Revista Institucional CÁTEDRA FISCAL

− Con la vigencia del Decreto Legislativo N° 1194 y Decreto Legislati-

vo N° 1206 la terminación anticipada se reafirma como instrumen-
to procesal que combina las garantías con la eficacia, destinada a
obtener justicia pronta, clara y eficiente, evitando la generación de
carga procesal en materia penal.
− El éxito de la terminación anticipada está condicionada al conjunto
de indicios o elementos de convicción acopiados durante la investi-
gación preliminar, que importen un caso sólido contra el imputado,
pues, mientras mayores evidencias tenga un fiscal en contra del fu- DESARROLLO DEL DESALOJO
turo procesado, mayor será su fuerza para negociar un acuerdo con PREVENTIVO EN LOS DELITOS DE
éste y mayores serán los fundamentos de su condena, ahorrándole USURPACIÓN INMOBILIARIA EN EL
un juicio al Estado, logrando la represión del delito y el legitimo de- CÓDIGO PROCESAL PENAL
recho indemnizatorio de la víctima.

Norma Doris Alamo Martinez

Abogada por la Universidad Nacional Federico Villarreal,
Fiscal Adjunta Superior Titular de la Fiscalia Superior Penal
Permanente de Lima Sur.

PRESENTACIÓN:
“El Desalojo Preventivo, regulado en el nuevo Código Procesal Penal, se re-
fiere –exclusivamente- a uno de los motivos por el cual se puede interponer
la demanda de desalojo en el ámbito civil, es decir, que sucede cuando existe
un ocupante precario de mala fe, puesto que el delito de usurpación requiere
de una persona, que sin poseer ningún derecho, perjudica al verdadero po-
seedor del bien”. Así mismo, aparte de que pueda presentarse cualquiera de
las modalidades del delito de usurpación, es necesario que el derecho del
agraviado sea lo suficientemente acreditado y que exista una proporcionali-
dad en la decisión de desalojar, preventivamente, al imputado. Cuando el ar-
tículo menciona que el derecho del imputado se encuentre totalmente acre-
ditado, se refiere a que existan materiales suficientes llámese: documentos
como los certificados de posesión o los títulos de propiedad; o testimonios
de los vecinos que permitan garantizar que el derecho sobre el bien, que se
ha despojado o el que encuentra poseyendo el imputado, es del agraviado.”
PALABRAS CLAVE:
Derecho posesorio, Ministración provisional, Usurpación, Posesión del bien, Po-
sesión legítima, Despojar, Desalojo preventivo, Abuso de Confianza y Violencia

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ABSTRACT: de la violencia o amenaza, según lo dispone el artículo 202 del Código Penal»119.
“The Preventive Eviction regulated in the new Criminal Procedure Code, En efecto, el artículo 202 del CP tipifica el delito de usurpación y este delito
-exclusively- refers to one of the reasons why you can file the eviction lawsuit
criminaliza las conductas violentas que turben la posesión. Ya la jurispru- dencia
in civil matters, that is, what happens when there is a precarious occupant
of bad faith, since the crime of usurpation requires a person who, without incluso hasta del Tribunal Constitucional, ha señalado que en el delito de
having any rights, harms the true holder of the right. “ Also, apart from that usurpación: “…se garantiza y protege el bien jurídico patrimonial que viene a ser la
may arise any of the modalities of the crime of usurpation, it is necessary that “posesión’ independientemente del derecho de propiedad que pudiera tener los justicia-
the right of the victim is sufficiently credited and that there is a proportionality bles, que sea materia de pronunciamiento en la vía extra penal”. En consecuencia, del
in the decision to evict preventively the accused. When the article mentions referido auto y la resolución cuestionada no puede establecerse ninguna afectación o
that the right of the accused is fully accredited, it refers that there is enough
amenaza al derecho de propiedad del actor”.120
materials such as: documents as the certificates of possession or property
titles; or testimony from neighbors that can ensure that the right over good, En esta misma línea, el Tribunal Constitucional peruano ha señala, sobre el
documents such as certificates of possession or property titles; or testimony bien jurídico de la usurpación, lo siguiente: “Que, por su parte, la Sala Consti-
from neighbors that can ensure that the right over good, which has been
tucional y Social de la Corte Superior de Justicia del Cusco confirma la apelada, por
stripped or the one who is possesing the accused, is of the aggrieved.
considerar que teniendo en cuenta que la resolución cuestionada se ha emitido en un
KEYWORDS: proceso penal sobre usurpación, en el cual se pretende la tutela únicamente respecto
Possessory Right, Provisional Ministration, Encroachment, Possession of del derecho de posesión de la presunta agraviada -a quien provisionalmente se le ha
good, Legitimate Possession, Looting, Preventive Eviction, Abuse and
otorgado la posesión del bien-, y no el derecho de propiedad sobre el inmueble en cues-
Violence Trust.
tión; no se afecta el contenido constitucionalmente protegido del derecho de propiedad,
xxx) Consideraciones generales sino un atributo de éste como es la posesión, por lo que le es aplicable lo dispuesto en el
artículo 5.1., del Código Procesal Constitucional”121.
Entre las medidas de coerción procesal de carácter real aplicables en el
proceso penal, se encuentra la ministración provisional de posesión de un bien
inmueble. Se trata de una medida cuyo ámbito de aplicación por antonomasia son
los procesos penales por delito de usurpación (especialmente en su moda- lidad 119 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos li-
bres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 11 de mayo de 2000, Exp. N°8214-
de despojo), conforme a los artículos 202 y 204 del Código Penal. Dicha medida 97. ROJAS VARGAS, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima,
consiste en que el juez penal otorga al agraviado (despojado), anticipa- damente 2002, p. 649.
(entre tanto dura el proceso y se resuelve definitivamente la causa), la posesión 120 Véase, la Resolución del Tribunal Constitucional- Lima (Arequipa), de fecha 5 de abril de
del bien inmueble que este ha perdido a consecuencia del delito, siem- pre que 2011, recaído en el Exp. N “ 04149 2010-PA/TC CUSCO, en el caso ALFREDO ARROYO
MORALES.
haya acreditado suficientemente su derecho posesorio.
121 Véase, la Resolución del Tribunal Constitucional- Lima (Arequipa), de fecha 5 de abril de
Como bien señala la jurisprudencia nacional el núcleo de la actividad pro- 2011, recaído en el Exp. N “ 04149 2010-PA/TC CUSCO, en el caso ALFREDO ARROYO
MORALES. Incluso en otro caso, se tiene dicho lo siguiente: “Que sobre el particular, este
batoria del delito de usurpación gira en torno a quién poseía el inmueble «Lo que
Colegiado ha sostenido que “C…) si bien el derecho de propiedad tiene reconocimiento y pro-
se discute en el delito de usurpación no es la propiedad del inmueble materia de la tección constitucional de conformidad con lo establecido en nuestra Constitución Política del
acción, sino el derecho a la posesión que ejercía la parte afectada antes de los hechos; Estado, no todos los aspectos de dicho atributo fundamental pueden considerarse de relevan-
cia constitucional. Es esto último lo que sucede precisamente con la posesión que, no obstante
razón por la cual, el núcleo de la actividad probatoria debe girar en torno a quién con- configurarse como uno de los elementos que integra la propiedad, no pertenece al núcleo duro o
ducía el inmueble objeto de litis y si fue desposeído del mismo o no mediante el empleo contenido esencial de la misma, careciendo por tanto de protección en sede constitucional, limi-
tándose su reconocimiento y eventual tutela a los supuestos y mecanismos quela ley, a través de
los procesos ordinarios” (STC N.” 3773-2004- A/1/TC El 2).

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Sumamente crítico Amaru Zapata, concluye que “El objeto del delito de En el escenario descrito, es que, a través de la Casación Nº 273-2012-Ica,
usurpación, es decir, el bien jurídico que protege (el pacífico y tranquilo disfrute se ha establecido como doctrina jurisprudencial vinculante: “La violencia a que
de un bien inmueble) no puede ser lo que caracterice, pues ese bien también es hace referencia el inciso 3 del artículo 202 del Código Penal que puede ser ejercida
protegido con otros mecanismos (V.gr. la acción reivindicatoria y el proceso de tanto contra la persona como contra objetos o cosas integrantes del inmueble, de modo
desalojo), y ese bien tampoco puede ser su finalidad. En realidad, la finalidad es que se turbe la posesión del mismo” (fundamento jurídico 9) 125
lo que la Sala Penal Permanente esgrime más adelante, en el fundamento 4.9, La conducta típica consiste en despojar a otro de la posesión, la tenencia o
primera parte, de la sentencia: lo que se busca criminalizar mediante la tipifica- del ejercicio de un derecho real sobre un inmueble. El verbo rector del tipo viene
ción del artículo doscientos dos del Código Penal son conductas violentas”, pero a ser entonces el “despojar”, aludiendo al hecho con relación a la persona a la que
esta referencia también es incompleta 122. se desplaza. Para la tipificación del delito de usurpación debe haber una previa
El delito de usurpación, -explica Amaru Zapata- junto con el de hurto y el posesión y/o tenencia del inmueble despojado por parte del sujeto pasivo, la
de robo forman parte de una categoría general, los llamados “delitos de apode- inexistencia de dicha posesión y/o tenencia del agente o sujeto activo y, por
ramiento” (es decir por lógica, de apoderamiento ilegítimo). Estos a la vez están último, la efectividad del medio comisivo empleado.
comprendidos en el ius puniendi, que tiene como fin castigar conductas huma- Como es sabido, las medidas de coerción procesal son las proceden por
nas(a lo que habría que agregar: las conductas humanas más repugnantes para criterios de necesidad y proporcionalidad, en otras palabras, las que tienden a
la sociedad, ello debido al subprincipio de fragmentariedad, uno de los subprin- garantizar el correcto desarrollo de la causa y garantizar la decisión final del Juz-
cipios que llenan de contenido al principio de intervención mínima o de última gador. Las medidas de coerción pueden ser de carácter personal o real. Dentro de
ratio del Derecho Penal123. las primeras encontramos la llamada detención preliminar (Art. 261º), prisión
Si bien antes solo estaba tipificada la violencia ejercida contra las perso- preventiva (Art. 268º), comparecencia con restricciones (Art. 287º), incomuni-
nas, es recién con la Ley N° 30076 que se ha extendido el tipo penal a la violencia cación (Art. 280º), impedimento de salida (Art. 295º), suspensión de la patria
ejercida contra las cosas. Pero la norma en referencia no puede ser considerada potestad (Art. 298º inciso a), prohibición de ejercer determinada labor comercial
como una extensión, sino como una aclaración del tipo, que debe aplicarse in- (Art. 298º inciso c), etc. Dentro de las segundas –es decir de carácter real- ubi-
cluso a las investigaciones y procesos penales en trámite, sin que ello signifique camos el embargo (Art. 302º), impedimento de disponer o grabar bienes (Art.
afectar el principio de legalidad (por el cual nadie puede ser procesado ni conde- 310º), pensión anticipada de alimentos (Art. 314º), incautación (Art. 316º), eje-
nado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente califi- cución anticipada de las consecuencias pecuniarias del delito (Art. 312º) y el des-
cado en la ley); en ese sentido la violencia contra las personas y contra las cosas alojo preventivo para los delito de usurpación inmobiliaria (Art.311º).
ya estaban tipificadas por igual desde el primer momento en que se estableció la
xxxi) Descripción legal sobre el Desalojo preventivo.
violencia en general como medio comisivo del delito de usurpación124.
El Decreto Legislativo Nro. 312, en su artículo primero prescribe lo si-
guiente:

122 AMARU ZAPATA, Emiliano; “La Casación Nª 273’2012-Ica: Una pertinente, pero aún insufi-
ciente aclaración jurisprudencial sobre el delito de usurpación de inmuebles”, en Gaceta Penal
& Procesal Penal, Tomo 66, diciembre 2014, pág. 16
125 Véase, para más referencias: ADRIAZOLA BEGAZO, Lissbeth; “La Violencia contra las co-
123 AMARU ZAPATA, Emiliano; “La Casación Nª 273’2012-Ica: Una pertinente, pero aún insufi- sas como medio comisivo de la turbación posesoria antes de la Ley Nº 30076: Análisis de la Ca-
ciente aclaración jurisprudencial sobre el delito de usurpación de inmuebles” cit., pág. 16. sación Nª 273-2012-Ica: Una pertinente, pero aún insuficiente aclaración jurisprudencial sobre
124 AMARU ZAPATA; “La Casación Nª 273’2012-Ica: Una pertinente, pero aún insuficiente acla- el delito de usurpación de inmuebles”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 66, diciembre
ración jurisprudencial sobre el delito de usurpación de inmuebles”, cit., pág. 22. 2014, pág. 26

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“Cuando el poseedor no ejercite el Derecho que le confiere el artículo 920 de usurpación, y el estadio procesal de presentación sólo se puede realizar den-
del Código Civil y se inicie conforme al Decreto Legislativo Nro. 124, tro de la investigación preparatoria y los sujetos procesales legitimados pueden
el proceso penal sumario, por el delito de usurpación, puede solicitar el ser tanto el agraviado –nótese que se habla simplemente del agraviado y no del
agraviado que el Juez instructor practique la inspección ocular corres- actor civil– como el propio Fiscal de la Investigación Preparatoria; la institución
pondiente, la que se llevará a cabo en el plazo máximo de cuarenta y del Desalojo preventivo lo regula en el artículo 311º del Nuevo Código Procesal
ocho horas más, el término de la distancia, bajo responsabilidad. En Penal en los siguientes términos:
dicha diligencia las partes podrán actuar las pruebas que consideren − En los delitos de usurpación, el Juez, a solicitud del Fiscal o del agra-
conveniente. Si el Juez instructor estima que hay motivo fundado para viado, podrá ordenar el desalojo preventivo del imputado indebidamente
suponer que se ha cometido el delito de usurpación, dentro delaño ante- ocupado en el término de veinticuatro horas, ministrado provisional-
rior a la apertura de instrucción, y siempre que el derecho del agraviado mente la posesión al agraviado, siempre que exista motivo razonable
esté fehacientemente acreditado, ordenará la desocupación en el térmi- para sostener que se ha cometido el delito y que el derecho del agraviado
no de veinticuatro horas, ministrando provisionalmente la posesión al está suficientemente acreditado.
agraviado”.
− La Policía Nacional, una vez que tenga conocimiento de la comisión del
Cabe precisar que la figura de la Ministración Provisional de la Posesión se delito, lo pondrá en conocimiento del Fiscal y llevará a cabo las investiga-
trata, en principio, de una medida cautelar, por ello su carácter de ministración ciones de urgencia que el caso amerita. El Fiscal, sin perjuicio de disponer
provisional y no definitiva; es decir, lo que busca la ministración es el asegura- las acciones que corresponda, realizará inmediatamente una inspección
miento de la futura decisión que tomará el Juez Penal cuando le toque senten- en el inmueble. El agraviado recibirá copia certificada de las actuaciones
ciar el fondo del caso, y es asegurar que el agraviado en un delito de usurpación policiales y de la diligencia de inspección del Fiscal.
recupere inmediatamente la posesión de su inmueble, esto se puede deducir de − La solicitud de desalojo y ministración provisional puede presentare en
la misma redacción legal del Decreto Legislativo Nro. 312, que en la parte per- cualquier estado de la Investigación preparatoria. Se acompañarán los
tinente prevé lo siguiente: “Si el Juez instructor estima que hay motivo fundado elementos de convicción que acrediten la comisión del delito y el derecho
para suponer que se ha cometido el delito de usurpación, dentro del año anterior del ofendido.
a la apertura de instrucción, y siempre que el derecho del agraviado esté feha- − El Juez resolverá, sin trámite alguno, en el plazo de cuarenta y ocho ho-
cientemente acreditado…”. Asimismo, en otro párrafo del Decreto Legislativo ras. Contra la resolución que se dicte procede recurso de apelación. La in-
Nro. 312 estatuye lo siguiente: “Si el Juez instructor estima que hay motivo fun- terposición del recurso suspende la ejecución de la resolución impugnada.
dado para suponer que se ha cometido el delito de usurpación, dentro del año − El Juez elevará el cuaderno correspondiente dentro de veinticuatro horas
anterior a la apertura de instrucción…”, es decir, cuando la norma prescribe una de presentada la impugnación. La Sala se pronunciará en el plazo de tres
“suposición” de la comisión del delito de usurpación, lo que está diciendo es que días previa audiencia con asistencia de las partes. Si ampara la solicitud
existir una fundabilidad de apariencia del Derecho invocado –de ejercicio de la de desalojo y ministración provisional de posesión, dispondrá se ponga
posesión– por parte del agraviado. en conocimiento del Juez para su inmediata ejecución”.
Cabe recordar que el Código Procesal Penal del 2004 regula una insti- xxxii) Comentarios.
tución procesal semejante a la Ministración Provisional de la posesión que el
Conforme a lo que hemos leído, somos de la apreciación de los profesores
Nuevo Código procesal lo llama “Desalojo preventivo”; sin embargo, dentro de su
Gálvez Villegas, Rabanal Palacios, Castro Trigoso para quienes esta medida es
descripción legal también hace alusión a la Ministración Provisional de la pose- “[s]e encuadran dentro de la categoría general de ´procesos o medidas urgentes´
sión luego de que se le haya desalojado preventivamente al imputado del delito

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pero no constituyen una medida cautelares. Cada una de ella cumple su propia posesión ilegítimamente de un inmueble, se le despoja de su posesión para que
finalidad específica, no están orientadas a garantizar o asegurar el cumplimiento pueda ser devuelto a su propietario o a quien tiene el derecho de poseerlo (arren-
de lo decidido en otro proceso o sentencia, sino que por sí misma evitan o una datario, el administrador del bien). La regulación normativa de este proceso es de
situación desfavorable o propician un mejoramiento de la situación del agravia- naturaleza sumarísima, puesto que permite al demandante la efectividad y mayor
do o la parte débil”. “La función de esta medida, como su nombre lo indica es eficiencia en la devolución del bien. Según las propias normas de dicho código, los
tuitiva, esto es, guardar, amparar o defender al agraviado, o eventualmente a sujetos pasivos que pueden ser afectados con esta medida son: el arrendatario, el
terceros que pudiera verse perjudicados con la duración del proceso o la perma- subarrendatario y el ocupante precario.
nencia del estado antijurídico generado por el delito. En este sentido, busca evi- Este proceso tiene una autonomía propia, ya que no requiere de otro pro-
tar la continuación o permanencia del hecho delictivo (continuación del estado ceso para que se pueda efectivizar. Ahora, es posible que se determine el cumpli-
antijurídico), el mantenimiento o incremento del daño o algún efecto perjudicial miento de pretensiones accesorias como el pago de la merced conductiva en el
del mismo. Se puede considerar entre estas: caso del arrendatario o, también, del subarrendatario.
− Desalojo preventivo y ministración provisional de la posesión (art. 311º) El desalojo preventivo y la subsecuente Ministración de la Posesión en el
− Medidas anticipadas (art. 312) nuevo modelo procesal son medidas coercitivas de carácter real y sólo se pueden
− Las medidas preventivas contra las personas jurídicas (art. 313) solicitar y ejecutar durante la tramitación de la investigación preparatoria, pues el
− Pensión anticipada de alimentos (art. 314. artículo 311°, inciso 3, del Código procesal penal dispone expresamente que: “La
− Medida temporal sobre el fondo (art. 674º del Código Procesal Civil).”126 solicitud de desalojo y ministración provisional puede presentare en cualquier es- tado
de la Investigación preparatoria…”; y a diferencia de otras medidas coercitivas
Se entiende por desalojo –comúnmente- a la acción por la cual se exige a
personales que requieren siempre del contradictorio (por ejemplo: prisión pre-
una persona que ocupa un bien inmueble a que la deje de poseerlo, o sea expulsa-
ventiva, comparecencia con restricciones, etc.) el desalojo preventivo se resuelve
do de él. Esta definición es de carácter sustantiva, pero, procesalmente hablando,
a mérito del pedido, sin traslado a los demás sujetos procesales (es lo que se
se puede definir al desalojo como un proceso judicial que tiene la finalidad antes
conoce en el derecho procesal civil como “inaudita parte”), sin una mini-audiencia
expuesta, es decir, que se prive del ejercicio posesorio a una persona, expulsán- pública y por tanto sin contradictorio procesal entre las partes involucradas.
dola del bien (inmueble).
Por tal motivo la solicitud deberá contener todos los elementos de convic-
Para Pinto Arce, “[e]l juicio de desalojo es un proceso especial que se sus- ción que a criterio del recurrente legitimen su derecho (siempre que hayan sido
tancia por el procedimiento establecido para el sumarísimo, no existiendo nor- ma
incorporados a la investigación, pues no se admite ofrecimiento de piezas inexis-
alguna que disponga otro procedimiento se debe entender que se refiere al proceso
tentes, de diligencias no celebradas o de prueba anticipada no actuada).
sumarísimo, como es el caso de inadmisibilidad de la reconvención.” 127
¿Está el agraviado legitimado para solicitar el desalojo preventivo? El artí-
Dentro del Código Procesal Civil, especialmente en el artículo 585, se en- culo 311 inciso 1 del NCPP regula la figura del Desalojo preventivo y la define de
cuentra regulado el proceso de desalojo por el cual a alguien que se encuentre en
la siguiente manera: “En los delitos de usurpación, el Juez, a solicitud del fiscal o
el agraviado, ordenará el desalojo preventivo del inmueble ocupado en el térmi-
no de 24 horas (…)” artículo que parecería darnos la solución, pero si analizamos
126 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino; RABANAL PALACIOS, William; CASTRO TRIGO- el artículo 255 inciso 1 expresa lo siguiente: “Las medidas reconocidas en este
SO, Hamilton. El Código Procesal Penal, comentarios descriptivos explicativos y críticos. Título (…) solo se impondrán por el juez a solicitud fiscal, salvo el embargo y la
Editorial Instituto de Derecho y Justicia; y Jurista Editores, pp. 606-607 ministración de posesión que también podrá solicitar el actor civil”.
127 Puede verse en http://pintoarce.blogspot.pe/2011/05/proceso-de-desalojo.html

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Vemos que el art. 311 inciso 1 otorga legitimad activa tanto al fiscal como al Según Arbulù Martínez, hubo un antecedente que precedió al desalojo pre-
agraviado, mientras que el artículo 255 inciso 1 solamente al fiscal y al actor civil. ventivo. Conforme lo señala: “el antecedente de esta medida medida cautelar la
Como podemos observar encontramos una contradicción en estas dos tenemos en el Dec. Leg. Nº 312, que establecía si el agraviado-poseedor no había
normas, contradicción que sería importante aclarar analizando la figura del ejercido el derecho de defensa posesoria extrajudicial que el confería el artículo
“agraviado” y del “actor civil”. 920 del Código Civil, y se había iniciado el proceso sumario conforme al Decreto
Legislativo Nº 124, por el delito de usurpación, podría solicitar al juez que practi-
− El desalojo preventivo para el delito de usurpación regulado
que la inspección ocular correspondiente, la que se debía llevar a cabo en el plazo
dentro del Código procesal penal.
máximo de cuarenta y ocho horas más, el término de la distancia, bajo responsa-
Habitualmente, conjuntamente con la ministración provisional, el juez
bilidad. Si el juez estimaba que había motivo fundado para suponer que se había
ordena el desalojo preventivo o desocupación (“lanzamiento”) del inmueble de
cometido el delito de usurpación, dentro del año anterior a la apertura de instruc-
quienes lo ocupen ilegítimamente (en el término de veinticuatro horas). En con-
secuencia la figura del desalojo preventivo y subsecuente ministración de pose- ción, y siempre que el derecho del agraviado estaba fehacientemente acreditado,
sión nos parece totalmente acertada, pues el fin de esta medida es evitar la conti- ordenaba la desocupación en el término de veinticuatro horas, ministrando pro-
nuación y prolongación de los efectos lesivos de la usurpación, es decir, entregar visionalmente la posesión del agraviado.”130 Éste sería el antecedente más cercano
al agraviado la posesión de sus bienes durante la investigación de los hechos. del actual desalojo provisional.
El Código Procesal Penal, más conocido como nuevo Código Procesal Pe- La diferencia radica que mientras en materia civil se tendría que recurrir a
nal, del año 2004 trae consigo una cantidad de instituciones y de normas que todo un proceso en el que se ordene el despojo del bien que ha sido afectado con la
agregan muchas medidas particulares, que permiten mayor efectividad en la acción del ocupante precario; en el proceso penal se recurre, de forma inmediata,
protección de los derechos de los afectados. Referente a este punto dice Alonso a través de una orden concreta y justificada, previa notificación y audiencia a rea-
Peña Cabrera: “que el derecho penal tutela el patrimonio (derechos reales), de lizarse para su determinación, es decir, que se solicitará al juez de investigación
una forma subsidiaria y fragmentaria. Por consiguiente, el ámbito normativo preparatoria a fin de que éste pueda conceder la expulsión del imputado del bien
del derecho criminal, no tutela la propiedad sensu stricto, sino lo atributos in- afectado por el delito de usurpación y la ministración por parte del agraviado.
herentes a la posesión, esto es, el uso y disfrute de la posesión, que es coartada
y limitada mediante los métodos màs vedados por el ordenamiento jurìdico.” 128 Su naturaleza jurídica es de una medida de coerción real (conforme a la
ubicación que se le da en el Código Procesal Penal), que despoja de la posesión al
Según la apreciación de unos autores como Julio Enrique Biaggi Gómez y
imputado y permite la entrega, provisional, al agraviado; por lo tanto su dura- ción
Federico Gutièrrez Molina señalan lo siguiente sobre el desalojo preventivo: “[e]
l desalojo es una figura jurídica de vital importancia y prolongada presencia en el es provisional –como su mismo nombre lo señala- hasta que concluya el pro- ceso.
derecho civil, trasladada con acierto al Nuevo Código Procesal Penal. Consiste en Ya no es un proceso autónomo como el que regula el Código Procesal Civil y que
una acción autorizada judicialmente, ejecutada por medio de la fuerza pública, se fundamenta en un derecho particular, sino una medida de coerción real que
con la finalidad a abandonar un bien inmueble a quien lo ocupa de manera ilegal asegura de que no se merme ni perjudique el bien ni el derecho del agraviado que
(posesión precaria; ejercida con título fenecido o sin título alguno).”129 ha sido afectado con el delito. Para otros autores es “[e]n el proceso penal esta
medida constituye la medida de coerción de carácter tuitivo, que se dicta en
protección del agraviado en los delitos de usurpación su finalidad es evitar la
128 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso, Exégesis nuevo código procesal penal. Editorial Rodhas,
Lima. Pág. 195
129 BIAGGI GÒMEZ, Julio Enrique; GUTIERREZ MOLINA, Federico, Las medidas de coerción
procesal: otras medidas reales y la incautación art. 310 a 320 del Código Procesal Penal. En: 130 ARBULÙ MARTÌNEZ, Víctor Jimmy, La investigación preparatoria, Editorial del Instituto
Comentarios al nuevo Código Procesal Penal. Autores varios. Editorial Ara. Pàg. 389 Pacífico. Lima, pág. 481.

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continuación o permanencia antijurídico creado por el hecho objetivo, esto es, lo suficientemente acreditado y que haya una proporcionalidad en la decisión de
evitar la permanencia del agente del delito en el inmueble usurpado; con ello, se desalojar, preventivamente, al imputado. Cuando el artículo menciona que el de-
busca disminuir el daño ocasionado.”131 Nosotros compartimos la apreciación recho del imputado se encuentre totalmente acreditado, se refiere a que existan
señalada por estos autores. materiales suficientes llámese: documentos como los certificados de posesión o
El requerimiento, para que se conceda esta medida de coerción real, lo los títulos de propiedad; o testimonios de los vecinos que permitan garantizar que
puede hacer el fiscal o, en su defecto, el agraviado. Cualquiera de los dos puede el derecho sobre el bien, que se ha despojado o el que encuentra poseyendo el
solicitar que se dicte la medida, y debe ser concedida o rechazada en un plazo de imputado, es del agraviado. Todos estos medios probatorios permitirán que se
24 horas desde que se presenta la solicitud por el Juez. Ahora, al igual que las acredite la propiedad del agraviado o su posesión legítima o el derecho reconoci-
otras medidas coercitivas, éste solamente puede ser requerido dentro de la do sobre el bien. Además de otros medios que permitirán determinar que existen
investigación preliminar o preparatoria. Así mismo, antes de que se dicte la me- evidencias suficientes de que hubo daños al bien o de que se habría ejercido la
dida de coerción, el Fiscal debe haber inspeccionado el bien para ver el estado en fuerza para poder ingresar a él, de esta manera se cumplirá con los requisitos que
el que se encuentra el bien mueble después de la presunta comisión del delito. exige el artículo 311 inciso 1.

La medida que regula el nuevo Código Procesal Penal se refiere exclusi- Después de que se haya requerido al Juez la medida, se notificará a las
vamente al delito de usurpación, es decir, que solamente procederá cuando el partes a las partes para que expongan, en una audiencia, sus argumentos sobre
delito que se imputa, dentro de la investigación preparatoria, es alguna de las la medida solicitada. Después, el Juez solamente tiene el plazo de 24 horas para
modalidades de usurpación. Al respecto afirma Talavera Elguera: “procede en los emitir la resolución correspondiente. Si se acepta la solicitud, el imputado tiene
delitos de usurpación, siempre que exista motivo razonable para sostener que se la facultad de impugnar la resolución, la cual será concedida con efecto suspen-
ha cometido el delito y que el derecho del agraviado está lo suficientemente acre- sivo hasta que la sala superior se pronuncie sobre la impugnación, en un plazo
ditado” 132. Las modalidades descritas en el tipo penal (artículo 202 del Código de 3 días, notificando previamente a las partes para la audiencia. “Si confirma el
Penal) de usurpación son cuatro, a saber: cuando se destruye, para poseer el bien auto que ampara la solicitud del desalojo y ministración provisional de posesión,
mueble, en todo o en parte, los linderos del bien; cuando por medio de violencia, dispondrá se ponga en conocimiento del juez para su inmediata ejecución.” 133
engaño o abuso de confianza se despoja de la posesión a quien se encuentra ejer-
ciéndola legítimamente sobre el bien; cuando por medio de violencia o amenaza
se turba la posesión del bien; cuando por medio de actos ocultos o evadiendo al-
guna vigilancia ingresa al bien para que pueda quedar en él, sin la advertencia de
los propios interesados. En este punto no hace un distingo si las imputaciones se
refieren solamente a los tipos básico o también se incluyen a las agravantes. No
hay distingo. Así mismo, aparte de que pueda presentarse cualquiera de las mo-
dalidades del delito de usurpación, es necesario que el derecho del agraviado sea

131 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino; RABANAL PALACIOS, William; CASTRO TRIGO- 50.
SO, Hamilton. El Código Procesal Penal, comentarios descriptivos explicativos y críticos. Edi-
torial Instituto de Derecho y Justicia; y Jurista Editores, pp. 627-628.
132 TALAVERA ELGUERA, Pablo. El nuevo código procesal penal, Editorial Grijley. Lima, pág.

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 Revista Institucional CÁTEDRA FISCAL 3. ORALIDAD Y NUEVO PROCESO PENAL

133 ARBULÙ MARTÍNEZ, Víctor Jimmy, Derecho Procesal Penal. Tomo II. Editorial
Ediciones Legales. Pág. 115.

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