REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LOS LLANOS

OCCIDENTALES “EZEQUIEL ZAMORA”
UNELLEZ-BARINAS.
DERECHO MERCANTIL

DERECHO CONCURLAR

Bachiller:

Pérez Francis Eduhard Arturo.

C.I: 27.891.419

Cuarto años derecho, sección M-01

Barinas, septiembre 2021

 El derecho concursal es la rama del derecho mercantil que regula las
posibles soluciones ante la insolvencia de un deudor. Descubre en qué consiste,
sus funciones, objetivos y aplicación. Las circunstancias económicas pueden
hacer que una empresa o una persona física que ha contraído deudas de distinto
tipo no pueda afrontarlas. Se encontrará entonces en situación de insolvencia y,
de acuerdo al principio de responsabilidad patrimonial que se recoge en la
legislación vigente, cuando un deudor no cumple con su obligación el acreedor
podrá dirigirse contra su patrimonio para dar satisfacción a la obligación que está
incumpliendo, apoyándose para ello en un proceso judicial.

Estos mecanismos tienen como objetivo que el perjuicio al acreedor sea el

mínimo, pero también que el deudor sea capaz de reestructurar su situación
económica y dar continuidad al negocio, ya que es la mejor garantía para que
pueda afrontar sus deudas y no generar un perjuicio a los acreedores. El espíritu
rector del derecho concursal es, por tanto, fortalecer las relaciones mercantiles y
garantizar la seguridad financiera en el intercambio de bienes. Las normas buscan
asegurar que los acreedores recibirán el pago por los servicios prestados o bienes
entregados y que los deudores dispondrán de un mecanismo ordenado y regulado
para hacer frente a sus obligaciones, buscando la menor lesividad para ambas
partes. Con frecuencia, el patrimonio del deudor insolvente no cubre la totalidad de
la deuda que ha acumulado frente a diversos acreedores (bancos, bonistas,
proveedores, trabajadores, Hacienda…) y es probable que solo haga frente a
algunos pagos, dejando a otros acreedores en situación de desventaja para cobrar
el dinero debido. Para paliar estos desequilibrios, el derecho concursal regula el
concurso de acreedores. Se trata de un proceso judicial que tiene como objetivo
que el deudor insolvente y sus acreedores alcancen un acuerdo que permita al
primero cumplir con sus obligaciones.

Desde la antigüedad, aun antes del nacimiento del Derecho Romano, se

registran medidas en las legislaciones de los Imperios de las orillas del Tigris y
Éufrates, para impedir que los comerciantes sean burlados o burlasen en su trato,
disposiciones que eran aplicadas para todo tipo de deudores, sean comerciantes o
no. El Derecho Romano, por lo general, no es fuente del Derecho Comercial, pues
nace a través de la comercialización de la Edad Media, sin embargo, para conocer
el origen del Derecho Concursal si es menester retrotraernos hasta las
antigüedades romanas porque es allí conjuntamente con el desarrollo del derecho
obligacional encontramos los orígenes de aquel.

Originariamente en el derecho romano antiguo la ejecución por deudas tuvo

un exclusivo carácter personal evolucionando el procedimiento de la ejecución
personal a la patrimonial. La ley de las Doce Tablas no hacía distinciones
específicas entre la ejecución individual y la colectiva, apareciendo sólo algunos
rudimentos de materia concursal. En sus comienzos y durante largos siglos no se
concebía la posibilidad de que los bienes salieran del patrimonio sino por voluntad
del titular, lo cual excluía toda forma posible de ejecución forzosa, las medidas no
se dirigían al patrimonio del deudor, sino a su persona para forzarlo a cumplir, lo
que existió exclusivamente sin nada parecido a la ejecución patrimonial durante
siete siglos.
Así la manus injectio que obligaba al deudor a cumplir bajo la posibilidad de
que su acreedor lo tomara como prisionero para luego matarlo o venderlo como
esclavo al extranjero, otra posibilidad era la paris secando o la concusu
membrorum para el caso de existir varios acreedores, podían repartirse el cadáver
sin necesidad que la parte sea proporcional a la deuda en el primer caso y en el
segundo vendido el deudor se repartía el importe obtenido entre los acreedores.  
Luego nace el nexum que era el sometimiento voluntario y privado de la
persona del deudor condenado o confeso a la voluntad del acreedor hasta
satisfacer la deuda. Se diferenciaba de la manus iniectio por ser contractual. La
ley Poetelia Papiria el año 326 AC. abolió la pena capital y otros medios vejatorios
y nace la addictio que le permitía al acreedor llevarse al deudor a su domicilio y
hacerlo trabajar hasta que pagase su deuda. El deudor podía liberarse jurando
tener bienes suficientes para satisfacer la deuda, y así nace el primer atisbo de la
ejecución patrimonial, la bonam copia jurare y a través de la pignoris capio, ciertos
acreedores de naturaleza tributaria, podían por propia voluntad tomar la posesión
de bienes del deudor, sin poder venderla, para compeler su cumplimiento.
   
Paulatinamente el Derecho Romano iba pasando de la ejecución personal a
la patrimonial a través de diferentes institutos que transformaban la ejecución
sobre la persona del deudor en ejecución sobre sus bienes, que como dijimos fue
iniciado por la ley Poetelia Papiria. Y como veremos lo normal era que se afectara
en general a todo el patrimonio.
Así surgen a través del derecho petroriano la missio in possessionem por la
cual el acreedor entraba en posesión de los bienes –missio in rem- o patrimonio –
missio in bona- del deudor con el objeto de asegurar su conservación a los fines
del pago y la bonorum venditio que era complementaria de aquel, y permitía ante
la falta de pago vender los bienes en bloque o como universalidad, la cual es
luego superada por la bonorum distractio que permitía la venta singular de los
bienes en el caso en que exista concurso de acreedores, primer atisbo de
ejecución colectiva. Siempre, aunque hubiese sido solicitado por un solo acreedor
beneficiaba a todos, esbozo concursalista.
Una Lex Julia, del año 737 de Roma, permitía que el deudor pudiera recurrir
al cesio bonorum que era una especie de cesión voluntaria de bienes a los fines
de proteger la buena fe del deudor y evitar la infamia. También se crea la pignus in
causa iudicati captum que consistía en la toma de posesión de un bien por parte
del juez por un lapso de tiempo y a su vencimiento si el deudor no cumplía se
vendía y con el producido se satisfacía a los acreedores, siendo el primer
antecedente de la ejecución de bienes.
También en el derecho clásico Pretor surgen las acciones contra la
disminución del patrimonio del deudor y el consilium fraudis llamadas interdictum
fraudatorium, la integrum restitutio y la actio pauliana, esta última dio origen a la
acción revocatoria.
El primer gran antecedente concursal, nace con el pactum ut minus
solvatur que es el origen del concordato por mayoría, considerado el primer medio
preventivo de la quiebra. En este sistema el heredero de una herencia insolvente
podía convenir con los acreedores la reducción de las deudas aceptando aquel la
herencia, que en su evolución llegó a que la votación favorable de la mayoría
obligase a la minoría en el caso de remisión de una parte de la deuda, naciendo el
llamado pacto de non petendo.
 
El Derecho Romano luego de la invasión bárbara tuvo mayor auge la
ejecución patrimonial, conocida desde los orígenes por el derecho de estos
pueblos, pero cuando el deudor era insolvente primaba la ejecución personal y de
aquí nace el hecho de que la fuga es una prueba de la insolvencia. En esta época
las legislaciones germánicas importaron un retroceso en la evolución de la
ejecución respecto al estado que había alcanzado en el Derecho Romano.
En el Derecho Germánico sólo se han encontrado instituciones exclusivas
de la ejecución individual pero no de la colectiva, afirmando aquello la acentuación
de la ejecución patrimonial a través del arrestmandat o secuestro real de bienes,
que equivalía al embargo actual, creándose aquí el principio de la prioridad del
primer embargante.
En realidad, en este derecho intermedio, que va desde la caída del Imperio
Romano hasta el derecho de las comarcas, el derecho germano aportó las figuras
de la prenda, del desapoderamiento y el secuestro, la legislación Longobarda y
Franca introdujeron el embargo. Así nacen la datio in solutum que consistía en una
entrega voluntaria y privada de un bien o bienes por parte del deudor y la  datio in
solutum ope judice cuando lo ordenaba un Juez. Estos eran los institutos típicos
de esta época y sus procedimientos eran pagos coactivos y no propiamente
expropiaciones.
En una moderna clasificación, podemos separar los sistemas concursales
del derecho comparado en derechos concursales judicialitas y derechos
concursales desregulados, como los dos modos contemporáneos de ver el
régimen de la insolvencia, basados estrictamente en corrientes económicas.
Sistema judicialito es aquel que se desarrolla en los países llamados centrales, es
decir los más desarrollados, donde se utiliza a la jurisdicción como herramienta
fundamental en la crisis de la insolvencia. Es protagónico el rol del juez en el
procedimiento, donde existe un importante respecto por la investidura de la
magistratura. Aquí encontramos las legislaciones de Francia, Italia, España,
Inglaterra, Estados Unidos, entre otros. Sistema desregulado es el sistema,
antiguamente llamado voluntarismo o actualmente contractual ismo concursal, que
se utiliza en los países periféricos o menos desarrollados, que vieron crecer su
legislación de insolvencia entre distintas recomendaciones de organizamos
internacionales, que han impuesto la privación de la jurisdicción dejando paso al
contractual ismo privado –acción de los acreedores-, fundado en el
congestionamiento del poder judicial y la falta de infraestructura para una eficiente
justicia. La ideología de estos sistemas es la transaccional, que tiene como fin la
obtención de la máxima economía de costos. Podemos encuadrar en este sistema
a la Argentina, y el resto de los países latinoamericanos y también las
legislaciones del oriente sur asiático.
En forma sucinta veremos las principales legislaciones, y entre ellas las
más modernas, en su sistema actual.
 
El sistema concursal francés posterior a la ley de 1967 que se basa en la
noción de empresa, modificada por la reforma de 1984/85 que norma el sistema
de prevención y solución extrajudicial incorporando la ley de 1984 las figuras pre-
insolvencia de l’information prévisionnelle, el procedimiento de alerta o l’alerte y
el règlement amiable y la de 1985 el redressement o reflotamiento que entraba a
actuar ya con la insolvencia instaurada en la empresa. Este proceso de reforma
culmina con la ley de reforma de 1994 que modifica el sistema de prevención y las
soluciones de la empresa en dificultades.Si bien no resulta profunda la reforma, la
ley del 94, mantiene el sistema de liquidación judicial y en la fase preventiva,
establece como procedimiento primordial al règlement amiable, dejando
al redressement como una solución excepcional. A partir de 1984 la legislación
francesa se funda básicamente en el principio de prevención de la crisis que
provoca la insolvencia.También rige en Francia a partir de 1989 el llamado sistema
de “sobreendeudamiento de particulares”, un procedimiento administrativo-judicial
que regula la insolvencia de personas físicas por obligaciones no profesionales.El
sistema concursal francés que mantiene todas estas figuras en el Code de
Commerce de 2000, se basa principalmente en la prevención de la crisis de la
empresa en insolvencia, permitiendo la continuidad de la empresa a fin de
mantener su actividad y el empleo con el único fin de cancelar el pasivo -la
prevention et du reglement amiable des difficultes des entreprises-.
        
Sigue vigente aun en la actualidad en Italia la Legge Fallimentare de 1942
basada en la insolvencia de la empresa e innova con la incorporación al sistema
concursal italiano (quiebra y concurso preventivo) de la administración controlada
y la liquidación forzosa administrativa.
Varias leyes complementarias se han dictados desde aquella fecha que
reestructuran el sistema falimentario en ciertos casos. Debemos hacer mención de
la ley de 1971 que introduce la intervención estatal para los casos de insolvencia
de empresas industriales, lo que se complementa con el régimen de
administración de grandes empresas en crisis de 1979 (Legge Prodi).
La Comisión ministerial de reforma a la ley concursal italiana, conocida
como la Comisión Pajardi, a presentado un informe con importantes bases para la
reforma concursal italiana la cual no ha obtenido aun acogida legislativa, allí se
pretende acelerar el procedimiento, imponer el principio de protección de los
acreedores por sobre la continuidad de la empresa, entre otras importantes ideas-
fuerza. 
Podemos concluir que actualmente se avizora en marcado intervencionismo
estatal en la legislación concursal italiana, el cual queda plasmado también, en la
reforma proyectada en el año 2000 conocida como Disegno di leggew delega
aprrovato del Consiglio dei Ministri, la cual busca la conservación del patrimonio
productivo.
 
Hasta la reforma del año 2003, el sistema concursal español estaba
constituido por el Código de Comercio de 1885, la Ley de Suspensión de Pagos
de 1922 y la Ley de Enjuiciamiento Civil para los comerciantes y el Código Civil
regulaba el concurso civil para los no comerciantes.
La ley de 2003, luego de pasar por dos importantes proyectos como fueron
el de 1983 llamado Anteproyecto de Legislación Concursal Español y el de 1994
conocido como Proyecto Español de Ley Concursal, logra la reforma tan ansiada
por la doctrina española.
Esta ley 22/2003 se funda principalmente en el principio de unidad legal,
disciplinario y de sistema, adopta el mismo procedimiento para el comerciante y
para el no comerciante y unifica el proceso preventivo (convenio) con el liquidativo.
Así la legislación española moderniza su sistema concursal tomando
institutos de diferentes orígenes, la unidad del sistema alemán, la novación
concursal incorporada por la ley argentina en 1995 y pone una especial
atención en los efectos transnacionales de la insolvencia. Otra importante
innovación es la referida a la sindicatura o administración concursal, la cual se
lleva a cabo por un órgano colegiado interdisciplinario (jurídico-económico).
Desde el siglo XIX la quiebra venía legislada en Alemania por la misma ley
de 1877, con las reformas de 1898 y de 1957, la Konkursordnung, incorporándose
el Vergleichsordnung o concurso preventivo, recién en 1935.
En 1994 se sancionó la Ordenanza de la Insolvenzordnung la cual entraría
en vigencia a partir del 1º de enero 1999, introduciendo un sistema unitario para la
crisis económica de la empresa, es decir un mismo procedimiento para la
liquidación y la prevención. No necesariamente el proceso de insolvencia recae
sobre una persona, sino que puede desarrollarse solamente sobre el patrimonio in
malis. Existe un equilibrio entre los poderes del juez y la participación de los
acreedores, entre ambos, en diferentes momentos, deciden la suerte del
procedimiento. Importante es la incorporación que se hace del “plan de
insolvencia” que debe contener una especial reglamentación del sistema de
continuación de la empresa a los fines de solventar la crisis.
La ley alemana vigente resultó ser un adelanto muy importante en la
legislación concursal internacional, con un sistema muy moderno, seguido ahora
por otras legislaciones contemporáneas.
La normativa de quiebras del sistema del Common Law a diferencia del
resto del derecho, tiene el mismo origen que el derecho continental, esto es los
estatutos italianos del medioevo. Aunque debe reconocerse que viró su enfoque,
debido a las diferencias socio-económicas que la separan del actual sistema
continental.
Tiene vigencia en Inglaterra la Insolvency Act de 1986, la que se funda
principalmente en el discharge, es decir la liberación de las obligaciones luego del
concluido el procedimiento de insolvencia. Este sistema, considerando a la
cesación de pagos como un accidente de la actividad comercial, ha erradicado
desde los primeros años de su desarrollo el carácter represivo que reinó en el
derecho continental.
La ley desarrolla una multiplicidad de procedimientos tanto liquidativos
como preventivos y todos tienen su origen en la existencia de los actos de
quiebras estipulados para cada caso, que dejan de lado la enumeración de las
leyes anteriores de los acts of bankruptcy y se constituyen en verdaderos hechos
reveladores de la imposibilidad de pago que afecta al deudor.
Lo más novedoso de esta legislación es la transferencia de la empresa a un
tercero administrador o insolvency practitioner durante la tramitación del
procedimiento. La actual legislación inglesa se encuentra complementada con las
reformas no sustanciales de 2000 y las incorporaciones de la Enterprise Act de
2002.
El Bancruptcy Code rige en los Estados Unidos de Norteamérica desde
1978 con la importante reforma de 1994, como ley federal que legisla la
insolvencia en cuatro procedimientos, el liquidativos, el especial para personas
públicas municipales, el reorganizativo o preventivo y finalmente el destinado a
personas físicas no comerciantes, todo ante un fuero especial concursal.
El sistema se basa principalmente en el discharge de origen inglés e
incorpora el importante sistema del plan de reorganización para el famoso Chapter
Eleven, o fase preventiva, que luego fue receptado por la ley alemana y la
española. Para lograr aprobar el sistema reorganizativo es indispensable que el
deudor logre la aprobación de un plan que fije la forma de continuación de la
actividad empresarial.
 Se encuentra en estudio en 2002 un proyecto de reforma conocido
como Bancruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act, que mantiene
el importante rol del juez dentro de los procesos de insolvencia.
No puede dudarse más que el Bancruptcy Code norteamericano es el
principal referente de la legislación concursal argentina actual, aunque ha fallado
en recoger el espíritu del sistema anglosajón que, como dice Rivera  “considera a
la quiebra un efecto normal de la vida de los negocios en una sociedad  capitalista
abierta a la competencia y al juego de oferta y demanda”, pues si bien se han
realizado varias reformas, invocando ideas-fuerzas norteamericanas, no se ha
podido incorporar positivamente las mismas dentro del sistema global argentino
provocando un verdadero engendro normativo.
La legislación peruana imponía que la crisis que provoca la insolvencia sea
saneada extrajudicialmente, quedando reservado para la sede judicial, solamente
la quiebra. La reforma de 2002 del Perú, conocida como Ley General del Sistema
Concursal, impone un sistema más radical, que judicializa el concurso, creando un
procedimiento ordinario que podrá continuar como de reestructuración empresarial
cuando se decida la continuación de la actividad del deudor o culminar en
liquidación a través de un convenio de liquidación decidido junto a los acreedores.
En caso de extinción del patrimonio y existencia de acreedores desinteresados, se
decreta la quiebra, con el único fin de declarar la incobrabilidad del saldo impago y
concluye el procedimiento. En esta legislación la voz quiebra, no se aplica
designando al instituto concursal liquidativo, sino como conclusión del
procedimiento por realización del total de los bienes y subsistencia de pasivo, que
produce ciertas inhabilitaciones para el deudor. También existe la posibilidad de
solicitar el deudor la apertura de un proceso concursal preventivo, dentro del cual
deberá presentar un Acuerdo Global de Refinanciación y en caso de no aprobarse
se abre el procedimiento ordinario.
También se creó luego de 1997 la Comisión de Simplificación del Acceso y
Salida del Mercado, ahora llamada Comisión de Procedimiento Concursales que
cumple con la función, dentro del proceso concursal, de declarar la insolvencia de
toda empresa deudora cuando observe que ella no tiene capacidad de pago,
asimismo reconoce la titularidad, legitimidad, cuantía y prelación de los créditos, y
eventualmente puede delegar sus funciones en instituciones públicas o privadas
con reconocido prestigio y personal especializado en legislación financiera. 
También resultan de sustantiva importancia las legislaciones de insolvencia
de Bélgica, legislada en la Loi relative au concordat judiciare de 1997 y la Loi sur
le fallites, de 1998 con la reforma de Coordeonee apres loi de reparation del 2002
con una importante ingerencia de la judicatura; el Código de processos
especiaisde recuparaçao de empresa e falencia de Portugal de 1998 con una
importante perspectiva hacia la recuperación de la empresa, en vías actuales de
reforma.
         En Latinoamérica se encuentra una tendiente ola proyectista de reformas de
las, en algunos casos, muy antiguas leyes de insolvencia, con las excepciones de
las ya sancionadas en México, la Ley de concursos mercantiles, en 2002,  la de
Bolivia, donde en 2003 se sanciona la Ley de reestructuración voluntaria de
empresas, todas estas con una merma de actividad jurisdiccional y una importante
injerencia del rol de los acreedores y la reforma uruguaya de 2001 que crea los
juzgados concursales.

Hemos podido distinguir en el desarrollo de este ensayo diferencias

concretas como que La acción Colectiva cuando el patrimonio se hace impotente
para cancelar lo adeudado debido a un desequilibrio que lo afecta se procede a
liquidar todo el patrimonio del deudor en beneficio de todos sus acreedores, y, en
consecuencia, todos los acreedores se encuentran en una posición de igualdad,
salvo las preferencias derivadas de los privilegios establecidos por ley.
Por su parte la acción singular esta tiene lugar cuando el acreedor acude a los
medios procesales ordinarios a los fines de denunciar una situación de
incumplimiento de las obligaciones del deudor para obtener la satisfacción de su
interés, de ahí que, que la ejecución singular es menos igualitaria y niveladora que
la colectiva, ya que el acreedor más diligente cobra primero y el que mejores
bienes embargue está en mejor situación, fundamentándose en los principios de
exclusión y selección.
 El derecho concursal es el conjunto de procedimientos que facilitan resolver
los problemas de insolvencia financiera. A través de su práctica lo que se busca es
que un deudor honre sus compromisos con los acreedores que esperan el pago
por alguna contratación.

El derecho concursal es importante porque su principal objetivo es que las

relaciones mercantiles que hay entre un deudor y un acreedor, lleguen a buen
puerto. De esta manera, el derecho concursal mejora la seguridad mercantil y
financiera en el comercio entre las empresas. Se apoya del derecho mercantil y
del derecho procesal. Si el derecho concursal no existiera, la inseguridad mercantil
que tendrían las empresas sería mucho mayor.

Pero para que todo esto marche adecuadamente, hace falta seguir los
procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico. Con el judicial las partes son
sometidas a un trabajo ante los tribunales y son estos los que deciden cuál es la
mejor forma para avanzar en orden con el tema de discusión.

El sistema extrajudicial lo que busca es evitar los gastos que genera el

anterior a través de una serie de acuerdos. Esto acuerdos son capaces de frenar
todo tipo de riesgos y dificultades que sean capaces de generarse en el proceso.
Proteger las crisis temporales o definitivas del patrimonio de los
comerciantes y a los conflictos resultantes de la falta de pago regular de sus
correspondientes obligaciones mercantiles. Estas situaciones de crisis se generan
cuando una pluralidad de acreedores se encuentra en un conflicto con un deudor
común comerciante, a quien se le imposibilita pagar sus deudas.

Estos mecanismos tienen como objetivo que el perjuicio al acreedor sea el

mínimo, pero también que el deudor sea capaz de reestructurar su situación
económica y dar continuidad al negocio, ya que es la mejor garantía para que
pueda afrontar sus deudas y no generar un perjuicio a los acreedores.

El espíritu rector del derecho concursal es, por tanto,  fortalecer las
relaciones mercantiles y garantizar la seguridad financiera en el intercambio de
bienes. Las normas buscan asegurar que los acreedores recibirán el pago por los
servicios prestados o bienes entregados y que los deudores dispondrán de un
mecanismo ordenado y regulado para hacer frente a sus obligaciones, buscando
la menor lesividad para ambas partes.

Con frecuencia, el patrimonio del deudor insolvente no cubre la totalidad

de la deuda que ha acumulado frente a diversos acreedores (bancos, bonistas,
proveedores, trabajadores, Hacienda…) y es probable que solo haga frente a
algunos pagos, dejando a otros acreedores en situación de desventaja para cobrar
el dinero debido. Para paliar estos desequilibrios, el derecho concursal regula el
concurso de acreedores. Se trata de un proceso judicial que tiene como objetivo
que el deudor insolvente y sus acreedores alcancen un acuerdo que permita al
primero cumplir con sus obligaciones.