Departamento Administrativo de la Función Pública

Concepto 324151 de 2020 Departamento Administrativo de la

Función Pública
*20206000324151*

Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20206000324151

Fecha: 22/07/2020 11:20:27 a.m.

Bogotá D.C.,

REFERENCIA: ACTO ADMINISTRATIVO- Eficacia- Recursos. RAD. 20209000269602 del 25 de junio de 2020.

Por medio del presente, y en atención a su consulta, en la cual solicita se le informe:

“1. Los actos administrativos de nombramientos en periodo de prueba ¿tienen validez o producen efectos jurídicos a partir de su expedición,
publicación o notificación?

2. ¿Qué recursos proceden contra las resoluciones de nombramiento en periodo de prueba?”

Me permito darle respuesta, teniendo en cuenta que este Departamento Administrativo de conformidad con lo señalado en el Decreto 430
de 2016 carece de competencia para pronunciarse sobre la validez de los actos administrativos de las entidades del Estado.

No obstante, para su orientación en el presente caso, es importante precisar que los actos administrativos han sido definidos por la doctrina
como “las manifestaciones de voluntad de la administración tendientes a modificar el ordenamiento jurídico, es decir, a producir efectos
jurídicos”.

Con respecto a la emisión y nacimiento del acto administrativo se precisa que para que este pueda nacer a la vida jurídica debe reunir los
requisitos y procedimientos consagrados en la ley. Por lo tanto, cualquier autoridad pública puede emitir actos administrativos,
independientemente del nivel al que pertenezcan, es decir, pueden ser expedidos por autoridades del orden nacional, territorial o por los
órganos de control.

De igual forma, la doctrina ha sostenido que existen ciertos elementos esenciales en todo acto administrativo que predeterminan la validez
y la eficacia misma del acto. Es decir, la competencia de la autoridad administrativa, la voluntad en la expedición, el contenido, la
motivación, la finalidad y la forma.

Como referencia bibliográfica obligatoria, es necesario apreciar el concepto manejado por el tratadista Santofimio1, para quien la validez y la
eficacia del acto administrativo son dos conceptos que se complementan. Decanta sus conceptos de la siguiente forma:

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(…) “La validez es el resultado de la perfecta adecuación, sumisión y cumplimiento en la elaboración y expedición del acto administrativo a
los requisitos y exigencias establecidos en las normas superiores. En otras palabras, se dice que un acto administrativo es válido en la
medida en que este se adecúa perfectamente a las exigencias del ordenamiento jurídico. Esto es, el acto administrativo es válido cuando ha
sido emitido de conformidad con las normas jurídicas, cuando su estructura consta de todos los elementos que le son esenciales. La validez
supone en el acto la concurrencia de las condiciones requeridas por el ordenamiento jurídico” (…)

Para referirse a la eficacia, indica que: (…) “no es más que una consecuencia del acto administrativo, que lo hace apto y capaz de producir
los efectos para los cuales se le dio vía jurídica. La eficacia, a diferencia de la validez, se proyecta al exterior del acto administrativo en
búsqueda de sus objetivos y logro de sus finalidades; de ahí que instituciones tales como la operación administrativa y la ejecución del acto
sean fenómenos propios de esta instancia externa del acto administrativo”.

La doctrina, en general, está de acuerdo en aceptar el anterior alcance del concepto de eficacia, es decir, orientado a comprenderlo como
“la capacidad del acto para producir sus efectos, no desde un punto de vista potencial, sino efectivo”.

Por lo que, el acto administrativo es perfecto cuando cumple con las formalidades que se le exigen para su producción, la eficacia tiene
formalidades procedimentales. Para que produzca efectos el acto administrativo hacia terceros teniendo como elementos esenciales la
existencia este órgano y su contenido; los de validez referidos a la voluntad y las formalidades o el procedimiento y los de eficacia o
inoponibilidad, que generan acatamiento por los administrados, al regir sus relaciones entre ellos y con el Estado.

Se concluye entonces que el acto administrativo tiene requisitos de eficacia y validez, para que produzca sus efectos jurídicos ante terceros
y se obedezcan sus órdenes por los administrados. La validez es una declaración positiva de la administración de un hecho jurídico con
connotación legal, una vez proferido, adquiere validez y nace a la vida jurídica, es decir su valor al ser confrontado con el ordenamiento
jurídico.

Por su parte, la eficacia se refiere a los efectos que produce el acto administrativo a sus destinatarios y las consecuencias jurídicas de los
mismos. De esta forma, se infiere que la eficacia es un aspecto externo del acto administrativo, que se proyecta hacia el exterior o los
administrados, es decir la eficacia refleja todo el poder del acto administrativo y los efectos que el mismo produce, pero la validez hace
parte del aspecto interno o subjetivo del acto.

De lo anterior se deduce que todo acto administrativo tiene esencialmente tres partes fundamentales: las que se refieren a su existencia
como tal, dentro de las cuales la misma doctrina ubica al órgano y al contenido; las que se refieren a sus elementos que la hacen valida,
esto es la voluntad y las formalidades o el procedimiento y por ultimo aquellas relacionadas con su eficacia o inoponibilidad, contentivas en
las formalidades o el procedimiento para que se haga eficaz y surta efectos jurídicos, siempre y cuando se cumplan con las etapas de
publicación y notificación.

De esta forma, y en atención a su primer interrogante, con respecto a los efectos del acto administrativo se tiene que por regla general
surte efectos a partir de su expedición, siempre que no contenga alguna determinación que lo dilate, posponga o suspenda, como su
publicación, notificación, requerir de la aprobación de un superior o estar sujeto a una condición para que produzca sus efectos. Por tanto, el
acto administrativo existe cuando la voluntad de la administración se manifiesta a través de una decisión, para ser eficaz, debe haberse
aplicado a sus destinatarios. Surte efectos jurídicos y obliga al Estado y a los particulares cuando se publique en el Diario Oficial o en el
periódico de amplia circulación correspondiente y con la reforma de la ley 1437 de 2011, por medios virtuales, o se notifica.

Finalmente, en atención a su último interrogante, el Decreto 1083 de 2015 consagra:

“ARTÍCULO 2.2.5.1.6. Comunicación y término para aceptar el nombramiento. El acto administrativo de nombramiento se comunicará al
interesado por escrito, a través de medios físicos o electrónicos, indicándole que cuenta con el término de diez (10) días para manifestar su
aceptación o rechazo.

ARTÍCULO 2.2.5.1.7 Plazos para la posesión. Aceptado el nombramiento, la persona designada deberá tomar posesión del empleo dentro de
los diez (10) días hábiles siguientes. Este término podrá prorrogarse, por escrito, hasta por noventa días (90) hábiles más, si el designado no
residiere en el lugar de ubicación del empleo, o por causa justificada a juicio de la autoridad nominadora

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(…) ARTÍCULO 2.2.6.22 Retiro de lista de elegibles. Quien sea nombrado y tome posesión del empleo para el cual concursó, con base en una
lista de elegibles, se entenderá retirado de ésta, como también aquel que sin justa causa no acepte el nombramiento.

La posesión en un empleo de carácter temporal, efectuado con base en una lista de elegibles no causa el retiro de ésta” (Subraya propia)

De lo anterior, el acto administrativo de nombramiento en período de prueba está condicionado a la aceptación por parte de quien es
nombrado y su posterior posesión en pleno cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales que para el cargo se requieran. Por
tanto, el acto de nombramiento es un acto condición y no atribuye derecho subjetivo alguno a quien es nombrado, toda vez que sólo
adquiriría derechos del cargo una vez se hubiera posesionado del mismo. Sin la aceptación y la posesión, como lo señalan los artículos
2.2.5.1.6 y 2.2.5.1.7 del Decreto 1083 de 2015, el nombramiento no se perfecciona.

En este mismo sentido, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo Sección cuarta, Radicación número:
68001-23-33-000-2013-00296-01(20212) del 26 de septiembre de 2013, con Consejero Ponente: William Hernández Gómez, con relación a
actos administrativos de ejecución ha expresado:

“Respecto a la naturaleza jurídica del acto de nombramiento, esta Corporación ha señalado que se trata de un acto condición que está
sujeto a la verificación de unos presupuestos legales que conducen a formalizar el nombramiento y a completar la investidura de servidor.

En las anteriores condiciones, el acto de nombramiento no crea o modifica la situación jurídica de un particular, ni reconoce un derecho de
igual categoría. Por tanto, el funcionario nombrado sólo adquiere los derechos del cargo al momento de su posesión, toda vez que el acto
condición no atribuye derecho subjetivo alguno, solo decide que una persona, el nombrado, quedará sometida a un determinado régimen
general, legal o reglamentario, una vez haya accedido a la posesión en el cargo”.

En conclusión, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación el acto de nombramiento de un empleado público es un acto condición y
sólo produce efectos y genera un derecho subjetivo particular cuando se perfecciona a través de la posesión del empleado público en el
cargo en el cual fue nombrado.

Por lo anterior, con relación a su consulta sobre la procedencia de los recursos de ley frente a los actos administrativos de nombramiento en
período de prueba, le informo que por ser actos administrativos de trámite, contra estos no proceden los recursos de acuerdo con lo
establecido en el artículo 75 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- Ley 1437 de 2011.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e
incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia
ocasionada por el COVID – 19, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo y
https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Andrea Liz Figueroa

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Revisó: José Fernando Ceballos

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PAGINA

1. SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Publicaciones Universidad
Externado de Colombia, Bogotá Octubre de 2.007, pág. 319. Cita a Hugo A Olgü ıń Juárez. Extinción de los actos administrativos, cit., p. 21 y
a Nicolás Abbagnano (Diccionario de Filosofía, México. Fondo de Cultura Económica, 1985, p.p. 1172 y 1173.

Fecha y hora de creación: 2021-10-20 22:21:58

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