo 202 en un proyecto de ley; y que el
castigo exigido se impone por una conducta pasada que no es ilícita cuando
se comete, violando así la prohibición constitucional de las leyes ex post
facto.

El Secretario de Salud, Educación y Bienestar Social, Sr. Flemming,

apeló entonces esta decisión ante el Tribunal Supremo.
Era esencial para el argumento del Tribunal de Distrito que la
terminación de las prestaciones de vejez en virtud del artículo 202 fuera de
hecho un castigo, ya que si se clasificaba debidamente como privación no
punitiva, entonces ninguna de las garantías constitucionales citadas era
pertinente. La Constitución, por ejemplo, no prohíbe todas las leyes
retroactivas, sino sólo las que prevén el castigo. (Las leyes fiscales
retroactivas también pueden ser duras e injustas, pero no son
inconstitucionales). La cuestión que se planteó entonces ante el Tribunal
Supremo fue si las dificultades impuestas por el artículo 202 eran un
castigo. ¿No se enfrentó el Tribunal a la pregunta propiamente filosófica
"¿Qué es el castigo?" y no está claro que con la definición habitual que no
distingue el castigo de las meras penas, este problema judicial concreto ni
siquiera podría plantearse?
El destino del apelado Néstor puede ser relatado brevemente. La
mayoría de los cinco hombres del tribunal sostuvo que no había sido
castigado, a pesar de que el juez Brennan lo caracterizó elocuentemente, en
una opinión disidente, como "un anciano privado de los medios para vivir
después de haber sido separado de su familia y exiliado para vivir entre
desconocidos en una tierra que abandonó hace cuarenta y siete años "15. El
juez Harlan, escribiendo para la mayoría, argued que la terminación de los
beneficios, como la deportación misma, era el ejercicio de la facultad
plenaria del Congreso incidente a la regulación de una actividad.
De igual modo, el establecimiento por un Estado de cualificaciones
para el ejercicio de la medicina, y su modificación de vez en cuando, es un
incidente del poder del Estado para proteger la salud y la seguridad de sus
ciudadanos, y su decisión de prohibir el ejercicio de la profesión a las
personas que cometen o han cometido un delito grave se considera una
prueba de la intención de ejercer ese poder reglamentario, y no un
propósito de aumentar el castigo de los ex delincuentes.

Por otra parte, el juez Brennan sostuvo que es imposible pensar en

ningún propósito que la disposición en cuestión pueda servir excepto para
"golpear" a "los extranjeros deportados por conductas desagradables para
los legisladores".
Seguramente la Jueza Brennan parece tener razón al encontrar en la
sanción la expresión de reprobación del Congreso, y por lo tanto de
"intención punitiva"; pero la sanción en sí misma (en palabras de la Jueza
Harlan, "la mera negación de un beneficio gubernamental no contractual"
no era un vehículo convencional para la expresión de la censura, estando
totalmente fuera del aparato del derecho penal. Por lo tanto, carecía del
simbolismo reprobatorio esencial para la sanción en general y, por lo tanto,
en su carácter híbrido, podía generar confusión y desacuerdo judicial. Era
como si el Congreso hubiera "condenado" a cierta clase de personas en
privado en susurros escénicos, en lugar de ponerles la infame etiqueta de
delincuentes y dejar que ese símbolo hiciera la condena de manera abierta y
pública. El Congreso, sin duda alguna, "pretendía" castigar a cierta clase de
extranjeros y, de hecho, seleccionó sanciones de la severidad apropiada
para ese uso; pero la privación que seleccionaron no era de un tipo
apropiado para cumplir la función de la condena pública. Un padre que
"castiga" a su hijo por un acto desagradable que el padre no había pensado
en prohibir de antemano, al acercarse sigilosamente a él por detrás y luego
arrojarlo físicamente a través de la habitación contra la pared, estaría en
una posición muy parecida a la de los legisladores de la Ley de Seguridad
Social enmendada, especialmente si luego negaba al hijo que su agresión
física contra él hubiera tenido alguna "intención punitiva", afirmando que
era un mero ejercicio de su prerrogativa paterna de reacomodar el
mobiliario doméstico y otros objetos en su propia sala de estar. Esto sería
empañar la autoridad paterna e infectar todos los castigos genuinos
posteriores con una hipocresía vacía. Esto también ocurre cuando los
legisladores se salen del derecho penal para hacer el trabajo del derecho
penal.
En 1961 la Legislatura del Estado de Nueva York aprobó la llamada
"Ley de Conductores Subversivos" que requiere "la suspensión y
revocación de la licencia de conducir de cualquiera que haya sido
condenado, bajo la Ley Smith, por abogar por el derrocamiento del
gobierno federal". La revista Reporter" citó al patrocinador del proyecto de
ley admitiendo que iba dirigido principalmente a una persona, el comunista
Benjamin Davis, que sólo recientemente había ganado una batalla judicial
para recuperar su licencia de conducir después de su condena de cinco años
de prisión. El Reportero estimó que, como máximo, la nueva legislación
impediría a "unas pocas docenas" de personas conducir. ¿Era esto un
castigo? Para nada, dijo el patrocinador del proyecto de ley, el asambleísta
Paul Taylor. La legislatura simplemente estaba ejerciendo su derecho a
regular el tráfico automovilístico en interés de la seguridad pública:
Los permisos de conducir, explicó el asambleísta Taylor... no son un
"derecho" sino un "valioso privilegio" Los comunistas de la Ley Smith,
después de todo, fueron condenados por abogar por el derrocamiento del
gobierno por la fuerza, la violencia o el asesinato. ("Siempre dejan fuera el
asesinato", comentó. Me gusta ponerlo.'") Cualquiera que fuera condenado
por un acto de este tipo tenía que ser "una persona bastante dedicada a un
cierto punto de vista", continuó el asambleísta, y cualquiera con ese punto
de vista particular "no puede preocuparse por los derechos de los demás".
Preocuparse por los derechos de otros, concluyó, "es un requisito previo
para ser un buen conductor".

Esto muestra lo transparente que puede ser el esfuerzo por enmascarar

la intención punitiva. Los ex convictos de la Ley Smith fueron tratados con
tal severidad y en tales circunstancias que no se pudo mantener de manera
plausible ningún propósito legislativo no punitivo; sin embargo, ese tipo de
tratamiento (aparte de su severidad) carece del simbolismo reprobatorio
esencial para una denuncia pública clara. Al fin y al cabo, las personas de
edad, los lisiados y los ciegos también se ven privados de sus licencias, por
lo que no es necesariamente el caso que la reprobación se asocie a ese tipo
de sanción. Y así las víctimas de una ley cruel, comprensiblemente
reclaman que han sido castigados, y de manera retroactiva. Sin embargo,
estrictamente hablando, no han sido castigadas; han sido tratadas mucho
peor.

IV. El problema de la responsabilidad penal estricta

La distinción entre penas y meras penas, y la función esencialmente
reprobatoria de las primeras, puede también ayudar a aclarar la controversia
entre los escritores del derecho penal sobre la conveniencia de los llamados
"delitos de responsabilidad objetiva", delitos para cuya condena no es
necesario que se demuestre la "culpa" o la "culpabilidad" del acusado. Si se
puede demostrar que cometió un acto prohibido por la ley, entonces es
culpable, independientemente de si tenía una justificación o una excusa
para lo que hizo. Tal vez los ejemplos más conocidos procedan de las leyes
de tráfico: Dejar un coche aparcado más allá del tiempo permitido en una
zona restringida es automáticamente violar la ley, y las penas se impondrán
por muy buena que sea la excusa. Muchos estatutos de responsabilidad
estricta ni siquiera requieren un acto manifiesto; éstos proscriben no ciertas
conductas sino ciertos resultados. Algunos tipifican como delito la mera
posesión inconsciente de contrabando, armas de fuego o estupefacientes,
otros la venta de artículos de mala calidad o de alimentos impuros. La
responsabilidad por los llamados "delitos de bienestar público" puede
parecer especialmente grave:
. ...con raras excepciones, se estableció definitivamente que la mens
rea no es esencial en los delitos de bienestar público, de hecho que incluso
un grado muy alto de cuidado es irrelevante. Así, un vendedor de piensos
para ganado fue condenado por violar un estatuto que prohibía la
tergiversación del porcentaje de aceite en el producto, a pesar de que había
empleado a un químico de renombre para hacer el análisis e incluso había
subestimado las conclusiones del químico.

El fundamento de la responsabilidad objetiva en los estatutos de

bienestar público es que la violación del interés público es más probable
que se evite mediante la responsabilidad incondicional que mediante la
responsabilidad que puede ser derrotada por algún tipo de excusa; que
aunque la responsabilidad sin "culpa" es grave, es uno de los riesgos
conocidos en que incurren los empresarios; y que además, las sanciones
son sólo multas, por lo que no tienen un carácter realmente "punitivo". Por
otra parte, la responsabilidad objetiva a la prisión (o 'castigo propiamente
dicho') "ha sido considerada por muchos como incompatible con los
requisitos básicos de nuestra jurisprudencia angloamericana, y de hecho, de
cualquier jurisprudencia civilizada". ¿Por qué debería ser así? En ambos
tipos de casos, a los acusados se les pueden imponer sanciones aunque se
reconozca que no tienen culpa alguna; y la diferencia no puede ser
simplemente que el encarcelamiento sea siempre y necesariamente más
perjudicial que la multa, porque no siempre es así. Más bien, la razón por la
que la responsabilidad objetiva de encarcelamiento (castigo) es mucho más
repugnante para nuestro sentido de la justicia que la responsabilidad
objetiva de multa (pena) es simplemente que el encarcelamiento en los
tiempos modernos ha adquirido el simbolismo de la reprobación pública.
En palabras del Juez Brandeis, "Es... el encarcelamiento en una
penitenciaría, lo que ahora hace que un crimen sea infame". Estamos
familiarizados con la práctica de penalizar a las personas por "delitos" que
no pudieron evitar. Ocurre todos los días en los partidos de fútbol,
empresas, tribunales de tráfico y similares. Pero hay algo muy extraño y
ofensivo en castigar a las personas por una conducta sin culpa; por no
oSólo que es arbitrario y cruel condenar a alguien por algo que hizo (es
cierto) sin culpa, también es autodestructivo e irracional.
Aunque su abundante proliferación es un fenómeno relativamente
reciente, las infracciones legales con sanciones no punitivas son conocidas
desde hace mucho tiempo por los comentaristas jurídicos, y desde hace
mucho tiempo son una fuente de inquietud para ellos. Esto "se indica por la
búsqueda persistente de una etiqueta apropiada, como 'agravios públicos',
'delitos de bienestar público', 'leyes prohibitivas', 'actos prohibidos', 'delitos
reglamentarios', 'reglamentos de policía', 'faltas administrativas',
'cuasidelitos' u 'delitos civiles'". Los redactores del nuevo Código Penal
Modelo han definido una clase de infracciones del derecho penal que no
forman parte del derecho penal sustantivo. A éstas las llaman "violaciones",
y a sus sanciones "penas civiles".

La sección 1.04. Clases de crímenes: Infracciones

1) Un delito definido por el presente código o por cualquier otro
estatuto de este Estado, para el que se autorice una pena [de muerte o de]
prisión, constituye un crimen. Los crímenes se clasifican como delitos
graves, delitos menores o delitos menores.
 Los párrafos 2, 3 y 4 definen los delitos graves, los delitos menores y
las faltas menores.
(5) Un delito definido por este Código o por cualquier otro estatuto de
este Estado constituye una violación si así se designa en este Código o en la
ley que define el delito o si no se autoriza ninguna otra sentencia que no sea
una multa, o una multa y confiscación u otra pena civil tras la condena o si
se define por un estatuto distinto de este Código que ahora establece que el
delito no constituirá un crimen. La violación no constituye un delito y la
condena por una violación no dará lugar a ninguna discapacidad o
desventaja jurídica basada en la condena por un delito penal.

Dado que las violaciones, a diferencia de los delitos, no conllevan

ningún estigma social, a menudo se argumenta que no hay ninguna
injusticia grave si, en aras de una rápida y eficaz aplicación de la ley, los
infractores son considerados incondicionalmente responsables. Esta línea
de argumentación es persuasiva si consideramos sólo las infracciones de
estacionamiento y de tráfico de menor importancia, las ventas ilegales de
diversos tipos y las violaciones de los códigos de salud y seguridad, en las
que las penas sirven de advertencia y las multas son leves. Pero el
argumento pierde toda su fuerza cuando las "penas civiles" son severas:
multas elevadas, confiscación de bienes, destitución del cargo, suspensión
de la licencia, retención de un "beneficio" importante, y similares. La
condena de los intachables puede ser la injusticia más flagrante, pero la
buena naturaleza, la imposición no condenatoria de graves dificultades a
los inocentes es poco mejor.
Es útil distinguir las violaciones y las penas civiles de los crímenes y
castigos; pero no se deduce que las salvaguardias de los requisitos de
culpabilidad y del debido proceso que la justicia exige para los últimos
sean siempre gravámenes irrelevantes para los primeros. Hay dos cosas
que son moralmente erróneas: 1) condenar a un hombre intachable
infligiéndole dolor o privación, aunque sea leve (pena injusta); y 2) infligir
a un hombre intachable sufrimientos innecesarios y graves, incluso en
ausencia de condena (pena civil injusta). Exigir una multa de dos dólares a
un desventurado infractor por horas extras de estacionamiento, sin
embargo, aunque no haya podido evitarlo, no es hacer ninguna de estas
cosas.
 V. Justificación del castigo legal: Dejar que el castigo se ajuste al
crimen
La condena pública, ya sea declarada a través del simbolismo
estigmatizante del castigo o no declarada pero claramente discernible (mera
"intención punitiva"), puede magnificar enormemente el sufrimiento
causado por su modo concomitante de tratamiento duro. Samuel Butler
apreció mucho la diferencia entre el trato duro reprobatorio (castigo) y el
mismo trato sin reprobación:
. ...odiaríamos más una simple flagelación como castigo que la
amputación de un miembro, si se realizara con amabilidad y cortesía por el
deseo de ayudarnos a salir de nuestra dificultad, y con la plena conciencia
por parte del médico de que sólo por un accidente de constitución no estaba
en la misma situación. Así que los Erewhonianos se someten a la
flagelación una vez a la semana, y a una dieta de pan y agua durante dos o
tres meses juntos, siempre que su alisador lo recomiende.
Incluso los azotes y los ayunos impuestos no constituyen castigos,
entonces, cuando las convenciones sociales son tales que no expresan la
censura pública (lo que Butler llamó "scouting"); y como tratamientos
terapéuticos simplemente, en lugar de castigos, son más fáciles de tomar.
Sin embargo, los azotes y los ayunos duelen, y mucho más de lo que se
justifica por sus objetivos (terapéuticos) erewhonianos. Lo mismo ocurre
en nuestros propios hospitales mentales estatales donde los psicópatas
criminales son enviados a menudo para "rehabilitación": El confinamiento
solitario puede no doler tanto cuando se llama "la habitación tranquila", o
el apoyo forzado de extintores de fuego pesados cuando se llama
"hidroterapia"; pero su imposición a los pacientes puede ser tan cruel
(independientemente de que sus nombres cuasimédicos enmascaren o no la
intención punitiva) como para exigir una justificación.
El trato duro y la condena simbólica, por lo tanto, no sólo son
necesarios para una definición adecuada de "castigo", sino que cada uno de
ellos plantea un problema especial para la justificación del castigo. El
simbolismo reprobador del castigo es objeto de ataque no sólo como fuente
independiente de sufrimiento sino como vehículo de actitudes de respuesta
inmerecidas y de juicios de culpabilidad injustos. Un tipo de escéptico, que
considera que las sanciones son necesarias para la aplicación de las normas
jurídicas y que la sociedad sería imposible sin una obediencia general y
previsible a dichas normas, podría sin embargo cuestionar la necesidad de
añadir la condena a la penalización de los infractores. El trato duro a los
infractores, podría conceder, es una necesidad infeliz, pero la reprobación
del infractor es ofensivamente santurrona y cruel; añadir el insulto gratuito
a la lesión necesaria no puede servir para nada. Ya se ha dado una respuesta
parcial a esta clase de escépticos. El aspecto condenatorio del castigo sirve
un propósito socialmente útil: es precisamente el elemento del castigo el
que hace posible el desempeño de funciones simbólicas tales como la
negación, la no aceptación, la reivindicación y la absolución.
Otro tipo de escéptico podría conceder fácilmente que el simbolismo
reprobatorio del castigo es necesario y justificado por estas diversas
funciones derivadas. En efecto, puede incluso añadir a la lista la disuasión,
ya que la condena es probable que deje claro dónde no sería de otro modo,
de modo que una pena no sea una mera etiqueta de precio. Concediendo
este punto, sin embargo, este tipo de escépticos nos haría considerar si los
fines que justifican la condena pública de una conducta criminal no podrían
alcanzarse igualmente bien mediante una maquinaria simbólica menos
dolorosa. Hubo un tiempo, después de todo, en que la horca y el potro eran
los principales símbolos de vergüenza e ignominia. Ahora condenamos a
los delincuentes a la servidumbre penal como forma de hacer infames sus
crímenes. ¿No se podría hacer el trabajo aún más económicamente? ¿No
hay una manera de estigmatizar sin infligir más dolor (inútil) al cuerpo, a la
familia, a la capacidad creativa?
Uno puede imaginarse un elaborado ritual público, explotando los
dispositivos más confiables de la religión y el misterio, la música y el
drama, para expresar de la manera más solemne la condena de la
comunidad a un criminal por su cobarde acto. Tal ritual podría condenar
tan enfáticamente que no habría duda de su autenticidad, haciendo así
simbólicamente superfluo cualquier otro tratamiento físico duro. Tal
dispositivo preservaría la función condenatoria del castigo mientras que
prescindiría de sus formas físicas habituales: la encarcelación y el maltrato
corporal. Segúnsucede que esto es sólo una fantasía ociosa; tal vez haya
algo más. La pregunta está seguramente abierta. El único punto que deseo
hacer aquí es uno sobre la naturaleza de la pregunta. El problema de
justificar el castigo, cuando toma esta forma, puede ser realmente el de
justificar nuestros particulares símbolos de infamia.
Cualquiera que sea la forma de desafío escéptico a la institución del
castigo, sin embargo, hay una respuesta tradicional que me parece
incoherente. Me refiero a esa forma de la Teoría de la Retribución que no
menciona ni la condena ni la venganza, sino que insiste en que el propósito
último de justificación del castigo es igualar la gravedad moral y el dolor,
para dar a cada infractor exactamente la cantidad de dolor que el mal de su
ofensa requiere, sobre el supuesto principio de justicia de que los malvados
deben sufrir dolor en proporción exacta a su vileza.
Sólo mencionaré de pasada las conocidas y potentes objeciones a este
punto de vista. El inocente presumiblemente merece no sufrir como se
supone que los culpables merecen sufrir; sin embargo, es imposible herir a
un hombre malvado sin imponer sufrimiento a aquellos que lo aman o
dependen de él. Decidir la cantidad correcta de sufrimiento a infligir en un
caso determinado requeriría una evaluación del carácter del delincuente, tal
como se manifiesta a lo largo de toda su vida, y también su equilibrio total
de toda la vida de placer y dolor, una imposibilidad obvia. Además, la
justicia probablemente exigiría el abandono de las normas generales en aras
de la individuación de la pena, ya que inevitablemente habrá desigualdades
de culpabilidad moral en la comisión del mismo delito, y desigualdades de
sufrimiento por la misma pena. Sin embargo, si no se prescinde de ellas, las
normas generales deben enumerar todos los delitos en el orden de su
gravedad moral, todas las penas en el orden de su gravedad y la
correspondencia entre las dos escalas. Pero la escala de gravedad moral
tendría que enumerar los motivos y propósitos, no simplemente los tipos de
actos manifiestos, ya que un determinado delito puede ser cometido desde
cualquier tipo de "estado mental", y su "gravedad moral" en un caso
determinado seguramente debe depender en parte de su motivo
acompañante. Entonces, el castigo de la condonación tendría que
corresponder al sufrimiento con el motivo (deseo, creencia, etc.), no a la
peligrosidad o a la cantidad de daño causado. Por lo tanto, algunos
pequeños robos serían castigados más severamente que algunos asesinatos.
No es probable que queramos dar poder a los jueces y jurados para hacer
juicios morales tan difíciles. Peor aún, los juicios requeridos no son
simplemente "difíciles", son en principio imposibles. Puede parecer
"evidente" a algunos moralistas que el asesino impulsivo apasionado, por
ejemplo, merece menos sufrimiento por su maldad que el asesino
deliberado intrigante; pero si se deja de lado la cuestión de la peligrosidad
comparativa, los hombres razonables no sólo pueden sino que discreparán
en sus apreciaciones de la culpabilidad comparativa, y no parece haber una
forma racional de resolver la cuestión3. ° Ciertamente, no hay ninguna
manera racional de demostrar que uno merece exactamente el doble o tres
octavos o doce novenos de sufrimiento que el otro; sin embargo, en algunas
formas, al menos, de esta teoría, la cantidad de sufrimiento infligido por
dos delitos cualesquiera debería ser exactamente proporcional a las
"cantidades" de maldad de los delincuentes.
Por todo ello, sin embargo, la versión de la teoría retributiva de la
maldad que encaja con el dolor erige su edificio de superstición moral
sobre una base de sentido común moral, ya que la justicia requiere que en
algún (otro) sentido "el castigo encaje con el crimen". Lo que la justicia
requiere es que el aspecto condenatorio del castigo se ajuste al crimen, que
el crimen sea de un tipo que sea verdaderamente digno de reprobación.
Además, el grado de desaprobación expresado por la pena debe "ajustarse"
al delito sólo en el sentido no problemático de que los delitos más graves
deben recibir una desaprobación más fuerte que los menos graves,
determinándose la gravedad del delito por la cantidad de daño que
generalmente se adviertey el grado en que las personas están dispuestas a
cometerlo. Esto es otra cosa que exigir que el componente de tratamiento
duro, considerado aparte de su función simbólica, debe "encajar" en la
calidad moral de un acto delictivo específico, evaluado con bastante
independencia de su relación con el daño social. Dadas nuestras
convenciones, por supuesto, la condena se expresa mediante el trato duro, y
el grado de dureza de este último expresa el grado de reprobación del
primero; sin embargo, esto no debe hacernos olvidar el hecho de que es la
desaprobación social y su adecuada expresión lo que debe encajar en el
delito, y no el trato duro (dolor) como tal. El dolor debe corresponderse con
la culpa sólo en la medida en que su imposición es el vehículo simbólico de
la condena pública.

JOEL FEINBERG
UNIVERSIDAD DE PRINCETON