SCHIESARO, Contrato Asimétrico

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Diego Angelo Schiesaro: El contrato asimétrico. Presupuestos y consecuencias
Doctrina Práctica 106
de un nuevo paradigma contractual en el derecho italiano
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: ¿El contrato queda resuelto si se intima notarialmente a domicilio
CONTESTAMOS
136
distinto al pactado?
Pretensión judicial de resolución de contrato no se ve afectada pese a que
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA
notarialmente solo se concedió al deudor un plazo de 48 horas para el cumpli- 139
miento (Casación N.° 1864-2014-Huánuco)
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina Práctica
El contrato asimétrico
Presupuestos y consecuencias de un nuevo paradigma contractual en el
derecho italiano
Diego Angelo Schiesaro*
Universidad de Génova
1. La tutela de los contratantes débiles en la disciplina general del contrato

2. Sigue: la buena fe
3. Un contrato “clásico”
4. Las condiciones generales del contrato
SUMARIO
5. La tutela de los contratantes débiles en el mercado

6. Un nuevo paradigma: el contrato asimétrico
7. Sigue: críticas al nuevo paradigma: el segundo y el tercer contrato
8. Nuestra perspectiva: la analogía como medida de lo jurídico
9. Sigue: la ratio legis
10. Sigue: la razón suficiente de la protección del contratante débil en el mercado
11. La paradoja del sorite
12. Consideraciones más específicas sobre la asimetría del segundo/tercer contrato: asimetrías
informativas y asimetría de poder contractual
13. Equilibrio económico y equilibrio normativo del contrato
14. Sigue: la personalidad humana detrás de los entes y de la personalidad económica
15. Aclaración sobre el empleo operativo de la categoría del contrato asimétrico
16. Referencias bibliográficas
* Doctor en Derecho por la Universidad de Génova.

Articulo traducido por Ricardo Geldres.
106 Instituto Pacífico Volumen 22 • Abril 2016

Doctrina práctica
1. La tutela de los contratantes débiles
en la disciplina general del contrato RESUMEN
La disciplina del contrato en general ¿El Código Civil italiano de 1942 per-
delineada por el Código civil italiano de mite celebrar contratos sin prestaciones
1942, aparentemente, se ocupaba poco equilibradas? ¿Cuál es el remedio regu-
de los contratantes débiles. lado en el referido Código Civil ante
las contraprestaciones recíprocas no
Las partes pueden determinar libre- equilibradas? ¿Cuál es la finalidad de las
mente el contenido del contrato dentro condiciones generales de contratación?
de los límites impuestos por la ley, señala ¿Las condiciones generales de la contra-
tación preparan una protección adecuada
el artículo 1322, 1 párrafo: como si esta para el contratante que se encontraba en
libertad fuese cualquier cosa que no en- riesgo de abuso? ¿Existen normas más
cuentra obstáculos fuera de lo que la ley1 favorables para un mercado competitivo?
misma ha previsto; como si siempre fuese ¿La categoría de contrato asimétrico es
nueva? ¿Cuál es la funcionalidad del con-
posible una tratativa entre las partes; trato asimétrico? ¿Existe diferencias entre
como si el reglamento de intereses que contratantes débiles dentro y fuera del
vincula a los contratantes, con la misma mercado? ¿Se pueden prever normas para
fuerza de la ley, fuese necesariamente algo la protección de un consumidor débil?
justo, en cuanto siempre fruto de una ¿Se puede evaluar el valor del contrato
asimétrico?, estas son las reflexiones que
sana libertad o producto del incuestiona- se desprenden del análisis desarrollado
ble resultado de una lucha entre iguales. por el autor.
En virtud de lo establecido en el
Código de 1942, las partes también son PALABRAS CLAVE
libres de confeccionar contratos muy
Contratación débil / Buena fe / Rescisión
desequilibrados en la relación derechos/ contractual / Acción general de rescisión
deberes recíprocos, cuando es claro que, por lesión
si bien es cierto que tal elección pueda ser
efectivamente el fruto de la voluntad de Recibido: 28/03/16
los contratantes, puede también, por el Aceptado: 28/03/16
otro lado, ser el resultado de un “abuso” Publicado online: 02/05/2016
de una parte en detrimento de la otra. Y
no siempre parece posible encontrar en
el Código un remedio para estas situa- desequilibrado puede no parecer nulo ni
ciones: también un contrato fuertemente anulable, ya sea porque el abuso no es
lo suficientemente grave, ya sea porque
1 Sobre la sugestiva expresión con la cual se abre los presupuestos de la operatividad de la
el artículo 1372, sobre su historia y sobre sus fattispecie del remedio no se cumplen.
significados actuales, ver De Nova, Giorgio,
Il contratto ha forza di legge, Milán: LED Volviendo al tema, al menos por el
Edizioni Universitarie, 1993. momento, una distinción que nos pa-
Volumen 22 • Abril 2016 Actualidad Civil 107

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rece, en verdad, ambigua y evanescente control de la buena fe, llamada a servir
es aquella entre equilibrio normativo y de base a la autonomía privada y a su
económico del contrato, se debe además diseño regulador, lo que facilita el cum-
evidenciar que esta última distinción no plimiento conforme al interés de las
ha sido tomada en cuenta por el legisla- partes contratantes”3.
dor del 42. Solo en el caso de “tiempos Y, sin embargo, al menos en un
difíciles” –es decir, de una limitación principio, esto no ha dado lugar a una
muy grave de la libertad de autodetermi- particular consideración para la parte
nación de uno de los contratantes, por débil de la relación contractual ni para
otro lado, conocida por la otra parte– se reprimir el abuso contractual. La buena
había preparado para el Código “reme- fe, al menos inicialmente, ha tenido
dios extremos”: la rescisión del contrato una escasa consideración; sus posibles
concluido en estado de peligro y la acción aplicaciones prácticas son poco valora-
general de rescisión por lesión; que, por das. Este dispositivo formidable, bajo
la excepcionalidad de sus factores de ac- la forma de una cláusula general, había
tivación, confirmaron la preferencia por dado sus frutos más tarde, en un clima
el principio de inmunidad del equilibrio político cultural cambiante y sobre todo
económico del contrato. Vale la pena des- gracias a la unión de los principios esta-
tacar, porque si la adhesión a este prin- blecidos, del cual la nueva Constitución
cipio fuese completa, no se explicaría, sería portadora, principios que a su vez,
por ejemplo, la decisión de la reducción penetran difusamente en los discursos
a la equidad, por parte del juez, de una de la doctrina y de la jurisprudencia en
cláusula penal manifiestamente excesiva2. torno al contrato.
2. Sigue: La buena fe
3 Benedetti, Alberto Maria, “Contratto
Por otro lado, está la buena fe asimmetrico”, en Enciclopedia del diritto,
Annali, vol. V, Milán: Giuffrè, 2011, p.
En efecto, debido a la relación con- 370, según el cual, efectivamente, los
tractual que el Código, desde el inicio, rasgos fundamentales del contrato del
“derecho común” son, además del con-
había diseñado, ella “nace, se desarrolla trol de la buena fe, de servir como un
y, para ciertos aspectos, muere bajo el “instrumento de la autonomía privada,
entendida como el poder de autorregularse
sus propios intereses reconocido/asignado
2 La misma Relazione al Codice civile explica que por el ordenamiento a los privados, y ser
“se ha conferido al juez el poder de reducir la “fuente de un vínculo que tiene “fuerza
pena excesiva, es decir, desproporcionada al inde ley” entre las partes contratantes, y
terés que el acreedor tiene en el cumplimiento cuya disolución solo es posible en los
(art. 1384). Tal disposición, fundada sobre la casos previstos por la ley”. En el tema de
equidad, se encamina a reducir la autonomía de la buena fe, véase además Bessone, Mario
los contratantes, de tal modo que se impide que y Andrea D’Angelo, “Buona fede”, V, en
el resultado del acuerdo sea usurario (también Enciclopedia giuridica Treccani, Istituto de-
el artículo 1526) lla Enciclopedia Italiana, 1988, ad vocem.

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El dispositivo de la buena fe se habría
IMPORTANTE
demostrado con el tiempo apto no solo
para atemperar la rigidez de un modelo La distinción que nos parece, en
contractual, poco sensible a las razones verdad, ambigua y evanescente es
de la contraparte, sino también para aquella entre equilibrio normativo
hacer evolucionar el sistema hacia un y económico del contrato, se debe
buen puerto, tal vez, difícil de predecir, además evidenciar que esta última
en 19424. Sin embargo, esto se produjo distinción no ha sido tomada en
cuenta por el legislador del 42. Solo
solo en una etapa posterior, y de una en el caso de “tiempos difíciles”–es
manera decisiva solo a partir de los años decir, de una limitación muy grave
60 y 705. de la libertad de autodeterminación
de uno de los contratantes, por otro
4 Se alude a la Casación del 18 de septiembre lado, conocida por la otra parte– se
del 2009, N.º 20106, en Contratti, 2010, había preparado para el Código “re-
p. 5, con notas de D’Amico, G., Recesso ad medios extremos”: la rescisión del
nutum, buena fe y abuso de derecho, en una contrato concluido en estado de pe-
de sus máximas se había afirmado que “[E] ligro y la acción general de rescisión
l acto de autonomía privada, también en el por lesión; que, por la excepciona-
caso que consista en un receso ‘ad nutum’, está
lidad de sus factores de activación,
siempre sujeto al control jurisdiccional. El juez,
en el control y la interpretación del acto de confirmaron la preferencia por el
autonomía privada, debe operar e interpretar principio de inmunidad del equili-
el acto también en función del equilibrio de los brio económico del contrato. Vale la
intereses contrapuestos de las partes contratan- pena destacar, porque si la adhesión
tes a través de un juicio, de naturaleza jurídica a este principio fuese completa, no
y no política, de razonabilidad en el ámbito se explicaría, por ejemplo, la deci-
contractual. Entonces, el juez debe evaluar sión de la reducción a la equidad,
en términos de conflictividad si el recceso ad por parte del juez, de una cláusula
nutum previsto por las condiciones contractua- penal manifiestamente excesiva
les ha sido actuado con modalidad (buena fe)
y para perseguir fines diversos y ulteriores con
respecto de aquellos que son permitidos (abuso Volvamos al punto de partida: la
del derecho). El indicado juicio tiene que ser disciplina general del contrato –al menos
más amplio y riguroso allí donde exista una inicialmente como fue entendida– tuvo
prueba acerca de la disparidad de fuerzas entre
los contratantes” (máxima tratada por Dejure una escasa consideración para la parte
online); pero también y sobre todo por la Corte débil del contrato. Tal vez la atención
Costituzionale en la Ordinanza N.º 248, del 21 era mayor en la disciplina de algunos
de octubre del 2013, confirmada por la misma tipos contractuales, aunque sea solo en
el 2 de abril de 2014, mediante Ordinanza N.º
77, ambas sintetizadas en D’Angelo, Andrea el contrato de trabajo subordinado6.
y Roppo, Vincezo (editores), Annuario del
contratto 2014, Giappichelli, 2014, pp. 146 y 6 Benedetti, Alberto María, “Contratto
ss., a propósito de los cuales véase infra en el asimmetrico”, ob. cit., p. 371, observa, en
texto, par. 13. efecto, que “estos rasgos ya se encontraban
5 Ver por todos Alpa, Guido, Le stagioni del en el mismo Código Civil, donde se refleja
contratto, Il Mulino, 2012, pp. 70 y ss. el hecho de que algunos tipos contrac-

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Pero el hecho es que el modelo general cilmente “heterónoma frente a la otra8”,
del contrato diseñado por los artículos por tanto, ya no puede corresponderse
1321-1469, cuya importancia se acre- a una libertad solamente formal, ya que
cienta por la fuerza expansiva de sus en la relación contractual vendría a ser la
reglas dotadas por el legislador del 42 parte más débil, y que encontrándose esta
(artículos 1323-1324), en un principio, última en una posición con falta de un
había sido percibido como algo que tenía poder de autodeterminación de su esfera
nada o poco que ver con la tutela del jurídica, puede ser obligada a someterse
contratante débil y con la represión del a lo que determina el que tiene un poder
abuso de poder contractual. contractual mayor al suyo.
3. Un contrato “clásico” 4. Las condiciones generales del con-

En su trama esencial, esta es la trato
historia del Código de 1942 que, salvo A esta historia falta un capítulo difícil
algunas desviaciones atribuibles prin- de señalar si es secundario o no.
cipalmente a la ideología fascista del De hecho, el contrato del Código
régimen, es más o menos la misma his- Civil nace con un elemento particular en
toria representada por la teoría liberal y su interior. Entre las disposiciones dedi-
“clásica” del contrato, un acuerdo que en cadas al contrato en general, el legislador
todos los casos, proviene del encuentro del 42 había caído bajo una disciplina
de voluntades de las partes, que en el innovadora dedicada a las condiciones
ejercicio responsable de su autonomía generales de contratación. Al menos, a
privada eligen libremente, y en el modo primera vista, la normativa se estaba en-
en que ellas quieren, la modificación de cargando de una situación de debilidad
sus esferas jurídicas. fisiológica de uno de los contratantes.
Una historia que se olvida tener en En el parágrafo 612, refiriéndose
cuenta son las implicancias de la distri- a la práctica de los contratos estándar,
bución desigual de los recursos entre la Relazione del Código explicaba que
los ciudadanos (primero, entre todos la “ [l]a realidad económica moderna se
propiedad), y olvida, asimismo, que la funda sobre una rápida conclusión de las
autonomía contractual de la parte más empresas, que es condición de un acele-
fuerte (en cuanto tal7), puede hacerse fá- ramiento del fenómeno productivo”, y
tuales, como el contrato de sociedad y el
contrato de trabajo subordinado, tenían di analisi del concetto di “forte e debole” in
características que la distanciaban del economia”, en Erotemi di economia, vol. 1,
modelo diseñado por la disciplina general Bari: Laterza, 1925, pp. 319 y ss.
del contrato”. 8 Nicolussi, Andrea, “Europa e cosiddetta
7 La relevancia sobre el punto ha sido desarro- competizione tra ordinamenti giuridici”,
llada por Pantaleoni, Maffeo, “Tentativo en Europa e diritto privato, 2006, p. 95.

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que “esta exigencia implica el sacrificio La observación probablemente va más
de una libertad de tratativa, que impor- allá, ya que, sin duda, la contratación
taría obstáculos a menudo insuperables”. estandarizada, dentro de ciertos límites,
Por otra parte, agrega la Relazione, que es una práctica digna de protección; los
la experiencia ha demostrado que en abusos aún no se han presentado, y en
la práctica, los contratos por adhesión, estos casos, ha servido poco la protección
“pueden dar lugar a abusos en los casos exclusivamente formal ideada por el
donde los esquemas establecidos con- legislador del 42.
tengan cláusulas que dejan a los clientes
en una posición menor respecto del 5. La tutela de los contratantes débiles
empresario, razón por la cual resultaba en el mercado
oportuna la introducción, en la mayor Cualquiera sea el juicio que se quiera
parte del Código, de los artículos 1341 dar, la disciplina de las condiciones gene-
y 1342, con los que se pretendía evitar rales del contrato, sin embargo, ha sido
eventuales abusos”. un presagio de lo que se venía.
La historia inmediatamente después Aunque su ámbito de operatividad
revelaría el exceso de optimismo de esta fue en realidad más vasto, su campo de
idea: si de verdad con la disciplina de aplicación natural era, de hecho, el de los
las condiciones generales del contrato contratos “de mercado11” o de empresa,
se intentaba preparar una protección donde al menos uno de los contratantes
adecuada para el contratante que se era un operador profesional: es en este
encontraba en riesgo por el abuso, el ámbito que en los últimos años se ha
medio ha resultado insuficiente para tal venido verificando, con intervención
propósito. En efecto, más que proteger de todos los sectores, la proliferación de
al contratante adherente con los artículos normativas, bien conocidas, que entre
1341 y 1342, se legitimaba plenamente sus intentos, declarados o presuntos,
en la práctica, la negociación estandari- buscaron la protección de los contra-
zada que, por las razones enumeradas en tantes débiles.
la Rellazione del Código9 y por otras10,
favorecía más a quien hace uso de ella: No es producto de la casualidad.
permite a un contratante utilizar una
herramienta tan poderosa, y por otro 11 En efecto, ver la Relazione al Codice civile,
lado, le otorga armas tan contundentes N.º 612: “es obvio que, en cuanto concier-
como para defenderse, lo cual signifi- ne a los inconvenientes verificados en el
campo de los contratos con empresas, las
caba preparar la derrota del segundo. normas citadas se deben observar también
fuera de dicha esfera, todas las veces en
9 Confróntese la Relazione al Codice civile, donde una de las partes usa formularios
N.° 612. predispuestos, también si no se trata de
10 Ver por todos E. Roppo, Contratti stan- un empresario, y en los casos donde el
dard, Giuffrè, rist. 1989, spec. Pp. 56 ss. contrato esté concluido”.

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Acaecida la cuestión de la tutela de
IMPORTANTE
los contratantes débiles, al menos en lo
En su trama esencial, esta es la que concierne a las relaciones con el mer-
historia del Código de 1942 que, cado, se busca la sintonía con el impulso
salvo algunas desviaciones atribui- europeo y nacional a fin de alcanzar el
bles principalmente a la ideología objetivo de la competencia.
fascista del Régimen, es más o me-
nos la misma historia representada En efecto, la idea de fondo era que
por la teoría liberal y “clásica” del en el mercado debe “ganar el mejor”, sin
contrato, un acuerdo que en todos embargo, esto no puede ser así porque
los casos, proviene del encuentro ella es una elección “en la oscuridad”,
de voluntades de las partes, que en en tanto que se dirige a un contratan-
el ejercicio responsable de su auto-
nomía privada eligen libremente, y te inexperto y poco informado (por
en el modo en que ellos quieren, la consiguiente débil debido a la escasez
modificación de sus esferas jurídi- de información, no pudiendo, en
cas. consecuencia, evaluar la conveniencia
del intercambio14); no puede ser tal ya
A partir de cierto momento, que
por razones que no nos interesa probar un passato mai passato, vol. 1, en Quaderni
e indagar12, una preocupación ha co- di Biblioteca della libertà, Centro Einaudi,
menzado a llamar la atención de todos 2009; Id., L’economia sociale di mercato / 2.
Dal nazionalsocialismo all’ordoliberalismo,
los países continentales: la creación de ivi, 2010; Id., L’economia sociale di mercato /
una normativa macro más favorable 3. L’ordoliberalismo al crollo del fascismo, ivi,
para la construcción de un mercado tan 2011; Id., L’economia sociale di mercato / 4.
L’era Adenauer e l’economia di mercato obbligata
competitivo como sea posible, en el caso socialmente, ivi, 2012.
específico de Europa, la construcción de 14 La nota es de Benedetti, “Contratto
un mercado interno, único y competitivo asimmetrico”, ob. cit., p. 375, con es-
(se podría añadir: y, al mismo tiempo, pecífica referencia a los consumidores:
“Una asignación eficiente de los recursos
capaz de garantizar un grado suficiente (efecto beneficioso casi mitológico de
de equidad social13). un mercado que funciona bien) importa
una libre elección del consumidor, que es
capaz, debido a esta libertad, de influir
12 Sobre el tema, ver por todos Nivarra, Luca, sobre la dinámica general de la economía
Diritto privato e capitalismo. Regole giuridiche capitalista y post capitalista. Una libertad
e paradigmi di mercato, Editoriale Scientifica, que implica el conocimiento, en lugar de
2010, y Natoli, Roberto, Il contratto “ade- información (si no totalmente, al menos)
guato”. La protezione del cliente nei servizi di suficiente; tal como, recordando uno de
credito, di investimento e di assicurazione, Milán: los conceptos más clásicos de derecho
Giuffrè, 2012, p. 5 y ss., spec. pp. 25 ss. civil, para ser capaces de querer hay que
13 Es la fórmula bien conocida como “economía entender. Sin embargo, esta condición no
social de mercado”, a propósito se puede conse produce, o casi nunca, y la vocación
sultar Somma, Alessandro, L’economia sociale di natural de las parte fuertes para impo-
mercato. Il fascino della terzo via: torna di moda nerse sobre los débiles crea desarmonía

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que existen ventajas obtenidas sobre materia de cesión de productos agrícolas
sus competidores por medio de com- y agroalimentarios.
portamientos oportunistas y abusivos
realizados en contra de la posición de 6. Un nuevo paradigma: el contrato
la parte débil en términos de poder asimétrico
contractual. Cuando uno de los juga- La legislación introducida para la
dores obtiene ventajas sobre sus demás tutela de los contratantes débiles ha su-
competidores, no como debería ocurrir puesto los esfuerzos del jurista al menos
por méritos propios y genuinos, sino en dos direcciones.
por causa de la asimetría informativa
y el poder contractual que lo favorece, En primer lugar se trataba de resolver
no se habla, en este caso, de “fallas de (aún se trata) los numerosos problemas
mercado”. De hecho, y es precisamente interpretativos que plantean las nuevas
en la búsqueda sobre los mismos, que disciplinas. Al empeoramiento general
se dieron cuenta de la sinergia positiva de la técnica de redacción de las dis-
entre la tutela de la competencia y la posiciones normativas, se han sumado
tutela de los contratantes débiles en las aquí las dificultades de la mala praxis en
relaciones de mercado: más protección la aplicación de las directrices comuni-
para estos, más protección para aque- tarias –que son las protagonistas en la
llos, incremento de aquello, mayores materia– que simplemente ha revertido
beneficios para estos, y similares. el texto, dejando casi sin cambios, en los
documentos nacionales de actuación.
En ese contexto, han visto la luz, sin
un orden en particular y sin ánimos de En segundo lugar, el jurista se encon-
ser exhaustivos, por iniciativa nacional o tró, y todavía se encuentra ocupado en
comunitaria: la legislación del denomi- una difícil reflexión sobre las implican-
nado antitrust, ahora toda la normativa cias sistemáticas que la nueva normativa
contenida en el Código de Consumo; trae consigo. El debate que ha nacido de
el decreto legislativo sobre los servicios esta reflexión es tan importante como
de la sociedad de información y sobre desorientante; y es justo sobre esto
el comercio electrónico; la normativa punto del cual queremos reflexionar a
dedicada a los clientes de servicios ban- continuación.
carios, financieros y de seguros, la ley Casi todos15 están de acuerdo en
sobre la afiliación comercial y sobre la constatar que la proliferación de las nue-
subcontratación; la disciplina del retar- vas normas en materia de contrato expre-
do en el cumplimiento, la normativa en
15 Sobre el punto, ver la particular posición
de Sirena, Pietro, “L’integrazione del
diritto dei consumatori nella disciplina
y malfuncionamiento que la ley misma generale del contratto”, en Rivista di diritto
debe corregir”. civile, vol. 50, N.º 5, 2004, p. 787 y ss.

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san opciones reguladoras tan diferentes disciplinas introducidas en materia de
de las que se encuentran en el Código, contrato y mercado se ha compuesto
que parece haber recibido un duro golpe, de previsiones normativas dedicadas,
esta vez de carácter definitivo16, en la cen- algunas veces, a la tutela de los con-
tralidad del Código del Derecho común sumidores/usuarios (en cualquiera de
“construido sobre el mito de la igualdad los significados de la locución, que no
entre las partes contratantes”, (por tanto siempre es aquella del art. 3, lett. a,
apoyado sobre la simetría, no ya sobre la Código de Consumo19), otras veces, a
asimetría del poder contractual), destina-
da, por tanto, a una “aplicación siempre
(con postilla sul ‘terzo contratto’)”, en Rivista di
más marginal”17. diritto privato, 2007, p. 669, ahora en Roppo,
Por el contrario, las diferencias de Il contratto del duemila, 3.ª ed., Giappichelli,
2011, p. 91 y ss.; Roppo, “Contratto di diritto
puntos de vista empiezan cuando se rea- comune, contratto del consumatore, contratto
liza el siguiente paso en el razonamiento. con asimmetria di potere contrattuale: genesi e
sviluppi di un nuovo paradigma”, ivi, p. 65 y
Según una primera línea de pen- ss.; Roppo, “Diritto dei contratti e regolazione
samiento18, el complejo de las nuevas del mercato: dalla protezione del consuma-
tore alla protezione del cliente?”, ivi, p. 125
y ss.; Roppo, “From consumer contracts to
16 Sobre el argumento, ver por todos: Irti, Nata- asymmetric contracts: a trend in European
lino, L’età della decodificazione, 4.ª ed., Giuffrè, contract law?”, en European Review of Contract
1999. Law, vol. 5, N.º 3, 2009, p. 304 y ss.; Roppo,
17 Benedetti, “Contratto asimmetrico”, ob. “Prospettive del diritto contrattuale europeo.
cit., p. 374. Confróntese sobre el punto tam- Dal contratto del consumatore al contratto
bién Amadio, Giuseppe, “Il terzo contratto. asimmetrico?”, en Il Corriere Giuridico, 2009,
Il problema”, en Gitti, Gregorio y Villa, p. 267 y ss.
Gianroberto (editores), Il terzo contratto. 19 El campo de aplicación de la (rígida y contro-
L’abuso di potere contrattuale nei rapporti tra vertida) definición del artículo 3, lett. a, Có-
imprese, Bologna: Il Mulino, 2008, p. 12 y digo de Consumo, parece estar limitada por la
ss., que define el contrato de derecho común misma previsión legislativa: el mismo artículo 3
como aquel “completamente negociado por Código de Consumo, dedicada a la misma de-
los contratantes expertos (o, por lo menos finición, precisa que las mismas son relevantes
en teoría, igualmente con experiencia), que a los “fines del presente Código”, y por otro
aspira el máximo de libertad, y reivindica la lado, “salvo que se haya previsto otra cosa”.
intervención minimalista del legislador, con A propósito de las razones por las cuales es
el fin de salvaguardar la determinación de oportuno no atribuir relevancia general a la
la autonomía, y garantizar la sanción de un definición, ver por todos Delli Priscoli, Lo-
reglamento tendencialmente completo y au- renzo, “‘Consumatore’, ‘imprenditore debole’
tosuficiente”; y que confirma, por otra parte, e principio di uguaglianza”, en Contratto e im-
que “de la pérdida de la unidad del paradigma presa Europa, 2003, p. 750 y ss., que en una po-
contractual, a este punto, no se discute más: las sición compartimos entiende que cada vez que
dudas conciernen más que todo al an y sobre el “el término consumidor no está definido” es
todo al quomodo de un orden normativo”. necesario “dar la interpretación más plena y fiel
18 Inaugurada por Vincenzo Roppo, del cual ver, al dato literal: es consumidor quien “consume”
por ejemplo, “Parte generale del contratto, con- el bien, es decir, el destinatario final del mismo.
tratti del consumatore e contratti asimmetrici A tal propósito es interesante hacer referencia

Doctrina práctica
las empresas débiles; otras veces toda- de una fuerte contraparte profesional20,
vía, más genéricamente, a los clientes y que se ha compuesto de reglamen-
taciones fragmentarias, incompletas
al pronunciamiento de T. Imperia 5.4.2013, e imperfectas, dedicada, en algunas
n. 151, en la cual se ha entendido que el artí- ocasiones, a sectores muy específicos
culo 1, c. 3, d.l. 7/2007 (el llamado “decreto de intereses, pero se puede sin embargo
Bersani”) –no obstante el tenor de la rúbrica
del Capítulo I en el cual se inserta el artículo
divisar, dentro de este complejo de dis-
(“Medidas urgentes para la tutela de los consu- ciplinas aparentemente heterogéneas y
midores”)– se aplican a “todos los contratantes dedicadas a muchos grupos de contra-
(débiles), que, para obtener el servicio o el tantes débiles, una ratio común, que
producto en el sector considerado, deben ser
objeto de contratación a través de formularios indica una nueva línea, homogénea
impuestos por los sujetos profesionales de tal
sector, prescindiendo de su naturaleza jurídica Ver por otro lado Roppo, Diritto dei contratti,
y de su fuerza económica”: esto en cuanto a ob. cit., p. 135 y ss., que probablemente se refe-
«la noción de consumidor mencionado por ría también T. Imperia 5.4.2013, n. 151, cuan-
el legislador en tal Decreto, por la falta de do – reforzando la posición arriba mencionada
referencias al D.L.vo n. 206/05, por la falta – aseguraba que “[e]n el mismo sentido parece
de referencias en las singulares previsiones estar orientada la doctrina autorizada invocada
contenidos en los artículos 1 y ss., debido a por el demandante en sus escritos de defensa,
la naturaleza jurídica de los sujetos que esti- donde se afirma que el ‘decreto bersani’ (d.l.
pulan contratos por adhesión considerados 7/2007), si bien no se ha orientad[o] a favor de
por el legislador por la evidente búsqueda de la protección del consumidor, no presenta, por
la finalidad de garantizar a todos los usuarios otro lado, alguna norma que refiera a tal figura
finales de los productor y servicios considera- en sentido técnico, que exprese una disciplina
dos, que han de estipular contratos a través que se relaciona con los clientes (en el ámbito
de formularios con sujetos profesionales de de las relaciones asegurativas, telecomunicacio-
determinados sectores comerciales (telefónico, nes), puesto que la figura tutelada es cualquier
asegurativo, bancario, etc.), sin posibilidad sujeto que accede al mercado”.
concreta de modificar el contenido de tales 20 “¿Por qué los clientes como tales –inde-
contratos, debe entenderse “en sentido amplio” pendientemente de su estatus subjetivo–
y además porque , “por otra parte, casi todas merecen ser protegidos en las relaciones
las disposiciones contenidas en el D.L. n. 7/07 con las empresas en el mercado? ¿Cuál es
persiguen también, sino principalmente, la el hecho específico de asimetría que los
finalidad de asegurar la promoción de la com- hace “débil” frente a la otra parte? La razón
petencia y, a través de ella, el desarrollo de la está en su posición de parte respecto de la
actividad económica; entre estas disposiciones “prestación característica” del contrato: en
se incluyen ciertamente aquellas […] que sustancia, el bien o el servicio ofrecido que
prevén la posibilidad de extinción anticipada se suministra. Frente a esto, el cliente suele
o, de otra forma, la transferencia de la relación ser un outsider, carece de los conocimientos
hacia otro operador del sector, sin cargas, por específicos y las capacidades técnicas y
las cuales, aparece irrazonable hipotetizar organizativas que permitan el control de
una limitación en el ámbito aplicativo a los la prestación característica destinada a él;
contratos estipulados por los consumidores estas habilidades y conocimientos están
en el sentido previsto por el artículo 3 del concentrados en la empresa suministradora
D.L.vo n. 206/05” (T. Imperia, a su vez, cita- que insider por la prestación característica,
do textualmente tales palabras por T. Verona domina el contrato”: Así Roppo, Diritto
7.11.2012, que había previamente ya decidido). dei contratti, ob. cit., p. 132.

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Civil Contratos
y tendencialmente coherente de un En esa línea de pensamiento, la nueva
desarrollo del ordenamiento. categoría, no solo sería meramente des-
En ese sentido, es posible hablar de criptiva, que si fuere el caso, la relevancia
una nueva categoría, de un nuevo para- de la cuestión sería, después de todo,
digma contractual –contrato asimétrico–, solo teórica. Por el contrario, si se quiere
en donde todos los “puntos débiles” que sugerir un uso práctico y propiamente
se consumen en el mercado es capaz de operativo de la categoría: quien logra
contener, y que es complementario al viejo ver aquella línea de desarrollo tenden-
paradigma del contrato, denominado del cialmente homogéneo y coherente del
derecho común, sin este sometimiento. que se habló, bautizada con el nombre
de “contrato asimétrico”23, se propone, al
Con esta precisión: la nueva categoría
interior del nuevo paradigma y mediante
no tiene la intención de recoger en su inte-
el dispositivo analógico una (tendencial)
rior las asimetrías derivadas de deficiencias
circulación de los mecanismos de tutela
patológicas de la libertad contractual, que
son los que dan lugar a los vicios de la previstos a favor de solo uno, y no de otro
voluntad o a los estados de peligro y nece- grupo de contratantes débiles.
sidad, que encuentran ya en el Código los Porque –se argumenta en esa óp-
remedios apropiados; por el contrario, se tica– si las exigencias de los diversos
quiere reagrupar todas aquellas asimetrías grupos de contratantes débiles son
que pueden llamarse fisiológicas, que son similares, no se puede individualizar un
el resultado de “objetivas posiciones de propósito común, y si existe una misma
mercado ocupadas por una y otra parte ratio inspiradora de todas las normas
del contrato”, por ende, su preocupación promulgadas, entonces –en teoría, la
no es tanto la posición del contratante en protección de los contratantes fisioló-
particular, sino la protección, de modo gicamente débiles en las relaciones de
estandarizado, de las “enteras clases de los mercado, junto y en sinergia positiva
contratantes”21. Por tanto, en la categoría con la tutela de la competencia–, poco
se incluyen “obviamente, los contratos importa que el legislador (nacional o co-
entre profesionales y consumidores, que munitario), tal vez por razones contin-
son el prototipo de los contratos fisio-
lógicamente asimétricos, pero también
serie de señales, provenientes también de
los contratos entre profesionales, cuyas sedes propiamente político-institucionales
posiciones son objetivamente abiertas en (nacionales y europeos), está en grado de
virtud del poder contractual, que depende indicar que la protección al contratante
de hechos fisiológicos del mercado”22. débil en el mercado, prescindiendo de su
cualificación subjetiva es una idea que in-
cluso está ganando apoyo en los “discursos
21 Roppo, Diritto dei contratti, ob. cit., p. del legislador”.
139 y ss. 23 Para una eficaz síntesis de las características resal-
22 Loc cit., cfr. anche ivi, p. 129 y ss.: Por tantes de este nuevo paradigma, véase Benedetti,
otro lado, según este autor, toda la nueva “Contratto asimmetrico”, ob. cit., p. 385.

Doctrina práctica
gentes o por una escasa reflexión, haya, nuevas normas en materia de contrato y
por ejemplo, previsto una determinada mercado no son “excepciones” a “reglas
disciplina a favor o un remedio especí- generales”, y bien pueden, por tanto,
fico para los consumidores (personas ser aplicadas “más allá de los casos y los
físicas) sin extender la misma discipli- tiempos que ellas consideran”.
na o el mismo remedio a las empresas
débiles que se encuentran en la misma
IMPORTANTE
situación: esta extensión, mientras sea
razonable, pueda ser realizada por el
La proliferación de las nuevas nor-
intérprete, utilizando la analogía24. mas en materia de contrato expre-
Obviamente, después de haber san opciones reguladoras tan dife-
perdido la centralidad el paradigma del rentes de las que se encuentran en
el Código, que parece haber recibi-
contrato del derecho común del cual do un duro golpe, esta vez de carác-
el Código civil, no puede ser más un ter definitivo, en la centralidad del
obstáculo para las operaciones de este Código del Derecho común “cons-
tipo el artículo 14 del Preleggi25: las truido sobre el mito de la igualdad
entre las partes contratantes” (por
24 Por ejemplo, en opinión de Libertini, tanto apoyado sobre la simetría,
Mario, “Ancora sui rimedi civili conse- no ya sobre la asimetría del poder
guenti ad illeciti antitrust (II)”, en Danno e contractual), destinada, por tanto,
responsabilità, 2005, p. 249, la disposición a una “aplicación siempre más mar-
contenida en el art. 9, c. 3, l. 192/1998 ginal”.
“no puede directamente aplicarse a los
contratos estipulados por la empresa
dominante con un consumidor final,
pero tales situaciones pueden prever una a la luz también del art. 3 Constitución; sobre
extensión analógica de la disposición”. En su significado real en el denominado “derecho
seguida, el autor precisa que “la analogía viviente” y sus disposiciones utilizadas por juristas
todavía no es fácil porque” –desde su prácticos y teóricos para actuar la prohibición
punto de vista– “‘la razón suficiente’ de inherente a las “normas excepcionales” que ella
la dependencia económica de la empresa incorpora–, se podrían desarrollar numerosas ob-
está en un ‘estado de necesidad económica’ servaciones y precisiones: que todavía no resultan
creado a partir del mercado”; mientras estrictamente necesarias a los fines del análisis que
“un estado de necesidad económica” del se ha llevado hasta aquí. Sin embargo, ver por
consumidor (que podría ser visto como todos Carusi, Donatto, “Articolo 14 delle
la razón de la analogía) puede perfilarse, a preleggi, giurisprudenza additiva della corte
menudo, y casi exclusivamente con respec- costituzionale, principio di uguaglianza-
to a los servicios públicos esenciales (por razionalità”, en Rivista di diritto civile, vol.
los cuales existen, por norma, detalladas 39, N.º 5, parte segunda, 1993, pp. 573 y
por disciplinas especiales de tutela a favor ss. Siempre interesantes también resultan, a
del usuario)”. Sobre el punto, confróntese propósito, las páginas de Carnelutti, Fran-
Roppo, Diritto dei contratti, ob. cit., p. cesco, Teoria generale del diritto, 3.ª ed., Soc.
130 y ss. ed. Foro. It., 1951, p. 86 y ss., y de Bobbio,
25 A decir verdad, sobre el mismo art. 14 delle Norberto, “Analogia”, en Novissimo Digesto
Preleggi –sobre la historia y el significado actual, Italiano, vol. 1, Utet, 1957, p. 605 y ss.

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Civil Contratos
7. Sigue: críticas al nuevo paradigma: Para entrar más en detalles, po-
el segundo y el tercer contrato demos decir que el segundo y tercer
Distintos y autorizados juristas, sin contrato representan dos realidades no
embargo, no han estado de acuerdo con reconducibles a una unidad, sobre todo
la teoría del contrato asimétrico, y sobre porque:
todo, con las consecuencias prácticas que a) Los instrumentos predispuestos por
se derivan de ella. la ley para proteger a los consumido-
De hecho, aquella línea de desarrollo res se dirigen principalmente a “eli-
relativamente homogénea, coherente y minar una asimetría informativa en
unitaria que se expuso anteriormente, orden a la disciplina del reglamento
según esta diferente opinión, no existe: [contractual]”, para centrarse así
las diversas deficiencias que el ordena- “en la comparación de precios sobre
miento jurídico ha dispuesto con el fin las ofertas presentes en el mercado”;
de proteger –se observa en esta óptica– en donde para los contratos entre
presentan, en realidad, diferencias (en empresas, por el contrario, se tiene
la ratio de su protección y en ratio de que hacer con un “un reglamento
la disciplina legislativa) que impiden contractual, negociado entre partes
su reagrupamiento al interior de una debidamente informadas”27, donde
sola categoría (aquella del contrato la asimetría concierne, más que
asimétrico) construida sobre la base de todo, al poder contractual de las
una misma ratio de protección, que en partes;
verdad, no existe. b) En los contratos con consumidores,
la asimetría se presume in abstrac-
Si se quiere extraer indicaciones de
to, mientras en el caso del tercer
carácter sistemático por la proliferación
contrato la asimetría “se verifica in
de normativas nuevas en materia de
contrato y mercado; es más correcto
hablar –según esta opinión– no de una
que se imaginaba relacionar a sujetos igualmen-
nueva categoría sino de, al menos, dos te informados, capaces de elegir, y después de
nuevos paradigmas contractuales: al pri- haber prestado atención al contrato estipulado
mer contrato –del derecho común– se le por el consumidor, la ley ahora está ocupándose
sumarían los paradigmas del “segundo” y de un tercer modelo de contrato, del cual son
partes dos empresarios, el uno en condición
“tercer contrato”, la de los consumidores de dependencia económica frente al otro”.
y la de las empresas débiles, respectiva- Además del volumen colectivo mencionado
mente, cada uno con sus propias carac- se puede ver sobre el punto, en términos de
resumen, Benedetti, Contratto asimmetrico,
terísticas .
26
ob. cit., passim, spec. p. 384 y ss.
27 Zoppini, Andrea, “Il contratto asimmetrico tra
26 En Gitti y Villa, Il terzo contratto, ob. cit., p. parte generale, contratti di impresa e disciplina
7, se lee, en efecto que “la idea es que, después della concorrenza”, en Rivista di diritto civile,
de haber recurrido a un modelo de contrato vol. 54, N.º 5, 2008, p. 537.

Doctrina práctica
concreto, mediante la existencia de del contrato asimétrico, entienden que
un abuso”28. es lo más legítimo, por lo general, una
c) Mientras las normas de protección “circulación” de disciplinas y remedios
de las empresas débiles permiten, por medio de la analogía solo al interior
en algunos casos, el control sobre el del paradigma en referencia31.
equilibrio económico del contrato,
en el caso de las normas de protec- 8. Nuestra perspectiva: la analogía
ción de los consumidores, el control como medida de lo jurídico32
posible, es por regla, solo en lo que No nos parece, a decir verdad, que
concierne al equilibrio normativo del las críticas observaciones expuestas en
contrato29; el párrafo anterior sean certeras. La
d) La protección del consumidor per- categoría del contrato asimétrico, desde
sona física implica “un problema nuestro punto de vista, tiene la dignidad
de tutela de la persona que es com- de existir con las aclaraciones que luego
pletamente extraña a la empresa y desarrollaremos
al empresario”; “el problema de la Mientras tanto algunas observacio-
dignidad y el libre desarrollo de la nes a tener en cuenta.
persona humana”, en efecto, no
puede predicarse “para la empresa En ese sentido, vamos a analizar,
o para los sujetos impersonales, en con el más alto grado de atención, las
tanto que la autodeterminación disciplinas positivas introducidas por el
individual constituye un sistema de legislador, aprovechando cada pliegue,
valores respecto del cual, la referencia desliz y diferencia que ella supone; las
al sujeto metaindividual es a toda líneas de desarrollo del ordenamiento
la organización económica, que es del que se habló se aprovechan también
intrínsecamente incongruo”30. y sobre todo a partir de aquí, donde se
inicia la ardua reconstrucción de la ratio
En este contexto, los que prefieren
legis, y se empieza con la indagación
hablar del segundo y tercer contrato en
sobre la posibilidad y sobre la oportu-
lugar de una categoría unitaria, como la
31 Por ejemplo, sobre el punto Gitti, Gregorio,
Maugeri, Marisaria y Mario Notari (edito-
28 Sintetiza así los términos de la divergencia de res), I contratti per l’impresa, produzione, circo-
opinión sobre el punto Benedetti, “Contratto lazione, gestione, garanzia, vol. 1, Il Mulino,
asimmetrico”, ob. cit., p. 387. 2012, p. 17.
29 Por ejemplo, la objeción es formulada por 32 La bella y eficaz expresión es de Carusi, Do-
Amadio, “Il terzo contratto”, ob. cit., p. 21; natto, “‘Ensajo sobre a cegueira’. L’analogia
y parece ser compartido por Delli Priscoli, come misura del giuridico”, en Rivista critica
“‘Consumatore’, ‘imprenditore debole’ e prin- del diritto privato, 2011, p. 271 y ss. Del mismo
cipio di uguaglianza”, ob. cit., p. 761 y ss. autor es fundamental, para los argumentos del
30 Zoppini, Il contratto asimmetrico, ob. cit., p. que se han hablado, “Articolo 14 delle preleg-
538 y ss. gi”, ob. cit., p. 573 y ss.

Actualidad
Civil Contratos
nidad de la analogía. Si bien esto resulta
IMPORTANTE
importante, no es más que la primera
etapa del razonamiento jurídico. El complejo de las nuevas disciplinas
De hecho, creemos que el jurista, una introducidas en materia de contrato
vez constatadas las diferencias de trata- y mercado se ha compuesto de pre-
miento que el legislador ha previsto para visiones normativas dedicadas, algu-
nas veces, a la tutela de los consu-
cada fattispecie concreta que a primera midores/usuarios (en cualquiera de
vista parecen ser similares, no puede los significados de la locución, que
eximirse de “confrontar el mundo”, no siempre es aquella del art. 3, lett.
para comprobar que estas distinciones a, Código de Consumo), otras veces,
se justifican plenamente por la realidad a las empresas débiles; otras veces
de las cosas33: lo impide el principio todavía, más genéricamente, a los
clientes de una fuerte contraparte
constitucional de igualdad sustantiva y profesional, y que se ha compuesto
de razonabilidad de la ley34, que impone de reglamentaciones fragmentarias,
al legislador tratar situaciones fácticas incompletas e imperfectas, dedica-
similares con igual trato, y que resulta das, en algunas ocasiones, a sectores
completamente vaciado del todo si se muy específicos de intereses, pero
confía a su soberanía “las decisión sobre se puede sin embargo divisar, den-
tro de este complejo de disciplinas
cuáles situaciones sean iguales entre sí”35. aparentemente heterogéneas y de-
dicadas a muchos grupos de contra-
33 Cfr. Calvo, Roberto, “Il concetto di consu- tantes débiles, una ratio común, que
matore, l’argomento naturalistico ed il sonno indica una nueva línea, homogénea
della ragione”, en Contratto e impresa Europa, y tendencialmente coherente de un
2003, passim, spec. 717. desarrollo del ordenamiento. De esa
34 Sobre el punto cfr. AA. VV., “Il principio di manera, se puede referir a una nueva
ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte categoría, de un nuevo paradigma
costituzionale, Atti del seminario svoltosi in contractual –contrato asimétrico –
Roma, Palazzo della Consulta, 13-14 ottobre
en donde todos los “puntos débiles”
1992”, Milán: Giuffré, 1994; Paladin, Livio,
Ragionevolezza (principio di), en Enciclopedia que se consumen en el mercado es
del diritto, Aggiornamento, I, Giuffrè, 1997, p. capaz de contener, y que es comple-
889 y ss.; nonché Lipari, Nicolò, “I civilisti e mentario al viejo paradigma del con-
la certezza del diritto”, en Rivista trimestrale di trato en el llamado derecho común,
diritto e procedura civile, 2015, p. 1115 y ss., sin este sometimiento.
spec. pp. 1126 ss. In giurisprudenza, v. già,
per esempio, Corte cost. 19.2.1965, n. 7, en
Giurisprudenza italiana, 1965, I, 1, p. 698.
35 Gliozzi, Ettore, “Postmodernismo giuridico e sive e imperativo di razionalità della legge: il diritto
giuspositivismo”, en Rivista trimestrale di diritto privato europeo conquista la Corte costituzionale,
e procedura civile, 2003, p. 824. De lo que ha y con otra nota de Plaia, Alessandro, Nozione di
hecho caso omiso, increíblemente, la Corte Cos- consumatore, dinamismo concorrenziale e integra-
tituzionale en su sentencia N.° 469 (22.11.2002), zione comunitaria del parametro di costituzionalità:
en Il Foro Italiano, 2003, I, p. 332, con nota de se trata de la famosa (también muy criticada)
Palmieri, Alessandro, Consumatori, clausole abu- decisión sobre la cuestión de constitucionalidad

Doctrina práctica
En el caso de que el resultado, como en sentido muy lato, hasta comprender
consecuencia del control de las elecciones aquellas operaciones que, como la ana-
realizadas por el legislador, se revele en logía, deben ser estrictamente calificadas
ilegítimo, y por qué no, irrazonable, las como integración del derecho en vez
alternativas posibles, en la actual configu-
ración del ordenamiento italiano, serían
solamente dos: en primer lugar, se debe36 271 y ss. y pp. 289 y ss.; también Chiassoni,
Pierluigi, Tecnica dell’interpretazione giuridica,
intentar una interpretación adecuada y Il Mulino, 2007, spec. p. 206 y ss.) Suponga-
constitucionalmente orientada por tex- mos ahora que el intérprete ha realizado (sin
tos legislativos “implicados”. Por otro37, conocimiento) este razonamiento, entiende
por otra parte irrazonable la falta de extensión
de la consecuencia B a la fattispecie del todo
planteada con referencia a la “noción de consumi- similar a A: se sentirá imposibilitado de ex-
dor” en el art. 3, lett. a, c.cons.; sobre el tema, ver tender analógicamente la norma, ya que esto
por todos Calvo, “Il concetto di consumatore”, podría ser contrario a la (supuesta) voluntad
ob. cit., In argomento v. anche infra, nota 19. expresa del legislador (cuya hipótesis es “solo si
36 Como en efecto observa Guastini, Riccardo, A, entonces es B”), se considera entonces que
“Interpretare e argomentare”, en Cicu, Anto- la única cosa para hacer sea solicitar (o realizar
nio y Francesco Messineo (directores), Trattato si es un juez) una cuestión de constituciona-
di diritto civile e commerciale, Giuffrè, 2001, lidad de la norma misma por violación del
p. 363, nota 31, “según una orientación de la artículo 3 Cost. Pero es claro, por las razones
Corte Constitucional consolidada, una cues- explicadas, muchas veces no es absolutamente
tión de legitimidad constitucional incidental necesaria: el intérprete se ha puesto en una
no es admisible si el juez a quo previamente no difícil situación, cuando se hubiese tomado
ha intentado hacer una interpretación adecua- más conciencia de las operaciones mentales
da de la disposición sobre el cual se duda su realizadas , no habría encontrado particulares
legitimidad constitucional”. obstáculos para utilizar la analogía para llegar
37 Es importante subrayar lo “real”: en muchos a una interpretación adecuada (entendida en
casos el intérprete no tiene pleno conocimiento sentido lato) y constitucionalmente orientada
de las operaciones mentales que realiza; y si por la norma considerada inconstitucional
lo encuentra así, en ocasiones, se autoexclu- –que a su vez es exactamente lo que la misma
ye ciertas soluciones que le sería en cambio Corte Constitucional, según una orientación
permitidas. Muy a menudo, por ejemplo, nos consolidada al que hemos hecho referencia,
encontramos con la siguiente situación: Una exige que sea realizada por jueces a quo antes
norma del tipo “si A, entonces es B”, que no de decidir plantear una cuestión de constitucio-
se pronuncia sobre el tratamiento de la fattis- nalidad. Y esto porque, desde nuestro punto de
pecie distinta de A, es leída por un intérprete vista, para extender un remedio previsto para el
que hace uso (tal vez sin conocimiento) del consumidor, para un empresario o profesional
argumento a contrario en función productiva, débil no es absolutamente necesario, como en
en el sentido “solo si A, entonces es B”: que es cambio se ha hecho, plantear una cuestión de
claramente una norma distinta de la otra (para constitucionalidad delante de la Consulta –la
ser más precisos, el éxito de las operaciones no cual habría dado, en el caso en específico, una
está más en una norma, sino en dos, por esta respuesta que ha sido poco compartida: cfr.
razón se habla de un argumento a contrario en supra, nota 35– tener por objeto la noción de
función productiva: a la norma “si A, ahora B”, consumidor ex art. 3, lett. a, c.cons., acusada de
se junta a otra “Si no es A ahora no es B”) cfr. ser muy restrictiva y por otra parte insuperable
Sobre el tema para ulteriores precisiones, Guas- en su redacción, así reducir injustificadamente
tini, “Interpretare e argomentare”, ob. cit., p. fuera del campo de aplicación del Codice

Actualidad
Civil Contratos
de interpretación, donde la letra de las del llamado primauté del derecho co-
disposiciones legislativas es necesaria, munitario38; a fin de sostener a lo mejor
deviene, por el contrario, en imprescin- que a causa de esta no nos es permitido
dible, el control de constitucionalidad distanciarnos de la mens legislatoris
antes que el juez o la ley que si el jurista
europea (siempre suponiendo que esta
no puede formular, puede, por lo menos, existe y sea en efecto identificable: cfr.
solicitar con su denuncia. rápidamente el parágrafo siguiente) o de
En ese sentido, desde nuestro punto la interpretación de los textos normativos
de vista, solo por esta razón de fondo de origen comunitario preferida por la
vacía de contenido, mucha de las críticas Corte de Justicia 39
. Si, en realidad, los
referidas en el párrafo anterior [cierta- contralímites de los que habla40 nuestra
mente la b) y la c), pero en parte tam- Corte Constitucional existen –y no-
bién la a)] que pretenden argumentar la
inconmesurabilidad entre el segundo y el 38 Sobre el tema, véase Guastini, Riccardo, La
tercero contrato, nos recuerda que en las primauté del diritto comunitario: una revisione
tacita della costituzione, in Id., Lezioni di teoria
reglamentaciones positivas de uno como costituzionale, Giappichelli, 2001, p. 105 y ss.
del otro fenómeno existen diferencias, no 39 Se alude, por ejemplo, a las causas C-541/99 y
de ratio, sino de disciplina. C-542/99, resueltas por el Tribunal de Justicia
Europea (22.11.2001), en Contratti, 2002,
Admitiendo que realmente existan, 519, con nota de Guerinoni, Ezio, Sulla
se trataría de ver si las distinciones que la nozione di consumatore, que ha establecido que
ley aparentemente realiza (sin embargo “[l]a noción de ‘consumidor’, definida por el
art. 2, lett. B), de la directiva n. 93/13/CEE
de modo inconsciente) son justificadas y concerniente a las cláusula abusivas en los
razonables, y si no lo fuesen, se trataría contratos estipulados con los consumidores,
de comprender cuál es el instrumento debe ser interpretada en el sentido que se refiere
correcto para remediar el problema exclusivamente a las personas física”. Para una
explicación profunda de las ulteriores razones
(interpretación adecuada constitucio- por las cuales un pronunciamiento de este
nalmente orientada, en el sentido arriba tipo no podría vincular a nuestra Corte Cons-
delineado, o necesario control de la titucional [podríamos añadir nosotros que
cualquier otro intérprete que entienda aplicar
Corte constitucional). vía analógica una norma de origen europea].
Fíjense: poco importa los términos Véase, Calvo, “Il concetto di consumatore”,
ob. cit., p. 746 y ss.
de la cuestión para involucrar la doctrina
40 Cfr. Las siguientes sentencias de la Corte Cos-
tituzionale: sentencia N.º 183 (27.12.1973);
situaciones del todo equiparables a la de los sentencia N.º 170 (8.6.1984), en Giurispru-
sujetos exclusivamente tutelados: no existía en denza costituzionale, 1984, I, 1098; sentencia
efecto alguna norma que diga “si – y solo si – el N.º 168 (18.4.1991), en Il Foro Italiano, 1992,
consumidor (así definido), entonces X”, así que I, 660, con nota de Daniele, Luigi, Corte
una aplicación analógica de la disciplina que costituzionale e direttive comunitarie; senten-
se trata era absolutamente configurable (por cia N.º 93 (11.4.1997), en Giurisprudenza
consiguiente la extensión fue también una cosa italiana, 1997, I, 377, con nota de Celotto,
oportuna y deseable, es otro problema). A., Un “suggerimento” alle regioni per tutelare

Doctrina práctica
sotros estamos convencidos de esto–, 9. Sigue: la ratio legis
el principio de igualdad sustancial y de En el debate sobre la configuración
razonabilidad de las ley es sin duda uno o no del paradigma único del contrato
de ellos41. asimétrico, se habla mucho de su ratio
le proprie competenze nell’attuazione del diritto
legis. Por ejemplo, se escucha decir que el
comunitario. In argomento v. altresì Guastini, legislador –nacional o comunitario– ha-
La primauté, ob. cit., p. 107. bría introducido una específica norma-
41 Por consiguiente, que la Corte, de hecho, no tiva para esta razón o por una específica
haya utilizado nunca el instrumento de los
contralímites, por su mismo “pensamien-
finalidad, por tanto, este dato represen-
to” es otro problema. Ruggeri, Antonio, taría la ratio de la nueva disciplina, la
“L’ordinamento delle fonti eurocomunitarie”, cual, por su naturaleza vinculante frente
en Costanzo, Pasquale, Mezzetti, Luca y al intérprete, debería permanecer fiel en
Antonio Ruggeri, Lineamenti di diritto costi-
tuzionale dell’Unione europea, Giappichelli, 4.ª su trabajo con los materiales legislativos.
ed., 2014, p. 316, observa en efecto: “el hecho No obstante, nos parece que existe
es que prácticamente violaciones frecuentes
de ciertos principios, tales como la igualdad, un retorno en este razonamiento
o, en general, los derechos fundamentales, no En primer lugar, no se puede, en
se haya intentado sancionar. En resumen, una
Corte que predica bien pero hurga mal […]”. nuestra opinión, entender que la ratio
Recientemente habría que decir que el Tribunal legis se acerca, sobre todo o exclusiva-
Constitucional ha hecho efectivamente uso de mente, con la indagación histórica del
este instrumento, aunque en un caso relacio- legislador que ha dictado la “norma-
nado con reglas no introducidas en la Unión
Europea: como enseña Faraguna, Pietro, “La tiva”.
sentenza costituzionale n. 238/2014: tra illecito El argumento psicológico42, que
internazionale e controlimiti”, en Studium Iu-
ris, 2015, p. 267, al comentar la sentencia N.º a primera vista parece tan bueno, de
238 de la Corte costituzionale (22.10.2014), hecho, es poco creíble, o problemático:
en Giurisprudenza costituzionale, 2014, 3853 trabajos preparatorios, consideraciones,
(s.m.), con nota de Conforti, B., La Corte preámbulos son cosas precisas: pero
costituzionale e i diritti umani misconosciuti sul
piano internazionale; Pinelli, C., Diritto alla no dicen todo y en cualquier caso no
difesa e immunità degli Stati dalla giurisdizione pueden decir lo que la lógica ha pro-
straniera sul risarcimento per danni da crimini di
guerra e contro l’umanità; Branca, M., Il punto
sui “controlimiti”; Caponi, R., Immunità dello principios supremos del ordenamiento”: en tal
Stato dalla giurisdizione, negoziato diplomatico sentido la Corte Costituzionale en la sentencia
e diritto di azione nella vicenda delle pretese N.º 18 (2.2.1982), en Foro italiano, 1982, I,
risarcitorie per i crimini nazisti; y Rimoli, F., p. 934, con nota de Lener, A., y con otra nota
La Corte e la Shoah: osservazioni brevi su una de Lariccia, Sergio, Qualcosa di nuovo, anzi
sentenza coraggiosa. Sempre Faraguna, La d’antico nella giurisprudenza costituzionale sul
sentenza costituzionale n. 238/2014, ob. cit., p. matrimonio concordatario.
267, nota 2, recuerda otra ocasión en donde la 42 Sobre el punto, ver por todos Tarello,
Corte había declarado “la ilegitimidad consti- Giovanni, L’interpretazione della legge, en
tucional de una norma legal [pero también en Tr. Cicu-Messineo, Giuffrè, 1980, p. 364
este caso: no de origen comunitario] hallando y ss.

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Civil Contratos
hibido: la búsqueda de la intención Es necesario señalar, a continuación,
del legislador, que presupone que cada que estas reservas generales sobre la cre-
documento normativo sea reconducible dibilidad del argumento psicológico se
a un “autor”, y que constituya manifes- intensifican especialmente en el caso del
tación de su voluntad, pero se sabe, por proceso legislativo particularmente largo,
otro lado, que cada texto normativo es articulados y complejos: como hacer un
“siempre fruto de la colaboración de ejemplo significativo y muy importante
diversos sujetos, individuales o colecti- para la materia que nos ocupa, comen-
vos: por ejemplo, singulares ministros, zando en sede europea con la adopción
diputados y senadores, Consejo de de la directiva y que culminó en sede
ministros, Comisiones parlamentarias, nacional con la aplicación de esta.
la Cámara en su complejidad, etc”.43. Pero así como están las cosas, y como
Así que, en retrospectiva, “hablar del nos parece que están, la ratio legis debe
autor de la ley, del legislador o de sus ser buscada en virtud de la voluntad
presuntas intenciones, no puede ser otra histórica y psicológica del legislador.
cosa que una infeliz metáfora antropo-
morfa, es decir, un ser humano parlante Desde nuestro punto de vista, este
de carácter ficticio, el proceso legislativo viene a ser la razón suficiente de la norma
tomado en su conjunto”, infeliz porque jurídica “ por razón suficiente de un ente
“una secuencia de actos colectivos disci- se entiende aquello sin el cual dejaría de
plinados, mediado por una pluralidad ser, así como por razones de una ley o
de instancias, influencias, sugerencias, de la ratio legis se ha entendido […] id
presiones y circunstancias aleatorias no propter quod lex lata est, et sine quo lata
es un “ser” que habla”, y no puede tener, non esset” 45. El intérprete que entiende
por tanto, “intención” alguno”44. descubrir la ratio legis, por tanto, debe
tener presente que más allá de la “lógica
de la lengua”, de las disposiciones pues-
43 Guastini, “Interpretare e argomentare”, tas, “la lógica de la materia disciplinada,
ob. cit., p. 313. tal como se refleja de la naturaleza eco-
44 Laporta, Francisco Javier, El imperio de la ley. nómica social de las relaciones reguladas
Una visión acual, Trotta, 2007, p. 175. Cfr.
también Betti, Emilio, Interpretazione della (c.d. naturaleza de las cosas)” y la “lógica
legge e degli atti giuridici, 2.ª ed., Giuffrè, 1971, del derecho, es decir, de la disciplina, del
p. 109: ahora cuando se habla de la “intención tratamiento, del tratamiento jurídico
del legislador”, como por ejemplo en nuestro como tal, considerado desde el doble
caso con el art. 12 prel., el intérprete consciente
y atento a la lógica no deberá ver tanto una momento sistemático (lógica en sentido
improbable “ficción evocadora de un mito o estricto) y teleológico”46.
un fantasma”, sino más bien la “designación
colectiva de esos intereses típicos de la comuni-
dad que han encontrado protección en la ley”;
y Carusi, “Articolo 14 delle preleggi”, ob. cit., 45 Bobbio, Analogia, ob. cit., p. 603.
spec. 582. 46 Betti, Interpretazione, ob. cit., p. 273.

Doctrina práctica
Por el contrario, quedarse solo en el o cuando menos centrarse exclusiva-
argumento psicológico, o de la voluntad mente sobre aquello que el legislador
histórica del legislador, para llevar conse- nacional o europeo “tuvo en mente”
cuencias paralizadoras para el intérprete, cuando emanó las diferentes normativas
significa, por otro lado, negar el valor y a fin de proteger a los diversos grupos de
la utilidad social de prácticas (según los contratantes débiles en el mercado. Su
principios de la realidad) irrenunciables; propósito último era, en todos los casos o
solo para poner un ejemplo, la interpreta- en algunos, ¿tutelar a la persona humana
ción de la evolución de las disposiciones y en cuanto tal? O, por el contrario, ¿la
de los institutos, que exime al legislador, protección de los contratantes débiles era
ya cargado con otras ocupaciones, por la solo instrumental, en todos los casos o
intervención continua en la corrección en algunos, al correcto funcionamiento
del sistema, ya sea por las necesidades del mercado48?
cambiantes de la realidad (“el regulado”),
ya sea por las repercusiones que la intro- Preguntas importantes, pero quizás
ducción de nuevas normas en el ordena- no fundamentales.
miento que puede, de forma potencial, Porque si la ratio legis era algo total-
tener sobre las otras. mente diferente y más importante que
La ley que es ante todo el producto la ambigua mens legislator, y que esta
del legislador, puede tener cierta inte- antes de la necesidad de interrogarse,
ligencia que el legislador mismo en el confrontarse con aquel mundo empírico
momento de la producción no ha teni- que las disciplinas en cuestión tienen la
do47. Cada inteligencia debe ser operada intención ordenar.
y para un obstáculo del mismo no puede Somos de la opinión de que de esta
aducirse ciertamente la referencia a una forma se devela que la normativa de la
incierta, presunta y quizás mitológica que estamos hablando –tendencialmente
voluntad histórica del legislador. todas– trata de ocuparse de intereses
que son, al mismo tiempo, individuales
10. Sigue: la razón suficiente de la pro- –entre otras cosas, porque la tutela se
tección del contratante débil en el brinda a “una parte del contrato”49, que
mercado
Esta es la razón por la cual quizás 48 Parece ser esta la opinión de Sirena,
tiene poco sentido centrarse demasiado, “L’integrazione”, ob. cit., p. 787 y ss., según
el cual, entre otros, (ivi, 811) las normas en
47 En efecto, ya Gazzoni, Francesco, Equità e materia de contrato y mercado, o al menos
autonomia privata, Giuffrè, 1970, p. 223, no algunas de ellas, deberían por tal razón ser
en vano observaba que “muy a menudo la ley integradas “en el derecho privado general,
va más allá de lo que el mismo legislador había más precisamente en el derecho general de los
previsto y disciplinado como hipótesis, que contratos”.
aún no son vistas a la luz o simplemente no 49 Sobre este punto véase también Roppo,
son emergentes de la realidad económica”. Diritto dei contratti, ob. cit., p. 143.

Actualidad
Civil Contratos
no obstante siempre es la dominante– y este no es un fin en sí mismo, sino solo
suprainviduales, ya que con la protección un marco jurídico económico conside-
del individuo –sea consumidor, usuario, rado beneficioso, con o sin razón, por
cliente o profesional débil– se apoya al la humanidad y, posiblemente, para
mismo tiempo la competencia, percibida su progreso: en última instancia, por
en el actual momento histórico como consiguiente, para las personas (nacidas
algo beneficioso para la comunidad en y que nacerán) que luego regresan a ser
su integridad. el centro de atención. En segundo lugar,
porque la razón suficiente de una norma
jurídica tiene que ser buscada por el
IMPORTANTE
intérprete que lleva los “lentes” de los
“[N]o todas las reglas previstas para valores supremos que su ordenamiento
el consumidor débil podrán ser expresa y con los cuales la norma indaga-
previstas para el empresario débil o da beneficiará al “sistema”: y, en nuestro
viceversa. Y esto porque, a medida caso, estos lentes nos impiden, en cierto
que siempre sean las mismas razo- modo, ver en la persona humana nada
nes últimas por las cuales resultan más que un instrumento para aumentar
protegidos los contratantes débiles
en el mercado (identidad de ratio), la competencia.
puede también suceder que los ins- Por tanto, la razón suficiente de todas
trumentos que la ley predispone las disciplinas en materia de contrato
–de vez en cuando, y con referencia
a una contexto específico– para la
y mercado es, por lo tanto, necesaria-
protección eficaz de tal o cual tipo mente bifronte, en cuanto compuesta
de contratante débil son, por su na- por ambas cosas: tutela del contratante
turaleza, inadecuados para su uso débil y junto a ella, tutela de la compe-
en diferentes situaciones respecto tencia –dos movimientos que, tomados
de aquellos para los que fueron di- singularmente, no están en grados de
señados. […]
explicar la existencia de la normativa en
materia de contrato y mercado, que por
Por tanto, la razón suficiente de las
el contrario, constituyen, ambos juntos,
disciplinas proteccionistas de las que se
su razón suficiente–.
estaba hablando no puede ser solo en
beneficio de la parte débil en cuanto tal: Consideradas las observaciones
porque, de lo contrario, la parte débil de- desarrolladas a propósito del principio
bería encontrar la misma tutela también de igualdad/razonabilidad y de sus im-
fuera del contexto del mercado. plicancias prácticas surge, en este punto,
una última interrogante de orden gene-
No obstante, la razón suficiente no
ral: ¿una razón suficiente, que discrimina
puede ser, ni más ni menos, la protección
entre contratantes débiles dentro y fuera
de la tutela del mercado competitivo
del mercado, es constitucionalmente
en cuanto tal. En primer lugar, porque
aceptable?

Doctrina práctica
En su respuesta, el jurista, que siem- Los comentarios que la paradoja
pre realiza evaluaciones políticas en sen-podría suscitar (y que de hecho ha des-
tido lato, debe estar atento de no abdicarpertado) son realmente muchos. Aquí,
completamente su rol, que es en todo sin embargo, no tanto interesa llamar
caso distinta a la finalidad política, si la atención sobre (más o menos creí-
bien por cantidad más que por cualidad. ble) la negación de la plausibilidad del
razonamiento científico o de la lógica
11. La paradoja del sorite tradicional, sino evidenciar un dato sobre
el cual quizás la doctrina no se ha dete-
A partir de un esclarecimiento del
nido demasiado: mediante variaciones
discurso sobre las frágiles distinciones
cuantitativas se puede obtener diferencias
entre las categorías mentales permea-
cualitativas.
bles de la cantidad y de la cualidad que,
coincidentemente, nos parece posible En ese sentido, quizás, puede en-
encontrar una respuesta al fundamento contrarse una razón que permita todavía
interrogativo anteriormente planteado creer constitucionalmente aceptable,
–una respuesta, se entiende, que no sea aunque a lo mejor discutible, la diferen-
completamente comprometida desde el cia de tratamiento entre contratantes
punto de vista ideológico–. débiles dentro y fuera del mercado: la
sistematicidad y el número elevado de
Ahora bien, Eubulide di Mileto,
los intercambios que las contradistingue;
hace buen tiempo, se preguntó “dado
las características peculiares de prácticas
un montón de arena, si eliminamos un
y comportamientos que se hallan en el
grano del montón todavía tendremos
mercado –más que nada si se piensa sobre
un montón. Eliminamos otro grano
todo en la regla de la contratación estan-
sigue siendo un montón. Sin embargo,
darizada, increíblemente difundida, que
si repetimos el proceso una y otra vez y
hace simple su repetición en el tiempo y
seguimos sin tener un montón de arena
en el espacio, por un número indefinido
¿Todavía existe un montón, cuando per-
y potencialmente grande de veces, el
manece un solo grano? ¿De qué depende
mismo abuso, consumado sin embargo
que veamos un conjunto de granos de
siempre por el mismo sujeto– son todos
arena yuxtapuestos como un montón
elementos que la hacen cuando menos
o como varios (pueden ser muchos)
plausible de discutir acerca de una dife-
granos?”50.
50 De la paradoja han sido formuladas diversas montón; dos granos no son un montón; tres
versiones: aquella citada y con mayor efecto, granos no son un montón; [...]; [Si desea pro-
tratado por el sitio <www.wikipedia.it>. Otra curar que] la adición de un solo grano de algo
versión conocida (que se muestra, por ejemplo, que no es mucho lo que no consigue mucho.
en el sitio <www.giocodelle100utopie.it>, Por lo tanto, no es posible hacer un montón de
desde el que se cita) es el siguiente: “Todo el arena. Sin embargo, hay montículos de arena.
mundo sabe que: un grano de arena no es un ¿Cómo se explica esta paradoja?”.

Actualidad
Civil Contratos
rencia cuantitativa entre a) posibilidad / mos datos normativos demuestran tener
probabilidad de abusos ocasionales en en cuenta esto: es el caso, por ejemplo,
detrimento de la parte contractual débil bastante significativo de la Ley 129/2004,
fuera del mercado y b) posibilidad / donde se le requiere a la empresa fuerte (en
probabilidad de abusos frecuentes, sis- este caso el franquiciador) proporcionar
temáticos y repetidos consumados al a la empresa más débil (en este caso el
interior de este, como para convertirse franquiciado) una enorme cantidad de
en una diferencia cualitativa capaz de información53. Si una empresa, por de-
legitimar, desde el punto de vista del finición, no podría o no debiese ser mal
artículo 3 de la Constitución, la regis- informada, no se entendería el porqué de
trada desviación del régimen de escasa una opción legislativa de este tipo54.
consideración general que (a pesar de las
aberturas conseguidas a través del aparato
Zoppini, Il contratto asimmetrico, ob. cit.,
de buena fe51), todavía mantiene la liber- p. 537, añade: “la empresa (no necesaria-
tad sustancial de las partes en el llamado mente pequeña) que opera en el comercio
contrato de derecho común. al por mayor de flores, o en la producción
de bienes muebles, en el momento que
contrata con grandes empresas informá-
12. Consideraciones más específicas ticas para el suministro del sistema ITC,
sobre la asimetría del segundo/tercer o con la banca para alguna fórmula de
contrato: asimetrías informativas y financiación sofisticada o de un empleo
asimetría de poder contractual breve de la liquidez empresarial, me parece
que es expuesta a asimetrías informativas
Sin embargo, hay razones más es- no mucho menos de un consumidor”.
pecíficas, además de las importantes y 53 Roppo, Diritto dei contratti, ob. cit., p.
142.
generales, que se han abordado aquí,
54 Loc. cit. La misma disciplina de la afi-
que permiten entender que las críticas liación comercial, que se cuida de la
a la categoría del contrato asimétrico empresa desinformada y en donde no es
en última instancia, han resultado poco posible informarse, hace poco creíble la
posición de Delli Priscoli, “‘Consu-
convincentes. Es por tanto, necesario matore’, ‘imprenditore debole’ e principio
hacer referencia a ellos rápidamente. di uguaglianza”, ob. cit., p. 766, según el
cual el “diferente tratamiento reservado a
En ese orden de ideas, no parece, por empresas débiles y consumidores” vendría
tanto, verdad que –como algunos habían justificado por el hecho que “un sistema
sostenido– “las asimetrías informativas económico basado sobre el principio
afectaran exclusivamente a los consumi- de la libertad de mercado y de la com-
petencia no puede tolerar una empresa
dores mientras las empresas serían por que no tenga la competencia necesaria
definición, siempre inmunes”52. Y los mis- para negociar y para darse cuenta de las
ventajas y desventajas de un acuerdo”. A
este propósito es también iluminadora
51 Cfr. supra, par. 3, e infra, par. 13. la observación de Castronovo, Carlo,
52 Así véase Roppo, Diritto dei contratti, “Diritto privato generale e diritti secondi.
cit., p. 141 y ss., que es respondida por La ripresa di un tema”, en Europa e diritto

Doctrina práctica
Por el contrario, parece aún menos habrá quien, incluso con conocimiento
cierto que la falta de poder contractual (o con posibilidad de conocer) del alcan-
sea un problema para la empresa débil ce efectivo de tal contenido, no tenga el
que se encuentra en una situación de poder contractual suficiente para probar
dependencia económica y no también o establecer una negociación efectiva
para los consumidores55. acerca de su modificación.
A nosotros nos parece, efectivamen- Si se pretende decir, por tanto, que la
te, que las asimetrías informativas y asi- categoría de los contratos asimétricos no
metrías de poder contractual se pueden es imaginable ni utilizable ya que las cau-
encontrar – de hecho o en potencia, y a sas de la debilidad de los consumidores
menudo junto con otros – ya sea en los son diferentes de las que pueden afectar
contratos con consumidores, ya sea en los a otras categorías de contratantes, se dice
contratos entre empresas o profesionales algo que no se asemeja a la realidad.
con fuerza desigual. Entre los primeros, A este propósito, es importante
como entre los segundos, habrá, de observar, refiriéndonos a lo que ya ha-
hecho, una persona que no puede, o no bíamos señalado en líneas anteriores, que
será capaz de obtener información sobre también si la idea se encontrase expresa
el contenido efectivo de las negociaciones en los discursos del legislador; si también,
estipuladas; y entre los primeros, como es decir, se recuperaría en el dato positivo
dentro de los segundos, por el contrario, una general asociación entre asimetrías
informativas y debilidad de los consu-
privato, 2006, p. 416: “la empresa puede
midores, por una parte, y asimetrías de
ser débil contractualmente pero eficiente, poder contractual de los empresarios/
mientras es el provecho contractual el que profesionales débiles, por otra –algo
genera ineficiencia, en el momento en que no nos parece56–, pocos vínculos
el cual se interpone un obstáculo a una
correcta remuneración de los factores de
producción o se pone a cargo de la parte 56 En efecto, también en la disciplina de
débil un riesgo que el contratante fuerte las cláusulas vejatorias contenidas en los
puede mejor prevenir o soportar”. artículos 33 y ss., el elemento que está en
55 Parece admitirlo también Delli Priscoli, grado de excluir el control de las vejatorias
“‘Consumatore’, ‘imprenditore debole’ e prin- no es el efectivo conocimiento del regla-
cipio di uguaglianza”, ob. cit., p. 757, el cual, mento contractual, es decir, la eliminación
aun si bien no parte de la misma premisa, llega de una asimetría informativa, sino, por el
a la misma conclusión que no compartimos: contrario, la presencia de una “específica
“[L]os motivos que han inspirado el desarro- tratativa” entendida como “efectiva posi-
llo de los contratos del consumidor podrían bilidad para el consumidor de contribuir
ser igualmente invocados para justificar una en la formación de la cláusula”, donde,
analogía normativa de protección a favor de es en cambio, excluida –a estos fines– “la
las empresa débiles [...]. Salvo que, [...] la suficiencia de una [...] ilustración por parte
disciplina de los contratos de consumidores del profesional del contenido de la cláusu-
no sea susceptible de aplicación vía analógica la”: así Barenghi, Andrea, “Art. 34”, en
al empresario débil”. Cuffaro, Vincenzo (editor), Codice del

Actualidad
Civil Contratos
podrían derivarse hacia el intérprete: los En efecto, es difícil pensar, sobre
controles y las opiniones del legislador todo, que en un contexto de reglamenta-
sobre la naturaleza de las debilidades ciones negociales confeccionadas por un
que caracterizan a los diversos grupos de sujeto profesional, que exista algún ter-
contratantes débiles no pueden cambiar mino o cláusula que no tenga un efecto
los datos que la realidad de las cosas nos sobre la dimensión económica del con-
entrega57. trato: el profesional calcula, o al menos
debería calcular, el precio del producto o
13. Equilibrio económico y equilibrio del servicio que ofrece teniendo en con-
normativo del contrato sideración la complejidad de derechos /
Más allá de representar un argu- obligaciones de las partes .
59
mento de valor nulo en cuanto a su Pero también si una distinción rígida

fuerza persuasiva por las razones arriba de este tipo tuviese todavía un senti-
esbozadas, que son discutibles, como ya do en ese contexto, sería discutible decir
se ha señalado, se propone una distin- que, secundum legem, en los contratos
ción rígida entre equilibrio económico y con consumidores, salvo casos particula-
equilibrio normativo del contrato, para res (artículo 34, párrafo 2. Constitución),
luego afirmar –en apoyo de una supuesta el equilibrio económico del contrato no
inconmensurabilidad entre el segundo y podría ser puesto en tela de juicio. Y esto
tercer contrato [ver. supra, párr. 7, letra por dos razones.
c)]– que la unión entre el primer tipo de
equilibrio sea normalmente cerrado en la Mientras tanto, así entendiéndolo,
disciplina que el legislador prepara para se continuaría ignorando el dispositivo
los contratos de los consumidores, en previsto en el artículo 2 2, párrafo 2, let.
cambio, permisivo en aquella emanada y, Código de Consumo, donde se afirma
para reglamentar las relaciones impares claramente que es un derecho fundamen-
entre empresas58.
presas está a salvo “la regla de la inmutabilidad
del precio”.
consumo e norme collegate, 2.ª ed., Giuffrè. 59 Es del parecer Jannarelli, Antonio, “La
2008, p. 225. disciplina dell’atto e dell’attività: i contratti
57 Véase Calvo, “Il concetto di consuma- tra imprese e tra imprese e consumatori”, en
tore”, ob. cit., spec. p. 717. La crítica al Lipari, Nicolò (editor), Diritto privato europeo,
argumento supra, parte 7, punto a), nos vol. II, Cedam, 1997, p. 499: “Actualmente el
parece a este punto completa y radical, precio real se relaciona más con el contenido es-
considerando sobre todo las otras objecio- pecífico y concreto del contrato, es decir, aquel
nes que se pueden mover a un nivel más dato por lo más invisible a terceros constituido
general del razonamiento (v. supra, par. 8). por el ‘tratamiento’ jurídico de la operación
58 Confróntese sobre el punto Roppo, Diritto económica que se halla en las cláusulas con-
dei contratti, ob. cit., p. 142, que es replicada tenidas en los contratos, en los formularios y
por Zoppini observa que a su parecer, en vía en las condiciones generales predispuestas por
general, en el campo de los contratos entre em- uno de los contratantes”.

Doctrina práctica
tal del consumidor encontrarse en una No es nuestra intención desarrollar
relación contractual justa60. esta línea de pensamiento que, a pesar
En segundo lugar, debido a la de las opiniones de la Consulta, parece
perdurante existencia en nuestro or- todavía demasiado controvertida62. Sin
denamiento jurídico de un princi- embargo, las aperturas de este género
pio de inmunidad del correspectivo deberían ser tenidas en cuenta cuando se
contractual parece hoy ser puesta en discute acerca del equilibrio económico
discusión no tanto con referencia a del contrato, prescindiendo del objetivo
esta o aquella categoría de contratos: en referencia. También porque, si la línea
sino, a nivel muy general, con respecto de la Corte constitucional se aprobara,
a cada tipo de intercambio. Más que caería quizás en la misma justificación
opiniones de juristas, es importante que más arriba hemos creído encontrar,
recordar sobre el particular, dos recien- una legitimidad de diferente tratamiento
tes pronunciamientos casi parecidos de las contratantes débiles al interior y
de la Corte Constitucional en los que fuera del mercado. Del contrato asimé-
se afirma que, frente a cualquier con- trico, en este caso, se hablaría en efecto
tenido negocial (en el caso se trató de todavía más: no solo en cambio, a aquel
una cláusula confirmatoria “excesiva”) punto, para tutelar la parte débil dentro
que refleje un “reglamento de intereses de un contexto de mercado competitivo;
opuestos y gravemente desequilibrados sino para tutelar al contratante débil
en detrimento de una de las partes, el tout court
juez puede declarar ex oficio la nulidad
(total o parcial) de conformidad con el
art. 1418 CC de la cláusula misma, por
contravenir el contenido del artículo 62 La demostración, por ejemplo, del hecho
2 de la Constitución (para el perfil de de que después del pronunciamiento de la
cumplimiento de los deberes obligato- Consulta, nos encontremos ante verdaderos y
propios “tributos” de la sacralidad de la auto-
rios de la solidaridad), que forma parte nomía privada (entendida en sentido formal),
del contrato, de conformidad con el como en el caso de la Cassazione N.º 14776,
canon de buena fe, que atribuye la vis del 30 de junio de 2014: “La disposición con-
normativa”61. tenida en el artículo 1384 c.c. contemplan la
atribución al juez del poder de incidir en un
caso del todo peculiar sobre pactos privados y
de modificación el relativo contenido, es norma
60 Confróntese Lipari, Nicolò, Le categorie que hace excepción a la regla general, inmanen-
del diritto civile, Giuffrè, 2013, p. 160. te al sistema y formalmente sancionado en el
61 Corte costituzionale, ordinanza N.º 248 artículo 1322 c.c. que impone el respeto de
(21.10.2013), confirmada por la Corte la autonomía contractual de los privados, y,
mediante ordinanza N.º 77 (22.4.2014), consecuentemente, no es pasible de aplicación
ambas sintetizadas en D’Angelo y Roppo analógica a situaciones diversas de aquella que
(editores), Annuario del contratto 2014, ob. están específicamente previstas” [la cursiva es
cit., p. 146 y ss. nuestra].

Actualidad
Civil Contratos
14. Sigue: la personalidad humana detrás gratificación o afirmación para sí misma
de los entes y de la personalidad o para su familia, o para su comunidad
económica o país, u otra cosa.
Sostener como alguien ha propuesto,
en defensa de las presuntas e inconmen- 15. Aclaración sobre el empleo operativo
surables diferencias entre el segundo y de la categoría del contrato asimétrico
tercer contrato, que con respecto a las Habiendo sido lo suficientemente
empresas o a los sujetos colectivos en claro en la defensa de las razones de la
general no se pueda presentar, ni menos nueva categoría del contrato asimétrico64,
en hipótesis, una ratio de tutela de las nos queda desarrollar aquellas impor-
personas y de su dignidad, en cambio, tantes precisiones que más arriba se han
presente en la normativa de los consumi- propuesto hacer.
dores, es simplemente imposible.
El empleo operativo de la categoría
No solo porque la idea, como efec- –se ha dicho– hace posible hablar de
tivamente se ha dicho, sería “un poco una “circulación interna”, mediante el
regresiva, en todo caso discorde respecto dispositivo de la analogía, de principios
de aquella tendencia evolutiva contraria a y reglas previstos a favor de uno solo,
la jurisprudencia que, cada vez con más en lugar de otro grupo a favor de los
fuerza, reconoce no solo en las personas contratantes débiles. Si esta circulación,
físicas sino también en los entes, la tutela es por supuesto posible, por otra parte,
aquiliana de los derechos a la personali- no se ha dicho que ella sea en todos los
dad, concediéndoles el resarcimiento por casos deseable o configurable.
daños no patrimoniales”63.
En efecto, esto significa que “no
Pero también porque se olvida de todas las reglas previstas para el consu-
nuevo, así razonando, que detrás de la
empresa, en cualquier forma jurídica,
así como detrás de las entidades sin 64 Por otro lado, viene a mi mente un argu-
fines de lucro, cualquiera que sea su namento que permite defender esta idea que
no es secundaria: Como ha sido subrayado
turaleza, siempre hay personas. Porque por Roppo, Diritto dei contratti, ob. cit.,
se olvida también, así razonando, que p. 140, “desde el punto de vista del orden
la actividad económica es un modo de sistemático, ¿es preferible un cuadro nor-
mativo basado sobre una fragmentación/
desarrollo de la personalidad humana; proliferación de las figuras subjetivas
que la persona debe llevar a cabo, a ve- relevantes, y sobre una segmentación/
ces, no solo porque tiene hambre, sino diferenciación de los correspondientes re-
también porque quiere encontrar la gímenes jurídicos, o un cuadro normativo,
que reduciendo las figuras y unificando
los regímenes en la medida de lo posible,
63 Roppo, Diritto dei contratti, ob. cit., p. 143 ayude a un sistema exageradamente abrup-
y ss., il quale richiama in nota Cass., sez. III, to e inconexo para recuperar linealidad,
12.12.2008, n. 29185. unitariedad y coherencia?”.

Doctrina práctica
midor débil podrán ser previstas para el 16. Referencias bibliográficas
empresario débil o viceversa”65. Y esto AA. VV.
porque, a medida que siempre sean las 1994 “Il principio di ragionevolezza
mismas razones últimas por las cuales nella giurisprudenza della Corte
resultan protegidos los contratantes dé- costituzionale, Atti del seminario
svoltosi in Roma, Palazzo della
biles en el mercado (identidad de ratio), Consulta, 13-14 ottobre 1992”,
puede también suceder que los instru- Milán: Giuffré.
mentos que la ley predispone –de vez en Alpa, Guido
cuando, y con referencia a una contexto 2012 Le stagioni del contratto, Il Mulino.
específico– para la protección eficaz de Amadio, Giuseppe
tal o cual tipo de contratante débil son, 2008 “Il terzo contratto. Il problema”, en
por su naturaleza inadecuados para su Gitti, Gregorio y Villa, Gianro-
berto (editores), Il terzo contratto.
uso en diferentes situaciones respecto L’abuso di potere contrattuale nei
de aquellos para los que fueron diseña- rapporti tra imprese, Bologna: Il
dos. Así que, de hecho, la extensión de Mulino.
cualquier norma más allá de su alcance Benedetti, Alberto Maria
inicial, también dentro del paradigma 2011 “Contratto asimmetrico”, en Enci-
del contrato asimétrico, siempre tendrá clopedia del diritto, Annali, vol. V,
Milán: Giuffrè.
que ser evaluada con mucho cuidado66.
Bessone, Mario y Andrea D’angelo
1998 “Buona fede”, V, en Enciclopedia
65 Benedetti, “Contratto asimmetrico”, ob. cit., giuridica Treccani, Istituto della
p. 387. Enciclopedia Italiana.
66 Así por ejemplo, loc. cit., teniendo en cuenta Betti, Emilio
de manera general que es legítimo hablar del 1971 Interpretazione della legge e degli atti
paradigma del contrato asimétrico, considera giuridici, 2.ª ed., Giuffrè.
todavía no oportuno “entender que los recesos Bobbio, Norberto, “Analogia”, en Novissimo
de arrepentimiento [...] puedan encontrar Digesto Italiano, vol. 1, 1957, Utet.
aplicación también en los contratos que estén
concluidos [...] por empresarios en condiciones Calvo, Roberto
de debilidad”. Una valoración de este tipo 2003 Il concetto di consumatore,
parece haber sido fijada también por Natoli, l’argomento naturalistico ed il sonno
Il contratto “adeguato”, ob. cit., p. 182 y ss.: El della ragione, en Contratto e impresa
autor a pesar de que no pone límites –nos pare- Europa.
ce– a la extensión analógica de la regla dedicada Carnelutti, Francesco
a determinados grupos de contratantes débiles, 1951 Teoria generale del diritto, 3.ª ed.,
entiende todavía que algunas específicas tutelas Soc. ed. Foro Italiano.
previstas en los sectores de servicios de crédito,
invistiéndola y asegurándola (del cual le ha
dedicado un trabajo), sean “no extensibles a no nos parece por tanto que –cuestiones
otras relaciones contractuales” [El Autor ha- puramente terminológicas aparte– exista una
bla también de una “ratio específica” de estas real divergencia de pensamiento con el Autor
tutelas: nos parece todavía que la acepción en acerca del enfoque teórico de los problemas de
la ratio del término que se ha utilizado sea fondo que un empleo operativo de la categoría
diversa de aquella que habíamos indicado; del contrato asimétrico pone].

Actualidad
Civil Contratos
Carusi, Donatto, “Articolo 14 delle preleggi, Gliozzi, Ettore, “Postmodernismo giuridico e
giurisprudenza additiva della corte costituzio- giuspositivismo”, en Rivista trimestrale di diritto
nale, principio di uguaglianza-razionalità”, en e procedura civile, 2003
Rivista di diritto civile, vol. 39, 1993 , N.º 5, Guastini, Riccardo
parte segunda.
2001 “Interpretare e argomentare”, en
Carusi, Donatto, “‘Ensajo sobre a cegueira’. Cicu, Antonio y Francesco Messi-
L’analogia come misura del giuridico”, en Rivista neo (directores), Trattato di diritto
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* Doctor en Derecho por la Universidad de Génova.

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