LA SEPARACIÓN DE PODERES Y SUS DIFERENTES

MODELOS EN EL DERECHO COMPARADO

Quinta parte: el modelo argentino

Alberto B. Bianchi

I. LA VERSIÓN ARGENTINA DEL MODELO NORTEAMERICANO ................................... 2

1. Planteo ........................................................................................................................ 2
2. Las semejanzas ........................................................................................................... 3
3. Las diferencias ............................................................................................................ 6

II. ¿CUÁNTOS SON LOS PODERES EN LA ARGENTINA? ............................................14

III. LA EQUIPARACIÓN JERÁRQUICA DE LOS PODERES ............................................. 17

IV. LAS NORMAS CONSTITUCIONALES ESPECÍFICAS ................................................ 19

V. EL ROL INSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA .............................................. 22

VI. LA FLEXIBILIDAD DEL MODELO ................................................................... 40

1. Planteo ...................................................................................................................... 40
2. La separación entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo ............................... 43
a. La delegación legislativa ................................................................................ 43
b. La potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo ........................................... 50
c. El uso y abuso de los Decretos de Necesidad y Urgencia ............................. 53
d. El veto presidencial ......................................................................................... 62
3. Los acuerdos ejecutivos en el orden internacional ................................................. 64
4. La separación entre el Poder Judicial y los otros poderes ...................................... 65
a. El control de constitucionalidad .................................................................... 65
b. El control judicial de la Administración: sus limitaciones ........................... 66
c. La regulación de la jurisdicción federal y los códigos de
procedimiento .................................................................................................. 69
d. Las facultades reglamentarias de la Corte .................................................... 71
e. ................................................ 72
f. Los tribunales administrativos ...................................................................... 74
g. Los tribunales militares .................................................................................. 75
h. El indulto a favor de procesados.................................................................... 76
i. El caso de los embargos ejecutivos de la AFIP .............................................. 77
j. El Consejo de la Magistratura: un caballo de Troya.................................... 79

VII. ¿TENEMOS UN MODELO FORMAL DE SEPARACIÓN DE PODERES? ......................... 84

1
 VIII. DE LA FLEXIBILIDAD A LA DISTORSIÓN: LA HEGEMONÍA FÁCTICA DEL
PODER EJECUTIVO Y SUS CAUSAS................................................................. 87
1. Planteo ...................................................................................................................... 87
2. El liderazgo natural del Ejecutivo ............................................................................ 90
3. Las raíces históricas ................................................................................................. 94
4. La intervención estatal en la economía ................................................................... 96
5. El populismo............................................................................................................. 99
6. El centralismo fiscal ............................................................................................... 103
7. La potestad reglamentaria. Remisión. ................................................................... 105
8. El sistema electoral................................................................................................. 105
9. ............... 106
10. Las crisis económicas .............................................................................................. 112

IX. CONCLUSIONES ....................................................................................... 114

I. LA VERSIÓN ARGENTINA DEL MODELO NORTEAMERICANO

1. Planteo

Está fuera de discusión que la Constitución de los Estados Unidos ha ejercido una
poderosa influencia sobre la nuestra. Lo sostuvo Gorostiaga como constituyente1 -
cuya influencia fue gravitante-2 y lo repitió luego como legislador;3 lo ratificó la Corte
Suprema,4 aunque luego moderó esta opinión;5 lo reconoció José María Zuviría, que

1 Su Proyecto [el de la Constitución] está vaciado en el molde de la Constitución de los Estados

Unidos Vid: RAVIGNANI, Emilio: Asambleas
constituyentes argentinas, Buenos Aires, 1937, t. 4, pp. 468. Esta idea fue suscripta también por
Gutiérrez en la misma sesión. Idem, p. 479.

2 Ver: VANOSSI, Jorge R.: La influencia de José Benjamín Gorostiaga en la Constitución argentina
y en su jurisprudencia, Pannedille, Buenos Aires, 1970.

3 "[L]a federación será bien entendida si se comprende como en los Estados Unidos del Norte,
única federación modelo que existe en el mundo civilizado sesión del 31 de julio de
1863. Diario de la Cámara de Diputados de la Nación, t. I, p. 307.

4 El sistema de gobierno que nos rige no es una creación nuestra. Lo hemos encontrado en acción,
probado por largos años de experiencia y nos lo hemos apropiado , Lino de la Torre, Fallos 19-
231 (1877), esp. p. 236.

5 En Bressani c/ Provincia de Mendoza, Fallos 178-9 (1937), sostuvo que la Constitución era una
creación viva, impregnada de realidad argentina

2
había sido secretario del Congreso Constituyente6 y ha sido también la opinión de
buena parte de la doctrina por boca de Juan A. González Calderón,7 Alberto Padilla,8
Jorge R. Vanossi9 y Rafael López Rosas,10 entre otros.11

En mi opinión -ya lo he dicho anteriormente-12 nuestra Constitución es el fruto de

muchas fuentes. De todas ellas, la más inmediata y directa fue el proyecto de Alberdi,
cuya fuente principal -sin perjuicios de muchas otras- fue la Constitución de los
Estados Unidos, de donde fue tomada la estructura básica del sistema, es decir, la
separación de poderes, la organización de cada uno de ellos y el régimen federal.

Parecería entonces que, habiendo tomado la separación de poderes del modelo

norteamericano, no está demás comenzar su estudio analizando las semejanzas y
diferencias principales que existen entre ambas constituciones.

2. Las semejanzas

Veamos en primer lugar, cuáles son las semejanzas más importantes. Menciono, en
primer lugar, el régimen federal. No obstante haber optado por un federalismo
mucho más atenuado, lo que en su momento fue apuntado detalladamente por
Sánchez Viamonte,13 los constituyentes de 1853 se inspiraron en el régimen federal

6 ZUVIRÍA, José María: Los Constituyentes de 1853, Félix Lajouane, Buenos Aires, 1889, p. 85.

7 GONZÁLEZ CALDERÓN, Juan A.: Derecho constitucional Argentino, 3ª edición, Lajouane & Cía,
Buenos Aires, 1930, t. I, p. 321.

8 PADILLA, Alberto G.: La Constitución de Estados Unidos como precedente argentino, Jesús
Menéndez Librero, Buenos Aires, 1921.

9 VANOSSI La influencia de la Constitución de los Estados Unidos en la

Constitución argentina , en Revista del Colegio de Abogados de San Isidro, año 1976, Nos. 10-11,
pp. 73-148.

10 LÓPEZ ROSAS, José Rafael: Historia Constitucional Argentina, 4ª edición, Astrea, Buenos Aires,
1990, pp. 494-495.

11 GARCÍA MANSILLA, Manuel José y RAMÍREZ CALVO, Ricardo: Las fuentes de la Constitución
Nacional. Los principios fundamentales del Derecho público argentino, Lexis-Nexis, Buenos
Aires, 2006.

12 BIANCHI, Alberto B.: Historia de la formación constitucional argentina (1810-1860), Lexis-Nexis,

Buenos Aires, 2007, pp. 196-199.

13 SÁNCHEZ VIAMONTE, Carlos: Manual de Derecho constitucional, 4ª edición, Ed. Kapelusz, Buenos
Aires, 1967, pp. 81-83.

3
de los Estados Unidos, tal como reconoció Gorostiaga.14 Más aún, en Bressani c/
Provincia de Mendoza, ya citado,15 a pesar de sostener que la Constitución está
la Corte Suprema ha fundado
una unión indestructible de estados indestructibles rase tomada del caso
Texas v. White.16

La segunda semejanza es la separación formal de los tres poderes. Los

norteamericanos fueron los primeros en poner en práctica, y con apreciable éxito, el
esquema que, en la teoría, habían desarrollado Locke y Montesquieu. Este mismo
diseño fue luego seguido por nuestros constituyentes.

De la separación de poderes y de la forma en que ésta fue concebida en los Estados

Unidos, derivan dos semejanzas importantes. La primera es el sistema
presidencialista. Es cierto que las facultades que el artículo 9917 otorga al Poder
Ejecutivo en la Argentina, no son exactamente las mismas que las del Presidente
norteamericano bajo el Artículo II de la Constitución. Sin perjuicio de otras a las que
me referiré en el punto siguiente, la diferencia más sensible entre ambas
constituciones recae en la potestad reglamentaria. No obstante, es inevitable admitir
que el sistema presidencial de los Estados Unidos, fue reproducido por la
Constitución Nacional en sus aspectos fundamentales.

También es notable la semejanza en la organización del Congreso. El bicameralismo

y la representación en cada cámara, tal como lo concibieron los norteamericanos,
tienen origen en la Convención de Filadelfia como consecuencia de una transacción
política entre los estados grandes y los estados chicos. Los primeros -tal el caso de
Virginia- querían imponer la representación proporcional, pues ello les daba una
mayoría segura en la legislatura. A ello se oponían los estados pequeños, como New
Jersey, que temían perder con ello toda posibilidad de controlar al órgano legislativo
y proponían, entonces, la representación igualitaria de todos los estados. Finalmente,
para zanjar la disputa y no obstruir el proceso constituyente, fue creado un Congreso

14 Ver notas 1 y 3.

15 Ver nota 5.

16 74 U.S. 700 (1869). The Constitution, in all its provisions, looks to an indestructible Union
composed of indestructible States Ver p. 725.

17 Originariamente fue el artículo 83, luego de la reforma de 1860 fue el artículo 86 y, actualmente,
luego de la reforma de 1994, es el 99.

4
con dos cámaras: la de Representantes integrada con representación proporcional y
el Senado, donde cada estado tiene igual número de senadores.18

Mas exacta es aún la semejanza en la rama judicial. El artículo III de la Constitución

de los Estados Unidos aparece prácticamente reproducido en el texto original de
nuestra Constitución, hasta que la reforma de 1994 introdujo el Consejo de la
Magistratura, donde aparece la influencia europea con sesgo latinoamericano. De
esta semejanza deriva, naturalmente, el sistema de control constitucional que
nuestra Corte Suprema, en Eduardo Sojo,19 tomó de Marbury v. Madison.20

Por último, sin que esta mención agote todos los parecidos, debe mencionarse que la
cláusula de supremacía del artículo VI de la Constitución norteamericana, fue
reproducida con absoluta fidelidad en nuestro artículo 31. Ello explica que la
interpretación inicial de nuestra Corte Suprema sobre la igualdad jerárquica entre
tratados internacionales y leyes del Congreso concordaba con la de la Corte
norteamericana.21 Así fue establecido por la Corte argentina en casos como Martín &
Cía. Ltda. c/ Administración General de Puertos22 y Esso S.A. Petrolera c/ Nación
Argentina.23 Posteriormente, nuestra Corte modificó su interpretación al resolver el

18 Ver FARRAND, Max: The Framing of the Constitution, Yale University Press, New Haven, 1913, pp.
capítulos V y VI.

19 Fallos 32-120 (1887).

20 5 U.S. 137 (1803).

21 Desde The Cherokee Tobacco, 78 U.S. 616 (1871) seguido por una serie de casos posteriores tales
como Whitney v. Robertson, 124 U.S. 190 (1888), vinculado a un tratado con la República
Dominicana sobre venta de azúcar; Botiller v. Dominguez, 130 U.S. 238 (1889); Chae Chan Ping
v. United States, 130 U.S. 581 (1889) donde se declaró la constitucionalidad de una ley que
permitía la exclusión de trabajadores chinos de los Estados Unidos, en contra de lo establecido por
un tratado anterior; Fon Yue Ting v. United States, 149 U.S. 648 (1893), United States v. Lee Yen
Tai, 185 U.S. 213 (1902), y Johnson v. Browne, 205 U.S. 309 (1907), la Corte Suprema de los
Estados Unidos ha sostenido que el tratado posee igual jerarquía que la ley y por ende puede ser
modificado por una ley posterior. Posteriormente, esta regla fue morigerada estableciéndose que
un tratado sólo puede considerarse abrogado si la ley expresamente lo dice. Ver Cook v. United
States, 288 U.S. 102 (1933) respecto de un tratado con el Reino Unido sobre inspección de buques
ingleses sospechosos de contrabando de bebidas alcohólicas, lo que ha sido ratificado en varias
decisiones posteriores: Pigeon River Improvement, Slide & Boom Co. v. Charles W. Cox, Ltd, 291
U.S. 138 (1934), Menominee Tribe of Indians v. United States, 391 U.S. 404 (1968); Washington
v. Washington State Commercial Passenger Fishing Vessel Association, 444 U.S. 816 (1979);
Trans World Airlines Inc. v. Franklin Mint Corp., 466 U.S. 243 (1984). También se ha dicho que
para abrogar el tratado no basta el mero silencio de la ley, Weinberger v. Rossi, 456 U.S. 25
(1982).

22 Fallos 257-99 (1963).

23 Fallos 271-7 (1968).

5
caso Ekmekdjian c/ Sofovich,24 postura que mantuvo en casos posteriores25 y que
obtuvo rango constitucional en la reforma de 1994 con el artículo 75, inciso 22, con
ratificación de la jurisprudencia posterior.26

3. Las diferencias

Vayamos ahora a las diferencias sustanciales, que son varias. La primera, sin dudas,
es la cláusula religiosa. Los norteamericanos mediante la llamada Establishment
Clause de la Enmienda Primera,27 establecieron un Estado laico y completamente
indiferente ante el fenómeno religioso, al punto que se han dado casos como
McCollum v. Board of Education,28 originado en Illinois, en el cual la Corte Suprema
sostuvo que, bajo las Enmiendas I y XIV, no estaba permitido que educadores
privados, de numerosos credos, emplearan las instalaciones de las escuelas públicas,
sostenidas económicamente por los contribuyentes, para dar clases de religión a los
alumnos de esas escuelas.

Nuestros constituyentes de 1853, en cambio, en un marco de libertad de cultos

arduamente debatido entre las posturas de Zenteno y Gorostiaga, otorgaron
preferencia a la religión católica. Si bien en la actualidad -luego del Concordato con
la Santa Sede de 1966 y la reforma constitucional de 1994- han sido eliminadas
prácticamente todas las cláusulas que establecían esa preferencia, sigue en vigor el
El Gobierno federal sostiene el culto católico apostólico
romano
entendido reiteradamente la Corte,29 pero aun así ello presupone una intervención
del Estado en materia religiosa. Incluso, en su más reciente interpretación sobre la
cláusula religiosa, la Corte Suprema ha establecido que los actuales principios de

24 Fallos 315-1492 (1992).

25 Fibraca Constructora SCA c/ Comisión Técnico Mixta de Salto Grande, Fallos 316-1669 (1993) y
Hagelin c/ Nación Argentina, Fallos 316- 3176 (1993).

26 Cafés La Virginia S.A., Fallos 317-1282 (1994); Mangiante c/ AADI-CAPIF, Fallos 318-141 (1995),
Horacio Giroldi, Fallos 318- 514 (1995); Méndez Valles c/ A. M. Pescio S.C.A., Fallos 318-2639
(1995), Samuel Medina Jaramillo, Fallos 319-1464 (1996); Unilever NV c/ Instituto Nacional de
la Propiedad Industrial, Fallos 323-3160 (2000); Pfizer c/ Instituto Nacional de la Propiedad
Industrial, Fallos 325-1056 (2002) y Merck Sharpe & Dohme Limited c/ Instituto Nacional de la
Propiedad Industrial, Fallos 327-5332 (2004), entre otros.

27 Congress shall make no law respecting an establishment of religion

28 333 U.S. 203 (1948).

29 Véanse los considerandos 8º y 9º del caso Castillo c/ Provincia de Salta, CSJ

001870/2014/CS001; 12/12/2017.

6
 no impiden la enseñanza de las religiones [en las escuelas
públicas] como fenómeno socio-culturales siempre y cuando tal enseñanza sea
objetiva y neutral 30 Como puede verse, lo que en Estados Unidos está
absolutamente prohibido, en la Argentina está permitido, bien que con las
limitaciones impuestas por el fallo citado.

La segunda diferencia importante indicativa de la existencia de un sistema federal

mucho más moderado en la Argentina que en los Estados Unidos- es la uniformidad
de la legislación de fondo establecida por el artículo 75, inciso 12. Mientras en los
Estados Unidos cada estado puede dictar su legislación civil, comercial, penal,
laboral, etc., esta facultad en nuestro país pertenece exclusivamente al Congreso de la
Nación. Las provincias sólo pueden legislar en materia procesal y de derecho público
local.

Nadie podría negar que esta diferencia entre ambos sistemas es sensible. El Congreso
argentino -al menos en la letra de la Constitución- es mucho más poderoso que el
norteamericano, pues desde La Quiaca hasta Tierra del Fuego y desde la cordillera de
Los Andes hasta el puerto de Buenos Aires, puede legislar -de manera uniforme- en
materias tan trascendentes como el concepto de persona, la forma del matrimonio, la
tolerancia o represión del aborto, la existencia de pena de muerte, la noción de
contrato, la cantidad de derechos reales reconocidos por la legislación, el orden
sucesorio, etc. Incluso, la Corte Suprema ha establecido que la prescripción es una
materia que debe regular el Congreso, privando así a las legislaturas provinciales de
hacerlo, incluso, en materias de derecho local. Ejemplos de ello son los casos Filcrosa
S.A.31 y Bruno c/ Provincia de Buenos Aires.32 Nada de ello es de competencia del
Congreso en los Estados Unidos.

En tercer lugar, es muy diferente también la potestad reglamentaria del Poder

Ejecutivo. Para comprender cabalmente las diferencias entre la actividad
reglamentaria de la Administración norteamericana con la nuestra, debemos partir
de un postulado básico. En nuestro país, desde el punto de vista constitucional, el
Presidente es el principal órgano de emisión de reglamentos. En los Estados Unidos,
por el contrario, esa función corresponde principalmente a los diferentes
departamentos y agencias administrativos que dependen del Presidente.

30 Castillo c/ Provincia de Salta, citado en nota anterior, considerando 37º, párrafo 10.

31 Fallos 326-3899 (2003).

32 Fallos 332-2250 (2009).

7
En este punto los constituyentes de 1853 siguieron el proyecto de Alberdi que, en su
artículo 85, inc. 233 reprodujo el artículo 170, inc. 1 de la llamada Constitución de la
Monarquía Española, promulgada en Cádiz en marzo de 181234, que también
figuraba en la Constitución de 1826 y en la Constitución Chilena de 1933. Ello dio
lugar al artículo 99, inc. 2, que otorga al Poder Ejecutivo argentino facultades propias
para reglamentar las leyes, es decir, sin requerir habilitación legislativa previa, según
se ha sostenido reiteradamente.35

En los Estados Unidos, por el contrario, la facultad reglamentaria del Poder

Ejecutivo surge de la llamada take care clause inserta en el artículo II, sección 336,
por medio de la cual aquel debe cuidar (take care) de que las leyes sean fiel y
debidamente ejecutadas por sus subordinados en la Administración.37 Así, mientras
en la Argentina el Presidente ejecuta directamente las leyes, en los Estados Unidos
éste cuida de que las leyes sean debidamente ejecutadas.38

La cuarta diferencia importante tiene lugar con la posibilidad de demandar a las

provincias ante la Corte Suprema y los tribunales federales. No obstante haber

33 El Presidente de la Confederación tiene

las siguientes atribuciones: ... 2. Expide los reglamentos e instrucciones que son necesarios para
la ejecución de las leyes generales de la Confederación, cuidando de no alterar su espíritu por
excepciones reglamentarias

34 Además de la prerrogativa que compete al Rey de sancionar las leyes y

promulgarlas, le corresponden como principales las facultades siguientes: Primera: Espedir los
decretos, reglamentos e instrucciones que crea conducentes para la ejecución de las leyes

35 Desde Joaquín V. González en adelante, la doctrina argentina ha reconocido que el Poder

Ejecutivo puede emitir reglamentos ejecutivos sin que haya una habilitación legal expresa pues se
trata de una facultad propia derivada de la Constitución. GONZÁLEZ, Joaquín V.: Manual de la
Constitución argentina, en su Obras Completas, Buenos Aires, 1935, t. III, § 545, p. 471; BIELSA,
Rafael, Derecho constitucional, 3ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1959, p. 667, VILLEGAS
BASAVILBASO, Benjamín: Derecho administrativo, t. I, p. 272, T.E.A., Buenos Aires, 1949;
MARIENHOFF, Miguel S.: Tratado de Derecho administrativo, t. I, p. 248, 4ª edición, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1990; CASSAGNE, Juan Carlos: Curso de Derecho administrativo, 12ª
edición, La Ley, Buenos Aires, 2018, t. I, p. 184; SAGÜÉS, Néstor P.: Derecho constitucional, Astrea,
Buenos Aires, 2017, t. 2, p. 386.

36 he (el Presidente) shall take care that the laws be faithfully executed

37 Se admite incluso que el Presidente bajo esta cláusula podría ejercer el veto de una ley
inconstitucional o negarse a ejecutarla. Para una discusión sobre este tema véase: TRIBE, Laurence
H.: American Constitutional Law, 3rd ed., Foundation Press, New York, 2000, t. I., pp. 725-730.

38 El Presidente norteamericano, a través de una gran cantidad de executive orders dictadas

especialmente a partir de la presidencia de Richard Nixon, ha desarrollado una intensa tarea de
revisión de los reglamentos emanados de las agencias administrativas. Bajo la presidencia de
Clinton se dictó la EO No. 12.866, que vino a reemplazar a la No. 12.291 del Presidente Reagan.
Véase: LUBBERS, Jeffrey S.: A Guide to Federal Agency Rulemaking, 3rd ed., American Bar
Association, Washington D.C., 1998, pp. 19-33.

8
establecido el Poder Judicial federal sobre las mismas bases que la Constitución
norteamericana, los constituyentes argentinos nunca incorporaron la Enmienda
Décimo Primera que inhibe a la Corte Suprema y a los tribunales federales de
intervenir en demandas contra los estados.39 Esta Enmienda surgió como
consecuencia de las protestas suscitadas cuando la Corte de los Estados Unidos
decidió Chisholm v. Georgia,40 admitiendo una demanda contra el estado por las
deudas contraídas durante la Guerra de la Independencia.41

En nuestro país, por el contrario, no existe tal prohibición y las provincias pueden ser
demandadas ante los tribunales federales y también ante la instancia originaria de la
Corte Suprema, bien que esta jurisdicción se ha restringido mucho luego de los casos
Barreto c/ Provincia de Buenos Aires,42 y Mendoza c/ Nación Argentina,43 cuestión
ésta que he analizado anteriormente.44 De hecho en un antiguo caso45 la Provincia de
Buenos Aires sostuvo la incompetencia originaria de la Corte para intervenir en un
caso en el cual aquella estaba demandada y el Tribunal estableció específicamente
que nuestra Constitución no incorpora la Enmienda Décimo Primera.

También existen marcadas diferencias en el proceso de reforma constitucional. En

nuestro caso, el artículo 30 establece que el Congreso, con mayoría de dos tercios

39 The Judicial Power of the United States shall not be construed to

extend to any suit in law or equity, commenced or prosecuted against one of the United States by
citizens of another state, or by citizens or subjects of any foreign State

40 2 U.S. (2 Dallas) 419 (1793). El caso produjo tal conmoción que inmediatamente fue adoptada la
Enmienda Décimo Primera. Para un estudio completo del caso y la Enmienda, véase ORTH, John
V. The Judicial Power of the United States - The Eleventh Amendment in American History,
Oxford University Press, Oxford, 1987.

41 Durante la Guerra de la Independencia Robert Farquhar, un ciudadano de South Carolina, había

provisto al estado de Georgia de materiales para la guerra. El monto de la compra había quedado
impago a la muerte de Farquhar de modo tal que Alexander Chisholm, su ejecutor testamentario,
decidió promover una acción en contra del estado deudor. En lugar de contestar la demanda, los
representantes de Georgia decidieron hacer una defensa política y principista basada en la falta de
jurisdicción de la Corte Suprema para resolver la controversia y no se presentaron en el juicio.
Luego de otorgarles tiempo para hacerlo, la Corte resolvió la cuestión jurisdiccional admitiendo
que un estado podía ser demandado por un ciudadano. Para un estudio más pormenorizado del
caso y de la Enmienda, véase: ORTH, John V.: The Judicial Power of the United States - The
Eleventh Amendment in American History, Oxford University Press, Oxford, 1987.

42 Fallos 329-759 (2006).

43 Fallos 329-2316 (2006).

44 BIANCHI La Corte Suprema reduce su competencia originaria , Jurisprudencia

Argentina, 2006-II, pp. 97.

45 Avegno c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 14-425 (1874).

9
sanciona la ley que declara la necesidad de la reforma; se eligen luego los
convencionales y la Convención, como órgano ad hoc, tiene la exclusiva y excluyente
onstitución. Aprobadas las reformas
por la Convención, éstas entran vigencia inmediatamente, sin que sea necesaria su
ratificación legislativa.

En la Constitución de los Estados Unidos, la cuestión está regulada por el Artículo V

que prevé dos procesos de reformas diferentes, bien que sólo uno de ellos se ha
empleado históricamente. De acuerdo con el Artículo V Siempre que las dos
terceras partes de ambas Cámaras lo juzguen necesario, el Congreso propondrá
enmiendas a esta Constitución, o bien, a solicitud de las legislaturas de los dos
tercios de los distintos Estados, convocará una convención con el objeto de que
proponga enmiendas, las cuales, en uno y otro caso, poseerán la misma validez que
si fueran parte de esta Constitución, desde todos los puntos de vista y para
cualesquiera fines, una vez que hayan sido ratificadas por las legislaturas de las
tres cuartas partes de los Estados separadamente o por medio de convenciones
reunidas en tres cuartos de los mismos, según que el Congreso haya propuesto uno
u otro modo de hacer la ratificación, y a condición de que antes del año de mil
ochocientos ocho no podrá hacerse ninguna enmienda que modifique en cualquier
forma las cláusulas primera y cuarta de la sección novena del artículo primero y de
que a ningún Estado se le privará, sin su consentimiento, de la igualdad de voto en
el Senado 46

Como vemos, la reforma puede originarse en una ley del Congreso, sancionada con
mayoría de dos tercios en ambas cámaras, o bien a solicitud de las legislaturas de dos
tercios de los estados, en cuyo caso se convocará a una convención reformadora. En
ambos casos, para que la reforma entre en vigencia es necesario que sea aprobada
por tres cuartas partes de las legislaturas estatales. De estos dos procesos, sólo se ha
empleado hasta ahora el primero. Ninguna enmienda constitucional47 ha sido
sancionada por una convención constituyente.

46 The Congress, whenever two thirds of both Houses shall deem it necessary, shall propose
Amendments to this Constitution, or, on the Application of the Legislatures of two thirds of the
several States, shall call a Convention for proposing Amendments, which in either Case, shall be
valid to all Intents and Purposes, as Part of this Constitution, when ratified by the Legislatures of
three fourths of the several States or by Conventions in three fourths thereof, as the one or the
other Mode of Ratification may be proposed by the Congress; Provided that no Amendment
which may be made prior to the Year One thousand eight hundred and eight shall in any
Manner affect the first and fourth Clauses in the Ninth Section of the first Article; and that no
State, without its Consent, shall be deprived of its equal Suffrage in the Senate

47 Se han propuesto treinta y tres en total y de ellas se aprobaron veintisiete.

10
Así, mientras en la Argentina el proceso de reforma se lleva a cabo por dos órganos
del gobierno federal (el Congreso y la Convención), en los Estados Unidos el rol de
las legislaturas estatales es vital, pues de ellas depende, en definitiva, la aprobación
de la enmienda. Este proceso puede demorar algún tiempo. El récord lo tiene la
Enmienda XXVIII,48 que esperó para ello más de 202 años. Propuesta para su
ratificación en septiembre de 1789, fue aprobada recién en mayo de 1992.49

Finalmente, aunque sin agotar las diferencias entre nuestra Constitución y la de los
Estados Unidos, cabe anotar dos más, directamente relacionadas con la separación
de poderes.

En los Estados Unidos el presidente (Chief Justice) de la Corte es nombrado, en

forma vitalicia, por el Poder Ejecutivo. En la Argentina esta práctica fue seguida
hasta el golpe de Estado de 1930. Producida la destitución de Irigoyen, el General
Uriburu -tal vez como retribución por la Acordada del 10 de septiembre que
50- envió una comunicación a

mediante el ejercicio de
facultades propias tal
atribución ejercida hasta ahora por el Presidente de la República, no deriva de
fundamento alguno constitucional ni legal, y en cierto modo afecta, sin atendible
justificativo, el principio de la independencia de los Poderes, una de las bases
esenciales de las instituciones políticas que nos rigen 51 Años después, el cargo dejó
de ser vitalicio. Por Acordada del 4 de agosto de 1947,52 se dispuso que el término
del mandato es de tres años. En la actualidad la elección del Presidente de la Corte

48 La Enmienda XXVII, con fundamento en el principio ético de que nadie debe fijarse el sueldo a sí
mismo, establece que los sueldos que los senadores y diputados se fijen a sí mismos, no entrarán a
regir sino hasta la siguiente elección de diputados, dando así la posibilidad de que sean revisados.

49 En 1982, Gregory Watson, por entonces un estudiante de segundo año de la Universidad de Texas
en Austin, mientras preparaba un trabajo de investigación descubrió que la ratificación de la
Enmienda había caído en el olvido. Su profesora le otorgó una baja calificación por el trabajo y,
molesto con su nota, comenzó laboriosa una campaña para que concluyera el proceso de
ratificación. Cuando la Enmienda fue finalmente ratificada, su antigua profesora -treinta y cinco
años después- revisó la nota y le otorgó la máxima calificación. Ver: LARGEY
that Changed the U.S. Constitution National Public Radio, 2018, en:
https://www.npr.org/2017/05/05/526900818/the-bad-grade-that-changed-the-u-s-constitution

50 Fallos 158-290.

51 Como dato para el anecdotario histórico, se resuelve proceder en

el acuerdo de la fecha a practicar la elección del Presidente de esta Corte Suprema, cargo que se
conferirá con carácter vitalicio
por Irigoyen el día anterior al golpe de Estado.

52 Fallos 210-5.

11
está regida por el artículo 79 del Reglamento para la Justicia Nacional,53 El
presidente de la Corte Suprema y vicepresidente serán elegidos por mayoría
absoluta de votos de los ministros del Tribunal y durarán tres años en el ejercicio
de sus funciones 54

También difieren la Constitución Nacional con la de los Estados Unidos en la

designación de los ministros del Poder Ejecutivo. En nuestro caso se trata de una
elección personalísima del Presidente que no requiere acuerdo del Senado.55 En los
Estados Unidos, por el contrario, el Artículo II, sección 2, cláusula 2, de la
Constitución requiere el acuerdo del Senado para el nombramiento de los ministros
(secretarios de departamento).56 No obstante ello, la creciente complejidad de la
burocracia ha ido creando, dentro de la esfera de la presidencia, numerosos cargos
ejecutivos que no requieren del acuerdo del Senado y que, en ocasiones -según la
personalidad de quien los ocupa- son tan o más poderosos aun que el de los
ministros.57

53 Acordada del 17/12/1952, publicada en Fallos: 224-575, según acordadas 16/1988, del 19/4/1988,
Fallos 311-19 y 22/1993, del 23/4/1993, Fallos 316-20.

54 Texto según Acordadas Nos. 16/1988, del 19/4/1988, y 22/1993, del 23/4/1993.

55 por sí sólo nombra y remueve al jefe de

gabinete de ministros y a los demás ministros del despacho

56 La Constitución de los Estados Unidos en esa misma

inferior Officers) sean designados por el Presidente sin acuerdo del Senado, lo que ha

ha intentado definirlo pero nunca ha sido muy precisa. La mayor exactitud en la definición
aparece en Edmond v. United States, 520 U.S. 651 (1997) donde dijo algo que suena a verdad de
[g] ome
higher ranking officer or officers below the President: Whether one is an "inferior" officer
depends on whether he has a superior. It is not enough that other officers may be identified who
formally maintain a higher rank, or possess responsibilities of a greater magnitude 520 U.S.
en pp. 662-663.

57 Todo ellos conforman la llamada Executive Office of the President (EOP) bien que no se trata de

Uno de ellos es el Chief of Staff, principal asesor del Presidente, persona de su más entera
confianza y, en la práctica, la figura más importante en la Casa Blanca luego de éste. El cargo fue
creado bajo la presidencia de Truman, que le encomendó la tarea a John Steelman (1946-1952),
pero creció enormemente bajo Sherman Adams (1953-1958) designado por Eisenhower. El Chief
of Staff opera como escudo del Presidente y su tarea, como tal, consiste en filtrar, controlar y
cial. Cualquiera que desee plantear un asunto al
Presidente debe someterlo primero al Chieff of Staff. Sus cometidos incluyen, también, llevar a
cabo algunas tareas desagradables, que el Presidente prefiere evitar. H.R. Haldeman, Chief of Staff
de Nixon di every President needs his son-of-a-bitch to do the dirty work
él mismo había tenido que hacer. Después de ganar la reelección presidencial en 1972, Nixon
convocó a todo el personal de la Casa Blanca y les agradeció la colaboración prestada.
Inmediatamente dejó la reunión en manos de Haldeman quien, sin más preámbulos, les pidió a

12
Finalmente, sin agotar la nómina de las diferencias, también difiere el llamado

Ejecutivo. El primero, conforme 58

que tienen por efecto borrar el delito.59

personas, pues es individual y nominado y en los efectos, ya que el indulto solo borra
la pena, pero no elimina el delito. En los Estados Unidos, esta facultad recae

todos que entregaran sus renuncias. Vid. NELSON, Michel (ed.), Guide to the Presidency,
Congressional Quarterly, Washington D.C., 1989, pp. 930-931.
También ocupa una posición relevante el National Security Advisor (NSA) o Assistant to the
President for National Security Affairs (APNSA), un cargo originado durante la presidencia de
Truman que creció exponencialmente cuando lo ocupó Henry Kissinger durante la presidencia de
Nixon. Recordemos que Kissinger fue la figura dominante durante esa época en materia de
política internacional. Negoció el cese del fuego en la Guerra de Vietnam y promovió el
acercamiento de los Estados Unidos con China. Algo similar ocurrió con Zbigniew Brzezinski bajo
el gobierno e Jimmy Carter, que entre otros cometidos, tuvo a su cargo la negociación del segundo
Strategic Arms Limitation Treaty (SALT II) con la Unión Soviética. Todo ello ha levantado voces
reclamando que la designación del asesor nacional de seguridad requiera acuerdo del Senado. Vid.
Nelson, Guide to the Presidency, citado más arriba en esta nota, pp. 955-958.

58 Tal como señala Gregorio Badeni, la amnistía solo puede ser declarada por el Congreso y no por
las legislaturas provinciales. Ello es así en la medida que solo al Congreso le corresponde crear
delitos y, por lo tanto, tiene también la prerrogativa exclusiva de eliminarlos, que es el objeto
específico de la amnistía, es decir, la eliminación de la criminalidad de un hecho. BADENI,
Gregorio: Tratado de Derecho constitucional, 3ª edición, La Ley, Buenos Aires, 2010, t. III, p.
488.

59 No existe ninguna discusión sobre este punto en la doctrina constitucional argentina. Todos los
comentaristas de la Constitución coinciden en que la amnistía tiene como finalidad eliminar la
a aministía es
una ley de olvido: se envuelve en ella una remisión absoluta y general que no corresponde a
ninguna otra forma de clemencia DE VEDIA, Agustín: Constitución Argentina, Imprenta y Casa
Editora de Coni Hnos., Buenos Aires, 1907, p. 317). González Calderón, más tarde, lo explicó con
palabra -decía- significa pérdida de la memoria u

ante la conciencia social, porque se supone en virtud de tal acto legislativo que ese hecho no
ocurrió, o por lo menos que no era delictuoso González Calderón, Derecho constitucional
argentino, cit. en nota 7, t. III, p. 203). Bielsa era de la misma opinión (Bielsa, Derecho
constitucional, obra citada en nota 35, p. 593) y Bidart Campos, por su lado, ha dicho que
onceder aministías generales es disponer el olvido o perdón de los delitos BIDART CAMPOS,
Germán J.: Tratado elemental de Derecho constitucional argentino, Ediar, Buenos Aires, 1993, t.
II, p. 189) afirmación que comparten: Bidegain, (BIDEGAIN, Carlos María: Curso de Derecho
constitucional, versión revisada por O. J. Gallo, E. L. Palazzo y G. C. Schinelli, Abeledo Perrot,
Buenos aires, 1996, t. IV, p. 195), Badeni, (obra y página citada en nota 58), Sagüés ( SAGÜÉS,
Néstor P.: Manual de Derecho constitucional, 2ª edición, Astrea, Buenos Aires, 2016, p. 446),
Gelli, (GELLI, María Angélica: Constitución de la Nación Argentina - Comentada y concordada, 5ª
edición, La Ley, Buenos Aires, 2018, t. II, p. 253), Quiroga Lavié (QUIROGA LAVIÉ, Humberto:
Constitución de la Nación Argentina - comentada, 4ª edición, Zavalía, Buenos Aires, 2007, p.
381), Perez Guilhou (PEREZ GUILHOU, Dardo: mnistía política en la obra colectiva:
Atribuciones del Congreso Argentino, Depalma, Buenos Aires, 1986, pp. 307-331, esp. p. 311) y
Manili (MANILI , en la obra colectiva Sabsay, Daniel (dir.) y Manili, Pablo
(coord.): Constitución de la Nación Argentina, Hammurabi, Buenos Aires, 2010, t. 3, pp. 652-
680, esp. p. 653).

13
exclusivamente en el Presidente,60 quien emite un perdón de efectos amplios,
equivalente a una amnistía, bien que de alcances individuales.61

II. ¿CUÁNTOS SON LOS PODERES EN LA ARGENTINA?

Me parece que cualquier análisis sobre la separación de poderes en la Argentina debe

comenzar por esta pregunta que, puesta en otras palabras, es la siguiente ¿puede
decirse que el Ministerio Público, es un poder del Estado?

Hace algunos años sostuve que era un poder en construcción.62 Quería decir con ello
que la reforma constitucional de 1994, sin pretenderlo expresamente, le había
otorgado todos los atributos formales de un poder del Estado. Sin embargo, para
serlo verdaderamente, le faltaba todavía erigirse institucionalmente como tal. Ponía
británico y la
Corte Suprema, tanto en los Estados Unidos, como en la Argentina.

Más de quince años después de aquellas reflexiones, tengo la impresión de que el

Ministerio Público está muy lejos de haberse erguido institucionalmente como un
poder del Estado. Pero antes de avanzar con estas conclusiones, quisiera recordar,
muy órgano independiente con
autonomía funcional y autarquía financiera
la Constitución y sus leyes reglamentarias, de las cuales emerge como un órgano
bicéfalo integrado por: el Ministerio Público Fiscal63 y el Ministerio Público de la
Defensa de la Nación.64

60 En United States v. Wilson, 32 U.S. 150 (1833) la Corte, por el voto del Chief Justice Marshall,

después, en Biddle v. Perovich, 274 U.S. 480 (1927) la Corte entendió que no era un acto
particular de gracia destinado a favorecer a un individuo, sino una facultad constitucional
otorgada con miras al interés general.

61 El leading case en este materia es Ex parte Garland 71 U.S. 333 (1867), relativo al perdón
otorgado a A. H. Garland por haber participado durante la Guerra Civil en la rebelión contra los
Estados Unidos formando parte del llamado Congreso de los Estados Confederados.

62 BIANCHI El Ministerio Público o la construcción de un poder del Estado , El Derecho,

t. 196, pp. 826(2002).

63 Ley 27.148 (B.O. 18-06-2015).

64 Ley 27.149 (B.O. 18-06-2015).

14
Antes de la reforma de 1994 un sector de la doctrina opinaba que pertenecía al Poder
Ejecutivo,65 otra corriente, no menos numerosa, entendía que se trataba de un
órgano del Poder Judicial.66 En esta segunda postura me enrolé personalmente tal
como puse de manifiesto en dos publicaciones efectuadas hace ya varios años.67 En
1990, con el dictado de la ley 23.774, la cuestión se inclinó -por espacio de unos
pocos años- a favor de la tesis ejecutiva. De acuerdo con lo que establecido en ella, el
Procurador General de la Nación ya no integraba la Corte Suprema de Justicia sino
que actuaba ante ella.68

Para aislar al Ministerio Público de la influencia ejecutiva o judicial, la reforma de

algunos convencionales tales como Masnatta,69 Quiroga Lavié70 y Natale.71

65 ALSINA, Hugo: Tratado teórico práctico de Derecho procesal civil y comercial, Ediar, Buenos
Aires, 1957, t. II, p. 329; JOFRE, Tomás: Manual de procedimiento civil y penal, Valerio Abeledo,
Buenos Aires, 1924, t. I, p. 228; ODERIGO, Mario: Derecho procesal penal, Depalma, Buenos Aires,
1973, p. 218, n. 205.

66 VANOSSI
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Departamento de Publicaciones, Separata de la Revista
Jurídica de Buenos Aires, 1965-I/II, pp. 45- vez sobre el
El Derecho, t. 101, pp. 528; PALACIO, Lino: Derecho procesal civil, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1979, t. II, p. 594; RUBIANES, Carlos: Manual de Derecho procesal penal,
Depalma, Buenos Aires, 1977, t. II, p. 31.

67 Mi tesis en lo esencial se fundaba en las competencias estrictamente judiciales del Ministerio

Público y en lo establecido por 21 del Decreto 1285/1958 -que reproducía en esto el artículo 6º de
la ley 27- según el cual el Procurador General de la Nación integraba la Corte Suprema. Según mi
criterio, no podía el Ministerio Público ser un órgano ejecutivo cuando su jefe era parte del más
alto Tribunal de la Nación. Véase: BIANCHI, Alberto B.: La conveniencia de que el Ministerio
Público sea un órgano del Poder Judicial , El Derecho, t. 106, p. 845 y BIANCHI, Alberto B Cese
de funciones de agentes del Ministerio Público dispuesto por decreto del Poder Ejecutivo
Nacional , El Derecho, t. 119, pp. 947.

68 El cambio en el verbo empleado fue sencillo, pero trascendente, y sugirió la idea de que el
Ministerio Público había dejado de pertenecer a la esfera judicial. De hecho, el Procurador
General, que hasta ese momento era designado por el Presidente con acuerdo del Senado -como si
se tratara de un magistrado judicial- pasó a ser nombrado directamente por Decreto, y,
consecuentemente, perdió también la estabilidad en el cargo, ya que su asimilación a un ministro
del Poder Ejecutivo fue completa.

69 MASNATTA La Ley, 1994-E,

pp. 878.

70 QUIROGA LAVIÉ, Humberto: Estudio analítico de la reforma constitucional, Depalma, Buenos

Aires, 1994, p. 65 y QUIROGA LAVIÉ, Humberto: Nuevos órganos de control en la Constitución: el
Defensor del Pueblo y el Ministerio Público , en la obra colectiva titulada: La Reforma de la
Constitución, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, pp. 267/290, esp. p. 289.

15
Nunca compartí esta idea que permite la existencia de órganos de gobierno sin
pertenencia a alguno de los poderes del Estado.72 En todo caso, el Ministerio Público
fue un órgano extra poder del Poder Judicial, hasta la sanción de la ley 23.774 y luego
de ella se convirtió en órgano extra poder del Poder Ejecutivo hasta la reforma de
1994. Es cierto que el artículo 3, apartado G de la Ley 24.309 disponía que debía ser
un órgano extra poder, pero creo que la reforma, sin proponérselo expresamente, fue
más lejos de ello.

¿Qué es, entonces, el Ministerio Público? De acuerdo con su enclave constitucional el

Constitución tiene una sección propia, la Sección Cuarta, ubicada dentro del Título

A diferencia de los órganos extra poderes (Jefe de Gabinete, ministros, Auditoría

General, Defensor del Pueblo y Consejo de la Magistratura) alojados dentro de
alguno de los poderes del Estado, el Ministerio Público está fuera de todos ellos,

Ministerio Público debe ejercer sus funciones "... en coordinación con las demás
autoridades de la República" (agrego el subrayado).

71 NATALE, Alberto: Comentarios sobre la Constitución. La reforma de 1994, Depalma, Buenos

Aires, 1995, p. 153.

72 Esta teoría desarrollada hace ya muchos años por Bidart Campos (BIDART CAMPOS, Germán J.:
Derecho constitucional del poder, Ediar, Buenos Aires, 1967, t. I, p. 129 y ss.) fue reiterada luego
Nuestro derecho constitucional del poder incorporó a la estructura de
órganos del gobierno federal un ministerio que hemos calificado como órganos 'extrapoderes'
porque no forma parte de ninguno de los tres poderes que componen la tríada clásica. Se acopla
al poder ejecutivo unipersonal sin formar parte de él BIDART CAMPOS, Germán J.: Tratado
elemental de Derecho constitucional, 2ª ed., Ediar, Buenos Aires, 1993, t. II, p. 343. La
observación de Bidart Campos es correcta pues el Poder Ejecutivo, como órgano unipersonal, es
secundado en sus tareas por otros órganos (los ministros) que se hallan fuera de aquel y que, por

la órbita del poder ejecutivo, por ello Bidart Campos aclaraba que se acoplan al poder ejecutivo sin
formar parte de él. No se encuentran, entonces, fuera de la rama ejecutiva del gobierno, sino fuera

del gobierno, hay un órgano principal, destinatario de la función principal asignada a ese poder y
puede haber, asimismo, otros órganos, que colaboren con aquel. Tales son los órganos extra
poderes. Desde esta perspectiva, la existencia de órganos extra poder no implica que éstos se
hallen desligados de todos los poderes del Estado, formando una suerte de constelación separada e
independiente. Significa, en todo caso, que integran necesariamente alguno de los tres poderes, en
forma separada y coadyuvante del órgano principal. Cada poder del Estado, entonces, puede tener
sus órganos extra poder que, si bien no lo integran, le pertenecen, pues están dentro de su órbita.
Bajo esta perspectiva, la reforma constitucional de 1994 fue pródiga en la creación de órganos
extra poderes, ubicados dentro de cada rama del gobierno. En el Poder Ejecutivo se introdujo el
Jefe de Gabinete, dentro del Poder Legislativo aparecieron la Auditoría General de la Nación y el
Defensor del Pueblo y en el Poder Judicial fue creado el Consejo de la Magistratura. En opinión de
órgano extra
poderes al lado del Poder Judicial BIDART CAMPOS, Germán J.: Manual dela Constitución
reformada, Ediar, Buenos Aires, 1997, t. III, p. 361).

16
Entonces, ser una Autoridad de la Nación ¿le confiere al Ministerio Público, de por sí,
Si bien posee los atributos propios de un
poder (independencia, autonomía y autarquía), la Constitución no lo no menciona
expresamente como tal y, además, no lo será mientras no construya su propio
un híbrido constitucional.

III. LA EQUIPARACIÓN JERÁRQUICA DE LOS PODERES

No cabe duda alguna de que en la Argentina los tres poderes (y, desde la reforma de
1994, el Ministerio Público) son jerárquicamente iguales desde el punto de vista de la
teoría constitucional. Esta equiparación fue expresamente puesta de manifiesto por
la Corte Suprema el mismo año de su instalación (1863) cuando resolvió el caso
Ramón Ríos73 siendo un principio fundamental de nuestro
sistema político la división del Gobierno en tres grandes Departamentos, el
Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, independientes y soberanos en su esfera, se
sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas;
pues el uso concurrente o común de ellas harían necesariamente desaparecer la
línea se separación entre los tres altos poderes políticos, y destruiría la base de
nuestra forma de Gobierno ,74 doctrina que ha sido repetida en forma constante75
hasta el presente, en casos como Provincia de Catamarca c/ Provincia de Salta76 y
Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/
Ministerio de Energía y Minería.77

Asimismo, cuando resolvió el caso Horta c/ Harguindeguy,78 la Corte dejó

expresamente establecido que no regía en nuestro país el principio de la supremacía
]a doctrina de la omnipotencia legislativa dijo el Tribunal- que se

73 Fallos 1-32 (1863).

74 Fallos 1-32, en pp. 36-37.

75 Bidegain c/ Junta Nacional de Carnes, Fallos 287-250 (1973); Cohen c/ Instituto Nacional de
Cinematografía, Fallos 313-228 (1990); Provincia del Chaco c/ Estado Nacional (Senado de la
Nación), Fallos 321-3236 (1998), entre muchos otros.

76 Fallos 338-1060 (2015), considerando 24°.

77 Fallos 339-1077 (2016), considerando 26°.

78 Fallos 137-47 (1922).

17
pretende fundar en una presunta voluntad de la mayoría del pueblo, es insostenible
dentro de un sistema de Gobierno cuya esencia es la limitación de los poderes de los
distintos órganos y la supremacía de la Constitución. Si el pueblo de la Nación
quisiera dar al Congreso atribuciones más extensas que las que ya le ha otorgado o
suprimir alguna de las limitaciones que le ha impuesto, lo haría en la única forma
que él mismo ha establecido al sancionar el artículo 30 de la Constitución.
Entretanto ni el Legislativo ni ningún departamento del Gobierno puede ejercer
lícitamente otras facultades que las que le han sido acordadas expresamente o que
deben considerarse conferidas por necesaria implicancia de aquéllas. Cualquiera
otra doctrina es incompatible con la Constitución, que es la única voluntad popular
.79

En la doctrina, Julio Oyhanarte creía en la preeminencia del Poder Ejecutivo no sólo

desde un punto de vista fáctico, lo que es evidente, sino también jurídico. Decía al
nunca ha habido una relación de igualdad entre los órganos superiores

la dinámica interna que le es propia, hace inevitable que uno de los tres órganos
sobresalga y asuma una posición preeminente, que estará en relación directa con el
grado de coordinación requerido por la función gubernamental. Los tipos clásicos,
como se sabe, son dos: preeminencia del Parlamento (régimen de asamblea) o
preeminencia del Ejecutivo (régimen presidencial y régimen parlamentario actual).

institucionalmente valiosas construyó Alberdi, apartándose del modelo, el derecho

positivo de la Argentina es un ejemplo, incluso avanzado, de preeminencia
ejecutiva. El art. 86, inciso 19 de la Constitución dice que el presidente actúa como
80

El autor citado menciona como sostén de su tesis el caso Mario Martínez Casas,81
que lleva su firma como juez de la Corte Suprema y dice que en esa sentencia la Corte
da por cierto
esquema de Oyhanarte, donde la preeminencia la tiene el Poder Legislativo o el
Poder Ejecutivo, esto prueba, a su juicio, que la preeminencia la tiene el Ejecutivo.

79 Ver considerando 9º.

80 OYHANARTE, Julio: Poder político y cambio estructural en la Argentina, Paidós, Buenos Aires,
1969, p. 83.

81 Fallos 248-462 (1960).

18
Sin perjuicio de la autoridad del citado autor, creo que esta es una forma demasiado
indirecta y forzada de probar la preeminencia del Poder Ejecutivo. De todos modos,
fiel a su convicción, Oyhanarte llegó a sostener años después,82 en su voto en el caso
Peralta c/ Estado Nacional,83 que el Decreto 36/1990 era una ley.84

Una opinión similar expuso Perez Guilhou quien, luego de analizar la organización
del Poder Ejecutivo en las Bases de Alberdi? e puede sacar como
balance de lo expuesto que en la mente de nuestro autor [Alberdi] no está ni la
separación absoluta de poderes, ni la igualdad de ellos ni el equilibrio. Todo está
armado para que el gobierno lo ejerza predominantemente el ejecutivo 85

En mi opinión, en la base del sistema constitucional norteamericano y en el de

aquellos que, como el de nuestro país, han seguido sus aguas, el principio
fundamental es la separación y el equilibrio de los poderes, sin preeminencia jurídica
de ninguna de ellos. El Poder Ejecutivo fuerte que pretendía Alberdi -al que me
referiré luego- no tenía como objetivo que éste prevaleciera sobre el Congreso, sino
que tuviera facultades suficientes para vencer al desierto y hacer valer la cláusula de
progreso que inspiraron sus Bases. Ello no descarta, por supuesto, que en la
Argentina el Poder Ejecutivo siempre ha sido -de hecho- el órgano de gobierno
predominante, tema que también abordaré más adelante.

IV. LAS NORMAS CONSTITUCIONALES ESPECÍFICAS

Señalados los dos puntos anteriores, que pertenecen a la teoría constitucional, me

parece necesario recordar que la Constitución Nacional contiene dos normas
específicamente destinadas a asegurar la separación de poderes, como medio de
proteger la libertad individual. Ellas son: el artículo 29, que prohíbe al Congreso

82 Recordemos que Julio Oyhanarte fue juez de la Corte Suprema en dos períodos: 1958-1962 y
1989-1991.

83 Fallos 313-1513 (1990).

84 para facilitar el estudio del problema, en lo que se sigue se dará por

cierto que ese decreto [36/1990] es, en rigor, una ley. En asuntos como el que aquí se juzga la
sustancia ha de prevalecer sobre la forma -en p. 1557.

85 PEREZ GUILHOU, Dardo: El pensamiento conservador de Alberdi y la Constitución de 1853,

Depalma, Buenos Aires, 1984, p. 103.

19
conceder facultades extraordinarias al Poder Ejecutivo86 y el artículo 109, que
prohíbe al Poder Ejecutivo arrogarse el conocimiento de causas judiciales pendientes
ni restablcer las fenecidas.87

extranjero. Está moldeada -como lo está ahora el artículo 36- en el temor a que
alguien vuelva a alzarse contra el orden institucional. Es por eso que De Vedia decía
como una protesta que se levanta del fondo de la historia 88

Lamentablemente, si la reforma de 1994 tuvo que escribir el artículo 36, es porque el

artículo 29 no fue advertencia suficiente. No lo volvimos a tener a Rosas pidiendo a la
legislatura el otorgamiento de facultades extraordinarias o la suma del poder público,
como ocurrió en 1835, pero ello no ha impedido el quiebre del orden constitucional.

Y fue esta una ruptura que, con luces y sombras, la Corte siempre encontró la forma
de darle cobertura formal desde el caso Martínez c/ Otero,89 donde sostuvo que

Vendrían luego las célebres acordadas del 10 de septiembre de 193090 y del 4 de junio
de 1943,91 en las cuales el Tribunal intentó establecer los límites del Poder Ejecutivo
de facto y los casos que legitimaron numerosas decisiones de estos gobiernos, tales
como Administración de Impuestos Internos c/ Malmonge Nebreda;92 Avellaneda
Huergo c/ Gobierno Nacional;93 Enrique Arlandini;94 Martín & Cía Ltda. c/

86 Artículo 29. El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas

provinciales a los gobernadores de provincias, facultades extraordinarias, ni la suma del poder
público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los
argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan
consigo una nulidad insanable y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la
responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria

87 Artículo 109. En ningún caso el Presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales,
arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas.

88 DE VEDIA, Agustín: Constitución Argentina, Imprenta de Coni Hnos., Buenos Aires, 1907, p. 128.

89 Fallos 2-127 (1865),

90 Fallos 158-290.

91 Fallos 196-5.

92 Fallos 169-309 (1932).

93 Fallos 172-344 (1935).

94 Fallos 208-184 (1947).

20
Erazo;95 Ziella c/ Smiriglio Hnos.;96 Lopardo Petrucci c/ Amoroso Copello;97 Juan
Domingo Perón;98 José María Sagasta;99 Alberto Cassino;100 Lanfranchi de Escala
c/ Jaureguiberry;101 Ricardo Molinas;102 Arias c/ Nación Argentina;103 Jaime
Lokman,104 etc.

Podrá decirse -con razón- que de este listado algunos fallos fueron dictados por

Alfonsín se sustrajo a esta tendencia cuando resolvió el caso Domingo Raúl

Aramayo,105 planteado por un ex juez destituido por el gobierno militar de 1976, que
solicitaba ser repuesto en su cargo con pago de los haberes dejados de percibir. Al
la propia designación de esta Corte
por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Honorable Senado implica ratificación de
las remociones de los jueces que desempeñaban sus cargos el 24 de marzo de
1976 106

La segunda fue tomada por Alberdi de la Constitución de Chile y es, al igual que la
anterior, una norma valiosa, bien que debe ser puesta en el contexto de la permisión
constitucional de los tribunales administrativos a la que me referiré más abajo, que
en modo alguno incurren en la prohibición del artículo 109. Lo que este no permite
es que el Poder Ejecutivo interfiera con una causa judicial en trámite o pretenda
desconocer la cosa juzgada o la decisión que concluye con una causa judicial. Por el

95 Fallos 208-497 (1947).

96 Fallos 209-25 (1947).

97 Fallos 243-265 (1959).

98 Fallos 238-76 (1957).

99 Fallos 241-50 (1958).

100 Fallos 270-484 (1968).

101 Fallos 271-58 (1968).

102 Fallos 270-367 (1968).

103 Fallos 302-104 (1977).

104 Fallos 299-142 (1977).

105 Fallos 306-72 (1984).

106 Fallos 306 en p. 74.

21
contrario, los tribunales administrativos son siempre una instancia previa a la que se
desarrollará ante el Poder Judicial, quien podrá revisar lo decidido en sede
administrativa. Tal es la doctrina de la Corte que nace del caso Fernández Arias c/
Poggio,107 que comentaré más abajo.108

V. EL ROL INSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA

Como consecuencia de ser la intérprete final de la Constitución109

110 función que ejerce por medio del

control de constitucionalidad, la Corte Suprema en la Argentina también ha

desarrollado una tarea fundamental como poder del Estado, en pos de equilibrar
fuerzas con el Congreso y el Poder Ejecutivo. De modo similar a lo ocurrido en los
Estados Unidos, estas facultades han vitalizado al Poder Judicial contribuyendo a
cimentar su independencia, y a lograr que la Constitución dejara de ser un mero
papel escrito para convertirse una realidad concreta. Si bien ello ocurre
cotidianamente, este afianzamiento institucional -como lo llama Oyhanarte- tuvo
lugar de manera especial durante los primeros años, en los cuales, en palabras de
este autor, la Constituc tenía sanción, pero no vigencia 111

En la sesión del 20 de abril de 1853, exhortando a sancionar el texto ya casi

una hermosa frase que los años y su repetición constante, han convertido en un ícono
del Derecho Constitucional.112 Sin embargo, para que esa Constitución, que estaba a
punto de ver la luz, se convirtiera en el instrumento de la ordenación política y
moral de la Nación como fuera calificada casi ocho décadas después por la Corte,

107 Fallos 247-646 (1960).

108 Ver VI.4.f.

109 Una función que se ha asignado desde Benjamín Calvete, Fallos 1-340 (1864).

110 Zaratiegui c/ Estado Nacional, Fallos 311-2580 (1988), en p. 2585.

111 OYAHNARTE Historia del Poder Judicial Revista Todo es Historia, Nº 61, año 1972, pp.
____-______.

112 a Constitución no es una teoría, como se ha dicho; nada más práctico

que ella; es el Pueblo, es la Nación Argentina hecha ley, y encerrada en ese Código que encierra
la tiranía de la ley, esa tiranía santa, única á que yo y todos los Argentinos nos rendiremos
gustosos. Los pueblos nos la piden con exigencia, porque ven en ella su salvación; y es por otra
parte la oportunidad más aparente para dársela; debemos hacerlo sin pérdida de tiempo; y
pretender su aplazamiento, es una acción que no me atrevo a calificar Ravignani, Asambleas
Constituyentes Argentinas, cit. en nota 1, t. IV, pp. 479-480.

22
hacía falta que ésta le fuera dando sentido, significado y realidad a sus palabras. 113 Y
lo hizo. Fue una tarea ímproba, que estaba anunciada -como una profecía- en las
palabras que José Guastavino, su primer secretario, escribió al comienzo de la
Colección de Fallos.114 Mereció por ello el temprano elogio de Bartolomé Mitre al
despedir los restos de Francisco de las Carreras115 y de José Benjamín Gorostiaga116 y
dio pie para que, años después, Vicente Gallo dijera que muchas de las páginas de
nuestra historia encuentran su verdadero sentido en los fallos del Tribunal.117

Este rol jurídico y político que la Constitución le asigna, fue rápidamente

comprendido y asumido por la Corte Suprema. Testimonio de ello son las palabras
con las cuales definió su enclave institucional en Fisco Nacional c/ Ocampo118, donde
dijo que ella: " ra todos los asuntos contenciosos
en que se le ha dado jurisdicción, como pertenecientes al Poder Judicial de la
Nación. Sus decisiones son finales. Ningún tribunal las puede revocar. Representa
en la esfera de sus atribuciones, la Soberanía Nacional, y es tan independiente en su
ejercicio, como el congreso en su potestad de legislar y como el Poder Ejecutivo en el
desempeño de sus funciones. De sus fallos no hay recurso alguno a excepción del de
revisión, interpuesto ante ella en los casos de jurisdicción originaria y exclusiva.
Esta es la doctrina de la Constitución la doctrina de la ley y la que está en la
naturaleza de las cosas. Es preciso confiar mucho en la pureza de los miembros de
la Corte, en su amor a la justicia, en su solicitud por la verdad, en la superioridad
del espíritu que alejará de ellos las debilidades del amor propio para reconocerles

113 Bressani c/ Provincia de Mendoza, Fallos 178-9 (1937).

114 te Suprema -decía Guastavino en su Prefacio- que con la justicia de sus fallos y con su
acción sin estrépito pero eficaz, está encargada de hacer que la Constitución eche hondas raíces en
el corazón del pueblo, se convierta en una verdad práctica, y los diversos poderes, nacionales ó

115 Pero era necesario -decía Mitre- complementar esa Constitución; era necesario, consolidar a la
par del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo que son siempre las primeras manifestaciones de
la vitalidad política, el supremo Poder Judicial que impera sobre las pasiones, que corrige sus
extravíos, que garante la paz de los pueblos y de los ciudadanos y que gobierna a todos en
nombre de la razón con la fuerza invencible de la ley Citado por VANOSSI, Jorge R.: Teoría
constitucional, 3ra edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, t. II, p. 770, n. 2.

116 "la ley teórica, la ley muda, la ley muerta, se hizo carne y sangre, habló por labios vivos, tuvo
acción en los hombres, dominó sobre los pueblos". Citado por ZAVALÍA, Clodomiro en Historia de
la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina, Casa Jacobo Peuser, Buenos Aires, 1920,
p. 65.

117 Prólogo a la obra de: PÉREZ, Felipe S.: Tratado sobre la Jurisprudencia de la Corte Suprema,
Ideas, Buenos Aires, 1941.

118 Fallos 12-134 (1872).

23
capacidad de enmendar su propio error ... Ella puede cometer errores. Sus
miembros no tienen la pretensión de hallarse investidos con el divino don de la
infalibilidad. Pero cualquier Tribunal a que se invista con la facultad de juzgar en
último resorte, ha de hallarse en la misma situación, pero no puede concebirse
Tribunal alguno que no haya de ser desempeñado por hombres".119

Esta doctrina ha sido repetida en tiempos más recientes en Rodolfo J. Brieba120 y se

ha hecho valer en muchas oportunidades a lo largo de la vida del Tribunal,
sosteniendo que sus sentencias deben ser lealmente acatadas, tanto por las partes,
como por los organismos jurisdiccionales que intervienen en las causas.121 Dentro de
esta línea, en Barreto c/ Provincia de Buenos Aires,122 la Corte aludió a la
trascendente e insustituible atribución institucional de este Tribunal como
intérprete final de la Constitucional Nacional y custodio último de las garantías
superiores reconocidas en dicha Ley Suprema . 123

Por su lado, la Procuración General -en varios fallos a los cuales la Corte se remite-
no
obstante que las decisiones de la Corte Suprema se circunscriben a los procesos
concretos que le son sometidos a su conocimiento, no cabe desentenderse de la
fuerza moral que emana de su carácter supremo sin verter argumentaciones que la
contradigan pues, dada la autoridad institucional de los fallos del Alto Tribunal en

119 Fallos 12 en pp. 154-155.

120 Fallos 306-2070 (1984), ver esp. considerando 7º.

121 Provincia de Córdoba c/ Mattaldi Simón Limitada S.A., Fallos 205-614 (1946); Beltrán Velázquez
c/ Vallejo Sáenz, Fallos 255-119 (1963); Banco Popular de La Plata S.A., Fallos 264-443 (1966);
Sociedad Anónima de Cerámica y Metalurgia Ferrum c/ Cía. Argentina de Enlozados y Anexos
(C.A.P.E.A.), Fallos 293-531 (1975); González c/ Banco Supervielle de Buenos Aires, Fallos 300-
1144 (1978); Macías c/ Canale, Fallos 305-935 (1983); Carlos R. Borthagaray, Fallos 312-2187
(1989); Rousselot c/ Concejo Deliberante de Morón, Fallos 314-89 (1991); Ernesto Sanabria,
Fallos 317-95 (1994); Sisto c/ Dirección Nacional de Vialidad, Fallos 321-2114 (1998); Estado
Nacional (Estado Mayor General del Ejército) c/ Provincia de Tucumán, Fallos 323-851(2000);
Eduardo Emilio Sosa, Fallos 325-2723 (2002); Asociación de Bancos Públicos y Privados de la
República Argentina y otros c/ Provincia de San Luis, Fallos 327-5106 (2004); Astorqui y Cía
S.A., Fallos 329-5064 (2006); Municipalidad de Magdalena c/ Shell CAPSA y otros, Fallos 330-
2017 (2007); Pocovi c/ Brennan, Fallos 334-582 (2011), entre otros.

122 Fallos 329-759 (2006).

123 Fallos 329 en p. 766.

24
su carácter de supremo intérprete de la Constitución Nacional y las leyes, de ello se
deriva el consecuente deber de someterse a sus precedentes 124

Bajo el imperio de estos principios, la Corte Suprema ha regido, desde 1863, la vida
jurídica de la Nación. Sus opiniones no siempre han sido coincidentes y muchas
pueden ser desacertadas. Tampoco reflejan una línea inmutable o continua de
us miembros no tienen la pretensión de
, como ella misma lo
reconoció en el caso Ocampo antes citado, ni pueden permanecer sordos a las
cambiantes realidades de cada época.

Basta con recordar algunos de sus principales fallos, para entender la influencia
decisiva que ha ejercido la Corte Suprema en el diseño de la vida institucional de
nuestro país. Una rápida, quizás no muy ordenada e inevitablemente incompleta
mirada a esta jurisprudencia, pues no intento hacer aquí una historia del Tribunal
que, entre otras, cuenta ahora con un estudio muy pormenorizado,125 permite
observar que la Corte:

fijó discrecionalmente, en todas las épocas, los límites de su propia

jurisdicción por medio de: (a) el control de constitucionalidad,126 (b) la mayor
o menor amplitud otorgada a las cuestiones políticas;127 (c) la noción elástica

124 Plá c/ Estado Nacional - Ministerio de Defensa [P. 436. XLVI] 26/09/2012 y Romero c/ Lema,
Fallos 332-1488 (2009).

125 SANTIAGO, Alfonso (.) (dir.), Historia de la Corte Suprema Argentina, Marcial Pons, Buenos Aires,
2013, 3 tomos.

126 Sus fallos fundadores son Caffarena c/ Banco Argentino Del Rosario de Santa Fe, Fallos 10-427
(1871); Eduardo Sojo, Fallos 32-120 (1887) y Municipalidad de la Capital c/ Elortondo, Fallos 33-
162 (1888), no obstante que en este último caso el control fue ejercido sobre la calificación de
utilidad pública en una expropiación, en contradicción con lo que la Corte había establecido,
obiter dictum, algunos años antes en Procurador Fiscal de Santa Fe c/ Hué, Fallos 4-464 (1867).
Desde Elortondo, la Corte no volvió a ejercer control sobre la calificación de utilidad pública, con
excepción del caso Nación c/ Ferrario, Fallos 251-246 (1961), donde la ausencia de interés público
en la expropiación era manifiesta.

127 Desarrollada por primera vez en Cullen c/ Llerena, Fallos 53-420 (1893), la doctrina de las
cuestiones políticas corre a lo largo de toda la historia de la Corte. Desde mediados de la década de
1980 en adelante, la Corte ha excluido del ámbito de las cuestiones políticas varios casos como,
por ejemplo, el juicio político. Luis Magín Suárez, Fallos 310-2485 (1985) y Alberto Oscar
Nicosia, Fallos 316-2940 (1993) fueron los casos pioneros. Entre los fallos más recientes sobre
esta materia puede verse Patricia Gutiérrez, Fallos 340-2311 (2017) y Eduardo Samamé, Fallos
341-54 (2018).

25
 del caso judicial;128 (d) la ampliación o restricción de su competencia
originaria,129 (e) la declaración de inconstitucionalidad del recurso
ordinario130 y (f) las reglas para admitir o desechar el recurso
extraordinario,131 132

ha determinado los límites del poder constituyente;133

ha delimitado la facultad de arresto de las cámaras legislativas;134 y de las

inmunidades parlamentarias;135

ha puesto frenos a la facultad del Congreso de revisar los títulos de los

legisladores electos, aun cuando el caso ya era abstracto;136

128
incluye, por ejemplo, la acción declarativa de inconstitucionalidad o supuestos como el del caso
Halabi c/ Poder Ejecutivo Nacional, Fallos 332-111 (2009) en el cual, aun siendo dudosa la

sobre la legitimación colectiva. Analizaré con más detalle esta cuestión en § VI.4.e.

129 La reducción de la competencia originaria ha sido sustancial, especialmente a partir del caso
Barreto c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 329-759 (2006). También se advierte esta reducción
en los casos en los cuales se aplican normas locales junto con las federales. Entre los precedentes
mas recientes puede verse Federación Argentina de la Magistratura c/ Provincia de Salta, Fallos
340-1614 (2017).

130 Itzcovich c/ ANSeS, Fallos 328-566 (2005) y Anadón c/ Comisión Nacional de Comunicaciones,
Fallos 338-724 (2015).

131 Si bien me atrevería a decir que casi toda la jurisdicción de la Corte es discrecional, el recurso
extraordinario constituye, por su propia esencia, la porción más discrecional de todas. La Corte lo
ha extendido y ampliado con movimientos pendulares que van desde creaciones jurisprudenciales,
como la doctrina de la arbitrariedad y la gravedad institucional, que abren la instancia
extraordinaria a horizontes no federales de apreciación muy subjetiva, hasta las restricciones

artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Ver BIANCHI El writ
rídico
indeterminado) El Derecho, t. 125, pp. 857 (1988).

132 José Roberto Dromi, Fallos 313-863 (1990); María Graciela Reiriz y Eduardo Casal [Recurso
deducido en los autos Alonso, Jorge] Fallos 317-1690 (1994); Unión Obrera Metalúrgica c/
Estado Nacional, Fallos 319-371 (1996) y Jorge Rodríguez, Fallos 320-2851 (1997).

133 En Soria de Guerrero c/ Bodegas y Viñedos Pulenta, Fallos 256-556 (1963) la reforma
constitucional fue considerada una cuestión política, tesis que Fayt c/ Estado Nacional, Fallos
322-1616 (1999) puso en crisis. Sin embargo, luego de Schiffrin c/ Poder Ejecutivo Nacional,
Fallos 340-257 (2017), parecería que la Corte ha vuelto a la tesis inicial.

134 Lino de la Torre, Fallos 19-231 (1877).

135 Nicasio Oroño, Fallos 14-223 (1873).

26
 pero también ha demorado ex profeso sus decisiones y, con el paso del
tiempo, devinieron abstractas;137

ha empleado el control de razonabilidad como método del control de

constitucionalidad;138

establece las reglas de hermenéutica jurídica;139

reinterpretó la doctrina tradicional sobre la Cláusula de Supremacía140 para

dar primacía a los tratados sobre las leyes 141, impulsando con ello una nueva
cláusula constitucional, que ha producido luego una línea de jurisprudencia
consolidada y constante,142

136 Bussi c/ Estado Nacional - Congreso de la Nación, Fallos 330-3160 (2007).

137 Guillermo Walter Klein, Fallos 308-1489 (1986).

138 La Corte lo define adecuada proporción entre los fines perseguidos y los medios
elegidos para consumarlos definición que puede verse desde antiguos fallos, Horta c/
Harguindeguy, Fallos 137-47 (1922); Avico c/ De la Pesa, Fallos 172-21 (1934); Pedro Inchauspe
Hnos. c/ Junta Nacional de Carnes, Fallos 199-483 (1944); Cine Callao, Fallos 247-121 (1960) y
Peralta c/ Estado Nacional, Fallos 313-1513 (1990), hasta los más recientes: Sindicato Policial
Buenos Aires c/ Ministerio de Trabajo, Fallos 340-437 (2017); Villamil c/ Estado Nacional, Fallos
340-345 (2017); Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad c/
Ministerio de Energía y Minería, Fallos 339-1077 (2016); Ramón Alberto Lemos [L. 183. XLIX]
09/12/2015; Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires c/ Provincia de Buenos Aires,
Fallos 338-1455 (2015); Aceval Pollacchi c/ Compañía de Radiocomunicaciones Móviles S.A.,
Fallos 334-799 (2011); Jiménez c/ Provincia de Salta, Fallos 334-434 (2011); Agroveterinaria del
Sud S.R.L. y otros c/ SE.NA.SA, Fallos 333-2179 (2010); Diócesis de San Martín de la Iglesia
Católica Apostólica Romana c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 333-1279 (2010); Bank Boston
N.A. c/ Jane, Fallos 332-2468 (2009); Mantecón Valdés c/ Estado Nacional - Corte Suprema de
Justicia de la Nación, Fallos 331-1715 (2008).

139
atribuye -y con razón- desde Benjamín Calvete, Fallos 1-340 (1864), sus reglas de hermenéutica
jurídica son una guía esencial.

140 Martín & Cía. Ltda. c/ Administración General de Puertos, Fallos 257-99 (1963) y Petrolera
Argentina Esso S.A. c/ Nación Argentina, Fallos 271-7 (1968).

141 Ekmekdjian c/ Sofovich, Fallos 315-1492 (1992), doctrina que luego repitió en Fibraca Constructora
S.C.A. c/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande, Fallos 316-1669 (1993); Cafés La Virginia
S.A., Fallos 317-1282 (1994).

142 Mangiante c/ AADI-CAPIF, Fallos 318-141 (1995), Horacio Giroldi, Fallos 318- 514 (1995),
Méndez Valles c/ A. M. Pescio S.C.A, Fallos 318-2639 (1995), Samuel Medina Jaramillo, Fallos
319-1464 (1996), Unilever NV c/ Instituto Nacional de la Propiedad Industrial, Fallos 323-3160
(2000), Pfizer c/ Instituto Nacional de la Propiedad Industrial, Fallos 325-1056 (2002), Merck
Sharpe & Dohme Limited c/ Instituto Nacional de la Propiedad Industrial, Fallos 327-5332
(2004), Miguel Angel Espósito, Fallos 327-5668 (2004); Julio Héctor Simón y otros, Fallos 328-

27
 incorporó el control de convencionalidad, estableciendo que debe tenerse en
cuenta la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos;
143

sostuvo que las opiniones de la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos tienen carácter vinculante;144

se ha enfrentado con la Corte Interamericana de Derechos Humanos para

preservar su jurisdicción;145

aprobó el ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo,146

impulsando con ello la incorporación constitucional de los decretos de
necesidad y urgencia, y ha fijado luego las reglas para su control;147

estableció las reglas básicas del debido proceso148 y, precisando luego ciertos
principios: aplicó la regla de la exclusión para la obtención de pruebas,149 hizo

2056 (2005); Asociación Lucha por la Identidad Travesti - Transexual c/ Inspección General de
Justicia, Fallos 329-5266 (2006); Hernán Latrónico, Fallos 331-2720 (2008) y Aerolíneas
Argentinas S.A. c/ Ministerio de Trabajo, Fallos 332-170 (2009), entre otros.

143 Ekmekdjian c/ Sofovich, Fallos 315-1492 (1992); Julio L. Mazzeo, Fallos 330-3248 (2007).

144 Carranza Latrubesse c/ Estado Nacional, Fallos 336-1024 (2013).

145 Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/informe sentencia dictada en el caso Fontevecchia y
D'Amico vs. Argentina, Fallos 340-47 (2017). Ver: SACRISTÁN, Estela B.: Ejecutando sentencias de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos: una contestación de oficio muy especial, El
Derecho- Constitucional, diario del 20/03/2017, nro. 14.145, pp. 2-7.

146 Si bien la cuestión es de antigua data, como lo revela la investigación realizada en el voto de los
jueces Oyhanarte y Aráoz de Lamadrid en Russo c/ Delle Donne, Fallos 243-467 (1959), el caso
más emblemático es Peralta c/ Gobierno Nacional, Fallos 313-1513 (1990).

147 Verrocchi c/ Poder Ejecutivo Nacional, Fallos 322-1726 (1999).

148 El reconocimiento y protección de este derecho tiene larga data. Menciono entre sus precedentes
fundacionales, el caso Juan Coronado, Fallos 72-78 (1898), donde el entonces Procurador General
la Constitución
Nacional ha declarado, por su art. 18, inviolable la defensa en juicio de la persona y de los
derechos. Pero la defensa consagrada en ese artículo, como un requisito necesario, no podría
ejercerse jamás con latitud tan amplia que pudieran conculcarse las leyes, la moral, los respetos
a la magistratura, los procedimientos judiciales, las conveniencias sociales. Libertad tan amplia,
contrariando los propósitos mismos de la garantía constitucional, podría llevar la anarquía al
foro, el escándalo a los debates, y tantas perturbaciones señaladas aun en las leyes antiguas.
Para evitar tales consecuencias, el mismo código fundamental que consagra la inviolabilidad de
la defensa prescribe por su art. 14 que todos los habitantes de la Nación gozan el derecho de
peticionar ante sus autoridades conforme a las leyes que reglamenten el ejercicio de todos los
derechos, y especialmente el de la defensa en juicio. Los orígenes del reconocimiento de este
derecho pueden rastrearse también en casos como Juan Porta, Fallos 116- 23 (1912), donde la

28
 lugar a recursos in forma pauperis,150 exigió mayores garantías en la orden de
allanamiento,151 y prohibió la declaración contra uno mismo,152 entre otros
supuestos;

ha creado procesos judiciales como el amparo153 y la acción declarativa de

inconstitucionalidad;154

ha impulsado la legitimación colectiva, poniendo en mora al Congreso por no

regular las acciones de clase;155

ha intervenido en procesos electorales en marcha;156 incluso los que se

desarrollan en las provincias,157 y en otros casos ha dejado que su
pronunciamiento se vuelva abstracto cuando no quiso intervenir;158

las formas substanciales del juicio criminal, relativos a la acusación, defensa,

prueba y sentencia dictada por s
sobre el particular asegura y consagra el artículo 18 de la Constitución Fallos 116 en p. 26. Con
igual criterio, en Feliciano Silva y Colman, Fallos 127-374 (1918), la Corte Suprema sostuvo que

debe ser oído y encontrarse en condiciones de ejercitar sus derechos en la forma y con las
solemnidades establecidas por las leyes de procedimientos (Fallos: 153, 102; 100, 408; 113, 229;
121, 285, y otros), y si bien son formas substanciales en materia criminal, las relativas a la
acusación, defensa, prueba y sentencia (Fallos 116- 23 y 119-284), no pueden considerarse
restringidas esas garantías por el hecho de reglamentarse su ejercicio". En igual sentido ver:
Juan B. Leivar, Fallos 119-284 (1914); Núñez c/ Rocca de Ominelli, Fallos 125-10 (1916); P.
Soldati y Cía., Fallos 137-352 (1922), etc.

149 Reginald Rayford, Fallos 308-733 (1986); Roque A. Ruiz, Fallos 310-1847 (1987) y Alberto D.
Francomano, Fallos 310-2384 (1987).

150 Jorge N. Fernández, Fallos 310-492 (1987).

151 Diego Fiorentino, Fallos 306-1752 (1984); Ariel Cichero, Fallos 307-440 (1985); Miguel Ángel
D´Acosta, Fallos 310-85 (1987).

152 Roque Ruiz, Fallos 310-1847 (1987).

153 Ángel Siri, Fallos 239-459 (1957) y Samuel Kot S.R.L, 241-291 (1958).

154 El primer caso en el cual la acción declarativa de inconstitucionalidad se advierte nítidamente es

Estado Nacional c/ Provincia de Santiago del Estero, Fallos 310-2812 (1987).

155 Horacio Verbitsky, Fallos 328-1146 (2005) y Halabi c/ Poder Ejecutivo Nacional, Fallos 332-111
(2009), entre otros.

156 Leonel Ignacio Acosta s/ Impugnación de precandidatos elecciones primarias, Fallos 340-1084
(2017).

157 Partido Obrero de la Provincia de Formosa c/ Provincia de Formosa, Fallos 336-1742 (2013).

29
 ha impedido la manipulación política del Consejo de la Magistratura;159

ha fijado los límites constitucionales de los tribunales administrativos;160

ha establecido los límites de la jurisdicción arbitral cuando es parte el Estado

Nacional161 y los alcances de la revisión judicial de los laudos;162

determina cuándo y cómo es válida la delegación legislativa163 al punto de

haber motivado una cláusula constitucional específica que la contempla;

determina también los límites de la reglamentación administrativa de las

leyes;164

ha regulado los límites de la responsabilidad del Estado;165

ha convalidado fuertes restricciones para demandar al Estado;166

determina cuando existe comercio interprovincial o provincial;167

158 Víctor Rafel Novello (Apoderado de la Unión Cívica Radical y otros), Fallos 335-1539 (2012 ).

159 Rizzo c/ Poder Ejecutivo Nacional, Fallos 336-760 (2013).

160 Fernández Arias c/ Poggio, Fallos 247-646 (1960).

161 Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/ Sargo Argentina S.A., Fallos 290-458 (1974).

162 José Cartellone Construcciones Civiles S.A. c/ Hidronor S.A., Fallos 327-1881 (2004).

163 Me referiré con más detalle a esta cuestión en § VI.2.a.

164 También me referiré con más detalle a este tema en § VI.2.b.

165 Así lo ha hecho por medio de numerosos fallos que comienzan con el caso Tomás Devoto y Cía c/
Gobierno Nacional, Fallos 169-111 (1933).

166 Serra c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, Fallos 313-83 (1990); Gypobras S.A. c/
Estado Nacional, Fallos 318-441 (1995); Alcántara de Díaz Colodrero c/ Banco de la Nación
Argentina, Fallos 319-1476 (1996); Nava c/ Estado Nacional, Fallos 319-1532 (1996) y Gorordo
Allaria c/ Estado Nacional, Fallos 322-73 (1999).

167 La pauta general sobre este punto fue establecida en el caso The South American Stores Gath y
Chaves c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 149-137 (1927), donde la Corte sostuvo que el sistema
adoptado por la Constitución Nacional en materia de circulación territorial y de comercio
interprovincial y exterior, consiste en hacer un solo territorio para un solo pueblo. Lo que la
Constitución Nacional suprimió por su art. 10, no fue sólo la Aduana provincial, sino también la
Aduana interior, cualquiera fuera el carácter nacional o provincial que tuviera, prohibiendo que en

30
 ha establecido si son las provincias o la Nación quien ejerce jurisdicción sobre
los lugares sometidos a jurisdicción federal;168

ha establecido la naturaleza jurídica de los municipios;169

determina el status jurídico de la Ciudad de Buenos Aires;170

ha puesto límites al Poder Ejecutivo bajo el estado de sitio;171

la circulación de mercaderías la autoridad nacional pudieran restablecer las aduanas interiores

que formaban parte de las antiguas instituciones argentinas. El principio de los arts. 10 y 67,
inciso 12 de la Constitución Nacional, protege, también, las operaciones auxiliares del comercio y,
por consiguiente, el transporte de las mercaderías enajenadas. Las provincias en el ejercicio de sus
poderes de legislación interna (art. 104 y siguientes), no se hallan autorizadas para dictar leyes o
reglamentos de carácter general o municipal que comporten directa o indirectamente, trabar o
perturbar de cualquier modo, que no signifique el ejercicio de sus poderes de policía, la libre
circulación territorial o que puedan afectar el derecho de reglamentar el comercio conferido al
Congreso de la Nación con el carácter de una facultad exclusiva. Cada provincia recobra su plena
capacidad impositiva a partir del momento en que las mercaderías, géneros o productos
introducidos a su territorio, llegan a confundirse y mezclarse con la masa general de bienes de la
provincia, y ello sólo a condición de que aún después de producida la incorporación de valores el
impuesto no establezca distinciones entre los bienes introducidos con los ya existentes en el
territorio. El comercio entre Estados no es libre cuando un artículo, en razón de su origen o
elaboración exterior, es sometido por la administración local a una reglamentación o gravamen
diferencial. El principio general del régimen político y económico de la Constitución según el cual
todo propietario de transporte, como todo habitante puede ser personalmente gravado en relación
al valor de su propiedad o a la cuantía de sus rentas sin atender a la fuente de la cual aquéllas se
derivan, deja de ser verdadero si un gravamen llega a ser establecido por una provincia sobre las
entradas derivadas del transporte de mercaderías y pasajeros, conexos con el comercio
interprovincial o extranjero. El art. 7° inciso 35 de la ley de patentes fijas de la provincia de
Buenos Aires, de 6 de septiembre de 1916, en cuanto establece una patente fija de cuatrocientos
pesos a los repartidores dependientes de casas de comercio que no paguen el impuesto a la
industria y al comercio, es violatorio de la Constitución Nacional.
La cuestión ha sido analizada constantemente por la Corte. Entre sus fallos más recientes puede
verse: Unilever de Argentina S.A. y otros c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 336-1590 (2013).

168 Después de muchos ires y venires, la Corte resolvió finalmente la cuestión en Pucci c/ Braniff,
Fallos 293-287 (1975), solución que fue adoptada por la reforma constitucional de 1994 en el
artículo 75, inc. 30.

169 Les dio status de entes autárquicos en Ferrocarril Sud c/ Municipalidad de La Plata, Fallos 114-
282 (1911) y les reconoció autonomía casi ochenta años después en Rivademar c/ Municipalidad
de Rosario, Fallos 312-326 (1989).

170 Esta tarea empezó con el caso Juan Octavio Gauna, Fallos 320-875 (1997).

171 Ha establecido que el estado de sitio no permite el arresto de los legisladores, Leandro N. Alem,
Fallos 54-432 (1893) y partir de 1959, en Antonio Sofía, Fallos 243-504 (1959), comenzó a utilizar
el control de razonabilidad sobre las medidas dispuestas por el Poder Ejecutivo. De todos modos,
en sus comienzos, este principio innovador fue más teórico que real. Recién en Daniel Mallo,
Fallos 282-392 (10.5.1972) referido a la prohibición de exhibir la película "Ni vencedores ni
vencidos", encontramos una acción de amparo exitosa, donde el control de razonabilidad fue algo
más que una pieza de retórica judicial. Otro caso importante en la lenta construcción de esta
tendencia fue Carlos M. Zamorano, Fallos 298-441 (1977) un hábeas corpus en el cual la Corte,

31
 ha tolerado la aplicación de la ley marcial172 y la expulsión de extranjeros sin
debido proceso;173

dio cobertura formal a todos los gobiernos de facto,174 aunque con motivo del
derrocamiento de Frondizi logró salvar, en parte, la legalidad, tomándole
juramento a José M. Guido, mediante una aplicación inesperada e ingeniosa
de la Ley de Acefalía;175

produjo la histórica condena a los jefes militares que habían detentado el

poder durante el período 1976-1983;176

desde muy antiguos casos,177 hasta el presente,178 ha interpretado

constantemente la cláusula de la igualdad, estableciendo algunos estándares
generales,179 que luego aplica con gran discrecionalidad en los casos
concretos;180

insatisfecha con la respuesta dada por el Ministerio del Interior, ordena el libramiento de un
nuevo oficio. En Jacobo Timmerman, Fallos 300-816 (1978), la Corte avanzó más, estableciendo
con claridad los alcances del control de las detenciones a disposición del Poder Ejecutivo y en
Celia Machado, Fallos 302-772 (1980), al igual que en Zamorano, cit., la Corte exige la
profundización de la investigación sobre el paradero de una persona. Por último en Benito Moya,
Fallos 303-696 (1981), la Corte volvió a ejercer este control de razonabilidad, reiterando conceptos
de las causas ya citadas. Este control se debilitó luego en el hábeas corpus interpuesto por Jorge
H. Granada, Fallos 307-2284 (1985), pese a que se trataba de una Corte liberal, que actuaba en un
gobierno constitucional y tanto la declaración del estado de sitio, como la detención de Granada,
no cumplían con los requisitos constitucionales mínimos.

172 Rodríguez Ruggero y Tambascio, Fallos 254-116 (1962).

173 Simón Scheimberg, Fallos, 164-344 (1932).

174 Ver IV.

175 Julio Oyhanarte -por entonces juez del Tribunal- fue uno de los inspiradores y ejecutores de la
hábil decisión. Véase el relato de los hechos que hace uno de sus nietos en la obra colectiva ya
citada en nota 125. OYAHNARTE
democracia cercada , en Santiago, Alfonso (h.) (dir.), Historia de la Corte Suprema Argentina,
Marcial Pons, Buenos Aires, 2014, t. III, pp 649-805, en pp. 750-753.

176 Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en
cumplimiento del decreto 158/83, Fallos 309-5.

177 Guillermo Olivar, Fallos 16-118 (1875).

178 Asociación Magistrados y Funcionarios c/ Estado Nacional, Fallos 335-2418 (2012).

179 Ha definido a la desigualdad como toda disparidad o asimilación injustas, a las que conducirían
criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase, o

32
 de ilegítima persecución Bedino c/ Telecom Argentina S.A. y otro, citado en notas 46 y 49;
Hoyos c/ Estado Nacional [H. 147. XLVIII] 24-09-2015; Bolsa de Cereales de Buenos Aires c/
Provincia de Buenos Aires [B. 1024. XLIV] Fallos 337-1464 (2014); Establecimiento Liniers S.A.
c/ Estado Nacional Ministerio de Planificación [E. 280. XLIV] 11-06-2013; Empresa Gráfica
Linofilm Offset SAIC s/ concurso preventivo [E. 314. XLIII] 09-06-2009; Bank Boston N.A. c/
Gravano [B. 952. XLII], Fallos 332-373 (2009); Sesti, Francisco s/ concurso preventivo [S. 2439.
XLI] 12-08-2008; Gorosito c/ ANSeS [G. 381. XXXIX] Fallos 329-4349 (2006); Cipolla c/
Instituto Nacional de Reaseguros [C. 1908. XL. REX], Fallos 329-3577 (2006); Zofracor S.A. c/
Estado Nacional s/ amparo [Z. 74. XXXV], Fallos 325-2394 (2002); Bozzano c/ Estado Nacional
- Estado Mayor General de la Armada [B. 205. XXIV], Fallos 318-1256 (1995); Liebau, Gustavo
Luis [L. 200. XXIII], Fallos 315-135 (1992); Neville c/ Banco Popular Argentino S.A., Fallos 308-
1361 (1986); Dardanelli de Cowper c/ Aerolíneas Argentinas, Fallos 306-1560 (1984); Baldini,
Gabriela Javiera Rosario, Fallos 295-455 (1976); Dingiandi c/ Coy, Fallos 273-228 (1969); Botto
Fiora Vda. de Benassi y otros c/ Unión Ferroviaria, Fallos 236-168 (1956); Masotti de Busso y
otros c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 207-270 (1947); Antonio Ferre y Hnos. c/ Provincia de
Tucumán, Fallos 196-337 (1943); Mason de Gil c/ Municipalidad de Santa Rosa, Fallos 195-270
(1943); Cruz c/ Provincia de Santiago del Estero, Fallos 179-98 (1937); Suárez Mariano H. F.,
Fallos 176-339 (1936); Cía. Nacional de Tabacos S.A. c/ Provincia de Corrientes, Fallos 175-199
(1936); Pacheco de Del Solar Dorrego y otros c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 156-219
(1929); Rizzoti c/ Provincia de San Juan, Fallos 150-419 (1928); Drysdale y otros c/ Provincia de
Buenos Aires, Fallos 149-417 (1927); La Blanca, Cía. de Carnes Congeladas c/ Municipalidad de
la Capital Federal, Fallos 144-313 (1925); Caeiro c/ Astengo, Fallos 140-175 (1924); Sánchez
Viamonte c/ Giustinian, Fallos 123-106 (1916); Melo de Cané, Rosa, Fallos 115-111 (1911); Hileret
y Rodríguez c/ Provincia de Tucumán, Fallos 98-20 (1904), entre muchos otros.

cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo
que se concede a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue que la verdadera igualdad
consiste en aplicar en los casos ocurrentes la ley según las diferencias de ellos y que cualquiera
otra inteligencia o acepción de este derecho es contraria a su propia naturaleza e interés social
Cosentino c/ Estado Nacional [C. 114. XLIX], Fallos 340-14 (2017); Asociación Editores de
Diarios de Buenos Aires c/ Estado Nacional [A. 92. XLV. REX], Fallos 337-1117 (2014); Fraile c/
Provincia de Buenos Aires [F. 492. XLVII], Fallos 337-574 (2014); Asociación Magistrados y
Funcionarios c/ Estado Nacional [A. 910. XLVI], Fallos 335-2418 (2012); Caja de Jubilaciones y
Pensiones de Abogados y Procuradores de la Provincia de Mendoza c/ Estado Nacional [C. 1510.
XLII], Fallos 332-936 (2009); Parke Davis y Cía. de Argentina SAIC, Fallos 286-97 (1973);
C.A.V.I.C c/ Juan Martín y Cía. SRL, Fallos 277-147 (1970); Llambí Campbell c/ Nación
Argentina, 199-268 (1944); Banchi, Antioco, Fallos 199-149 (1944); Ajmechet, Jacobo y otros,
Fallos 191-233 (1941); Nación c/ Standard Oil Co. S.A., Fallos 187-352 (1940); Avelli, Domingo,
Fallos 184-324 (1939); Fernández c/ Tabacchi Italiani, Fallos 183-95 (1939); Carone c/
Scorcione, Fallos 169-40 (1933); Enrique Pas y Cia. c/ Recce, Fallos 166-306 (1932); Jasse c/ Caja
Nacional de Jubilaciones y Pensiones de Empresas Bancarias, Fallos 164-46 (1932); Giménez
Pecci c/ Caja Nacional de Jubilaciones y Pensiones de Empleados Ferroviarios, Fallos 161-148
(1931); Don José Mariño y Jesús Vázquez, Fallos 157-386 (1930); Santos Martínez, Fallos 157-28
(1930); Don Manuel Posse, Fallos 155-96 (1929); Julieta Lanteri Renshaw, Fallos 154-283 (1929);
Don Vicente Deliberto, Fallos 153-130 (1928); Eduardo Caille, Fallos 153-67 (1928); Juan José
Ferré, Fallos 153-19 (1928); Linares c/ Provincia de Córdoba, Fallos 150-112 (1927); Ferro c/
Cabrera, Fallos 143-379 (1925); Parry c/ Repetto, Fallos 139-67 (1923); Manuel Gazcón, Fallos
130-55 (1919); The United River Plate Company Limited (Unión Telefónica) c/ Municipalidad de
la Capital, Fallos 127-18 (1917); Santoro c/ Frías, Fallos 124-122 (1916); Li Ip y Cía. c/
Administración de Impuestos Internos, 132-198 (1920); Fallos 16-118 (1875), entre muchos otros.

180 En ocasiones la Corte ha respaldado la constitucionalidad de numerosas situaciones que denotan

desigualdad. Así: la existencia de regímenes jubilatorios diferenciales: Veder Camarotta, Fallos
294-83 (1976); la exigencia de requisitos éticos para el acceso a la función pública: Rita Fernández
de Palacios, Fallos 278-287 (1970); la existencia de categorías distintas de contribuyentes, aun
fundadas en razones de conveniencia, justicia social y bien común, ajenas a la simple medida de la
capacidad contributiva de los afectados: Banco Río de la Plata S.A. c/ Provincia de Buenos Aires,
Fallos 210-500 (1948); el otorgamiento del beneficio de la excarcelación o de la condena

33
 parte de la protección a la igualdad ante la ley;181

declaró válido el divorcio vincular antes que el Congreso;182

ha preservado el derecho a la privacidad frente a medidas de prueba

invasivas;183

declaró la validez del aborto;184

condicional para ciertos delitos y no para otros: Félix Norberto Romano, Fallos 264-301 (1966); la
posibilidad de castigar la misma infracción con penas de carácter diferente: Jacobo Ajmechet,
Fallos 191-233 (1941); la existencia de fallos contradictorios, hasta de un mismo tribunal, con
relación a una misma o parecida situación jurídica: Carrera c/ Blacek, Fallos 301-917 (1979); la
diferencia entre regímenes legales sucesivos sobre una misma materia: Araoz c/ Provincia de
Salta, Fallos 304-390 (1982); el establecimiento de un régimen de despido más favorable para
determinadas actividades: Val de Anido c/ S.A. Chaco Argentina, Fallos 289-197 (1974); la
presunción legal de pobreza establecida en una ley provincial en favor del trabajador: Ledesma y
otros c/ S.A. Alpesa, Fallos 290-322 (1974); la imposición a los empleadores, por la ley provincial,
de una contribución con destino al establecimiento de servicios de salud pública sin gravar a los
demás sectores sociales: S.A. Cía. Swift de La Plata c/ Provincia de Tucumán, Fallos 273-241
(1969); la discriminación practicada por una ley entre los deudores a un organismo previsional
demandados judicialmente, a los que se les aplica la actualización del crédito, y los deudores no
demandados: Dirección Nacional de Recaudación Previsional c/ La Flor S.A., Fallos 300-564
(1978); la distinción entre los procedimientos empleados para la determinación y ajuste de los
haberes previsionales, según que el beneficiario hubiese o no desempeñado tareas comprendidas
en convenciones colectivas de trabajo: Sofía Gersoik de Caminos, Fallos, 294-119 (1976); la
imposibilidad de que ciertos funcionarios judiciales puedan eventualmente ser designados como
subrogantes de magistrados nacionales y federales: Asociación Magistrados y Funcionarios c/
Estado Nacional [A. 910. XLVI. REX], Fallos 335-2418 (2012); la posibilidad de distinguir entre
tenedores de Bonos del Tesoro, exceptuando a algunos de ellos del diferimiento del pago de
servicios de la deuda pública: Paganini c/ Poder Ejecutivo Nacional [P. 474. XLIV. REX], Fallos
333-847 (2010); la exigencia de título profesional de médico para ocupar jefaturas dentro de los
hospitales en la órbita de la Administración pública provincial: Fraile c/ Provincia de Buenos
Aires [F. 492. XLVII. REX], Fallos 337-574 (2014); la utilización de bases de cálculo diversas para
determinar aumentos salariales dentro de los distintos escalafones de la Administración pública:
Cosentino c/ Estado Nacional [C. 114. XLIX. REX], Fallos 340-14 (2017).

181 Calvo y Pesini c/ Provincia de Córdoba, Fallos 321-194 (1998); Hooft c/ Provincia de Buenos
Aires, Fallos 327-5118 (2004); Gottschau c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, Fallos 329-2986 (2006); Mantecón Valdez c/ Estado Nacional (Poder Judicial-
Corte Suprema), Fallos 331-1715 (2008).

182 Sejean c/ Zacks de Sejean, Fallos 308-2268 (1986).

183 Evelin Vázquez Ferrá, Fallos 326-3758 (2003) y Emma Gualtieri Rugnone de Prieto, Fallos 332-
1769 (2009) y Fallos 332-1835 (2009).

184 Las facilidades dadas en F. A. L. s/ medida autosatisfactiva, Fallos 335-197 (2012), para invocar
una violación y obtener un aborto en cualquier momento del embarazo, permiten concluir que, sin
haberlo establecido expresamente, el aborto es en realidad una práctica totalmente legalizada.

34
 penalizó,185 despenalizó,186 volvió a penalizar187 y despenalizó nuevamente188
la tenencia de estupefacientes para consumo individual;

fue pionera en la protección del medioambiente,189 una materia amplísima y

muy actual;190

y luego -con
191

otra integración- convalidó su nulidad, creando un estatuto especial para los

delitos de lesa humanidad al margen de las garantías clásicas del derecho
penal y con nuevos horizontes para el control de constitucionalidad,192 pero
en su actual composición respetó límites legales sobre la extensión de la
prisión preventiva en estos casos;193

enfatiza la protección de los derechos del niño llegando a otorgar una

adopción post mortem;194

185 Ariel Omar Colavini, Fallos 300-254 (1978).

186 Gustavo Bazterrica y Alejandro Capalbo, Fallos 308-1392 (1986).

187 Ernesto A. Montalvo, Fallos 313-1333 (1990).

188 Sebastián Arriola, Fallos 332-1963 (2009).

189 Podestá y otros c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 31-273 (1887).

190 Por todos: Mendoza c/ Estado Nacional, Fallos 331-1622 (2008).

191 La Ley de Punto Final, fue aplicada en Julia J. Jofré, Fallos 311-80 (1988) y la de Obediencia
Debida fue convalidada en Ramón J. Camps, Fallos 310-1162 (1987), con la única disidencia, en
ambos casos, de Jorge Bacqué. El precedente Camps luego fue aplicado por la Corte en: José
Antonio Raffo, Fallos 311-600 (1988); Fermín Rivera, Fallos 311-709 (1988); Luciano Benjamín
Menéndez, Fallos 311-715 (1988), Santiago Omar Riveros, Fallos 311-739 (1988); Gervasio
Mecca, Fallos 311-742 (1988); Marta Rosa Agüero, Fallos 311-816 (1988); Julián Gazari Barroso,
Fallos 311-840 (1988); Andrés A. Ferrero, Fallos 311-887 (1988); Agustín Feced, Fallos 311-890
(1988); Luciano Adolfo Jáuregui, Fallos 311-896 (1988); Mirta Juárez, Fallos 311-899 (1988),
Carlos J. Suárez Mason, Fallos, 311-1042 (1988); Juan Carlos Trimarco, Fallos 311-1085 (1988);
Mirtha Mántaras, Fallos 311-1114 (1988); Horacio José Marinoni, Fallos 311-2445 (1988); José
Alberto López, Fallos 311-2589 (1988); Sonia Beatriz González, Fallos 312-79 (1989); Argentino
Ríos, Fallos 312-111 (1989); Carlos A. Ramírez, Fallos 312-1334 (1989), etc.

192 Julio Héctor Simón y otros, Fallos 328-2056 (2005); Julio Lilo Mazzeo, Fallos 330-3248 (2007).

193 Reynaldo B. Bignone, Fallos 340-549 (2017).

194 M. d. S., R., Fallos 335-1838 (2012).

35
 tutela la restitución internacional de menores;195

tutela el derecho a la salud196 e impone la obligación a proveer alimentos;197

198

ha reconocido la objeción de conciencia;199

protege la libertad religiosa, aun cuando esté en peligro la vida de quien la

invoca;200

ha reconocido la validez de la enseñanza religiosa en las escuelas públicas;201

ha deslindado las jurisdicciones nacional y provincial para legislar sobre los

delitos cometidos por la prensa;202

fijó los límites de la privacidad frente a los medios de comunicación;203

declaró la constitucionalidad de la Ley de Servicios de Comunicación

Audiovisual (Ley N° 26.522), estableciendo, entre otros aspectos, que los
titulares de licencias no tienen derechos adquiridos irrevocables frente a un
cambio legislativo que modifica la cantidad o la calidad de sus licencias;204

195 E., S. s/ reintegro de hijo, Fallos 336-638 (2013).

196 Orlando c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 328-1708 (2005); Sánchez c/ Estado Nacional,
Fallos 328-4640 (2005); Floreancig c/ Nación Argentina, Fallos 329-2552 (2006).

197 Rodríguez c/ Nación Argentina, Fallos 329-553 (2006).

198 Q.C.S.Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, Fallos 335-452 (2012).

199 Alfredo Portillo, Fallos 312-496 (1989).

200 Jorge Washington Albarracini Nieves, Fallos 335-799 (2012).

201 Castillo c/ Provincia de Salta [CSJ 001870/2014/CS001] 12-12-2017.

202 Ramos c/ Batalla, Fallos 278-62 (1864).

203 Ponzetti de Balbín c/ Editorial Atlántida, Fallos 306-1892 (1984).

204 Grupo Clarín S.A. c/ Poder Ejecutivo Nacional, Fallos 336-1774 (2013).

36
 estableció los límites de la libertad de prensa en aras de proteger el buen
nombre y honor;205

206 y la ha aplicado en varias

ocasiones;207

estableció los límites a la censura previa ejercida por los jueces;208

controla la publicidad oficial;209

estableció la responsabilidad de los motores de búsqueda por internet;210

211

205 Campillay c/ La Razón, Fallos 308-789 (1986) y Costa c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires, Fallos 310-508 (1987).

206 Vago c/ Ediciones de La Urraca SA., Fallos 314-1517 (1991).

207 Entre otros, Barrantes c/ Arte Radioteleviso Argentino S.A., Fallos 336-879 (2013).

208 María Romilda Servini de Cubría, Fallos 315-1943 (1992).

209 Editorial Río Negro S.A. c/ Provincia del Neuquén, Fallos 330-3908 (2007); Editorial Perfil S.A.,
Fallos 334-109 (2011); Arte Radiotelevisivo Argentino SA c/ Estado Nacional, Fallos 337-47
(2014).

210 Rodriguez c/ Google Inc., Fallos 337-1174 (2014).

211 cuando bajo la vigencia de una

ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y lo requisitos formales
previstos en ella para ser titular de un determinado derecho debe considerarse que hay derecho
adquirido, porque la situación jurídica general creada por esa ley se transformó en una
situación jurídica concreta e individual en cabeza del agente que, como tal, se hace inalterable y
no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio del derecho de propiedad consagrado en el
art 17 de la Constitución Nacional ha sido reiterado en numerosos precedentes. Ver
entre otros: Blanco de Mazzina c/ ANSeS, Fallos 331-232 (2008); Banco Extrader S.A., Fallos
330-1026 (2007); Teyma Abengoa S.A. c/ Provincia de Salta, Fallos 328-2440 (2005); Amigo c/
Oviedo, Fallos 328-1381 (2005); Frigorífico Moreno S.A. c/ Trade S.A., Fallos 326-2180 (2003);
Provincia de San Luis c/ Estado Nacional, Fallos 326-417 (2003); Germán c/ ANSeS, Fallos 325-
3000 (2002); Radiodifusora Mediterránea S.R.L. c/ Estado Nacional, Fallos 325-2875 (2002):
Smith c/ Estado Nacional, Fallos 325-28 (2002); Audioacústica S.A., Fallos 324-4404 (2001);
Gaibisso c/ Estado Nacional, Fallos 324-1177 (2001); Banco Florencia S.A. c/ Modern Plastic
S.A., Fallos 321-330 (1998); Roberto Raúl Nasti, Fallos 320-2599 (1997); Dellutri c/ Banco de la
Provincia de Santa Cruz, Fallos 306-1799 (1984); Tredicce c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos
306-1249 (1984); Quinteros c/ Demoliciones Centro, Fallos 304-871 (1982); Mercorelli c/
Christiani, Fallos 302-1329 (1980); Banco del Interior y Buenos Aires S.A. c/ Kupferberg de
Olsak, Fallos 298-472 (1977); De Martín c/ Banco Hipotecario Nacional, Fallos 296-723 (1976);
Aguinaga c/ Nación Argentina, Fallos 296-719 (1976); Miguel Conrado Martini, Fallos 287-178
(1973). Ver también Gaubeca c/ Estado Nacional, Fallos 320-2491 (1997).

37
 ha definido con amplitud el derecho de propiedad extendiéndole su
protección a los derechos emergentes de los contratos;212 una doctrina que
todavía está vigente,213 pero ha tolerado, al mismo tiempo, casi todas las
medidas de emergencia económica,214 incluso las que redujeron los salarios
de los agentes públicos;215

ha regulado la tasa de interés, como modo de no acrecentar la inflación;216

pese a que fue precursora en el reconocimiento de la actualización

monetaria,217 se resiste actualmente a emplearla, pese a los estragos del
fenómeno inflacionario;218

212 Bourdieu c/ Municipalidad de la Capital, Fallos 145-307 (1925). En este caso la Corte adoptó la
definición de propiedad tomada del voto del juez Bradley en Campbell v. Holt, 115 U.S. 620 (1885)
el término propiedad comprende todos los intereses apreciables que un hombre
puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un
valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea
que nazca de actos administrativos, a condición de que su titular disponga de una acción contra
cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, integra el concepto constitucional de
propiedad el principio de la inviolabilidad de la propiedad,
asegurada en términos amplios por el artículo 17, protege con igual fuerza y eficacia tanto los
derechos emergentes de los contratos como los constituidos por el dominio o sus
desmembraciones

213 En su voto en Cuello c/ Lucena, Fallos 330- el

contrato y la propiedad tienen protección constitucional en el derecho argentino y toda
limitación que se disponga es de interpretación restrictiva. Esta tutela comprende tanto la
libertad de contratar, que es un aspecto de la autonomía personal a la que todo ciudadano tiene
derecho (art. 19 Constitución Nacional), como la de configurar el contenido del contrato, que es
un supuesto del derecho a ejercer una industria lícita (art. 14 Constitución Nacional) y de la
libertad económica dentro de las relaciones de competencia
expresados por el Dr. Lorenzetti en los casos Rinaldi c/ Guzman Toledo, Fallos 330-855 (2007) y
Cambiaso Péres de Nealón c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas, Fallos
330-3725 (2007). También, en fallos relativamente recientes, la Corte Suprema ha hecho valer la
libertad de contratar en Pescargen S.A. c/ Provincia de Chubut, Fallos 335-1794 (2012) y en
Argenova S.A. c/ Provincia de Santa Cruz, Fallos 333-2367 (2010).

214 Me refiero a la tan conocida serie jurisprudencial que corre desde Ercolano c/ Lanteri de
Renshaw, Fallos 136-170 (1922), hasta Massa c/ Poder Ejecutivo Nacional, Fallos 329-5913
(2006) y todos los fallos sobre la pesificación dispuesta por el Decreto 214/2002.

215 Guida c/ Estado Nacional, Fallos 323-1566 (2000).

216 Yacimientos Petrolíferos Fiscales PF c/ Provincia de Corrientes, Fallos 315-158 (1992).

217 Provincia de Santa Fe c/ Nicchi, Fallos 268-112 (1967).

218 M. Royo S.A.C.I.I.F. y F. c/ Estado Nacional-AFIP, Fallos 339-897 (2016).

38
 revisa las tarifas de los servicios públicos 219, su proceso participativo de
formación y extiende éste a segmentos no regulados;220

ha protegido la libertad sindical;221

ha protegido la movilidad de los haberes jubilatorios;222

ha intervenido fuertemente en el mercado laboral declarando la

inconstitucionalidad de la indemnización tarifada de Ley de Riesgos del
Trabajo,223 de algunos topes a la indemnización por despido224 y de los topes
indemnizatorios por accidentes del trabajo;225 declarando la
constitucionalidad de la doble indemnización por despido durante la
emergencia;226 sosteniendo que es discriminatorio el despido, sin expresión
de causa, de trabajadores que alegaban ejercer funciones sindicales227 y
estableciendo la naturaleza salarial de los vales alimentarios;228

219 Maruba S.C.A. c/ Estado Nacional - Ministerio de Obras y Servicios Públicos, Fallos 321-1784
(1998).

220 Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad c/ Ministerio de Energía y

Minería, Fallos 339-1077 (2016).

221 Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo, Fallos 331-2499 (2008); Rossi c/
Estado Nacional, Fallos 332-2715 (2009); Asociación de Trabajadores del Estado, Fallos 336-672
(2013) y Asociación de Trabajadores del Estado, Fallos 340-518 (2017)

222 Badaro c/ ANSeS, Fallos 329-3089 (2006).

223 Aquino c/ Cargo Servicios Industriales S.A., Fallos 327-3753 (2004); Díaz c/ Vaspia S.A.; Fallos
329-473 (2006); Bernald c/ Bertoncini Construcciones S.A., Fallos 331-1488 (2008), entre otros.

224 Vizzotti c/ AMSA S.A., Fallos 327-3677 (2004).

225 Ascua c/ SOMISA, Fallos 333-1361 (2010).

226 Aceval Pollacchi c/ Compañía de Radiocomunicaciones Móviles S.A., Fallos 334-799 (2011);
Pellicori c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, Fallos 334-1387 (2011).

227 Álvarez c/ Cencosud S.A., Fallos 333-2306 (2010).

228 Pérez c/ Disco S.A., Fallos 332-2043 (2009).

39
 finalmente, podría decirse que en algunas ocasiones le hubiera gustado sentar
doctrina, pero una ley posterior se lo impidió al tornar abstracto el caso.229

VI. LA FLEXIBILIDAD DEL MODELO

1. Planteo

Si en los Estados Unidos puede especularse con la existencia de dos modelos

diferentes de separación de poderes - - lo
que en mi opinión es una cuestión más teórica que real, 230 en la Argentina esta
clasificación difícilmente podría ser ensayada, ni siquiera en la teoría. La realidad
más abrumadora señala que nuestro modelo deja muy poco margen para la
separación formal, especialmente a la existente entre la función ejecutiva y la
legislativa.

principio
basal de la división de poderes las atribuciones de cada uno le son peculiares
, pues ello es un principio que la Corte Suprema ha reafirmado en
Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/
Ministerio de Energía y Minería.231

También había aclarado antes, en Consumidores Argentinos c/ Estado Nacional,232

el principio que organiza el funcionamiento del
estatuto del poder es la división de funciones y el control recíproco, esquema que no
ha sido modificado por la reforma constitucional de 1994. Así, el Congreso Nacional
tiene la función legislativa, el Poder Ejecutivo dispone del reglamento y el Poder
Judicial dicta sentencias, con la eminente atribución de ejercer el control de

229 Es el caso del matrimonio igualitario, que la Corte tenía para resolver cuando, en julio de 2010, fue
sancionada la ley 26.618. Ver: Rachid c/ Registro Nacional de Estado y Capacidad de las
Personas, Fallos 333-1474 (2010).

230 Ver mi opinión como he señalado en el artículo anterior de esta serie citado en nota ¡Error!
Marcador no definido..

231 Fallos 339-1077 (2016). Ver el Considerando 26º

232 Fallos 333-633 (2010).

40
constitucionalidad de las normas jurídicas 233 repitiendo con ello lo que ya había
dicho en fallos tan antiguos como Leandro N. Alem.234

Pero, aun así, es preciso admitir que la separación de poderes en la Argentina es

sumamente flexible. No sólo ha sido interpretada siempre con gran flexibilidad, sino
que el propio texto de la Constitución la favorece, enormemente, al otorgarle al Poder
Ejecutivo la facultad de legislar por medio de decretos de necesidad y urgencia. 235

233 Considerando 7°.

234 Fallos 54- n nuestro mecanismo institucional, todos los

funcionarios públicos son meros mandatarios que ejercen poderes delegados por el pueblo, en
quien reside la soberanía originaria. Al constituir el gobierno de la nación, ese pueblo dividió los
poderes de esa soberanía en los tres grandes departamentos en los cuales depositó el ejercicio de
todas sus facultades soberanas, en cuanto se refiriesen a dictar, ejecutar y aplicar las leyes en el
orden nacional. -456.

235 Curiosamente, en Peralta c/ Estado Nacional, Fallos 313-1513 (1990), el caso que consagra la
constitucionalidad de los decretos de necesidad y urgencia antes de la reforma de 1994, es donde
la Corte más docencia ha hecho sobre la separación de poderes.
Los consideandos 17 y 18 de esta sentencia dicen:

estrecha relación con el principio de la llamada "división de poderes, que se vincula con el
proceso de constitucionalismo de los Estados y el desarrollo de la forma representativa de
gobierno. Es una categoría histórica; fue un instrumento de lucha política contra el absolutismo
y de consolidación de un tipo histórico de forma política.
Se presenta como un sistema de restricciones a la actividad del poder para garantía de la
libertad individual. Por él se reparten las atribuciones de la autoridad y se regula su acción en
función de la preservación de la libertad, atribuyendo a los distintos órganos facultades
determinadas, necesarias para la efectividad de las funciones que les asigna, y se asegura una
relación de equilibrio, fijando órbitas de actividad y límites de autonomía, que al margen de su
separación externa, no dejan de estar vinculadas por su natural interrelación funcional. Es un
procedimiento de ordenación del poder de la autoridad; que busca el equilibrio y armonía de las
fuerzas mediante una serie de frenos y contrapesos, sin que por ello deje de existir entre ellas
una necesaria coordinación.
En rigor, se trata de una teoría sobre la actividad del poder en el Estado, que atribuye a los
órganos ejecutivos, legislativos y judiciales el nombre de poderes y formula una división
funcional del poder político con miras a garantir la libertad individual.
18) Que nuestra Constitución establece un reparto de competencias y establece medios de control
y fiscalización, por los que se busca afianzar el sistema republicano de gobierno y no concentrar
en cada uno un ámbito cerrado de potestades, librado a su plena discreción. Así el Poder
Ejecutivo no puede alterar el espíritu de las leyes dictadas por el Congreso, pero sí ejerce
facultades reglamentarias sobre ellas, participa junto a los miembros de aquél de la facultad de
presentar proyectos de ley y puede vetar los que el Congreso apruebe. Los jueces deben aplicar
las leyes que el legislador establece, pero es función esencial suya el control de su
constitucionalidad en orden al respeto de los derechos contenidos en la Constitución Nacional y
la jerarquía y extensión de los diversos campos normativos que ella establece (así la supremacía
contemplada en el art. 31, la unidad del derecho común del art. 67, inc. 11, etc.). A una y otra de
las Cámaras del Congreso están confiadas, por otra parte, las diferentes etapas del juicio
político, por el cual controla a los titulares de los otros poderes y a los ministros del Poder

41
Contamos, además, con otro factor, permanente y esencial, que distorsiona por
completo la división de poderes: el híper presidencialismo, ese fenómeno por medio
del cual el Poder Ejecutivo ejerce -ordinariamente- un poder cuantitativa y
cualitativamente extraordinario, muy superior, que opaca el de los otros poderes,
acarreando un fuerte desequilibrio institucional. Más que una superposición
funcional de poderes, el híper presidenci

funciones legislativas por parte del Ejecutivo.

Así, lo que en Francia es una decisión formal de la Constitución de 1958,236 en la

Argentina -donde la Constitución, teóricamente, no lo permite- esto se produce como
resultado de numerosos y heterogéneos factores históricos, políticos, sociológicos y
económicos, donde, hasta el mismo texto de la Constitución, contradiciendo su
propio espíritu, se suma para llevar aguas al molino del poder de la rama ejecutiva.

Podría refutarse mi afirmación, argumentándose que la separación de poderes en la

nhibiéndose de resolver cuestiones propias de los

poderes políticos, contribuyen a dicha separación. Me pregunto, sin embargo, si estas
237

llama Sunstein,238 fortalecen la separación de poderes, o si responden, en todo caso,

Ejecutivo. Las facultades administrativas del Poder Ejecutivo no escapan al control legislativo
de la cuenta de inversión.
Estos ejemplos, extraídos de disposiciones expresas fácilmente identificables de la Constitución
Nacional, permiten afirmar, aparte de debates doctrinarios y del análisis de circunstancias
históricas, que tal "división" no debe interpretarse en términos que equivalgan al
desmembramiento del Estado, de modo que cada uno de sus departamentos actúe aisladamente,
en detrimento de la unidad nacional, a la que interesa no sólo la integración de las provincias y
la Nación, sino también el armonioso desenvolvimiento de los poderes nacionales. Los que han
sido medios para asegurar la vigencia del sistema republicano, no puede convertirse, por una
interpretación que extreme sus consecuencias, en un instrumento que haga por una parte,
inviable a aquel sistema, al conducir a la fragmentación aludida del Estado, y por otra conduzca
a una concentración, que no por centrarse en tres polos y no uno, dejaría de tener los caracteres
que el constituyente argentino quiso evitar, asimilando para ello doctrinas ya elaboradas y
probadas por otros pueblos

236 Ver BIANCHI, Alberto B.: La separación de poders y sus diferentes modelos en el derecho
comparado. Tercera parte: El modelo francés, El Derecho - Constitucional, 19-03-2018.

237 En un artículo célebre publicado en 1961 Alexander Bickel criticaba el activismo judicial de la
Corte (en particular bajo la presidencia de Earl Warren, época en la que el trabajo fue escrito),
señalando que los tribunales deben abstenerse de fallar en un sentido muy amplio, si pueden
resolver el caso con un menor impacto jurisdiccional. BICKEL, Alexander M.: The Supreme Court
1960 Term: Foreword: The Passive Virtues , Harvard Law Review, vol. 75, pp. 40-79, años 1961-
1962.

238 SUNSTEIN, Cass R.: One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court, Harvard
University Press, Cambridge, Mass., 1999.

42
al deseo de los jueces de no verse envueltos en controversias en la cuales prefieren no
intervenir. Todo ello arroja una pregunta: ¿qué contribuye más y mejor al
fortalecimiento de la separación de poderes, el control de constitucionalidad o su
reverso, las cuestiones políticas? Intentaré responder esta pregunta al final de este
punto.

A fin de ordenar las ideas que dejo esbozadas, me referiré primero a la separación
entre el Presidente y el Congreso239 y luego a la existente entre el Poder Judicial y los
otros dos poderes,240 examinando algunos de los supuestos que ponen de manifiesto
la flexibilidad del sistema de separación de poderes en la Argentina. Analizaré
después, si la auto restricción que se imp la misión más
delicada a fin de mantenerse dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar
las funciones que incumben a otros poderes
también con un modelo formal de separación de poderes.241 Finalmente, describiré,
en el punto siguiente, cuáles son, a mi juicio, las causas del híper presidencialismo en
la Argentina.242

2. La separación entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo

a. La delegación legislativa

Una de las más constantes y evidentes manifestaciones de la relación entre el

Congreso y el Poder Ejecutivo, tiene lugar con la delegación legislativa, entendida
como la habilitación para dictar normas reglamentarias que completen y permitan la
ejecución de las leyes. En nuestro sistema es un fenómeno ampliamente difundido a
tal punto que la reforma constitucional de 1994 la reguló específicamente en el

a fuente certera para

determinar, cuan flexible es la separación de poderes.

Como ocurre en otros países, la clave de la constitucionalidad de las leyes delegantes

reglamentarla sobre las bases suministradas por aquella. Por su lado, el reglamento

239 Ver Capítulo VI.2.

240 Ver Capítulo VI.4.

241 Ver Capítulo VII.

242 Ver Capítulo VIII.

43
delegado no puede exceder tales bases. Se sigue de todo ello que, si bien la función
legislativa reside primordialmente en el Congreso, el poder administrador también la
ejerce, bien que de manera subordinada. Probablemente los ejemplos más
deformantes de estos principios sean la Ley de Abastecimiento,243 que entrega al
Poder Ejecutivo prácticamente toda la dirección económica del país,244 cuya
inconstitucionalidad jamás ha sido declarada, pese a las repetidas veces que ha sido
aplicada245 246 que modificó el artículo 37 de la

Ley de Administración Financiera247 disponer las

reestructuraciones presupuestarias que considere necesarias

243 Ley 20.680, B.O. 25-06-1974, modificada por la Ley 26.991, B.O. 19-09-2014.

244 El artículo 2 de la Ley 20680 (modificado por la Ley 26.991) establece En relación a todo lo
comprendido en el artículo 1°, en caso de configurarse alguno de los supuestos previstos en los
incisos a), b), c), d), e), f) y g) del artículo 4°, la autoridad de aplicación podrá: a) Establecer,
para cualquier etapa del proceso económico, márgenes de utilidad, precios de referencia, niveles
máximos y mínimos de precios, o todas o algunas de estas medidas; b) Dictar normas
reglamentarias que rijan la comercialización, intermediación, distribución y/o producción, a
excepción de las cuestiones relativas a infracciones a los deberes formales previstos en la ley
11.683, t. o. 1998, y sus modificaciones; c) Disponer la continuidad en la producción,
industrialización, comercialización, transporte, distribución o prestación de servicios, como
también en la fabricación de determinados productos, dentro de los niveles o cuotas mínimas
que estableciere la autoridad de aplicación. A los efectos de la fijación de dichos niveles o cuotas
mínimas, la autoridad de aplicación tendrá en cuenta, respecto de los obligados, los siguientes
datos y elementos: I) Volumen habitual de producción, fabricación, ventas o prestación de
servicios. II) Capacidad productiva, situación económica del sujeto obligado y ecuación
económica del proceso o actividad. La autoridad de aplicación en la disposición de la presente
medida, deberá contemplar que la continuidad en la producción, industrialización,
comercialización, transporte, distribución o prestación de servicios, como también en la
fabricación de determinados productos, resulte económicamente viable, en su defecto,
establecerá una justa y oportuna compensación; d) Acordar subsidios, cuando ello sea necesario
para asegurar el abastecimiento y/o la prestación de servicios; e) Requerir toda documentación
relativa al giro comercial de la empresa o agente económico; dicha información tendrá carácter
reservado y confidencial, y será de uso exclusivo en el marco de las competencias asignadas a la
autoridad de aplicación. Asimismo, podrá requerir información sobre los precios de venta de los
bienes o servicios producidos y prestados, como así también su disponibilidad de venta; f) Exigir
la presentación o exhibición de todo tipo de libros, documentos, correspondencia, papeles de
comercio y todo otro elemento relativo a la administración de los negocios; realizar pericias
técnicas; g) Proceder, de ser necesario, al secuestro de todos los elementos aludidos en los incisos
f) y h), por un plazo máximo de treinta (30) días hábiles; h) Crear los registros y obligar a llevar
los libros especiales que se establecieren; i) Establecer regímenes de licencias comerciales

245 Para un estudio exhaustivo sobre la Ley de Abastecimiento ver: CASTRO VIDELA, Santiago y
MAQUEDA FOURCADE, Santiago: Tratado de la regulación para el abastecimiento, Ábaco, Buenos
Aires, 2015.

246 Ley 26.124, B.O. 08-08-2006.

247 Ley 24.156, B.O. 29-10-1992.

44
la estructura de asignación de gastos dispuesta por la Ley de Presupuesto a su entera
discreción.248

Además de las dos leyes antes mencionadas que, insisto, son sólo un ejemplo del uso
abusivo de la delegación legislativa, existe un sinnúmero de normas que habilitan al
Poder Ejecutivo a reglamentarlas, cuya impugnación sobre la base de haber excedido
los límites de la delegación, ha dado lugar a un extenso cuerpo de jurisprudencia que,
en líneas generales, ha sido tolerante con la delegación legislativa. Esta serie de casos
comienza con las leyes que delegaron la facultad de demarcar el territorio expropiado
para la construcción de vías férreas,249 doctrina empleada luego en obras viales,250 y
su exposición teórica aparece por primera vez en el caso A.M. Delfino,251 en el cual se
declaró constitucional la delegación en el Poder Ejecutivo para crear sanciones de
policía portuaria que luego aplicaría la Prefectura del Puerto de Buenos Aires.

Según estableció la Corte en esa oportunidad: existe una distinción fundamental

entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al
Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y
detalles necesarios para la ejecución de aquella. Lo primero no puede hacerse, lo
252 tica
253 debe estar claramente delimitada en la ley delegante como requisito de

248 El artículo 37 de la Ley de Administración Financiera, modificado por la Ley 26.124, prescribe El
Jefe de Gabinete de Ministros puede disponer las reestructuraciones presupuestarias que
considere necesarias dentro del total aprobado por cada ley de presupuesto, quedando
comprendidas las modificaciones que involucren a gastos corrientes, gastos de capital,
aplicaciones financieras y distribución de las finalidades

249 Ferrocarril del Oeste c/ Garbarini, Fallos 105-80 (1906); Ferrocarril Buenos Aires al Pacífico c/
Joaquín del Río, Fallos 119-5 (1914); Ferrocarril Gran Oeste Argentino c/ Vidal Hermanos, Fallos
120-332 (1915); Ferrocarriles del Estado c/ Vidal, Fallos 150-360 (1928).

250 Dirección Nacional de Vialidad c/ Badaracco y Bottaro, Fallos 183-88 (1939).

251 Fallos 148-430 (1927).

252 Fallos 148 en p. 435.

253
decisiones posteriores, lo cierto es que este concepto, entendido como la porción delimitada de
competencia entregada al Poder Ejecutivo, ya estaba delineado en la prohibición de delegar el
poder de hacer la ley sin marcar a
Prattico c/ Basso y
Cía., Fallos 246-345 (1960); Laboratorios Anodia S.A. c/ Nación, Fallos 270-42 (1968);
Domínguez c/ Kaiser Aluminio S.A.I.C.F., Fallos 280- 25 (1971); Juan Antonio Brocchiero, Fallos
289, P. 457 (1974); The American Rubber Co. S.R.L., Fallos 298-609 (1977); Ufito S.R.L., Fallos
304-1898 (1982); Romero de Martino c/ Caja Nacional de Ahorro y Seguro, Fallos 307-539
(1985); Conevial S.A. c/ Estado Nacional (Administración Nacional de Aduanas), Fallos 310-
2193 (1987); Compañía Azucarera y Alcoholera Soler S.A. c/ Estado Nacional (Ministerio de

45
validez de la misma, límite éste que obra, a su vez, como valladar de las facultades
reglamentarias del Poder Ejecutivo.

A partir de A.M. Delfino, su doctrina fue invocada en todos los casos donde se
cuestionaba la validez de una delegación legislativa. El estudio de esta jurisprudencia
revela que aquella fue admitida no sólo en relación con una gran cantidad de
decretos del Poder Ejecutivo, sino de otros reglamentos administrativos emitidos por
diversos entes u órganos de la Administración,254 aprobación que se detuvo
solamente frente a las restricciones a la libertad personal que imponían los llamados
da en el artículo
27 del entonces Código Procesal Penal de la Nación, cuya inconstitucionalidad fue
declarada en el caso Raúl Oscar Mouviel,255 por inspiración de Sebastián Soler,
entonces Procurador General de la Nación. Este fallo puso fin o a una serie de casos
que los habían admitido, tales como Ricardo Bonevo256 y Luis Verdaguer257

Economía), Fallos 311-1617 (1988); Verónica S.R.L. s/ apelación ley 20.680, Fallos 311-2339
(1988); Firpo c/ Estado Nacional - Ministerio de Educación, Fallos 312-1484 (1989); Legumbres
SA. y otros s/ contrabando, Fallos 312-1920 (1989); Arpemar S.A.P.C. e I., Fallos 315-908 (1992);
Propulsora Siderúrgica S.A.I.C., Fallos 315-1820 (1992); Agüero c/ Banco Central de la
República Argentina, Fallos 315-2530 (1992); Cafés La Virginia S.A., Fallos 317-1282 (1994);
Chocobar c/ Caja Nacional de Previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos, Fallos
319-3241 (1996); Selcro S.A. c/ Jefatura de Gabinete de Ministros, Fallos 326-4251 (2003);
Federación de Empresarios de Combustibles de la República Argentina y otros c/ Secretaría de
Energía, Fallos 328-940 (2005); Comisión Nacional de Valores c/ Establecimiento Modelo
Terrabusi S.A., Fallos 330-1855 (2007); YPF S.E. c/ Esso S.A.P.A., Fallos 335-1227 (2012), entre
otros.

254 A partir de A. M. Delfino, la Corte aplicó en numerosas situaciones la doctrina que emana de este
fallo. Así por ejemplo en lo atinente a multas administrativas convalidó en Sebastián
Cartagenova, Fallos 156-323 (1930), la delegación efectuada por la Ley 5098 en el Consejo
Deliberante de la Capital Federal para legislar sobre arrestos y multas. Con igual criterio en León
Waizelbaum, Fallos 207-133 (1947), declaró la constitucionalidad de la ley 12.713 que había
delegado en el Departamento Nacional de Trabajo las condiciones en que debían ser llevados los
libros laborales, permitiendo además la aplicación de multas por infracción a la norma. En
Eduardo Soete, Fallos 253-171 (1962), admitió la validez de la Ley 13.526 que había delegado en el
Poder Ejecutivo la reglamentación de los registros de importadores, fraccionadores o
transformadores de productos industrializados o manufacturados y en The American Rubber Co.
S.R.L., Fallos 298-609 (1977), lo hizo respecto de la Ley 11.275 con relación a las facultades
sancionatorias de la Secretaría de Comercio empleadas contra los infractores al régimen de
identificación de mercaderías. Igual doctrina fue aplicada en Radio Suipacha S.A.C.I.F., Fallos
300-271 (1977) en punto a la Ley de Abastecimiento 20.680 y en Ufito S.R.L., Fallos 304-1900
(1982), caso en el que se cuestionaba una resolución de la Secretaria de Comercio y Negociaciones
Económicas dictada bajo el imperio de la Ley 19.508. Veánse también los casos The Z Steam Ship
Company Ltd. c/ Puerto de Rosario S.A., Fallos 171-293 (1934); Ishy c/ Nación Argentina, Fallos
190-417 (1941) y José Patiño Garrido, Fallos 305-1110 (1983).

255 Fallos 237-636 (1957).

256 Fallos 155-178 (1929).

257 Fallos 175-311 (1936).

46
(imposición de multas), Comité Radical Acción258 (prohibición de una reunión
política en la vía pública), María E. Alvarez de Schuster259 (prohibición de una
reunión política en lugar cerrado) y Simón Novick260 (arresto), entre otros.261

También ha sido tolerante la Corte con la delegación legislativa en materia tributaria.

Cito como ejemplo los casos: Maschio c/ Municipalidad de Buenos Aires,262
Haciendas y Criaderos Balbiani S.A. c/ Municipalidad de Buenos Aires,263 Banco
Argentino de Comercio,264 Alfonso Cardinale,265 Ignacio García,266 Antonio
Rosello,267 Laboratorios Anodia S.A. c/ Gobierno Nacional,268 De Angelis S.A.269 y
Conevial S.A. c/ Estado Nacional.270 De todos modos, en los últimos años la
jurisprudencia ha sido más precisa en punto al respeto del principio de legalidad
tributaria, señalando que no pueden delegarse los elementos constitutivos del
tributo, doctrina que fue sentada en Selcro S.A. c/ Jefatura de Gabinete de
Ministros,271 y con mayor extensión en Camaronera Patagónica c/ Ministerio de

258 Fallos 156-81 (1929).

259 Fallos 191-388 (1941).

260 Fallos 169-203 (1933).

261 Pueden verse, además, los casos: Antonio Perez, Fallos 192-81 (1942); Edmundo Cuomo, Fallos
193-244 (1942); Simón Nemirovsky, Fallos 206-293 (1946); y Ernesto Almirón, Fallos 208-253
(1947).

262 Fallos 185-12 (1939).

263 Fallos 186-519 (1940).

264 Fallos 286-325 (1973).

265 Fallos 188-488 (1940).

266 Fallos 192-229 (1942).

267 Fallos 197-133 (1943).

268 Fallos 270-42 (1968).

269 Fallos 304-438 (1982).

270 Fallos 310-21-93 (1987).

271 Fallos 326-4251 (2003).

47
Economía.272 Aun así, no es ocioso recordar que, en Oviedo c/ Marcone,273 la Corte
declaró constitucional la facultad delegada en ella para fijar el monto de las tasas en
los recursos de queja, fallo en el cual se lee el art. 8 de la ley 23.853, confirió a la
Corte la facultad de establecer aranceles y fijar sus montos y actualizaciones,
disponer de su patrimonio y determinar el régimen de percepción, administración
y contralor de sus recursos y su ejecución, y dentro de esa amplia delegación de
atribuciones se encuentra la posibilidad de adecuar el monto proporcional o fijo de
la queja establecido en el citado art. 286 [del Código Procesal Civil y Comercial de la
274

Probablemente una de las mayores tolerancias de la Corte Suprema hacia la

delegación legislativa y el reglamento delegado, antes de la reforma constitucional de
1994, sea la del caso Cocchia c/ Estado Nacional,275 donde se planteó la
inconstitucionalidad de los artículos 34 a 37 del Decreto 817/92 que, entre otras
medidas, dejó sin efecto todas las normas de la Convención Colectiva de Trabajo
44/89 que, como tal, tenían rango legislativo.276 Por mayoría de 6-3277, la Corte
rechazó el amparo sosteniendo que el Decreto 817/92 era un reglamento delegado
enmarcado dentro de la política de transformación del Estado y de su inserción en el
sistema de integración regional, donde el proceso de desregulación del transporte
marítimo y fluvial y de la actividad portuaria profundiza los alcances de la política de
transformación del Estado signado por la filosofía de la privatización y la
desregulación. En otras palabras, la Corte tomó como política legislativa o patrón
inteligible un programa de gobierno -como ella misma lo denominó- permitiendo
que el Poder Ejecutivo dejara sin efecto todo un régimen laboral establecido por una
convención colectiva de trabajo. Su razonamiento está contenido en el considerando
14º el que, dada su extensión y detalle, podría haber sido un nuevo estatuto
jurisprudencial sobre la delegación.

272 Fallos 337-388 (2014).

273 Fallos 331-419 (2008).

274 Ver considerando 4°.

275 Fallos 316-2624 (1993).

276 Cabe recordar que la Corte otorgó rango legal a las Convenciones Colectivas de Trabajo, las que
solo pueden ser derogadas por una ley posterior. Romano c/ Usina Popular y Municipal de
Tandil, Fallos 301-608 (1979) y Nordesthol c/ Subterráneos de Buenos Aires, Fallos 307-326
(1985).

277 En la mayoría votaron los jueces Rodolfo C. Barra, Mariano A. Cavagna Martínez, Julio S.
Nazareno y Eduardo Moliné O'Connor, al que se suma un voto separado de Antonio Boggiano. En
disidencia votaron los jueces Fayt, Belluscio y Petracchi, este último en opinión separada

48
Este fallo dio pie, en buena medida, a la incorporación del mencionado artículo 76,
una norma que, bajo el principio general de la prohibición de la delegación
legislativa, en realidad la permite ampliamente con la primera de las excepciones que

el principio
constitucional contrario al dictado de disposiciones legislativas por el Presidente
tiene, en el plano de las controversias judiciales, una consecuencia insoslayable:
quien invoque tales disposiciones en su favor deberá al mismo tiempo justificar su
validez, o sea, demostrar que se hallan dentro de alguno de los supuestos
excepcionales en que el Ejecutivo está constitucionalmente habilitado, y en materia
de delegaciones legislativas, dicha carga se habrá cumplido si los decretos, además
de llenar los diversos requisitos constitucionales, son consistentes con las bases
fijadas por el Congreso (arts. 76 y 100, inc. 12 de la Constitución Nacional) 278

Además de este caso, deben mencionarse los referidos a la delegación en materia

tributaria, ya citados anteriormente y los que se refieren a la subdelegación, 279 donde
la pregunta esencial es si la misma debe estar habilitada expresamente, o si es válida
aun cuando no lo esté. En Julio Héctor Czerniecki,280 y Comisión Nacional de
Valores c/ Establecimiento Modelo Terrabusi S. A.281 se admitió que bastaba con que
la ley fijara correctamente la política legislativa para que la subdelegación fuera
constitucionalmente admisible. En casos más recientes la Corte ha sido más
restrictiva aún con la subdelegación, exigiendo no sólo que la ley delegante establezca
claramente la política legislativa, sino que, además, no se trate de una ley genérica o
poco específica. Este criterio fue sentado en un grupo de causas promovidas en forma
cruzada entre empresas refinadoras de petróleo por un lado (Shell y Esso) e YPF
Sociedad del Estado y el Estado Nacional por el otro,282 en las cuales se discutía,
entre otras cuestiones, la nulidad de la Resolución N° 439/1983 del Ministerio de
Obras y Servicios Públicos, luego ratificada en forma retroactiva por medio del

278 Provincia de Santa Fe c/ Estado Nacional, Fallos 338-1389 (2015)

279 Se entiende por subdelegación, la delegación del Poder Ejecutivo en órganos inferiores respecto de
las facultades que le fueron delegadas por el Congreso.

280 Fallos 318-137 (1995).

281 Fallos 330-1855 (2007).

282 YPF S.E. c/ Esso S.A.P.A., Y. 18. XLV; Esso S.A.P.A c/ Estado Nacional, E.97.XLV; Shell
Compañía Argentina de Petróleo S.A. c/ Estado Nacional (Ministerio de Obras y Servicios
Públicos), S.442.XLV y Shell Compañía Argentina de Petróleo S.A. c/ Estado Nacional
(Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos) S.443.XLV. Estas causas fueron todas
acumuladas y resueltas por medio de la sentencia de fecha 03-07-2012, Fallos 335-1227

49
Decreto 1246/1985 en los términos del artículo 19 de la Ley de Procedimientos
Administrativos (Ley 19.549).

b. La potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo

También es posible advertir la flexibilidad de la separación de poderes examinando

la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, pues ésta es una forma de legislar.

Una de las características de nuestro sistema constitucional, es la amplitud de tal

potestad, no sólo en el Poder Ejecutivo sino en la Administración en general. En la
Argentina el Poder Ejecutivo legisla y lo hace con mayor intensidad aun que el
Congreso, generando una cantidad extraordinaria de regulaciones, heterogénea,
compleja y muchas veces difícil de conocer. Impresionados por sus actuales
dimensiones, Castro Videla y Maqueda -en un trabajo exhaustivo y profundo sobre el
tema-
se encuentra perdida y oculta a los
ojos de la ciudadanía la enorme mayoría de la regulación de derechos y
particularmente de índole económica 283
de las tres clases de reglamentos que la Constitución autoriza al Poder Ejecutivo a
emitir, clasificados según que: (a) completen la ley (delegados y ejecutivos); (b) la
sustituyan por razones de necesidad y urgencia o (c) sean autónomos de ella.

A los fines de este análisis, me interesan los que completan la ley y los que la
sustituyen, en tanto los reglamentos autónomos, como manifestación propia del
poder administrador, no dan lugar a la intervención del Congreso. De los primeros
me ocuparé en este punto y de los segundos en el siguiente.

Aunque sea harto conocido, permítaseme recordar que en la Argentina -por una de
esas complejidades innecesarias que trae el abrevar en fuentes diversas y no siempre
compatibles entre sí- la tarea de completar la ley la llevan a cabo tanto los
reglamentos ejecutivos, previstos en el artículo 99, inc. 2º, como los reglamentos
delegados que nacen del artículo 76. Los primeros tienen fuente española y los

283 CASTRO VIDELA, Santiago M. y MAQUEDA FOURCADE, Santiago: La delegación legislativa y el Estado
regulatorio. El agujero negro de la regulación, prólogo de Héctor Mairal, Ábaco, Buenos Aires,
2017, Introducción, p. 29. Luego agregan estos autores, qu
consolida porque la función legislativa reguladora de las distintas actividades económicas
estaría dispersa en múltiples sujetos distintos del Presidente, todos ellos sin procedimientos
públicos para el ejercicio de tales facultades, con baja representatividad democrática y
generalmente con escasos niveles de transparencia y publicidad de sus actos, más allá de la
publicación en el Boletín Oficial de sus normas de alcance general. La práctica institucional en
este sentido fue incrementándose a lo largo de todo el siglo XX, y al igual que sucedió con las
delegaciones en el Presidente, la Corte Suprema las convalidó expresamente en su
jurisprudencia previa a la reforma constitucional de 1994

50
segundos norteamericana.284 Si bien desde un punto de vista formal los ejecutivos
nacen de una facultad propia del Poder Ejecutivo, otorgada directamente por la
Constitución,285 mientras que los delegados requieren de una ley delegante que los
habilite expresamente, el estándar elaborado por la Corte para controlarlos es el
mismo. De hecho, en A.M. Delfino la Corte hizo referencia a ambos en forma
indistinta y desde entonces no se ha establecido una clara diferencia entre unos y
otros.

Sin perjuicio de ello, lo que me interesa destacar aquí es la tolerancia de la Corte para
con la reglamentación administrativa de las leyes, lo que revela una auténtica
de la Corte de
los Estados Unidos,286 salvo que allí esta doctrina tiene como atenuante -no menor-
que la emisión de un reglamento se lleva a cabo bajo controles estrictos, lo que no
ocurre en la Argentina, donde el proceso de emisión de un reglamento carece de todo
control previo.

Probablemente el primer caso en el cual se advierte esta diferencia es

Administración de Impuestos Internos c/ Chadwick, Weir y Cía. Ltda.,287 en el cual
se discutía si el Poder ejecutivo había excedido el límite de las facultades
reglamentarias otorgadas por el artículo 86, inciso 2° (actual artículo 99, inciso 2°)
los decretos reglamentarios del poder administrador
pueden apartarse de la estructura literal de la ley, siempre que se ajusten al
espíritu de la misma; el texto legal es susceptible de ser modificado en sus
modalidades de expresión siempre que ello no afecte su acepción sustantiva 288

Luego de Chadwick, la Corte reiteró el principio allí sentado en numerosos

precedentes, entre ellos: María F. de Salmón;289 Pérez y González;290 L. Bustos

284 Me remito a lo que dije en § I.3.

285 Ver los autores citados en nota 35.

286 BIANCHI El control judicial de la Administración pública. La llamada doctrina de la

deferencia , en Cassagne, Juan Carlos (dir.), Derecho procesal administrativo, La Ley, Buenos
Aires, 2004, t. I pp. 183-240.

287 Fallos 151-5 (1928).

288 Fallos 151 en p. 33.

289 Fallos 178-224 (1937).

290 Fallos 200-194 (1944).

51
S.R.L. c/ Nación Argentina;291 Federación de Obreros y Empleados de la Industria
del Papel, Cartón, Químicos y Afines c/ E. Flaibán S.A.;292 Compañía Azucarera y
Alcoholera S.A. c/ Nación Argentina;293 Krill Producciones Gráficas S.R.L.;294
Barrose c/ Nación Argentina;295 Juárez c/ Nación Argentina;296 Agüero c/ Banco
Central;297 A.A.D.I.-C.A.P.I.F. c/ Hotel Mon Petit;298 Oharriz, c/ Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos;299 Provincia del Chaco c/ Estado Nacional;300
Argüello c/ Universidad Nacional de Tucumán;301 Jesús Eijo S.A.;302 Gianola y
otros c/ Estado Nacional;303 etc.

De todos ellos me interesa destacar dos casos que ponen de manifiesto la escasa
exigencia del control aplicado sobre el reglamento. Uno de ellos es Laboratorios
Anodia S.A. c/ Gobierno Nacional304 donde la Corte -luego de repetir su tradicional
doctrina sobre la delegación legislativa establecida en A.M.Delfino & Cía.305- dijo
ejecutar una política legislativa determinada implica también el poder de
dictar normas adaptadas a las cambiantes circunstancias, sobre todo en una
materia que por hallarse tan sujeta a variaciones como la de que se trata, se estimó

291 Fallos 232-287 (1955).

292 Fallos 244-309 (1959).

293 Fallos 311-1617 (1988).

294 Fallos 316-1239 (1993).

295 Fallos 318-1707 (1995).

296 Fallos 313-433 (1990).

297 Fallos 315-2530 (1992).

298 Fallos 321-2223 (1998).

299 Fallos 326-3032 (2003).

300 Fallos 326-3521 (2003).

301 Fallos 327-5002 (2004)

302 Fallos 328- 43 (2005).

303 Fallos 330-2255 (2007).

304 Fallos 270-42 (1968).

305 Fallos 148-430 (1927).

52
conveniente dejarla librada al prudente arbitrio del Poder Ejecutivo en vez de
someterla a las dilaciones propias del trámite parlamentario; y, en segundo
término, porque no se demuestra ni pretende que aquél haya ejercitado
abusivamente las facultades que se le delegaron 306. El otro caso es D.G.I. c/ De
Angelis S.A.307 donde se declaró la validez de la Resolución 1700/75 de la D.G.I.
basada en el artículo 7º de la Ley 11.683 (t.o. 1974) sobre la base de que "en la
medida en que la autorización a que alude dicho artículo constituye una delegación
en el órgano administrativo de facultades legislativas limitadas a determinados
aspectos de la recaudación y fiscalización del cumplimiento de las obligaciones
tributarias, se impone reconocer que las normas que se dicten en su ejercicio
integran el conjunto de disposiciones imperativas que instituyen y regulan la
percepción de los impuestos y que, por lo tanto, poseen la misma eficacia de tales
preceptos, en tanto respeten su espíritu"308.

c. El uso y abuso de los Decretos de Necesidad y Urgencia

Una de las expresiones de mayor flexibilidad de la separación de poderes en la
Argentina son los decretos de necesidad y urgencia (DNU), legislados en el artículo
99, inc. 3º emitir disposiciones

seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las
leyes en cuatro materias específicas: penal, tributaria, electoral o el régimen
de los partidos políticos.

No cabe duda alguna de que los DNU plantean un verdadero dilema constitucional.
Se dice, comúnmente, que estamos frente a un dilema cuando debemos optar entre
dos soluciones inconvenientes.309 Es famoso el dilema que Protágoras planteó a su
discípulo Evalto. Hábil sofista, Protágoras había enseñado retórica a Evalto con el
compromiso de que éste le pagara cuando ganara su primer pleito. Pasado el tiempo
Evalto no había tenido ningún caso, de modo tal que Protágoras lo intimó: o me
pagas o te demandaré, le dijo. Si pierdes tendrás que pagarme y si ganas también,
pues habrás ganado tu primer pleito. Evalto, que resultó ser un buen alumno, le

306 Fallos 270 en p. 50.

307 Fallos 304-438 (1982).

308 Fallos 304, en p. 441.

309 Esta acepción corriente del término está aceptada en algunos diccionarios (vg. MOLINER, María ,
Diccionario del Uso del Español, Gredos, Madrid, 1983, t. I, p. 1000), pero no figura en el de la
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA Argumento formado de dos proposiciones
contrarias disyuntivamente, con tal artificio que, negada o concedida cualquiera de las dos,
queda demostrado lo que se intenta probar Vid. la voz respectiva en: www.rae.es

53
respondió: si gano el juez dispondrá que no te pague, y si pierdo no tendré por qué
pagarte.310

Como Protágoras y Evalto en la antigua Grecia, los constituyentes de 1994

enfrentaron el dilema de decidir si daban cabida constitucional a los DNU o no la
daban.311 Si lo hacían, convalidaban una práctica de fuerte impacto en la separación
de poderes que el Poder Ejecutivo venía ejerciendo intensamente, pero, al menos, les
imponían ciertos límites y controles. Si no lo hacían, dejaban sentado que los DNU
son inconstitucionales, arriesgando que el empleo de éstos continuara, en la práctica,
sin freno alguno. Optaron por lo primero. En lugar de guiarse por una postura
principista, prefirieron resignar cierta ortodoxia en aras de que la Constitución
impusiera a los DNU límites y controles.

Nació así el artículo 99, inc. 3º, que otorgó al Poder Ejecutivo la facultad de dictar
reglamentos con fuerza de ley.312 Rodolfo Barra, incluso, los considera verdaderas
ocupan el mismo lugar jerárquico que las leyes,
tienen supremacía sobre el resto del ordenamiento: sobre los decretos de ejecución
de las leyes y sobre los reglamentos administrativos 0 autónomos -aun sobre los
emanados de los órganos judicial y legislativo-, sobre los actos administrativos y
sobre los contratos administrativos. Los DNU, además, pueden -en algunos casos,
deben- ser reglamentados por decretos o reglamentos ejecutivos y pueden delegar
materias legislativas en los términos del art. 76 de la Constitución 313 Y agrega luego
el DNU es una norma primaria, no una norma secundaria, que se ubica, en la
escala jerárquica de las normas, en idéntica jerarquía que la que corresponde la
ley. Esta es la naturaleza jurídica del DNU desde la perspectiva del sistema de

310 Vid. GARCÍA VENTURINI, Jorge L.: Historia general de la Filosofía, Guadalupe, Buenos Aires, 1973,
t. I, p. 53.

311 Pesaba en la necesidad de optar por alguno de estos caminos, la amplia y generosa recepción dada
por la Corte a los decretos de necesidad y urgencia en el caso Peralta c/ Estado Nacional, Fallos
313-1513 (1990).

312 Si bien es cierto que los DNU están sujetos a control parlamentario, no es menos cierto que las
leyes también están sujetas al control político del Poder Ejecutivo que puede vetarlas. Esto
produce una paradoja que pone de relieve, una vez más, la fuerza política de aquel. El DNU lo
dicta el Poder Ejecutivo por sí solo (lo hace en acuerdo general de ministros a quienes nombra y
remueve por su exclusiva voluntad) y se somete al control del Congreso, un órgano colegiado,
integrado por numerosas fuerzas políticas, donde el Presidente puede tener mayoría, algo que es
frecuente. La ley, en cambio, es el resultado del acuerdo y conciliación (a veces costoso) de todas
esas fuerzas políticas y, sin embargo, puede ser vetada por un sólo órgano unipersonal: el Poder
Ejecutivo.

313 BARRA, Rodolfo C.: Tratado de Derecho administrativo, Ábaco, Buenos Aires, 2002, t 1, p. 407.

54
fuentes, y esta naturaleza jurídica no puede ser alterada por interpretación judicial
alguna 314

Podemos discutir largamente, si la decisión de los constituyentes de 1994 fue

correcta o incorrecta, pero lo que está fuera de dudas es que, hoy en día, todas las
buenas intenciones que pudieron haber inspirado la inclusión del artículo 99 inc. 3º
han quedado desbaratadas. La realidad indica que la incorporación de los DNU a la
Constitución no ha sido un freno real para los desbordes del Poder Ejecutivo sino,
por el contrario, se ha convertido en un punto de apoyo para ellos. Es innegable,
además, que el Ejecutivo ha contado con la eficaz colaboración del Congreso el cual,
lejos de ser un freno de contención, ha colaborado con el desborde. La Corte
Suprema, a su turno, ha elaborado una seria de principios generales que son valiosos,
sin duda, pero los casos en los cuales se los ha aplicado no han tenido -hasta ahora-
gran relevancia.

Veamos cómo se han comportado las tres ramas del gobierno en relación con los
DNU.

Muy lejos de sentirse limitados por la nueva cláusula constitucional, todos los
Presidentes -desde 1994 en adelante- la han aprovechado para dictar numerosos
circunstancias excepcionales [que] hicieran
imposible seguir los trámites ordinarios previstos por [l]a Constitución 315 El caso

314 Barra, Tratado de Derecho Administrativo, cit. en nota anterior, t. 1, pp. 461-462.

315 Ver: RIVEROS, Pablo: El Congreso y los decretos de necesidad y urgencia: ¿Ilegalismos permitidos?,
artículo de fecha 16-01-2016. En: http://www.parlamentario.com/noticia-88687.html
odos los jefes de Estado desde 1983 en adelante, sin contar a los de
transición durante 2001, modificaron, derogaron o dictaron leyes apelando a situaciones de

Centro de Estudios Nueva Mayoría y al sitio web chequeado.com, Carlos Menem fue el que más
DNU firmó (545), seguido por Néstor Kirchner (270), Eduardo Duhalde (158), Cristina
Fernández de Kirchner (76), Fernando de la Rúa (73) y Raúl Alfonsín (10). Por ahora, Mauricio
Macri lleva 6.
Ahora bien, como ningún presidente gobernó la misma cantidad de años, es menester observar
la cantidad de DNU dictados por días. El ranking lo lidera Duhalde (2002-2003), con 0,3 DNU
por día; seguido por Kirchner (2003-2007), con 0,17 por día; Menem (1989-1999), con 0,15 por
día; De la Rúa (1999-2001), con 0,10 por día; Fernández de Kirchner (2007-2015), con 0,03 por
día; y Alfonsín (1983-1989), con 0,005 por día. Por tratarse del primer mes de Gobierno, Macri
compartiría el segundo puesto con Kirchner, con un promedio de 0,17 por día.
Sin embargo, la mayoría de ellos contó con el beneficio de ejercer poder legislativo sin los límites
del control parlamentario y de los temas exceptuados por la Constitución. En efecto, Alfonsín y
Menem dictaron DNU pese a que estos fueron contemplados por la Carta Magna recién con la
reforma de 1994. Pero hubo que esperar 12 años para que en 2006, por iniciativa de la entonces
senadora Cristina Fernández, se sancionara una ley que reglamentara su control por parte del
Congreso.

55
más reciente es el del Decreto 27/2018316
que comprende unas 170 reformas en las áreas de gestión de ocho ministerios,

Hasta ese entonces ya se habían firmado importantes decretos de necesidad y urgencia para
modificar, derogar o dictar una ley sin pasar por el Parlamento. Algunos de ellos son
recordados por los manuales de historia.
Alfonsín, por ejemplo, firmó el DNU 1096/85 para reemplazar el peso argentino por el austral,
una de las patas del Plan Austral de 1985 destinado a bajar la galopante inflación de aquel
entonces. Un año más tarde, tampoco le tembló el pulso para determinar de manera unilateral,
mediante el decreto 2192/86, los sueldos de los funcionarios del Poder Judicial.
En medio de la crisis cambiaria e hiperinflacionaria, Menem firmó DNU para suspender los
juicios contra el Estado (34/90) e instrumentar el célebre Plan Bonex (36/90) que cambió
depósitos en dólares por bonos a 10 años. Tiempo después firmó decretos de necesidad y
urgencia para intervenir Tucumán, Catamarca y Corrientes (103/91, 712/91 y 241/92), y
aumentar a 24 las licencias de radio y televisión que cada multimedios podía explotar
(1005/99). Varios de sus DNU fueron judicializados. Y hasta llegó a firmar un decreto (842/97)
para ratificar uno anterior (375/97) sobre la privatización de aeropuertos, que había sido
frenado por el Poder Judicial por un amparo de legisladores radicales.
Pero los DNU más conocidos por los argentinos fueron los de De la Rúa: por el 896/01 se redujo
un 13 por ciento los sueldos de los empleados públicos y las jubilaciones y por medio del 1570/01

parlamentario.
Duhalde también tuvo lo suyo: firmó DNU para pesificar las deudas en dólares (214/02) e
indexar los contratos de obra pública (1295/02).
Néstor Kirchner, en tanto, utilizó este recurso primordialmente para cambiar el destino de las
partidas presupuestarias, alterar organigramas de la administración pública y reorganizar las
fuerzas de seguridad. Cuestiones como aumentos de sueldos, jubilaciones y asignaciones
familiares, cambios en los aportes e indemnizaciones y aguinaldos para desocupados que
reciben los planes sociales fueron materia de 25 DNU, de acuerdo con un relevamiento del
Centro de Estudios de Políticas Públicas Aplicadas (Ceppa). También apeló a decretos de
necesidad y urgencia para crear el Correo Argentino después de quitarle la concesión al Grupo
Macri (712/04) y para armar la empresa AYSA cuando rescindió el contrato con Aguas
Argentinas (304/06). Otros de sus DNU conocidos fueron los que dispusieron el aumento de
salarios del 100 por ciento para el Presidente y sus ministros (685/04) y autorizaron al jefe de
Gabinete a modificar la Ley de Presupuesto más allá de los límites fijados por el Congreso
(908/04).
A diferencia de sus antecesores, Cristina Fernández de Kirchner debió someter sus DNU al
Congreso amén de la Ley de 2006. Ello no le impidió aplicar medidas de muy alta visibilidad,
como la Asignación Universal por Hijo (1602/09) y sus modificatorias, la remoción de Martín
Redrado del Banco Central (18/2010), el Fondo del Bicentenario para pagar deuda externa con
reservas (2010/09) -declarado nulo por el Congreso-, la disolución de la ONCCA (192/11) y la
intervención de YPF (530/12) previo a la expropiación de las acciones de Repsol.
Los seis decretos de necesidad y urgencia que lleva Mauricio Macri en su primer mes de
Gobierno no están exentos de polémica.
Como todos los presidentes, el líder del Pro inició su mandato con una modificación de la Ley de
Ministerios sin aval del Congreso. Así como Cristina Fernández creó por decreto las carteras de
Ciencia, de Industria y de Cultura, Macri también modificó el organigrama de la administración
pública para anular los ministerios de Economía y de Planificación y crear el de
Comunicaciones, entre otros tantos. Pero teniendo en cuenta esta tradición presidencial, el DNU
13/15 no hubiera generado tanta controversia si no hubiese modificado uno de los tesoros del
kirchnerismo: la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual

316 B.O. 11-01-2018.

56
introduce unas 140 modificaciones en leyes y decretos y deroga 19 normas. Su
amplitud y extensión, que ha producido la repulsa de algunos constitucionalistas, 317
es comparable a la del célebre Decreto 2284/1991 del Presidente Menem. 318 Incluso,
en un artículo de doctrina, el Procurador del Tesoro de la Nación alienta la tesis de
no controlar judicialmente los DNU.319 Una opinión similar ya habían sostenido ya
Rodolfo Barra y Miguel Licht, criticando la jurisprudencia de la Corte que citaré más
abajo. 320

317 Ver: SABSAY

Decreto de Desburocratización y Simplificación. Impacto en el mundo empresarial y en la
gestión pública, La Ley, Buenos Aires, 2018, pp. 15-24, esp. p. 23.

318 Ver CASSAGNE, Juan Carlos: La desregulación de actividades dispuesta por el Decreto 2.284/91 ,
Revista de Derecho Administrativo, 1991, Año 3, Nro. 7/8, pp. 379/387.

319 En su opinión [s]i se mira con atención el procedimiento que instaura la Constitución para los
DNU es una determinación espacio temporal, que tiene como protagonistas exclusivos y
excluyentes a los dos poderes políticos del Estado.
En cuanto al tiempo, cambia el eje y a quien la norma confiere la facultad de instar es al
Ejecutivo, atento su calidad especial de poder activo y de acción permanente, que no puede ser
indiferente ni dejar de actuar, en tiempos en los que la necesidad de respuestas urgentes a
situaciones extraordinarias es cada vez más usual.
La cadencia sigue en el Congreso, con una triple etapa de control que respeta la índole
deliberativa propia de este poder: comisión bicameral y luego cada Cámara en pleno. No hay
una exclusión ni pérdida de facultades. Lo que ocurre es una alteración del orden temporal,
precisamente para que la demora propia de la calidad deliberativa no termine frustrando una
respuesta ante la necesidad perentoria.
El espacio, de su lado, refiere al marco en el que todo debe ocurrir: es un diálogo entre dos, no
una conversación entre varios; de allí entonces que una apropiada aplicación de la separación
de poderes es respetar y facilitar ese diálogo, más que incitar la intervención disruptiva de un
tercer poder, que al menos desde el punto de vista del texto constitucional no tiene mucho que
hacer en esta instancia.
Se trata de un espacio que fomenta (y debe fomentar) el intercambio de carácter arquitectónico,
de construcción, y no agonístico o de rivalidad. Uno propone, y el otro controla y dispone de la
última palabra SARAVIA FRÍAS, Bernardo: Los decretos de necesidad y urgencia , La Ley, 2018-B,
diario del 17/04/2018, pp. 2-4, AR/DOC/729/2018

320 [e]sta jurisprudencia de la Corte Suprema conduciría a concluir

que los DNU sólo son admisibles (independientemente de las hipótesis de materias expresamente
prohibidas por el cit. art. 99.3 Const. Nac.) en situaciones de emergencia.
En sentido opuesto, venimos sosteniendo que el Presidente resulta habilitado para elegir
discrecionalmente entre enviar un proyecto de ley y la emisión más rápida de un decreto. Más
aun, creemos que la emergencia siquiera es un concepto jurídico indeterminado, sino un
concepto exclusivamente político, de valoración meramente política y no jurídica, como los de
"seguridad de las fronteras" (art. 75.16), "justicia social" (75.19), "conmoción interior" (75.29 y
99.16) y otros tantos utilizados por el Constituyente, que según la práctica constitucional y la
misma jurisprudencia permanente de la Corte (así el supuesto de la declaración del estado de
sitio) cuya valoración ha sido dejada exclusivamente en manos de la relación entre Presidente y
Congreso.
Después de la reforma la actuación presidencial puede tener lugar, válidamente, en todos los
casos en que el Presidente oportunamente estime conveniente recurrir a este mecanismo

57
Tampoco el Congreso ha colaborado en la tarea de contención de los DNU. Por el
contrario, ha favorecido su descontrol. Nuestros legisladores demoraron nada menos

misma dista mucho de satisfacer las exigencias de un control legislativo efectivo.

En primer lugar, la Ley 26.122321 no fija plazo alguno para que las Cámaras se
expidan una vez elevado el dictamen de la Comisión Bicameral. Esta omisión permite
dilatar discrecionalmente la decisión mientras el DNU produce sus efectos, los que
pueden mantenerse, incluso, luego de producido el rechazo pues, si bien éste
equivale a la derogación, el artículo 24 establece que no pueden ser afectados los
derechos adquiridos durante la vigencia del DNU.

En segundo lugar, la Ley 26.122 exige un rechazo expreso del DNU haciendo con ello
una aplicación analógica del artículo 82 de la Constitución que prohíbe la sanción
tácita o ficta de las leyes. Esta extensión del artículo 82 al sistema de los DNU es
discutible, pues no se trata aquí de la sanción de una ley, sino de la aprobación de un
acto emanado del Poder Ejecutivo. Nuevamente aquí la Ley Nº 26.122 ha facilitado la

alternativo de sanción de las leyes para cumplir, como "jefe supremo de la Nación" y "jefe de
gobierno", con los fines expresados en el Preámbulo. No se debe confundir, entonces, el instituto
de la "emergencia" con el instituto de los "decretos de necesidad y urgencia". Hay un dato
elocuente que contribuye significativamente a sostener esta tesis; no hay norma constitucional
alguna que obligue a motivar el decreto de necesidad y urgencia. ¿Cómo podría examinarse el
juicio presidencial para valorar la emergencia? Es cierto que el Jefe de Gabinete debe explicar
las razones del DNU de que se trate ante la Comisión Bicameral Permanente (cfr. art. 100,
aptdo.13, Const. Nac.), además de hacerlo ante el plenario de la cámaras en las oportunidades
ordinarias del art. 101, o ante la interpelación a la que puede ser sometido conforme con la
misma norma, pero ello es al sólo efecto de la valoración del DNU por el Congreso a los efectos
de la posible declaración de su nulidad según lo dispuesto por la ley 26.122. En definitiva, esta
misma norma ratifica que tal valoración política corresponde al Poder Legislativo, mientras que
a los jueces les cabe, ante un caso concreto, analizar si el DNU agravia a algún derecho
individual o de incidencia colectiva reconocido por la Constitución o los tratados
constitucionalizados, o bien avanza sobre las materias prohibidas por el art. 99.3, Const. Nac.
La misma Constitución atribuye al Congreso la regulación del procedimiento de valoración
política del DNU, según resulta de los arts. 99.3, infine, y 100.13, normas que serían innecesarias
de ser adecuada la interpretación que criticamos.
Así entonces, el "cuadro de situación" que sirve de fundamento para el dictado de estos decretos
con rango de ley debe ser considerado por el Congreso. ¿Quién se encontrará en mejor condición
que el Congreso (expertise política, no atribuida por la Constitución a los jueces) para examinar
si verdaderamente resultaba necesario sortear las vías ordinarias para la sanción de un
proyecto de ley?.
De modo que la imposibilidad de cumplir con el trámite constitucional es una cuestión que
remite a cuestiones de oportunidad, mérito y conveniencia, en este caso de valoración
estrictamente política. Tanto es así que la reforma constitucional, al tiempo que permitió al
Presidente nuevas formas de participación en la construcción del ordenamiento jurídico,
intensificó los mecanismos institucionales de diálogo político. En efecto, el Presidente puede
legislar per se, pero debe comunicar inmediatamente su decisión al Congreso BARRA, Rodolfo C.
y LICHT, Miguel N.: Los decretos de necesidad y urgencia , La Ley 2016-B, pp. 660-676,
AR/DOC/590/2016.

321 B.O. 28-07-2006.

58
permanencia de los DNU cuando lo correcto hubiera sido que (a) se hubiera fijado un
plazo para que las Cámaras se expidieran y (b) se hubiera admitido el rechazo tácito.

A todo ello debe sumarse, en tercer lugar, que no basta con el rechazo de una
Cámara, sino que ambas deben expedirse expresamente en tal sentido. Así lo
establece el artículo 24.

En síntesis, todas las opciones que tenía el legislador para diseñar el control
parlamentario de los DNU fueron ejercidas en favor de la vigencia y mantenimiento
de éstos. Así, frente a la posibilidad de optar entre poner o no poner un plazo a las
Cámaras para expedirse, se optó por no ponerlo. Frente a la opción de exigir un
rechazo expreso o tácito, se eligió un rechazo expreso y en lugar de que el rechazo de
una sola Cámara fuera suficiente, se exige el de ambas.

Frente a la amplitud ejecutiva en la emisión de DNU y al limitadísimo escrutinio

legislativo sobre los mismos, la Corte Suprema ha respondido estableciendo valiosos
principios de control y restricción. Sin embargo, hasta ahora, éstos han sido
aplicados en casos de escasa importancia institucional donde, además, la
inconstitucionalidad del DNU era manifiesta. Ninguno de estos principios fue
aplicado para invalidar aquellos DNU portadores de un fuerte interés del Poder
Ejecutivo, tales como el Decreto Nº 214/2002, que sólo fue declarado
inconstitucional en el limitado contexto de Provincia de San Luis c/ Nación
Argentina,322 pero sobrevivió con éxito en Bustos c/ Estado Nacional,323 Galli c/
Poder Ejecutivo Nacional,324 Massa c/ Poder Ejecutivo Nacional325 y todos aquellos
casos en los cuales la decisión sobre la pesificación de las obligaciones tenía de
hecho- efectos generales. Lo mismo cabe decir de un precedente como Guida c/
Estado Nacional,326 donde estaba en juego nada menos que la masa salarial de todos
los agentes de la Administración.

Entre los casos más relevantes pueden mencionarse, en primer lugar, Verrocchi c/
Poder Ejecutivo Nacional,327 donde fueron declarados inconstitucionales los decretos

322 Fallos 326-417 (2003).

323 Fallos 327-4495 (2004).

324 Fallos 328-690 (2005).

325 Fallos 329-5913 (2006).

326 Fallos 323-1566 (2000).

327 Fallos 322-1726 (1999).

59
770/96 y 771/96, que habían excluido a ciertas personas de la percepción de
los
constituyentes de 1994 no han eliminado el sistema de separación de las funciones del
gobierno, que constituye uno de los contenidos esenciales de la forma republicana
[del artículo 99, inc.
3º] es elocuente y las palabras escogidas en su redacción no dejan lugar a dudas de
que la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte el Poder Ejecutivo se
hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias
materiales y formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la
práctica seguida en el país, especialmente desde 1989

Casi diez años después, en Consumidores Argentinos c/ Estado Nacional,328 otro

caso de menor trascendencia en el cual fue declarado inconstitucional el DNU
impugnado,329 la Corte enunció los siguientes principios:

(i) la Convención reformadora de 1994 pretendió atenuar el sistema

presidencialista, fortaleciendo el rol del Congreso y la mayor independencia
del Poder Judicial;330

(ii) el texto del artículo 99(3) de la Constitución es elocuente y las palabras

escogidas en su redacción no dejan lugar a dudas de que la admisión del
ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace
bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias
formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica
seguida en el país;331

(iii) en lo que respecta a la existencia de un estado de necesidad y urgencia, es

atribución de la Corte Suprema evaluar, en el caso concreto, el presupuesto

328 Fallos 333-633 (2010).

329 Se impugnaba el Decreto (DNU) N° 558/2002, que modificó la Ley 20.091 de entidades de
seguros en dos aspectos: (a) incorporó -en el art. 29 de la ley- la posibilidad de que las
aseguradoras, ante una situación de iliquidez transitoria, puedan recurrir al crédito bancario por
cualquier causa y constituir deuda subordinada a los privilegios generales y especiales derivados
de los contratos de seguros; y (b) modificó lo relativo a la aprobación del Plan de Regularización y
Saneamiento establecido en el art. 31. No descarto la importancia que el tema pueda haber tenido
en la actividad aseguradora, pero ciertamente no es de los que ocupan la atención del público en
general. Por lo demás no es muy difícil demostrar que tales modificaciones de ningún modo
mposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de

330 Considerando 8°.

331 Considerando 10°.

60
 fáctico que justificaría la adopción de decretos que reúnan tan ex-
cepcionales presupuestos;332

(iv) la previsión en el texto constitucional de pautas susceptibles de ser

determinadas y precisadas en cada caso concreto, autoriza al Poder Judicial
a verificar la compatibilidad entre los decretos dictados por el Poder
Ejecutivo y la Constitución Nacional, sin que ello signifique efectuar una
valoración que reemplace a aquella que corresponde al órgano que es el
competente en la materia o invada facultades propias de otras autoridades
de la Nación;333

(v) una vez admitida la atribución de la Corte Suprema de evaluar el

presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos que reúnan tan
excepcionales características, cabe descartar de plano, como inequívoca
premisa, los criterios de mera conveniencia del Poder Ejecutivo que, por ser
siempre ajenos a circunstancias extremas de necesidad, no justifican nunca
la decisión de su titular de imponer un derecho excepcional a la Nación en
circunstancias que no lo son.334

Todos los restantes casos resueltos desde entonces, se orientan en la misma dirección
la admisión de facultades legislativas por parte del
Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con
sujeción a exigencias formales, que constituyen una limitación y no una ampliación
de la práctica seguida en el país, en tanto para el ejercicio de esta facultad de
excepción el constituyente exige -además de la debida consideración por parte del
Poder Legislativo- que la norma no regule materia penal, tributaria, electoral o del
régimen de partidos políticos, y que exista un estado de necesidad y urgencia,
siendo atribución de la Corte evaluar, en cada caso concreto, el presupuesto fáctico
que justificaría la adopción de decretos que reúnan tan excepcionales
presupuestos 335

l]a Ley Fundamental consagra una

limitación a las facultades del Poder Ejecutivo con la innegable finalidad de
resguardar el principio de división de poderes. Únicamente en situaciones de grave
trastorno que amenacen la existencia la seguridad o el orden público o económico,
que deben ser conjuradas sin dilaciones, puede el Poder Ejecutivo Nacional dictar

332 Considerando 11°.

333 Considerando 12°.

334 Considerando 13°.

335 Asociación Argentina de Compañías de Seguros y otros c/ Estado Nacional - Poder Ejecutivo
Nacional, Fallos 338-1048 (2015); Aceval Pollacchi c/ Compañía de Radiocomunicaciones
Móviles S.A., Fallos 334-799 (2011).

61
normas que de suyo integran las atribuciones del Congreso, siempre y cuando sea
imposible a éste dar respuesta a las circunstancias de excepción 336

d. El veto presidencial

Además del control de constitucionalidad, que es una herramienta netamente

jurídica ejercida por los jueces, existe sobre las leyes el control político que puede
ejercer discrecionalmente el Presidente por medio del veto, facultad ésta que -junto
con la de promulgar las leyes como requisito de su vigencia-337 lo convierte en parte
esencial del proceso legislativo. De acuerdo con los artículos 80 y 83 de la
Constitución, el Presidente puede vetar (desechar) en todo o en parte una ley
sancionada por el Congreso. Esta facultad presidencial también pone de manifiesto
la flexibilidad de la separación de poderes, en tanto confiere a la rama ejecutiva la
facultad de impedir (total o parcialmente) la puesta en vigencia de una ley, salvo que
ambas cámaras insistan en la sanción del texto con una mayoría de dos tercios.

Vale la pena hacer comparar el control político ejercido sobre las leyes y sobre de los
DNU para comprender la fuerza política del Presidente. Si bien es cierto que los DNU
están sujetos a control parlamentario, no es menos cierto que las leyes también están
sujetas al control político del Poder Ejecutivo, que puede vetarlas. Esto produce una
paradoja interesante. El DNU lo dicta el Poder Ejecutivo por sí solo (lo hace en
acuerdo general de ministros a quienes nombra y remueve por su exclusiva voluntad)
y es somete al control del Congreso, un órgano bicameral y colegiado, integrado por
numerosas fuerzas políticas de signos diferentes y muchas veces opuestos, donde el
Presidente puede tener mayoría, algo que es frecuente. La ley, en cambio, es el
resultado del acuerdo y conciliación (a veces costoso) de todas esas fuerzas políticas
y, sin embargo, puede ser vetada por una sola persona: el Poder Ejecutivo.

Como regla general, el veto es una cuestión política exenta de revisión judicial, salvo
cuando se trata de un veto parcial y la parte no vetada y promulgada, altera el
espíritu de la ley o carece de autonomía normativa, ya que en estos casos el Ejecutivo
La cuestión había sido abordada por la
Corte en Giulitta c/ Estado Nacional,338 pero fue objeto de un mejor tratamiento en
Colella c/ Fevre y Basset S.A.,339 donde fue declarada inexistente la ley 16.881 (sobre

336 Leguizamón Romero c/ I.S.S.J. y P., Fallos 327-5559 (2004).

337 De todos modos, el Poder Ejecutivo puede abstenerse de promulgar expresamente la ley dejando
transcurrir diez días desde que recibe el proyecto de ley sancionado (artículo 80).

338 Fallos 189-156 (1941)

339 Fallos 268-352 (1967).

62
contrato de trabajo) pues su articulado, en definitiva, luego del veto constituía apenas
un remanente de sólo cuatro artículos de un proyecto original de sesenta y dos, que era
según la Corte, "un todo inescindible"340.

Luego de la reforma de 1994 -que recogió este principio en el artículo 80- un caso
significativo fue Famyl c/ Estado Nacional341, en el cual se planteó un amparo contra
de la parte no vetada y parcialmente promulgada de la ley 25.063 que había
dispuesto la aplicación de una alícuota reducida del IVA a la medicina prepaga.342 La
Corte entendió que la parte promulgada de la ley no cumplía adecuadamente con los
requisitos impuestos por el artículo 80 y declaró la inconstitucionalidad del decreto
que había dispuesto la promulgación343.

Mas recientemente en Ministerio de Cultura y Educación - Estado Nacional s/ art.

34 de la ley 24.521,344 la Corte ha repetido el veto parcial y la promulgación
fragmentaria de un proyecto de ley no se excluyen recíprocamente; ambos son
independientes y el primero produce, por lo menos, el efecto de suspender la
promulgación de la ley en relación a la parte vetada o sea, impedir que tenga lugar
[es constitucional] cuando la
parte vetada fuera escindible y su separación no provocara detrimento en el
conjunto del proyecto. En tal sentido, la relación constitucional entre veto parcial y
promulgación parcial de la parte no observada se funda en que las normas no

340 Fallos 268 en p. 363.

341 Fallos 323-2256 (2000). Véase: GELLI La promulgación parcial de leyes:

complejidades jurídicas de un instrumento político , La Ley 2000-E, pp. 628-638; BADENI,
Sanción y promulgación parcial de leyes su dirección,
Nuevas perspectivas en el Derecho constitucional, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, pp. 19-43.

342 El caso fue bastante curioso y demuestra como el Presidente puede alterar el contenido de una ley
con escasos cambios materiales. El Congreso al sancionar la ley dispuso que los servicios de
medicina prepaga que se hallaban exentos del IVA, fueran gravados con una alícuota del 10,5% en
lugar del 21% que corresponde como regla general. El Presidente mantuvo el criterio legislativo de
extender el IVA a estos servicios, pero vetó la disposición que contenía la alícuota reducida. Con
ello en la práctica impuso una alícuota del 21%.

343 Tal como en su momento lo puso de manifiesto el dictamen de la Procuración General, la objeción
constitucional en casos como éste no debe estar dirigida al veto en sí, sino a la promulgación
parcial que engendra una ley diferente a la originariamente sancionada. Véase el Cap. X de este
dictamen, Fallos 323, en p. 2272.

344 Fallos 331-1123 (2008).

63
promulgadas se hayan podido separar del texto total sin afectar la unidad de
éste 345

3. Los acuerdos ejecutivos en el orden internacional

En la Argentina se ha hecho uso también de los acuerdos internacionales en forma

simplificada, lo que permite al Poder Ejecutivo llevar a cabo una tarea encomendada
por la Constitución al Congreso. Si bien no es el propósito de este trabajo -y
excedería largamente sus límites- analizarlos en detalle, vale la pena mencionar tan
solo algunos de ellos -citados en la obra de Seve de Gastón346- relativos a: asistencia
militar347; cooperación técnica348; comercio y pagos349; asuntos financieros350;
sanidad animal351; servicio militar352; donaciones353; exenciones impositivas354;
transporte aéreo355. El uso reiterado de estos acuerdos en materias comerciales y de
otra naturaleza, pone de manifiesto que constituyen una práctica habitual de
nuestras relaciones internacionales.

Una cuestión interesante para analizar es si estos acuerdos ejecutivos, luego de la

reforma de 1994, ocupan la misma posición que los tratados internacionales. Es decir

345 Considerando 5º.

346 SEVE DE GASTÓN, Alberto: Los tratados ejecutivos en la República Argentina, Depalma, Buenos
Aires, 1970, pp. 39/46.

347 Convenio suscripto con los Estados Unidos de Norteamérica el 3.10.56. Existen además diferentes
acuerdos con este país relativos al uso de naves de guerra celebrados en 1951 y 1960.

348 Suscripto con los Estados Unidos de Norteamérica el 29.7.55 referido a la utilización de la energía
atómica en el campo civil.

349 Convenio suscripto con Gran Bretaña el 31.3.55 y convenio suscripto con Suecia relativo a filmes
cinematográficos, el 12.6.59.

350 Contrato de empréstito suscripto con el Banco para la Reconstrucción y el Desarrollo,

Washington, 30.6.61. Convenio con Gran Bretaña sobre tasas de cambio del 20.1.60. Convenio con
el Japón sobre excepción recíproca de visa del 20.12.61.

351 Acuerdo zoosanitario con el gobierno japonés del 20.12.61.

352 Convenio con el gobierno danés suscripto el 28.11.62.

353 Convenio con los Estados Unidos de Norteamérica por medio del cual se otorga a la Argentina una
donación de materiales y elementos para la investigación nuclear, celebrado el 9.9.59.

354 Convenio sobre doble imposición con el gobierno de Grecia suscripto el 21.3.50.

355 Convenio con Gran Bretaña suscripto el 17.11.59.

64
si, conforme con el artículo 75, inc. 22, tienen una jerarquía superior a las leyes.

uicio de sus efectos

obligatorios hacia el exterior, no ocupan la posición jerárquica de los tratados del
ley suprema de la
en los términos del art. 31, especialmente con relación a su jerarquía sobre
los ordenamientos provinciales 356

4. La separación entre el Poder Judicial y los otros poderes

a. El control de constitucionalidad

De todas las relaciones que puede haber entre el Poder Judicial y los otros poderes,
una de las más intensas tiene lugar cuando los jueces declaran la
inconstitucionalidad de una norma, ya sea legislativa o reglamentaria. Esta facultad,
insisto, es la que otorga a aquellos su verdadera presencia como poder del Estado y
permite que la Corte Suprema se equipare -dentro de los límites en el obrar que le
- con el Presidente y el Congreso.

No voy a analizar aquí cómo se ejerce el control judicial, pues su extensión es ajena a
este trabajo y excedería sus límites. Me remito para ello a mi estudio sobre la
cuestión357 y a los muchos otros que se han escrito.358 Basta con mencionar, entonces,
que ha sido el control judicial lo que permite a la Corte erigirse en intérprete final de
la Constitución y fijar las grandes líneas directrices que he mencionado supra al
referirme al rol institucional del Tribunal.359 Un control que la Corte niega que la
Administración Pública pueda ejercer360 y que la procuración, siguiendo la opinión
de Miguel S. Marienhoff entiende que sí puede ejercer en determinadas ocasiones.361

356 BARRA, Tratado de Derecho Administrativo, cit. en nota 313, t. 1, pp. 337-338.

357 BIANCHI, Alberto B.:Control de constitucionalidad, Abaco, Buenos Aires, 2002.

358 Entre los más recientes ver LAPLACETTE, Carlos J.: Teoría y práctica del control de
constitucionalidad, BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2016. Ver También HARO, Ricardo: Control
de constitucionaldiad, Zavalía, Buenos Aires, 2009.

359 Ver § V.

360 Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal c/ Provincia de Salta, Fallos 269-243 (1967);
Provincia de Mendoza c/ Gobierno de la Nación, Fallos 298-511 (1977); Raúl O. Bruno, Fallos 311-
460 (1988); Sindicato de Trabajadores de la Industria de la Alimentación c/ Ministerio de
Trabajo, Fallos 319-1420 (1996).

361 MARIENHOFF, Miguel S.: Entidades Autárquicas Institucionales. Su creación por ley o decreto. Lo
atinente a su inconstitucionalidad , Jurisprudencia Argentina, 1961-VI, pp. 62-66.

65
b. El control judicial de la Administración: sus limitaciones

En el derecho argentino, el control judicial de la Administración Pública Nacional 362

está encomendado a una jurisdicción especial (los tribunales federales en lo
contencioso administrativo) creada por sendas leyes de 1947363 y 1948364, y regulado
por la Ley Nacional de procedimiento Administrativos (LPA).365

Administración Pública366 la LPA establece dos limitaciones fuertes a los jueces para
el ejercicio de dicho control: el agotamiento de la instancia administrativa y el plazo
de caducidad para demandar a la Administración.

Una de las reglas básicas del proceso contencioso-administrativo en la Argentina, es

que el mismo sólo puede comenzar luego de producido el llamado agotamiento de la
vía administrativa. Así la Administración no puede ser emplazada en juicio, si antes
(a) no se ha producido una decisión previa y formal, emanada de la máxima instancia
administrativa competente al efecto o (b) se ha configurado el llamado silencio
administrativo. Esta regla
Corte Suprema a poco de dictada la LPA- 367 se aplica, en las dos vías procesales que
pueden ser articuladas ante la Administración, la del recurso y la del reclamo.

Para la primera rige lo dispuesto en el artículo 23 LPA, tomado del derecho español y
para la segunda, la LPA prevé dos tipos diferentes de reclamos el el artículo 24 LPA y
el de los artículos 30 a 32 LPA. Vale la pena mencionar, asimismo, que la exigencia
del reclamo administrativo estaba muy moderada al punto que Gordillo había

362 Entre los autores que han estudiado específicamente esta jurisdicción cito a: MAIRAL, Héctor A.:
Control judicial de la Administración pública, Depalma, Buenos Aires, 1984; TAWIL. Guido S.:
Administración y Justicia, Depalma, Buenos Aires 1993; GARCÍA PULLÉS, Fernando R.: Tratado
de lo contencioso administrativo, Hammurabi, Buenos Aires, 2004; HUTCHINSON, Tomás:
Derecho procesal administrativo, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009 y GUASTAVINO, Elías P.:
, 2da edición, Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Buenos Aires, 1989.

363 Ley 12.967; B.O. 19-04-1947.

364 Ley 13.278; B.O. 07-10-1948.

365 Ley 19.549; B.O. 27-04-1972.

366 Ver: CASSAGNE, Juan Carlos, El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad
administrativa, Marcial Pons, Madrid-Buenos Aires, 2009, p. 57 y ss.

367 Sindicato de Trabajadores de la Industria Lechera, Fallos 288-398 (1974).

66
demostrado con elocuencia que al menos de lega ferenda- era inexigible.368 Sin
embargo, luego del dictado de la Ley (de emergencia) 25.344,369 el reclamo ha vuelto
vigorosamente por sus fueros en desmedro del acceso a la jurisdicción judicial pues
(a) se han ampliado los casos en los cuales se exige el reclamo,370 y (b) aún en caso de
silencio se aplica el plazo de caducidad del artículo 25 LPA. En opinión de Gordillo
estas modificaciones impuestas por la Ley 25.344 son inconstitucionales pues
derogan excepciones al reclamo que tienen rango constitucional.371

A la regla del agotamiento se suman los plazos existentes para efectivizarla. En la vía
recursiva, el plazo es esencialmente breve. Como regla general -ante la
Administración centralizada o descentralizada-372 el agotamiento se produce con el
recurso jerárquico, el cual debe interponerse dentro de los 15 días hábiles
administrativos contados desde la notificación del acto recurrible. 373 Si el
agotamiento debe producirse en el marco de un procedimiento especial, se aplicará el
plazo que corresponda en cada caso.374 En la vía de los reclamos, en cambio, el plazo
es extenso pues se aplica el de prescripción.

En consecuencia, en la vía del recurso, desde que se le notifica el acto administrativo,

el administrado dispone de un plazo de apenas 15 días hábiles administrativos, para
evitar que se consolide en su perjuicio lo decidido en un acto administrativo. Podría
decirse con sentido optimista- que solamente se aplica este rigor procesal cuando

368 GORDILLO, Agustín: El reclamo administrativo previo , El Derecho, t. 89, pp. 777-794 (1980), esp.
p. 785.

369 B.O. 21-11-2000.

370 Actualmente el reclamo procede en todos los casos -es obligatorio incluso contra entes
descentralizados- salvo cuando (a) una norma expresa exima de plantearlo; (b) se tratare de
repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecución o de repetir un gravamen pagado
indebidamente; y (c) se reclamaren daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad
extracontractual.

371 GORDILLO, Agustín: Tratado de Derecho administrativo, 10ª edición, Fundación de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, 2010, t. 4, cap. XII, p. 20,.

372 Con las excepciones previstas en el artículo 1° del Reglamento de Procedimiento Administrativo
(RPA), Decreto N° 1759/1972 (B.O. 27-04-1972) y sus modificatorios, en especial el Decreto N°
1883/1991 (B.O. 24-09-1991).

373 RPA, artículo 90.

374 Cierto es que hoy en día todos estos procedimientos especiales están prácticamente eliminados en
virtud del Decreto N° 722/1996 (B.O. 08-07-1996) el cual los unifica bajo la LPA y el RPA. No
obstante subsisten -en particular- los que ha dejado vigentes el Decreto 1155/97 (B.O. 05-11-1997)
requisitos previos a la
interposición del recurso administrativo de que se trate

67
está en juego la impugnación de un acto administrativo, no así en los restantes casos.
Pero bien sabemos que, en la práctica, es mucho más frecuente tener que recorrer la
vía del recurso que la del reclamo. En primer lugar, porque cuantitativamente son
muchos más los actos administrativos que los reglamentos o las situaciones que dan
lugar a un reclamo del artículo 30 LPA. En segundo lugar, porque el acto
administrativo ha tenido -en los hechos- una especie de fuerza expansiva tal que,
cualquier decisión de la Administración (una simple nota firmada por un
funcionario) es susceptible de ser asimilada a un acto administrativo formal,375 y
podría quedar consentido de no ser recurrido oportunamente.

Después del agotamiento de la vía administrativa, el segundo elemento que limita la

promoción de las demandas contencioso-administrativas está dado por el plazo de
caducidad. Para que la impugnación de un acto administrativo pueda ser estimada,
se exige también como regla general376- que la demanda sea interpuesta dentro de
los 90 días hábiles judiciales contados desde la notificación del acto377. Vencido este
plazo, se opera la caducidad de la acción. Así, superada la primera ventana de tiempo
y obtenida una decisión, al administrado se le abre una segunda ventana que,
contada en días corridos -sin ferias judiciales de por medio- se extiende por
aproximadamente cuatro meses.

Este requisito, que a partir de la Ley 25.344 se aplica también en la vía del reclamo y
debe ser revisado de oficio por los jueces,378 ha recibido aprobación a través de una
serie de fallos en los cuales la Corte Suprema lo ha abordado desde diferentes
ángulos, pero coincidentes en definitiva acerca de su validez constitucional. Cito,
entre otros, Serra c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires; 379 Gypobras S.A.

375 No es éste el lugar indicado para dedicarme a la noción de acto administrativo, pero tengo para mí
que ésta debe reservarse solamente para aquellos actos dictados en un procedimiento formal, con
audiencia previa del interesado, y no para cualquier decisión de la Administración.

376 Hay multiplicidad de plazos para los llamados recursos directos, esto es, los que se articulan
directamente ante la alzada y no en primera instancia.

377 LPA, artículo 25.

378 LPA, artículo 31, según la reforma introducida por el artículo 12 de la Ley 25.344.

379 Fallos 313-83 (1990). Véase BIANCHI, Alberto B.: ¿Tiene fundamentos constitucionales el
agotamiento de la instancia administrativa? , La Ley, 1995-A, pp. 397-________.

68
c/ Estado Nacional; 380 Alcántara de Díaz Colodrero c/ Banco de la Nación
Argentina; 381 Nava c/ Estado Nacional382 y Gorordo Allaria c/ Estado Nacional. 383

En franco contraste con el breve plazo de caducidad del cual dispone el administrado
para impugnar judicialmente el acto administrativo, la Administración sólo está
sujeta al plazo de prescripción para promover la acción de lesividad.384 Este plazo -
por analogía con los artículos 4023 y 4030 del Código Civil- será de dos o de diez
años, según la causal de nulidad de que se trate, pero algunos autores, en caso de
actos nulos de nulidad absoluta, lo extienden al infinito, pues sostienen que la
nulidad absoluta es imprescriptible.385

c. La regulación de la jurisdicción federal y los códigos de

procedimiento

la Corte Suprema ejercerá su

jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el
Congreso
entre el Poder Legislativo y el Poder Judicial, pues no son los tribunales quienes
regulan su funcionamiento, sino que es el Congreso el encargado de hacerlo.

380 Fallos 318-441 (1995), anotado por TAWIL El artículo 25 de la ley 19.549 en la reciente
jurisprudencia de nuestra Corte Suprema La Ley 1995-E, pp. 473-____.

381 Fallos 319-1476 (1996), con nota de CAPUTI, María C. y SACRISTÁN, Estela B., La caducidad del
artículo 25 de la ley 19549, la presunción de legitimidad de los actos administrativos y la seguridad
jurídica , La Ley 1997-A, ps. 70-80.

382 Fallos 319-1532 (1996).

383 Fallos 322-73 (1999), comentado por: COMADIRA, Julio R.: El caso 'Gorordo': nueva
jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de habilitación de la instancia y revisión judicial de
la denuncia de ilegitimidad , El Derecho, t. 181, pp. 960-976 (1999); REJTMAN FARAH, Mario: Un
importante giro jurisprudencial en la revisión de oficio de la llamada 'habilitación de la instancia' ,
La Ley 1999-E, pp. 185-_______.

384 LPA, artículo 27. No habrá plazo para accionar en los casos en que el Estado o sus entes
autárquicos fueren actores, sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción.
Agrego el subrayado .

385 COMADIRA, Julio R., Procedimientos Administrativos. Ley Nacional de Procedimientos

Administrativos, anotada y concordada, La Ley, Buenos Aires, 2002, t. I, p. 487. En contra:
Mairal, Control judicial de la Administración pública, cit. en citado en nota ¡Error! Marcador n
o definido. del capítulo ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia., t. I, p. 379;
Tawil, Administración y Justicia, cit. en nota ¡Error! Marcador no definido. del capítulo
REF _Ref514694491 \w \h ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia., t. 2, p. 182;
CASSAGNE, Juan Carlos: Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Concordada y anotada,
La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 460.

69
A estos fines, el Congreso puede dictar dos categorías de leyes: las de organización de
los tribunales y los códigos de procedimiento. Las primeras diseñan la arquitectura
general del Poder Judicial, es decir, determinan cuáles y cuántos son los tribunales,
cómo se componen y qué competencia le corresponde a cada uno. Ejemplos típicos
de esta categoría son las Ley 48 y el Decreto Ley 1285/1958, sin perjuicio de otras
muchas, cuya dispersión y desorden exigen hoy día el dictado de un auténtico
386 Los códigos de

386 Una de las primeras leyes de organización de un país es la que regula el funcionamiento del Poder
Judicial. Así lo entendieron los fundadores de los Estados Unidos, cuando sancionaron la
Judiciary Act de 1789, y este mismo espíritu fue el que impulsó, en los albores de nuestra
organización nacional, el dictado de las Leyes 27 y 48, sancionadas en 1862 y 1863,
respectivamente.
Más de 150 años después, esas dos leyes continúan vigentes en retazos, remendados decenas de
veces por otras muchas normas posteriores, la más importante de las cuales, todavía, es el Decreto
Ley 1285 de 1958, es decir, una norma sancionada por un gobierno de facto. Como consecuencias
de ello, cualquiera que se asome al estudio de nuestra organización judicial, tendrá derecho a
elegir entre dos presupuestos: (a) las leyes del gobierno de Bartolomé Mitre y del gobierno de facto
instalado en 1955 eran tan buenas que se aseguraron una prolongada permanencia; o (b) el
Congreso Nacional en estos últimos 30 años ha estado distraído en este aspecto.
Personalmente me inclino por esto último. Sin perjuicio del valor que en su momento tuvieron las
Leyes 27 y 48 -auténticos pilares de la organización del sistema judicial nacional- creo que ha
llegado el momento de actualizarlas y reunir en un único texto, ordenado y actualizado, todas las
normas que hoy conforman un mosaico disperso y confuso, derogando las que están superadas y
actualizando las que no se ajustan a la jurisprudencia actual de la Corte Suprema y los tribunales
federales.
Pensemos que están vigentes todavía (también en retazos) leyes tan antiguas como la Ley 1893 -
sancionada en 1893- que regula la organización de los jueces en la Capital Federal; la Ley 4055
sancionada en 1902- que creó las primeras cámaras federales de apelación; y la Ley 7099
sancionada en 1910- que estableció la superintendencia de la cámaras federales sobre los juzgados
de primera instancia y creó la Cámara Federal de Rosario. Debe sumarse a todo ello en el otro
extremo de la historia- la Ley 26.853 sancionada en 2013- que creó la Cámara Federal de
Casación en lo Contencioso Administrativo Federal, la Cámara Federal y Nacional de Casación del
Trabajo y la Seguridad Social y la Cámara Federal y Nacional de Casación en lo Civil y Comercial,
que no han sido puestas en funcionamiento.
Vale pena mencionar, además, casos de regulación legislativa tan dispares como el de la justicia
federal en lo contencioso administrativo y el de la justicia penal.
La competencia de la primera de ellas, que es, nada menos, el fuero donde litiga el Estado
nacional, estaba regulada bien que tautológicamente- por el artículo 45 de la Ley 13.998,
sancionada en 1950. Esta ley fue derogada por el Decreto Ley 1285/1958, que en el artículo 33
definió la competencia contencioso administrativa de una forma insuficiente, como si fuera una
alzada de algunas decisiones administrativas. Este artículo fue luego derogado por la Ley 21.682
otra norma de facto sancionada en 1977- que dividió la antigua Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Federal y Contencioso-Administrativo en dos la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal y la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Federal de la Capital Federal, sin definir la competencia de cada una de ellas.
En oposición a esta insuficiente regulación legislativa, la justicia penal cuenta con la reciente Ley
de Organización y Competencia de la Justicia Federal y Nacional Penal (Ley 27.146) sancionada en
junio de 2015, que constituye una norma estructural del fuero, que tampoco está vigente, pues sus
disposiciones se aplicarán de acuerdo al régimen progresivo que establezca la Ley de
Implementación del Código Procesal Penal de la Nación

70
procedimiento, por su lado, determinan el modo en que deben conducirse los
procesos judiciales.

En este segundo aspecto el sistema constitucional argentino difiere del

norteamericano. En los Estados Unidos, como hemos visto en un artículo anterior de
esta serie,387 la Corte Suprema sanciona las Federal Rules of Civil Procedure y de las
Federal Rules of Criminal Procedure, aplicables ante los tribunales federales de
primera instancia (tribunales de distrito) y las Federal Rules of Appelate Procedure
aplicables ante las cámaras federales de apelación (Cortes de Circuito). Esto significa
que el dictado de los códigos de procedimiento es una tarea que ejerce la Corte
Suprema, no el Congreso.

Nuestro caso es diferente. Toda la legislación judicial en la Argentina es sancionada

por el Congreso, ya sea la que corresponde al diseño general de los tribunales, como
los códigos de procedimiento. Sin dudas ello resta autonomía al Poder Judicial cuyas
reglas de actuación, aun en pequeños detalles del proceso, como puede ser el plazo
para contestar un traslado, dependen de lo que establezca el Poder Legislativo.

d. Las facultades reglamentarias de la Corte

Si bien corresponde al Congreso sancionar la legislación judicial que abarca, como

vimos, los dos grandes campos antes mencionados, la Constitución en el artículo 113

cierto modo, fue vaciada de contenido con las atribuciones encomendadas por el

No puedo dejar de mencionar, en esta reseña, que carecemos de certeza en torno al régimen de
subrogancia de los jueces. En lo que hace al escrutinio constitucional por parte de la Corte
Suprema, primero fue declarada inconstitucional la Resolución 76/04 del Consejo de la
Magistratura de la Nación en el caso Carlos Alberto Rosza, de 2007 (Fallos 330-2361), y, más
recientemente, el Tribunal ha declarado inconstitucional, también, el régimen establecido en la
Ley 27.415 en el caso Uriarte c/ Consejo de la Magistratura, Fallos 338-1216 (2015).
Tampoco debe olvidarse que buena parte de la legislación que regula la competencia de la Corte
Suprema (en especial el artículo 24 del Decreto Ley 1285/1258) debe ser modificada a la luz de los
fallos que han ido limitando la competencia originaria -en particular Barreto c/ Provincia de
Buenos Aires, Fallos 329-759 (2006) y Mendoza c/ Nación Argentina, Fallos 329-2316 (2006)- y
el que ha declarado la inconstitucionalidad del recurso ordinario en el caso Anadón c/ Comisión
Nacional de Comunicaciones, Fallos 338-724 (2015).
Esta recopilación, apenas escrita a mano alzada, pone en evidencia las deficiencias legislativas de
la organización de todo un poder del Estado, el Poder Judicial, cuya misión es nada menos que-
resolver los conflictos entre particulares, entre éstos y el Estado y controlar la constitucionalidad
de las normas legales. Al lado de normas antiquísimas que sobreviven muy parcialmente (las
Leyes 27 y 48) conviven leyes novísimas, que todavía no están vigentes o no fueron puestas en
práctica (las Leyes 26.853 y 27.146) junto con otras que han sido declaradas inconstitucionales.
En medio de todo ello, hay un sembradero de leyes cuya vigencia no siempre es clara y su lectura y
comprensión es difícil. Son tantos los artículos derogados por completo o sustituidos parcialmente
por otros, que la remisión a disposiciones dispersas en otras normas posteriores -que tal vez
también han sido modificadas o derogadas- exige llevar a cabo una tarea de exégeta.

387 Citado en nota ¡Error! Marcador no definido..

71
artículo 114 al Consejo de la Magistratura, lo que provocó en su momento una serie
de justificadas críticas.388

Como resultado de esta facultad que, pese a sus actuales limitaciones, sigue vigente,
la Corte es la encargada de reglamentar la legislación judicial, ejerciendo, dentro de
su esfera, una tarea similar a que corresponde al Poder Ejecutivo bajo los incisos 1º y
2º del artículo 99.

De todas las reglamentaciones dictadas por la Corte -instrumentadas en acordadas y

resoluciones- la más importante y extensa de todas ha sido -y sigue siendo- el
Reglamento para la Justicia Nacional.389

e. La expansión del concepto

Existen dos tendencias procesales, cada vez más difundidas, que ponen de manifiesto
la expansión progresiva del caso judicial fuera de sus fronteras tradicionales.

La primera de ellas es la legitimación colectiva que, en definitiva, permite a los jueces

dictar sentencias con alcances generales. Si bien los casos que ilustran esta tendencia

Halabi c/ Poder Ejecutivo Nacional,390 en el

cual se llegó a poner de manifiesto la mora del Congreso en legislar sobre las acciones
de clase.

En segundo lugar no es menos importante la acción declarativa de

inconstitucionalidad. En el orden federal esta una creación judicial que la Corte
Suprema extrae del artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
que ha encontrado en la impugnación de normas tributarias un terreno muy
fértil,391sin perjuicio de otros campos en los cuales también tiene amplio desarrollo.

388 Véase estos comentarios en Gelli, Constitución de la Nación Argentina, obra citada en nota 59, t.
II, p. 567, nota 1362.

389 Acordada del 17-12-1952, Fallos 224-575.

390 Fallos 332-111 (2009).

391 Así, por ejemplo:

las acciones de inconstitucionalidad de las normas que gravan con el impuesto de sellos los
contratos no instrumentados formalmente. Volkswagen S.A. de Ahorro y Préstamo Para Fines
Determinados c/ Provincia de Salta, Fallos 326-2030 (2003); Shell Compañía Argentina de
Petróleo S.A. c/ Provincia del Neuquén, Fallos 327-1034 (2004) y Fallos 327-1051 (2004), fue
repetida luego en varias causas posteriores. Esso Petrolera Argentina S.R.L. c/ Provincia de
Entre Ríos, Fallos 329-2231 (2006); Petrobras Energía S.A. c/ Provincia de Entre Ríos, Fallos
330-2617 (2007).

72
las acciones por medio de las cuales se demanda la inconstitucionalidad de las leyes
provinciales que gravan con el impuesto a los ingresos brutos el transporte interjurisdiccional
de pasajeros. Microóminibus Quilmes S.A. c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 329-2745
(2006); El Cóndor Empresa de Transportes S.A. c/ Provincia de Chubut, E. 144.XXXIV, 19-
09-06; El Nuevo Halcón S.A. c/ Provincia de Buenos Aires, E.117.XXXV, 26-09-06; Línea 22
S.A. c/ Provincia de Buenos Aires, L.243.XXXIV, 12-06-07; El Puente S.A. de Transporte c/
Provincia de Buenos Aires, E.134.XXXIV, 20-06-07; Sociedad Anónima Expreso Sudoeste
(S.A.E.S.) c/ Provincia de Buenos Aires, S.692.XLIII, 02-06-2008; Línea Expreso Liniers S.A.
c/ Provincia de Buenos Aires, L. 279. XXXV, 19-02-2008; Transporte Automotor La Estrella
S.A. c/ Provincia de Buenos Aires, T.459.XLIII, 24-02-2009; Compañía Microómnibus La
Colorada S.A.C.I. c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 332-1624 (2009); Autotransportes
Andesmar S.A. c/ Provincia del Chubut, Fallos 332-2838 (2009).
la acción declarativa de inconstitucionalidad del impuesto de sellos provincial sobre el permiso
de concesión otorgado por autoridad nacional -en el caso el Ministerio de Economía y Obras y
Servicios Públicos de la Nación- para prestar el servicio de transporte interjurisdiccional de
pasajeros bajo el régimen de la Ley 12.346. Expreso Lomas S.A. c/ Provincia de Buenos Aires,
Fallos 331-337 (2008); Empresa de Transportes Microómnibus Sáenz Peña S.R.L. c/
Provincia de Buenos Aires, Fallos 331-400 (2008); Línea 22 S.A. c/ Provincia de Buenos
Aires, L.1798.XXXVIII, 27-04-2010; Transportes Automotores Plusmar S.A. c/ Provincia de
Buenos Aires, T.367.XLII, 25-10-2011.
la acción declarativa planteada por la concesionaria del servicio distribución de energía
eléctrica, con fundamento en el marco regulatorio eléctrico nacional y en los instrumentos de la
privatización del servicio, contra la provincia de Mendoza, que reclama, de acuerdo con el
Código Fiscal, el pago del impuesto de sellos respecto del Contrato de Concesión celebrado
entre la actora y el Estado Nacional. Districuyo S.A. c/ Provincia de Mendoza, Fallos 331-2913
(2008).
la acción meramente declarativa de certeza contra la provincia de Buenos Aires a fin de que se
despeje la incertidumbre generada por la pretensión de dicha provincia de gravar con el
impuesto de sellos local al contrato de concesión para la prestación del servicio de agua potable
y desagües cloacales. Aguas Argentinas S.A. c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 331-310
(2008).
la acción declarativa de certeza promovida por una licenciataria del servicio de distribución de
gas natural contra la provincia de Salta, para que se determine cómo debe calcularse la base
imponible del impuesto a las actividades económicas, previsto en el Convenio Multilateral,
pues se trata de un asunto vinculado con un servicio público nacional y, por ende, con el
comercio interjurisdiccional, y el caso exige hacer mérito del marco regulatorio del gas natural
(Ley Nº 24.076 y sus decretos reglamentarios) integrado por normas federales. Gasnor S.A. c/
Provincia de Salta, Fallos 331-1750 (2008).
la acción por medio de la cual se plantea (a) la inconstitucionalidad del artículo 7º de la ley
provincial 4275, en cuanto establece que el impuesto de sellos sobre operaciones monetarias y
financieras impuesto debe ser soportado íntegramente por la entidades financieras sin poder
ser trasladado a sus clientes; (b) que se condenara a la demandada a devolver lo percibido por
dicho impuesto y (c) que se declarara la inconstitucionalidad de la resolución general de la
Dirección General de Rentas provincial que regula aspectos de la aplicación de la citada ley, la
Corte se declaró competente. Asociación de Bancos de la Argentina y otros c/ Provincia de
Misiones, Fallos 332-1422 (2009). Ver considerandos 10° y 11°.
la acción mediante la cual se impugna la constitucionalidad de la ley Nº 5800 de la provincia
del Chaco por medio de la cual se crea el Impuesto a la Captación Neta de Fondos que grava los
fondos captados por las entidades financieras sujetas a la ley Nº 21.526 que tengan sucursales
en el territorio provincial, y los depositados en otras jurisdicciones por personas con domicilio
real, legal y fiscal en la citada Provincia. Asociación de Bancos de la Argentina y otros c/
Provincia del Chaco, Fallos 330-4953 (2007).
la acción en la cual se cuestiona la ley Nº 13.529 de la provincia de Buenos Aires que otorgó
facultades a la Dirección Provincial de Rentas para ordenar medidas precautorias y requerir

73
f. Los tribunales administrativos

Desde el caso Fernández Arias c/ Poggio,392 la Corte ha reconocido la validez de los

tribunales administrativos, en tanto sus decisiones queden sujetas a un control
a fin de impedir que aquéllos ejerzan un poder absolutamente
discrecional .393 En esa oportunidad la
l reconocimiento de facultades jurisdiccionales a órganos
administrativos es uno de los aspectos que, en mayor grado, atribuyen fisonomía
relativamente nueva al principio atinente a la división de poderes. Esta típica
modalidad del derecho público actual constituye uno de los modos universales de

información a las entidades financieras sobre los fondos y valores de sus clientes, en contra del
art. 39 de la ley nacional Nº 21.526, que establece la obligación de secreto bancario. Asociación
de Bancos de la Argentina c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 332-1519 (2009); Di Benedetto
c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 331-2528 (2008).
la acción en la cual se impugna una disposición de la Dirección de Rentas de la provincia de
Buenos Aires que, en contra de lo dispuesto por normas nacionales, impide a una distribuidora
de energía eléctrica compensar el pago de un impuesto con sumas que el Estado provincial le
adeuda por la prestación del servicio de energía eléctrica. Empresa Distribuidora Norte S.A.
(Edenor) c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 333- 2159 (2010).
la acción por medio de la cual se pretende la declaración de inconstitucionalidad del impuesto
de sellos de Misiones que grava las cartas oferta con aceptación tácita. Telefónica Móviles
Argentina S.A. c/ Provincia de Misiones, T. 392. XLVII, 30-12-2011.
la acción declarativa tendiente obtener la declaración de inconstitucionalidad de una ley de
Mendoza que crea un sistema de fiscalización higiénico-sanitaria de los productos lácteos y
derivados en tránsito federal, y establecen una tasa por el servicio de inspección que debe ser
abonada al momento de recibir el servicio por quien los ingresa al territorio provincial.
Logística La Serenísima S.A. c/ Provincia de Mendoza, Fallos 335-49 (2012).
la acción declarativa de inconstitucionalidad, la ley 14.333 de Buenos Aires, en tanto establece
el pago de una alícuota diferencial en concepto de impuesto de sellos, respecto de los actos,
contratos y operaciones sobre inmuebles radicados en la Provincia, concertados en
instrumentos públicos o privados, otorgados fuera de ella. Colegio de Escribanos de la Ciudad
de Buenos c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 335-23 (2012); Barceló c/ Provincia de Buenos
Aires, B. 34. XLVIII, 20-03-2012.
se alega-
constituye en verdad un impuesto a la exportación de productos. Glaciar Pesquera S.A. c/
Provincia de Tierra del Fuego, G. 195. XLVI, 07-12-2010.
la acción declarativa contra la provincia de Misiones por inconstitucionalidad de la pretensión
fiscal de imponer el impuesto sobre los ingresos brutos a las operaciones de la exportación
efectuadas a través de aduanas ubicadas fuera del territorio provincial. Aceitera Martínez S.A.
c/ Provincia de Misiones, A. 911. XLVII; 04-02-2014.

392 Fallos 247-646 (1960).

393 control
judicial suficiente quiere decir: a) reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer
recurso ante los jueces ordinarios; b) negación a los tribunales administrativos de la potestad de
dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y al derecho controvertidos, con excepción de
los supuestos en que, existiendo opción legal, los interesados hubiesen elegido la vía
administrativa, privándose voluntariamente de la judicial (doctrina de Fallos, t. 205, p. 17; t.
245, p. 351). La mera facultad de deducir recurso extraordinario basado en inconstitucionalidad
o arbitrariedad, no satisface las exigencias que en la especie han de tenerse por imperativas

74
responder, pragmáticamente, al premioso reclamo de los hechos que componen la
realidad de este tiempo, mucho más vasta y compleja que la que pudieron imaginar
los constituyentes del siglo pasado; y se asienta en la idea de que una
administración ágil, eficaz y dotada de competencia amplia es instrumento apto
para resguardar, en determinados aspectos, fundamentales intereses colectivos de
contenido económico y social, los que de otra manera sólo podrían ser tardía o
.394

g. Los tribunales militares

También fueron admitidos los tribunales militares. Fruto de muchas crisis políticas,
la aplicación de la ley marcial395 tuvo, en épocas pasadas, un importante espacio
constitucional. Fue implantada por los gobiernos militares de 1930 y 1943 y recibió
un aval por parte de la Corte Suprema durante la presidencia de Arturo Frondizi,
con motivo del llamado Plan Conintes- en Rodríguez, Ruggero y Tambascio,396 caso
en el cual la Corte jugó un doble rol. Por un lado, aprobó la constitucionalidad de la
medida, pero, al mismo tiempo, ordenó la libertad de los condenados por la justicia
militar, en tanto a la fecha del pronunciamiento ya había cesado la emergencia.

Este caso luego dio pie a serie jurisprudencial -durante la Corte de 1976-1983- entre
cuyos precedentes pueden citarse los casos Mario Lanza Ybarrola,397 Jorge Emilio
Papetti,398 Horacio O. Saravogi,399 Enrique Arancibia Clavel,400 Carlos I.
Weinzettel,401 Marcelo De la Torre402 y Alberto O. Diessler,403 cuyo estudio fue
efectuado, en su momento, por Bidart Campos404 y por Vanossi.405

394 Considerando 5º.

395 Entendida como la extensión de la jurisdicción militar a los civiles.

396 Fallos 254-116 (1962).

397 Fallos 295-997 (1976). En este caso, si bien fue ratificada la validez de la ley marcial, se declaró
competente a la justicia ordinaria por las particularidades del mismo.

398 Fallos 301-419 (1979).

399 Fallos 300-1173 (1978).

400 Fallos 302-973 (1980). También aquí la Corte justifica la constitucionalidad de la ley marcial en
situaciones de excepción pero en el caso en particular declara la competencia de los tribunales
civiles.

401 Fallos 302-1626 (1980).

402 Fallos 303-172 (1981).

75
h. El indulto a favor de procesados

En la Argentina el indulto presidencial ha sido empleado varias veces. 406 Esta

facultad presidencial no interfiere con las funciones judiciales, en la medida en que el
indulto sea posterior a la conclusión del proceso, pero no cuando éste se encuentra
en trámite.

La jurisprudencia de la Corte ha sido muy cambiante en este punto. En Simón

Luengo,407 la Corte se pronunció en contra del indulto a procesados, criterio que
modificó en José Ibañez,408 volviendo más tarde a la tesis inicial en Hipólito
Irigoyen.409 Años después, en Santiago Omar Riveros,410 el Tribunal se limitó a
declarar la ausencia de legitimación de los accionantes, pero en una disidencia de
fundamentos los jueces Petracchi y Oyhanarte, sostuvieron que el indulto puede ser
concedido tanto a procesados como a condenados, criterio que obtuvo mayoría en
Mercedes Aquino,411 con disidencia de los jueces Levene y Belluscio.

Doctrinariamente las opiniones están divididas. González Calderón sostenía, con

énfasis, que sólo puede existir indulto una vez dictada sentencia firme de condena, 412
opinión a la que adhirieron luego Bidart Campos,413 Badeni, 414 Romero,415 Oteiza,416

403 Fallos 303-308 (1981).

404 BIDART CAMPOS, Germán J.: Los tribunales militares y la Constitución, Ediar, Buenos Aires, 1985.

405 VANOSSI El sometimiento de los civiles a los tribunales militares El Derecho, t. 93, pp.
937 (1981).

406 Fue famoso el indulto de Juan D. Perón a favor de Ricardo Balbín (Decreto Nº 1/1951; B.O. 08-01-
1951). En fecha más reciente Carlos Menem indultó a los oficiales y ex Comandantes en Jefe de las
Fuerzas Armadas, y a civiles involucrados en diversas causas, tal por ejemplo, Mario Firmenich,
José A. Martínez de Hoz, Norma Kennedy y Duilio Brunella (Decretos Nos. 1002/89, 1003/89 y
1004/89 y 2741 a 2746 de 1990). También fueron indultados por Eduardo Duhalde los
-01-2001).

407 Fallos 6-227 (1868).

408 Fallos 136-244 (1922).

409 Fallos 165-199 (1932).

410 Fallos 313-1392 (1990).

411 Fallos 315-2421 (1992).

412 Derecho constitucional, cit. en nota 7, t. III, p. 382.

413 BIDART CAMPOS, Germán J.: Manual de la Constitución reformada, Ediar, Buenos Aires, 1997, t.
III, p. 276.

76
Ibarlucía,417 y Gelli418. A favor del indulto a procesados pueden computarse las
opiniones de Toricelli,419 Lazzarini,420, Lozano421 y Santana.422

En mi opinión, como lo he expresado anteriormente,423 el indulto sólo puede

otorgarse una vez terminado el proceso judicial con una sentencia de condena, por
las siguientes razones. En primer lugar, el artículo 109 de la Constitución prohíbe al
arrogarse el conocimiento de causas judiciales pendientes
dudas de que el indulto otorgado a favor de quien aún está sometido a un proceso,
incurre en esa prohibición, provocando un conflicto de poderes. En segundo lugar, si
el indulto borra la pena, no puede borrarse lo que todavía no existe. En todo caso, sin
perjuicio del argumento anterior, debería esperarse a que exista una condena, al
menos, de primera instancia. En tercer lugar, un indulto parecería suponer -de
antemano- la condena del procesado, y éste podría aspirar a ser absuelto.

i. El caso de los embargos ejecutivos de la AFIP

Muy importante para la preservación de la separación de poderes fue lo resuelto en

Administración Federal de Ingresos Públicos c/ Intercorp S.R.L.,424 en el cual se
declaró la inconstitucionalidad de los embargos ejecutivos que puede llevar a cabo la

414 Badeni, Tratado de Derecho constitucional, citado en nota 58, t. III, p. 672.

415 ROMERO, César Enrique: Derecho constitucional, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1976, t. II, p.
244.

416 OTEIZA, Eduardo: El indulto , El Derecho, t. 134, pp. 893-898 (1989).

417 IBARLUCÍA, Emilio A.:

1004/89. Violación de la distribución de funciones entre los poderes del estado que establece la
El Derecho, t. 135, pp. 895-902 (1990).

418 Gelli, Constitución de la Nación Argentina, obra citada en nota 59, t. II, p. 469.

419 TORICELLI, Maximiliano: Organización constitucional del poder, Astrea, Buenos Aires, 2010, t. 2,
p. 36.

420 LAZZARINI, José Luis: Indulto presidencial durante el proceso La Ley 1989-D, pp. 1116-1122.

421 LOZANO, Luis F.: ¿Puede un Presidente indultar a un procesado? , La Ley, 1990-B, pp. 1198-1212.

422 SANTANA, Jorge Luis:

La Ley 1989-D, pp. 1198-1202.

423 Bianchi, Control de Constitucionalidad, t. 2, p. 210/211, nota 292, obra citada en nota ¡Error! M
arcador no definido. del capítulo ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia..

424 Fallos 333-935 (2010).

77
Administración Federal de Ingresos Públicos en virtud de lo previsto en el artículo 92
de la ley N° 1683.425

una de las

poderes, principio fundamental de nuestra estructura política y organización

jurídica (arts. 1 y afines de la Constitución Nacional), es que corresponde a los
tribunales de justicia conocer y decidir las causas que lleguen a sus estrados y hacer
cumplir sus decisiones, según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso. Si
bien se ha admitido que, en pos de adecuar el citado principio a las necesidades de
la vida cotidiana, en ciertas oportunidades y bajo estrictas condiciones el Poder
Ejecutivo u organismos de la administración realicen funciones jurisdiccionales,
ello ha sido bajo la condición de que tal ejercicio no implique un total
desposeimiento de atribuciones en perjuicio del Poder Judicial, pues lo contrario
implicaría autorizar la supresión o, cuanto menos, la omisión del principio de
división de poderes, sin cuya vigencia la forma republicana de gobierno queda sin
base que la sustente y, en consecuencia, las funciones estatales resultan
potencialmente desquiciadas con el consiguiente desamparo de las libertades

que la disposición constitucional que niega al Presidente de la República el ejercicio

de funciones judiciales o el derecho de conocer en causas pendientes o de restablecer
las fenecidas responde al propósito de poner a cubierto a los habitantes de los
abusos del gobierno y al de marcar la línea divisoria de los tres poderes que lo
o en las consideraciones efectuadas, no
cabe sino concluir en que, en su actual redacción, el art. 92 de la ley 11.683 contiene
una inadmisible delegación, en cabeza del Fisco Nacional, de atribuciones que
hacen a la esencia de la función judicial. En efecto el esquema diseñado en el
precepto, al permitir que el agente fiscal pueda, por sí y sin necesidad de esperar
siquiera la conformidad del juez, disponer embargos, inhibiciones o cualquier otra
medida sobre bienes y cuentas del deudor, ha introducido una sustancial
modificación del rol del magistrado en el proceso, quien pasa a ser un mero

425 Esta norma según la reforma introducida por el artículo 18(5) de la Ley N° 25.239- en lo que
La Administración Federal de Ingresos Públicos por intermedio del agente
fiscal podrá decretar el embargo de cuentas bancarias, fondos y valores depositados en
entidades financieras, o de bienes de cualquier tipo o naturaleza, inhibiciones generales de
bienes y adoptar otras medidas cautelares tendientes a garantizar el recupero de la deuda en
ejecución. Asimismo podrá controlar su diligenciamiento y efectiva traba. En cualquier estado
de la ejecución podrá disponer el embargo general de los fondos y valores de cualquier
naturaleza que los depositados tengan depositados en las entidades financieras regidas por la
ley 21.526. Dentro de los quince (15) días de notificadas de la medida, dichas entidades deberán
informar a la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS acerca de los fondos y valores que
resulten embargados, no rigiendo a tales fines el secreto que establece el artículo 39 de la ley
21.526

78
adopta sobre el patrimonio de su contraria. Tan subsidiario es el papel que la
norma asigna al juez en el proceso que prevé que, para el supuesto de que el deudor
no oponga excepciones, sólo deberá limitarse a otorgar una mera constancia de tal
circunstancia para que la vía de ejecución del crédito quede expedita (art. 92,
participación menor e irrelevante que se reserva a los jueces en
los procesos de ejecución no sólo violenta el principio constitucional de la división
de poderes sino que además desconoce los más elementales fundamentos del
principio de la tutela judicial efectiva y de la defensa en juicio consagrados tanto en
el art. 18 de la Constitución Nacional como en los Pactos internacionales
incorporados con tal jerarquía en el inc. 22 de su art. 75 426

j. El Consejo de la Magistratura: un caballo de Troya

Tal como dije anteriormente al referirme a las funciones reglamentarias de la
Corte,427 la creación del Consejo de la Magistratura ha vaciado de contenido las
facultades administrativas que otrora ejercía el Tribunal. Si bien ello, como principio,
no tendría un gran impacto en la separación de poderes, en tanto el Consejo es un
órgano extra poder del Poder Judicial, si las tiene pues el Consejo no es un órgano
pura y exclusivamente judicial. Por el contrario, su compleja composición alberga,
además de los jueces, a funcionarios provenientes de los otros dos poderes, a los que
se suman los abogados de la matrícula y los representantes del mundo académico. En
síntesis, el Consejo es una suerte de caballo de Troya dentro del Poder Judicial.

Como resultado de ello, la conformación y desarrollo del Consejo de la Magistratura

y su convivencia con la Corte Suprema han distado mucho de ser pacíficas.

No sería honesto con los lectores si omitiera recordar aquí que, desde el mismo
momento de su creación, he tenido una opinión crítica del Consejo de la
Magistratura. Lo considero un órgano ajeno a nuestras instituciones constitucionales
que, sin perjuicio de los buenos propósitos que lo inspiraron, hubiera sido preferible
no incorporar al Poder Judicial, al menos con la carga de poderes que los
constituyentes de 1994 le asignaron.428 En todo caso, si el principal objetivo de su
creación era limitar la discrecionalidad ejecutiva en la selección de los magistrados
judiciales, tal misión hubiera sido cumplida, con mayor provecho institucional, si al
Consejo se le hubiera encomendando tan sólo dicha tarea.

426 Considerandos 10°, 11° y 12°.

427 Ver § VI.4.d.

428 BIANCHI El Consejo de la Magistratura (Primeras impresiones) La Ley 1994-E, pp.

1274.

79
Lamentablemente, a las razones teóricas que expuse en ese momento, se suma ahora
una experiencia práctica que no dudo en calificar de negativa. El funcionamiento del
Consejo de la Magistratura y sus permanentes conflictos con la Corte Suprema han
dado prueba evidente de que no era necesaria la creación de semejante
superestructura política para llevar a cabo las tareas que la Constitución le
encomienda. Las funciones de carácter administrativo, disciplinario y de selección de
los jueces bien podían ser ejecutadas -más económica y eficazmente- por oficinas
administrativas del Poder Judicial. En cuanto a su rol en el proceso de acusación de
los magistrados, la propia Cámara de Diputados de la Nación, bajo una específica
habilitación constitucional, podría haber creado una comisión especial al efecto. Lo
mismo podría decirse del Senado y el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados.
Todo ello hubiera ahorrado una gran cantidad de dinero a los contribuyentes, o bien
esos recursos podrían haber sido asignados a la construcción y reparación de
escuelas y hospitales públicos.

En cuanto a sus crisis de funcionamiento, recordemos, en primer lugar, todos los

corsi e ricorsi que ha tenido la composición del Consejo desde su creación en 1994,
prueba de que se trata de un órgano cuyo propio diseño lo ha colocado -y allí estará
siempre- en el ojo de la tormenta política. Cierto es que la designación de los jueces,
en particular, es una instancia política, pero, justamente, el objetivo perseguido con
la creación del Consejo era dar un carácter más profesional a esa designación,
tornándola políticamente neutral, lo que no ha ocurrido por cierto.429

El Congreso demoró más de tres años, desde la reforma constitucional, en sancionar

la ley reglamentaria de los artículos 114 y 115 de la Constitución. Recién a fines de
1997 fue sancionada la Ley 24.937,430 que establecía un Consejo integrado por

429 No hace falta recordar que el Consejo de la Magistratura fue incorporado a la Constitución por la
reforma de 1994 como un medio de controlar el poder presidencial. Se intentaba limitar la
discrecionalidad del Poder Ejecutivo en la elección de los jueces, exigiendo que la selección de los
mismos estuviera a cargo de un órgano integrado por diferentes estamentos de la sociedad en los
cuales se equilibraran las fuerzas políticas, judiciales, profesionales y académicas. Nadie mejor
para explicar la cuestión que el propio RAÚL ALFONSÍN, principal inspirador del Consejo de la
La composición del
Consejo de la Magistratura asegura un equilibrio entre la representación de los órganos
políticos, de los jueces, de los abogados y de personalidades académicas y científicas. Con la
presencia de este Consejo, se pondrá punto final a los persistentes intentos de partidizar la
administración de justicia. La garantía de su independencia política estará dada por la
pluralidad de los miembros que compondrán el cuerpo y su renovación periódica Este discurso
La Ley 1994-D, pp. 824-
844.

430 B.O. 06-01-1998.

80
diecinueve miembros.431 Inmediatamente fue sancionada la Ley 24.939,432 que le
agregó un miembro más.433 Esta composición muy numerosa- se mantuvo hasta el
año 2006, cuando fue sancionada la Ley 26.080,434 que redujo a trece el número de
miembros.435 Esta nueva composición fue impugnada judicialmente sin éxito. El
amparo planteado contra la Ley 26.80 por un ciudadano en su calidad de tal, fue
rechazado por la Corte Suprema por falta de legitimación procesal.436

Siete años después, en 2013, dentro de un complejo, muy ambicioso y autoritario

plan de reforma de la justicia nacional, autodenominado por la entonces titular del

reforma en la composición del Consejo.437 Este plan comprendía, además de la

reforma del Consejo de la Magistratura, la creación de tres Cámaras de Casación, en
las cuales se concentraban todas las decisiones de los tribunales que integran el
Poder Judicial de la Nación y una muy restrictiva regulación sobre las medidas
cautelares contra el Estado.

En lo que al Consejo se refiere, fue sancionada la Ley 26.855,438 que modificaba su

composición en dos sentidos. En primer lugar se aumentaba el número de consejeros
que volvían a ser diecinueve.439 Así, la inspiradora de esta reforma contradecía lo que

431 La composición era la siguiente: el Presidente de la Corte Suprema; cuatro jueces nacionales; ocho
legisladores; cuatro representantes de los abogados de la matrícula federal; un representante del
Poder Ejecutivo y un abogado, profesor titular regular de cátedras universitarias de facultades de
Derecho nacionales.

432 B.O. 06-01-1998.

433 na persona de reconocida trayectoria y prestigio, que haya sido acreedor de

menciones especiales en ámbitos académicos y/o científicos

434 B.O. 27-02-2006.

435 Mediante esta ley, la composición del Consejo pasó a ser la siguiente: tres jueces nacionales, seis
legisladores nacionales; dos representantes de los abogados de la matrícula federal, un
representante del Poder Ejecutivo y un representante del ámbito académico y científico.

436 Monner Sans c/ Estado Nacional -Secretaria General de la Presidencia [M. 2503. XLII] Fallos
337-166 (2014).

437 Había sido anunciado con gran estruendo por la entonces Presidenta de la Nación en la apertura
de las sesiones del Congreso, el 1° de marzo de 2013.

438 B.O. 27-05-2013.

439 El Consejo de la Magistratura se integraría con: tres jueces nacionales; tres representantes de los
abogados de la matrícula federal; seis representantes de los ámbitos académico o científico, de

81
ella misma había propiciado siete años antes.440 Pero la reforma más sustancial
consistía en que los jueces, los representantes de los abogados de la matrícula federal
y los representantes de los ámbitos académico o científico ya no serían designados
por sus respectivos estamentos corporativos (asociaciones de magistrados, colegios
de abogados y universidades), sino por el sufragio popular (artículo 2°, inc. 6).

Pese a su apariencia tan democrática, este sistema conspiraba contra el propósito de

Alfonsín)441 en el proceso de selección de los jueces, en tanto les entregaba a aquellos

el monopolio de la elección de los candidatos para integrar las listas de los
consejeros, las cuales serían armadas con el mismo criterio político partidario con
que se confeccionan las listas para diputados. Todo ello motivó la impugnación
constitucional de varios artículos de la Ley 26.855, entre ellos del artículo 2°, inc. 6),
planteo que tuvo favorable acogida por la Corte Suprema.442

No menos jaqueadas en el terreno judicial han resultado las normas sobre

subrogancia de jueces, que debieron ser dictadas como medio de remediar la lentitud
en los concursos judiciales para cubrir las vacantes producidas en un plazo
razonable. Todo ello ha suscitado, hasta el presente, dos casos en los cuales la Corte
Suprema ha puesto de manifiesto la ineficacia del Consejo de la Magistratura en el
cumplimiento de esta tarea.

El primero de ellos es el caso Carlos Alberto Rosza,443 donde fue declarada

inconstitucional la Resolución 76/2004 del Consejo de la Magistratura, por medio de

Naci 444 A juicio de la Corte dicho Reglamento era inconstitucional, pues permitía

amplia y reconocida trayectoria en alguna de las disciplinas universitarias reconocidas

oficialmente; seis legisladores y un representante del Poder Ejecutivo.

440 La reforma de 2006 había sido inspirada por la entonces senadora Fernández de Kirchner que
luego, como titular del Poder Ejecutivo, promovía una nueva modificación diametralmente
opuesta a la que había propuesto siete años antes.

441 Ver nota 429.

442 Rizzo c/ Poder Ejecutivo Nacional, Fallos 336-760 (2013).

443 [1309/2006-R-42] Fallos 330-2361 (2007).

444 De acuerdo con este Reglamento, cuando se produjeran vacantes o ausencias transitorias en
cargos de juez de primera instancia o juez de las cámaras o tribunales orales, federales o
nacionales, los tribunales de alzada o los que ejercen la superintendencia, por sí mismos o con
intervención de la Comisión de Selección de Magistrados del Consejo de la Magistratura (si la
suplencia fuese prolongada), pueden designar subrogantes a magistrados en ejercicio, de igual
grado y jurisdicción o de la jurisdicción más próxima, a jueces jubilados que hayan sido
nombrados con acuerdo del Senado, a abogados de la matricula federal que reúnan las

82
la designación de jueces sin respetar los mecanismos constitucionales. 445 Sin
perjuicio de ello, en lo que específicamente se refiere a la morosidad en la tarea de
selección de l no puede
dejar de ponderarse la significativa cantidad de designaciones que tuvieron lugar
bajo el régimen impugnado que llega a aproximadamente al 20% de la judicatura.
Tal situación pone de manifiesto que el carácter extraordinario del sistema de
reemplazos se ha visto claramente desvirtuado, convirtiéndose en regla la
excepción, lo cual conlleva una clara afectación del desarrollo regular de la
administración de justicia 446

El segundo caso es Uriarte c/ Consejo de la Magistratura de la Nación.447 La

sentencia de la Corte dictada en este caso pone de manifiesto que, en los ocho años
transcurridos entre Rosza y Uriarte, la demora en la designación de los jueces, lejos
de mejorar, empeoró significativamente. El planteo en este caso fue muy similar al
anterior: se impugnó la constitucionalidad de las normas que regulan el sistema de
designación de los jueces subrogantes, la Corte hizo lugar a la inconstitucionalidad
requerida y, de paso, volvió a remarcar la extraordinaria demora en la cobertura de
las vacantes en los tribunales. Desde este punto de vista, la única diferencia existente
entre Rosza y Uriarte es que, en este segundo caso, no sólo se declaró la
inconstitucionalidad de la Resolución N° 8/2014 del Consejo de la Magistratura por
medio de la cual se designaban los jueces subrogantes, sino también la de la Ley
27.145,448 dictada con el mismo fin. Al declarar ambas inconstitucionalidades, la
Corte se vio obligada a recordar, expresamente, los principios que había aplicado en
el caso Rosza.449

condiciones legales para ocupar los cargos de que se trate o, para las hipótesis de reemplazos de
jueces de primera instancia, a secretarios de ambas instancias.

445 el Régimen de Subrogaciones aprobado por la resolución

76/2004 del Consejo de la Magistratura, en la medida en que no se adecua a los parámetros
constitucionales, en particular, en cuanto autoriza un método de nombramiento circunscripto a
la intervención exclusiva de organismos que operan en el ámbito del Poder Judicial (tribunales
orales, cámaras nacionales de apelaciones o cámaras federales y, para algunos supuestos,
Comisión de Selección de Magistrados y Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura), es
inconstitucional

446 Considerando 17°.

447 Fallos 338-1216 (2015).

448 B.O. 18-06-2015.

449 En relación con el artículo 7° de la resolución 8/2014 del Consejo de la Magistratura, la Corte dijo
el artículo citado autoriza la cobertura de vacancias de magistrados en un proceso en el que
no interviene ni el Poder Ejecutivo ni el Senado de la Nación. Un mecanismo semejante resulta
inconstitucional por no contemplar la necesaria participación de los tres poderes del Estado a

83
Además de ello, la sentencia fue particularmente severa al referirse a la demora en la
el Tribunal se ve nuevamente obligado a destacar la
significativa cantidad de designaciones provisorias existentes en el ámbito del
Poder Judicial de la Nación. Esta situación, que ya fuera señalada en el año 2007 al

la actualidad, aproximadamente un cuarto de los cargos de los tribunales

nacionales y federales se encuentran vacantes en forma permanente. Esta realidad,
imputable en gran medida a la demora en los procesos de selección y designación
de magistrados a cargo del Consejo de la Magistratura, del Senado y del Poder
Ejecutivo de la Nación, pone de manifiesto que el carácter extraordinario del
sistema de reemplazos se encuentra claramente desvirtuado, convirtiéndose en
regla la excepción. Hoy la regla es designar un subrogante y la excepción es
nombrar a un juez mediante un concurso. Además, atento a las mencionadas
demoras que se verifican en los concursos para cubrir en forma definitiva las
vacantes, estos jueces subrogantes pueden perdurar por un plazo indefinido en esos
cargos, desnaturalizándose la esencia y la razón de ser de la figura del
subrogante 450

Ciertamente, el párrafo transcripto es, al mismo tiempo, un resumen y una

conclusión sobre el desempeño del Consejo de la Magistratura desde su creación
hasta el presente. Si a ello le añadimos que se trata de la opinión del máximo
Tribunal de la República, no puede caber duda alguna de que el Consejo de la
Magistratura es un caballo de Troya dentro del Poder Judicial.

VII. ¿TENEMOS UN MODELO FORMAL DE SEPARACIÓN DE PODERES?

Sin perjuicio de la gran flexibilidad de la separación de poderes puesta de manifiesto

en los apartados anteriores, vale la pena preguntarse, al menos como curiosidad
académica, si en la Argentina tenemos también un modelo formal de separación de

los que nuestra Ley Fundamental le encomienda el nombramiento de los jueces, tal como lo ha
señalado esta Corte en la causa "Rosza" a cuyas conclusiones y fundamentos corresponde
remitir en razón de brevedad . Considerando 5°.
la ley 27.145 tampoco cumple con los criterios
upuestos excepcionales, sea el
Consejo de la Magistratura quien, directamente, nombre al subrogante, prescindiendo de la

habilita al Consejo de la Magistratura a designar jueces subrogantes en tribunales que, a pesar

de haber sido creados y cumplir con las demás condiciones allí previstas, no se encuentren en
funcionamiento ni hayan sido habilitados para ello Considerandos 25° y 26°.

450 Considerando 31°.

84
poderes, similar al que Martin Redish encuentra en los Estados Unidos.451 Esta
pregunta es válida especialmente porque, como ya vimos,452 en nuestra Constitución
hay dos normas que tienden a proteger muy específicamente la separación de
poderes, los artículos 29 y 109.

A pesar de estar normas, cuyo valor es indisputable, pues indudablemente ponen de

manifiesto el propósito de los constituyentes de establecer una separación cabal de
los poderes, me atrevería a decir que la práctica nos ha llevado por otro rumbo. Si tal
separación formal existe, se la puede encontrar especialmente en la auto restricción
que los jueces se imponen con el fin de no invadir la competencia de los otros
poderes. En otras palabras, mientras la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido
muy flexible en la interpretación de las competencias, tanto del Congreso, como del
Presidente, salvo en casos excepcionales como el de los embargos ejecutivos de la
AFIP, antes analizado,453 ha sido bastante formal, en cambio, al momento de
mantenerse dentro de los límites de sus propias facultades.

Tal auto restricción está resumida en una frase que la Corte Suprema repite
la misión más delicada de la justicia es saberse mantener dentro
del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a otros
poderes 454 Sin dudas, es toda una declaración de principios reconocer que la

451 Ver mi artículo citado en nota ¡ERROR! MARCADOR NO DEFINIDO..

452 Ver IV.

453 Ver § VI.4.i.

454 Entre otros: Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/
Ministerio de Energía y Minería, Fallos 339-1077 (2016); P., A. c/ Comisión Nacional Asesora
para la Integración de las Personas, Fallos 338-488 (2015); Badaro c/ ANSeS, Fallos 329-3089
(2006); El Muelle Place S.R.L. c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 329-1675 (2006); Brandi c/
Provincia de Mendoza, Fallos 328-3573 (2005); Eduardo Moliné O Connor, Fallos 327-2048
(2004); Partido Demócrata Progresista c/ Provincia de Santa Fe, Fallos 326-2004 (2003); Bussi
c/ Estado Nacional (Congreso de la Nación- Cámara de Diputados), Fallos 324-3358 (2001);
Roberto Felicetti, Fallos 323-4130 (2000); Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional
(PEN) , Fallos 321-1187 (1998); PRODELCO c/ Poder Ejecutivo Nacional, Fallos 321-1252 (1998);
Jorge Rodríguez - Jefe de Gabinete de Ministros de la Nación, Fallos 320-2851 (1997); Néstor H.
Buján, Fallos 319-324 (1996); Polino c/ Poder Ejecutivo, Fallos 317-335 (1994); Instituto Nacional
de Vitivinicultura, Fallos 317-126 (1994); Alberto Oscar Nicosia, Fallos 316-2940 (1993);
Kreimbohn c/ Caja Administradora del Fondo Especial del Seguro, Fallos 316-2732 (1993);
Molinas c/ Poder Ejecutivo Nacional, Fallos 314-1091 (1991); Sánchez Abelenda c/ Ediciones de
la Urraca S.A., Fallos 211-2553 (1988); Baricalla de Cisilotto c/ Nación Argentina, Fallos 310-112
(1987); Victor Rolón Zappa, Fallos 308-1848 (1986).

85
constitucionalidad, un acto de gravedad institucional, considerado por ello como la
455

Todas estas restricciones, naturalmente, tienen origen en que los jueces no pueden
e ha
expandido notablemente en las últimas décadas, tal como ya señalé,456 la Corte sigue
siendo fiel a ella.457

Ahora bien, dentro de los diversos elementos que configuran el caso o controversia,
debemos distinguir los de naturaleza típicamente procesal, del que se refiere a la
materia del caso propiamente dicha. Los primeros son (a) la existencia de una
verdadera controversia, que además debe ser actual y (b) la legitimación, tanto activa
como pasiva. El segundo, por el contrario, hace al contenido propio de lo justiciable.

¿Hecha esta distinción, podemos decir que todos ellos se relacionan con la
separación de poderes? En un sentido amplio la respuesta es afirmativa y así lo
entiende la jurisprudencia de la Corte.458 Sin embargo, no es menos cierto que el

455 Castillo c/ Provincia de Salta, CSJ 001870/2014/CS001; 12/12/2017; Reynaldo Bignone, Fallos
340-549 (2017); Schiffrin c/ Poder Ejecutivo Nacional, Fallos 340-257 (2017); Cristián González
Castillo, Fallos 340-669 (2017); Bedino c/ Telecom Argentina S.A., Fallos 340-141 (2017); Lima c/
Agon y otros, Fallos 340-1185 (2017); Galíndez c/ Ministerio Público Fiscal de la Nación, Fallos
340-1581 (2017); Puente Olivera c/ Tizado Patagonia Bienes Raíces del Sur S.R.L., Fallos 339-
1583 (2016); Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, Fallos 339-1277 (2016); Boggiano c/
Estado Nacional - Ministerio de Desarrollo Social, Fallos 339-323 (2016); Ramón Alberto Lemos,
Fallos 338-1504 (2015); Sindicato de Obreros de Estaciones de Servicios, Garages y Playas de
Estacionamiento del Chaco c/ Estado Nacional (ANSSAL), Fallos 338-1444 (2015); Carlos
Fernández, Fallos 338-1026 (2015); Romfioc S.R.L. [R. 142. XLIX] 28/10/2014; Establecimiento
Liniers S.A. c/ Estado Nacional - Ministerio de Planificación Federal [E. 280. XLIV] 11/06/2013;
Rodríguez Pereyra c/ Ejército Argentino, Fallos 335-2333 (2012); entre los casos más recientes.

456 Ver § VI.4.e.

457 Entre los casos más recientes: Asociación de Fotógrafos y Operadores de Video Profesionales del
Parque Nacional Iguazú c/ Provincia de Misiones, Fallos 340-1025 (2017); Leonel Ignacio Acosta
s/ impugnación de precandidatos elecciones primarias - Frente Justicialista Riojano [CNE
006781/2017/CS001] 22-08-2017; Shell Compañía Argentina de Petróleo S.A. c/ Provincia de
Buenos Aires, Fallos 340-1338 (2017); Abarca c/ Estado Nacional - Ministerio de Energía y
Minería, Fallos 339-1223 (2016); Transportadora Cuyana S.A. c/ Provincia de San Juan, Fallos
339-569 (2016); Universidad Nacional de Rosario c/ Provincia de Entre Ríos, Fallos 337-1447
(2014); Cámara Minera de Jujuy y Provincia de Jujuy c/ Estado Nacional, Fallos 337-1540
(2014); Provincia de San Luis c/ Estado Nacional, Fallos 330-3777 (2007).

458 Así, por ejemplo, en Policonsultorios de Cabecera S.R.L. c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos
329-3184 (2006), la Corte sostuvo que las consecuencias del control encomendado a la justicia
sobre las actividades ejecutiva y legislativa requieren que el requisito de la existencia de "un caso"
o "controversia judicial" sea observado rigurosamente, para la preservación del principio de la
división de poderes, lo que excluye la posibilidad de dar trámite a pretensiones donde la aplicación
de las normas o actos de los otros poderes no hayan dado lugar a un litigio contencioso para cuyo
fallo se exija el examen del punto constitucional propuesto.

86
 verd
si la Corte se apartara de los requisitos procesales del caso, como si invadiera la
competencia de aquellos, resolviendo sobre materias que, de suyo, le son ajenas, aun
cuando estuvieran reunidos los extremos procesales de la controversia.

partir de Cullen c/ Llerena,459 que podría resumirse, empleando palabras de la

propia Corte, en lo siguient l principio de separación de poderes y el necesario
respeto por parte de los tribunales de los límites constitucionales y legales que su
competencia les impone, determina que la función de los jueces no alcance a
interferir con el ejercicio de facultades que les son privativas a otros poderes con
arreglo a lo prescripto por la Constitución Nacional, pues de lo contrario, se haría
manifiesta la invasión del campo de las potestades propias de las demás
autoridades de la Nación 460 Con palabras similares e idéntico espíritu se ha dicho
a intervención de los jueces queda excluida en aquellas materias que, por su
propio mandato o por una razonable opinión legislativa han sido reservadas a
otros órganos del poder estatal, de otro modo, la actuación del Poder Judicial
violaría el principio de división de poderes y se encontraría en colisión con el
sistema que el legislador, interpretando la Constitución Nacional, estructuró para
el funcionamiento de las instituciones.461

En síntesis, parecería que la Corte ha empleado un modelo dual. Es muy flexible para
juzgar sobre las facultades legislativas y administrativas, aun cuando estas puedan
superponerse, en ocasiones, con las judiciales. Por el contrario, es formal -y hace gala
de ello- cuando ella misma se abstiene de invadir las de los otros poderes.

VIII. DE LA FLEXIBILIDAD A LA DISTORSIÓN: LA HEGEMONÍA FÁCTICA DEL

PODER EJECUTIVO Y SUS CAUSAS

1. Planteo

Sin perjuicio de la equiparación formal de los tres poderes y de la flexibilidad del

modelo, ningún análisis sensato de la separación de poderes en la Argentina puede
pasar por alto que una de sus notas más típicas es la hegemonía fáctica del Poder

459 Fallos 53-420 (1893).

460 José Alberto Arias, Fallos 328-3193 (2005). Ver considerando 32º. Con palabras similares:
Zaratiegui c/ Estado Nacional, Fallos 311-2580 (1988).

461 Banco Bansud S.A. c/ Secretaría de Comercio e Inversiones, Fallos 324-1740 (2001).

87
 462 que ha sido y
sigue siendo un elemento distorsionante del equilibrio de poderes.

Si bien el liderazgo político de la rama ejecutiva y el consiguiente debilitamiento de la

rama legislativa, es un fenómeno que campea desde hace un siglo en todos los
sistemas políticos, incluso los parlamentarios, sin importar cuán desarrolladas y
estables sean sus instituciones democráticas, 463 no es menos cierto que en la
Argentina la figura del Presidente siempre ha sido avasallante y, en numerosas
ocasiones, ha cruzado los límites de la Constitución, al punto que hay autores que le
han dedicado capítulos enteros de sus obras. Tal es el caso de Alberto Dalla Vía.464

No hay nada de novedoso en ello. Hace más de cien años, Octavio Amadeo escribía
el Presidente nuestro, prescindiendo de personas y partidos es hoy una
monstruosidad política y un peligro nacional esa entidad casi
465 En

a preponderancia del
Presidente de la Nación sobre los poderes legislativo y judicial es enorme. Se puede
afirmar sin vacilaciones que tiene en sus manos los principales resortes del poder
público 466 y Linares Quintana se lamentaba de que en la Argentina el Poder
organismo fuera de toda proporción y equilibrio en el plano del
gobierno 467 El extraordinario poder presidencial en la Argentina, también ha
llamado la atención de los autores extranjeros. Austin F. en el
esquema de la vida política argentina [el Presidente] es más importante que el
Congreso y los tribunales o que ambos combinados. Su autoridad es mayor que la

462 NINO, Carlos: Fundamentos de Derecho constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 504.

463 Se habla mal del parlamento en todas partes decía Ortga y Gasset en 1930 cuando escribió La
Rebelión de las Masas- pero no se ve que en ninguna de las naciones que cuentan se intente su
sustitución, ni siquiera que existan perfiles utópicos de otras formas de Estado que, al menos
. ORTEGA Y GASSET, José: La rebelión de las masas en: Ortega y
Gasset, obra de recopilación publicada por Gredos, Madrid, 2012, t. I, pp. 245-444, esp. p. 381.

464 DALLA VIA, Alberto R:. Teoría del Estado y de la Constitución, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013,
t. I-A, Cap. XXII.

465 AMADEO, Octavio: El presidente argentino, separata del Boletín del Museo Social Argentino, Nos.
69-70, Buenos Aires, 1917, p. 6.

466 SANCHEZ VIAMONTE, Carlos: Historia institucional de Argentina, México, 1948, p. 189.

467 LINARES QUINTANA, Segundo V.: Tratado de la ciencia del Derecho constitucional, 2ª edición, Plus
Ultra, Buenos Aires, 1987, t.9, p. 550.

88
del Presidente de los Estados Unidos, o que la de los jefes de Estado de la mayoría
468

Podría pensarse que el or

Alberdi en las Bases,469 pero me parece injusto enrostrarle al prócer tucumano las
causas de un fenómeno de raíces mucho más profundas y complejas. Es cierto que
Alberdi creía en la necesidad de un Ejecutivo f revestido de la fuerza capaz de
hacer efectivos el orden constitucional y la paz 470 pero en modo alguno lo imaginó
La dictadura -decía- es una provocación perpetua a la

anarquía constituida y convertida en institución permanente 471 Su propósito era

contrarrestar la anarquía y combatir el desierto, que era su gran obsesión.472 Y si en
su proyecto de Constitución volcó algunas cláusulas que acentúan en la Constitución
la primacía del Ejecutivo -que las hay y subsisten hoy en día con pleno vigor- en
definitiva esta fue una decisión adoptada por los constituyentes de todas las épocas,
quienes las aprobaron, mantuvieron y acentuaron, aunque es justo reconocer,
también, que le debemos al Congreso Constituyente de 1853 el artículo 29, que no
figuraba en el proyecto de Alberdi y que se inspira en el Proyecto de Constitución
para la Provincia de Buenos Aires de diciembre de 1833.473

Como todo fenómeno político, la supremacía fáctica del Poder Ejecutivo tiene causas
y consecuencias. En las líneas que siguen me ocuparé solamente de las primeras ya
que las segundas, además de muy conocidas, no contribuyen a extirpar sus males.

468 MACDONALD, Austin F.: Government of the Argentine Republic, Thomas Y. Crowell Co., New York,
1942, p. 190.

469 De hecho, la superioridad del Ejecutivo que autores como Oyhanarte y Perez Guilhou encuentran
en la Constitución (ver § III) sería una fuente para esta conclusión.

470 Bases, Capítulo XXV.

471 Ídem.

472
PALACIOS, Alfredo: Alberdi. Constructor en el desierto, Academia de Ciencias Económicas, Losada,
Buenos Aires, 1944.

473 Conf. SECO VILLALBA, Armando: Fuentes de la Constitución argentina, Depalma, Buenos Aires,
1943p. 161.

89
Tampoco pretendo mencionarlas a todas. Seguramente hay otras muchas,474 pero
mencionaré, al menos, las que me parecen más relevantes. Por cierto que ninguna de
ellas, considerada aisladamente, es determinante, todas tienen su mayor o menor
grado de influencia, pues el híper presidencialismo, como señalé antes, es un
fenómeno complejo. De todos modos, si tuviera que hacer un ranking, el populismo
figura, en mi opinión, en la primera fila. Es la única de todas las causas que
mencionaré en los párrafos que siguen, cuyo deliberado propósito es agigantar la
función ejecutiva, exaltando emocionalmente la figura del líder y colocándola fuera
de límites racionales.

2. El liderazgo natural del Ejecutivo

Es necesario reconocer que la primera de esas causas es el liderazgo natural del

Poder Ejecutivo, que se proyecta, tanto en lo cualitativo, como en lo cuantitativo. Es
muy difícil -me atrevería a decir que es imposible- hallar un sistema político en el
cual la rama ejecutiva sea más débil que las restantes. Son varias las razones que dan
lugar a este liderazgo.

En primer lugar, la unidad. El Poder Ejecutivo es unipersonal, frente a un Poder

Legislativo integrado por numerosos legisladores que responden a diferentes
partidos políticos, donde las decisiones se alcanzan por acuerdos políticos. Tal
unidad también se impone al Poder Judicial. Si bien éste tiene su jefatura en la Corte
Suprema, está integrado por numerosos jueces, a lo largo de tres instancias y que
están distribuidos en todo el país. A todo ello se suma que los jueces no actúan de
oficio y deciden como regla- con alcances individuales.

En segundo lugar, la permanencia. El Poder Ejecutivo y la Administración Pública en

general, están activos los 365 días del año. El Congreso, en cambio, tiene un largo
receso legislativo entre el 30 de noviembre y el 1º de marzo del año siguiente
(artículo 63), del cual puede extraerlo el Poder Ejecutivo prorrogando las sesiones
ordinarias o convocando a extraordinarias (artículo 99, inc. 9)475 y el Poder Judicial

474 La doctrina argentina se ha ocupado recurrentemente de este problema y cada autor enumera las
causas que a su juicio han contribuido a cimentarlo. Véanse, por ejemplo, los trabajos de: PÉREZ
GUILHOU El Poder Ejecutivo Derecho Constitucional de la Reforma
de 1994, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Mendoza, 1995, pp. 115-141,
esp. pp. 120 y 121 y ROMERO, César Enrique: Derecho Constitucional, Víctor P. de Zavalía, Buenos
Aires, 1975, t. I, p. 198 y ss.

475 La doctrina constitucional, en general, sostiene que el Congreso tiene facultades para
autoconvocarse. Ver Linares Quintana, Tratado, cit. en nota 467, t. 9, pp. 241-242 y los autores

90
 y dos
semanas del mes de julio.

En tercer lugar, la inmediatez en la toma de decisiones. Mientras el Congreso legisla

para el futuro y el Poder Judicial resuelve los conflictos producidos en el pasado, el
Poder Ejecutivo atiende necesidades tan cotidianas y variadas como las relaciones
internacionales, la defensa nacional, la educación, la regulación de la moneda, la
percepción de los impuestos, la atención de la salud o la prestación de los servicios
públicos.

En cuarto lugar, existe lo que yo llamaría la regla de la competencia en la pirámide.

Ambas organizaciones, la ejecutiva y la judicial, son piramidales. Sin embargo, en sus
vértices, es decir el Presidente de la República y la Corte Suprema, la regla de la
competencia es inversa. Mientras el Poder Ejecutivo ejerce la suma de las facultades
políticas y administrativas, que van descendiendo y limitándose en el descenso a lo
largo de los distintos estratos de la Administración, la Corte Suprema solo ejerce
algunas competencias judiciales, las de tipo constitucional, pues las restantes son
propias de los jueces de las instancias ordinarias.

En quinto lugar, el Poder Ejecutivo es un poder residual y ello incrementa, además,

su poder cuantitativo. Mientras las funciones legislativa y judicial son precisas y
definidas, la función administrativa es indefinida y abarca un sinfín de actividades de
las más diversas, para cuyo cumplimiento la Administración posee una organización
cuantitativamente mucho más extensa que las de los otros poderes. Ello se refleja,
naturalmente, en la cantidad de recursos y gastos que tiene a su cargo el Poder
Ejecutivo, la que supera extraordinariamente la de los otros poderes. Basta con
analizar la Ley de Presupuesto para verificar que las partidas asignadas al Congreso y
al Poder Judicial son ínfimas en comparación con las del Poder Ejecutivo.

De hecho, en la Ley de Presupuesto para el ejercicio 2018, 476 el monto total de gastos
es de $ 2.904.414.117.468, de los cuales $ 20.304.596.833 corresponden al Poder
Legislativo, $ 34.366.029.854 al Poder Judicial y $ 11.878.189.175 al Ministerio
Público, lo que suma un total de $ 66.548.815.862, cifra que es insignificante si la

allí citados. La práctica política, sin embargo, indica que las sesiones ordinarias han comenzado
cuando concurre el Presidente a inaugurarlas (ver la exhaustiva recopilación de fechas efectuada
por Linares Quintana en p. 240-241, nota 380), debiendo destacarse la puntualidad en el
cumplimiento de esta obligación desde Ricardo Alfonsín hasta la fecha.

476 Ley 27.431; B.O. 02-01-2018.

91
comparamos con los $ 1.293.361.698.131 del Ministerio de Trabajo, Empleo y
Seguridad Social y que resulta inferior también a de otros ministerios.477

En sexto lugar, por último, debemos tener en cuenta, como elemento sociológico, la
personalidad de quienes ejercen la más alta función ejecutiva, ya sea en sistemas
presidencialistas o parlamentarios. Se trata de líderes naturales, usualmente dotados
de una gran ambición de poder y que disfrutan del placer de ejercerlo.

Aún en el Reino Unido donde, ha regido el principio de soberanía del Parlamento

como regla fundamental del sistema, la figura del Primer Ministro es dominante. Sir
Ivor Jennings, uno de los principales constitucionalistas británicos de la primera
mitad del siglo XX, decía que el Gabinete es el centro del sistema constitucional
británico. 478

Esta afirmación, emergía ya de la experiencia de los gobiernos de la época victoriana,

donde tres primeros ministros, Lord Salisbury,479 Benjamin Disraeli480 y William
Gladstone481-conservadores los dos primeros y liberal el tercero- diseñaron
claramente la política inglesa, tanto en el orden internacional como en el doméstico.
El Splendid Isolation
insular cuyo objetivo era mantener ajena a Gran Bretaña de toda alianza con las
potencias continentales, en particular Francia, Rusia y Alemania. Disraeli puso todo
su empeño en la expansión y consolidación del Imperio y Gladstone, con una energía
extraordinaria, enfocó su política en las dos grandes reformas electorales que
abrieron el sufragio a muchos que se hallaban excluidos del mismo.

Sería ocioso hablar del liderazgo político de otras figuras posteriores como Winston
Churchill, Margaret Thatcher o Tony Blair, cada uno de los cuales dominó la escena
británica en su momento. Churchill fue un líder poderoso durante la Segunda Guerra

477 Ver Planilla Nº 4, Anexa al Art. 1º.

478 Jennings, Cabinet Government, citado en nota ¡Error! Marcador no definido., p. 1.

479 Véase KENNEDY, A.L.: Salisbury 1830-1903, Portrait of a Statesman, John Murray, London, 1953;
TAYLOR, R.: Lord Salisbury, Penguin, London, 1975.

480 Véase: HIBBERT, Christopher: Disraeli: The Victorian Dandy who Became Primer Minister,
Palgrave McMillan, 2007; ALDOUS, Richard: The Lion and the Unicorn. Gladstone v. Disraeli,
W.W. Norton, New York, 2007.

481 Véase: MATHEW, H.C.G.: Gladstone 1809-1874, Clarendon Press,Oxford, 1986; BEBBINGTON, David
W.: William Ewart Gladstone. Faith & Politics in Victorian Britain, Wm. B. Eerdmans Publishing
Co., Grand Rapids, Michigan, 1993; JENKINS, Roy: Gladstone: a Biography, Random House, New
York, 1997.

92
Mundial, pero terminado el conflicto perdió la elección contra Clement Attlee, el
líder laborista que prometía a los sufridos británicos un mundo socialmente más
feliz. Churchill aceptó la derrota y se retiró a pintar acuarelas a su casa de campo en
Chartwell, pero regresó cinco años después. Margaret Thatcher, a su turno, replanteó
la política económica con la revolución de las privatizaciones que acabó con un
sistema de haciendas públicas diseñado en la post Guerra482 y Blair casi elimina
definitivamente a la Cámara de Lores y otorga la independencia a Escocia,483 dos
iniciativas que no tienen todavía una palabra final. Incluso, podría sostenerse, con el
ejemplo de Anthony Eden y la pérdida del Canal de Suez en 1956, que los liderazgos
débiles pueden ser peligrosos.484

Quien podría poner en duda el liderazgo en Francia de Charles De Gaulle, héroe de

guerra y el político más importante de Francia en el siglo XX, inspirador de la
Constitución de la Va. República, cuyo diseño presidencial fue hecho a su medida.

Algo similar ha ocurrido en los Estados Unidos y su Presidencia Imperial, como la

llama Schlesinger.485 Pensemos en Franklin D. Roosevelt quien, desde una silla de
ruedas, sacó a su país de una profunda crisis económica y lo llevó a la victoria en la
Segunda Guerra Mundial. También ejercieron un gran poder, tal vez más por su
carisma y simpatía personal que por sus especiales talentos, Ronald Reagan y Bill
Clinton. Reagan era tan simpático y astuto que convertía sus momentos más
dramáticos en una victoria. Cuando intentaron asesinarlo en 1981 y lo conducían
espero que todos ustedes sean
Republicanos 486 advierto
que todos los que están a favor del aborto ya han nacido 487 Bill Clinton, por su

482 Véase: COLE, John: The Thatcher Years. A Decade of Revolution in British Politics, BBC Books,
London 1987.

483 Véase: SELDON, Anthony: Blair´s Britain 1997-2007, Cambridge University Press, Cambridge,
2007.

484 Véase: LAMB, Richard: The Failure of the Eden Government, Sidgwick & Jackson Ltd., London,
1987.

485 SCHLESINGER, Arthur M.: The Imperial Presidency, Mariner Books, Houghton Mifflin Co, New
York, 2004.

486 Ver: BROWN, Archie: The Myth of the Strong Leader. Political leadership in the Modern Age, The
Bodley Head, London, 2014, p. 149.

487 I think all of us should have a respect for innocent life. With
regard to the freedom of the individual for choice with regard to abortion, there's one individual
who's not being considered at all. That's the one who is being aborted. And I've noticed that
everybody that is for abortion has already been born. I I think that, technically, I know
this is a difficult and an emotional problem, and many people sincerely feel on both sides of this,

93
lado, no obstante sus escándalos personales y la amenaza de un juicio político,
culminó su segundo mandato con altos niveles de popularidad. Tampoco puede
negarse que Donald Trump, sin perjuicio de su errática y explosiva personalidad,
posee el carácter propio de los que gustan mandar. Dentro de esta misma
constelación figura Richard Nixon, cuya astucia y malas artes lo hicieron merecedor
del apodo .488

3. Las raíces históricas

En segundo lugar, debemos tener en cuenta nuestras raíces históricas, que se

remontan al período colonial.

Mientras en las trece colonias inglesas que dieron lugar al nacimiento los Estados
Unidos, la vida política de cada una era independiente de las restantes, al punto que
todas tenían su carta de creación y sus instituciones propias, con una amplia
diversidad cultural y religiosa, en las colonias españolas en América la situación fue
muy diferente.

Aquí no llegó un pequeño buque cargado con peregrinos que huían de la persecución
religiosa. En estas tierras desembarcó el Imperio de Carlos V, una organización
firmemente apoyada en el poder de una sola persona. Don Pedro de Mendoza,
Adelantado del Río de la Plata y primer fundador de Buenos Aires en 1536, era un fiel
servidor de la Corona, que nueve años antes había p sacco di Roma
de 1527, a las órdenes del Condestable Carlos de Borbón, cuando las tropas
imperiales, españolas y alemanas, saquearon la ciudad papal en un desborde del
conflicto entre el Sacro Imperio y el Papado, obligando al Papa Clemente VII a
refugiarse en el Castel Sant'Angelo.489 Y cuando en España se extinguió la dinastía de
los Habsburgo, le sucedieron los Borbones, que implantaron en América el

but I do believe that maybe we could find the answer through medical evidence, if we would
determine once and for all, is an unborn child a human being? I happen to believe it is
agregadas. Debate en la Ciudad de Baltimore, el día 21 de septiembre de 1980 durante la campaña
presidencial de ese año.
Ver: http://www.presidency.ucsb.edu/ws/index.php?pid=29407

488 El sobrenombre le fue puesto por el Independent Review un diario californiano durante su
campaña para senador por California en 1950. Nixon disputaba la banca con Helen Gahagan
the pink
lady) y distribuyendo unos 500.000 panfletos de ese color en los cuales vinculaba sus votos como
diputada con el Partido Comunista. Nixon ganó la elección, se convirtió a los 38 años en el
senador más joven de la Cámara, y de allí en adelante el seudónimo no lo abandonó jamás.

489 Ver: CADENAS Y VICENT, Vicente de: El Saco de Roma de 1527 por el Ejército de Carlos V, Hidalguía,
Madrid, 1974.

94
centralismo ejecutivo diseñado por el Cardenal Richelieu y practicado por Luis XIV
para asegurar el poder real y protegerlo de la turbulencia de los nobles. En América,
una de las expresiones legislativas más notables del centralismo borbónico fue la
Real Ordenanza de Intendentes de 1782, que también puede computarse como
antecedente de un federalismo originado en las ciudades con cabildos, única
institución democrática de la América hispana.490

Al frente del virreinato se hallaba el virrey, representante personal y alter ego del rey
en las Indias.491 En el virrey se sumaban y centralizaban, en el más alto nivel, todas
las competencias administrativas, legislativas y judiciales, ya que incluso presidía las
audiencias virreinales, es decir, las que estaban instaladas en las capitales de los
os virreyes rioplatenses acumularon los
cargos de gobernador, capitán general, presidente de la audiencia de Buenos Aires
(desde su establecimiento en 1785) y superintendente general de real hacienda
(desde 1788). En este último carácter presidieron también la Junta Superior de
Real Hacienda (nº 48). Y tuvieron, por último, importantes atribuciones en otras
materias, que más adelante serán recordadas. En otros términos, el virrey tenía
una amplísima competencia que le daba una autoridad solo limitada por la del
propio monarca y por la necesidad de cumplir el derecho vigente 492 Ots Capdequi,
su nota distintiva fue la universalidad,
abarcando, en consecuencia, todos los aspectos de la vida pública: legislativo,

490 urante la época de la dominación española no se reconoció la

existencia de verdaderas provincias, con límites territoriales definidos y organización política y
administrativa, sino la de aquellos núcleos urbanos principales, únicos entes dotados de cierta
organización (municipal) y sustancia política (por su gestión del bien común). De las catorce
provincias, originarias dentro del actual territorio argentino, llamativamente, trece se
originaron en ciudades con cabildos. La única excepción, con claro sustento geográfico, fue
Entre Ríos. Sólo un Cabildo, el de Luján no dio lugar a una nueva provincia y esto es explicable
dada su proximidad a Buenos Aires. Algunos han creído encontrar las trazas iniciales de las
provincias argentinas en otro hecho político: la división en 1782 del virreinato en intendencias
(de las que en el actual territorio argentino existieron las de Salta, Córdoba, del Tucumán y
Buenos Aires). Pero en los sucesos de mayo de 1810 no fueron las intendencias sino las ciudades
principales las llamadas a ratificar la decisión de Buenos Aires de subrogar la autoridad del
virrey por la de una junta integrada por criollos, En definitiva, la formación de las provincias no
se ciñó a los límites geográficos de las gobernaciones-intendencias sino a los que trazó la fuerza
expansiva de las ciudades cabeceras Bidegain, Curso de Derecho constitucional, citado en nota
59, t. III, p.13.

491 Véase: RADAELLI La institución virreinal en las Indias , en Revista de la Facultad de

Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, Año IX, nº 38, Mayo- Junio de 1954, pp. 596-610 y La
, en Revista del Instituto de Historia
del Derecho, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1954, Nº 6, pp. 87-106.

492 ZORRAQUÍN BECÚ, Ricardo: Historia del Derecho argentino, Perrot, Buenos Aires, 1978, p. 135.

95
gubernativo, fiscal y económico, judicial, militar y aun eclesiástico 493 Confirma
esta opiniones la letra el artículo 2º de la Real Ordenanza de Intendentes de 1782,
Ha de continuar el Virrey de Buenos Ayres con todo el
lleno de la Superior Autoridad y omnímodas facultades que le conceden mi Real
Título ó Instrucción, y las Leyes de Indias, como á Gobernador y Capitán General
en el distrito de aquel mando, á cuyos altos empleos correrá agregada el de
Presidente de la Audiencia y Cancilleria que tengo resuelto establecer en la
espresada Capital; pero dejando la Superintendencia y arreglo de mi Real
Hacienda en todos los ramos y productos de ella, como yá lo tengo mandado, al
cuidado, dirección y manejo de la Intendencia General de Exército y Hacienda que
se halla establecida en el mismo Virreynato, y á que estarán subordinados los
demas de Provincia que en él mando erigir por esta Instrucción

Si bien es cierto que la colonización española y el poder del virrey no pueden tomarse
como un factor determinante del híper presidencialismo en la Argentina, tampoco
podemos descartarlas totalmente. No en vano a lo largo de toda América Latina han
abundado -y se reproducen constantemente-
de numerosos estudios político-constitucionales,494 han inspirado también a la
literatura con novelas tan célebres como El Señor Presidente, de Miguel Ángel de
Asturias.495

4. La intervención estatal en la economía

El predominio del Poder Ejecutivo no sólo es cualitativo, también es cuantitativo.

Aquí entra en juego la expansión física de la Administración Pública, producida por
la necesidad de satisfacer las competencias de una organización estatal
comprometida con la producción del bienestar y munida para ello de su herramienta

de ya un siglo de existencia, ha dado lugar a la creación de una extraordinaria

cantidad de órganos y entes estatales, destinados a extender la larga mano del Estado

493 OTS CAPDEQUI, José María: El Estado Español en las Indias, Fondo de Cultura Económica,
México, 1982, p. 60.

494 Entre otros ver la obra colectiva: El Predominio del Poder Ejecutivo en Latinoamérica, UNAM,
México, 1977, que reúne las ponencias presentadas al I Congreso Latinoamericano de Derecho
Constitucional, celebrado en Ciudad de México en agosto de 1975. Ver también: VALENCIA
CARMONA, Salvador: El poder ejecutivo latinoamericano, UNAM, México, 1979.

495 La trama está situada en un país latinoamericano no identificado, pero su fuente de inspiración ha
sido, seguramente, la Guatemala natal de Asturias bajo la dictadura de Manuel Estrada Cabrera.

96
hacia todos los rincones de las actividades industriales, financieras y de prestación de
servicios.496

Tan fuerte ha sido el impacto de esta tendencia en el derecho público, que ha dado
lugar a la existencia del llamado Derecho Administrativo de la Economía497 o
Derecho Administrativo Económico, conforme la denominación de los autores
españoles498 y del Derecho Constitucional Económico.499

No me referiré aquí en detalle a la intervención del Estado en la economía, pues su

amplitud y complejidad excede la breve mención que ella merece dentro del marco
de este trabajo, donde tan sólo la enuncio como una de más de las causas híper
presidencialismo. Me remito, entonces, a las obras generales, entre las que destaco la
de Juan Carlos Cassagne, que analiza no sólo las numerosas técnicas de intervención
estatal, sino también las de reversión el estatismo.500

Solo me atrevo a decir apenas, exagerando mucho la simplificación, que la

intervención estatal en la economía ha contribuido al crecimiento físico de la
Administración Pública con la creación de dos tipos de organizaciones públicas -
generalmente dotadas de personalidad jurídica bajo formas muy diversas- cuya sola
mención es suficiente para comprender el impacto producido en la dimensión de
aquella: los entes reguladores y las empresas públicas.

Los primeros se desarrollaron con gran intensidad a partir de la década de 1930 501 y
las segundas crecieron exponencialmente a medida que se estatizaban los servicios

496 Ver: BUSTAMANTE, Jorge Eduardo: Desregulación, entre el derecho y la economía, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1993.

497 GORDILLO, Agustín A.: Derecho administrativo de la economía, Macchi, Buenos Aires, 1967.

498 MARTÍN MATEO, Ramón y SOSA WAGNER, Francisco: Derecho administrativo económico, Pirámide,
Madrid, 1977; MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Sebastián: Derecho administrativo económico, La
Ley, Madrid, 1988; RIVERO ORTEGA, Ricardo: Derecho administrativo económico, 7ª edición,
Marcial Pons, Madrid, 2015.

499 DALLA VÍA, Alberto R.: Derecho constitucional económico, 2ª edición, Lexis Nexis - Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2006.

500 CASSAGNE, Juan Carlos: La intervención administrativa, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992.

501 A partir de 1930, en la Argentina fueron creados una gran cantidad de entes reguladores de las
actividades económicas, aunque ya desde el siglo XIX existían la Dirección General de Correos,
creada en 1875 por la Ley 750½ y la Dirección General de Ferrocarriles, creada en 1891 por Ley de
Ferrocarriles 2.873, que pueden computarse como los primeros entes reguladores existentes en
nuestro país. Aparecieron, así, tratando de seguir un orden cronológico y sin agotar la
enumeración, la Junta Nacional de Carnes (JNC), creada en 1933 por Ley 11.747 de Defensa
Ganadera de la cual dependían varias corporaciones (por ejemplo la Corporación Argentina de

97
Productores -CAP- creada en 1934 y disuelta en 1980 y el Mercado de Hacienda de Liniers), cuya
creación dio lugar al célebre caso Inchauspe c/ Junta Nacional de Carnes, Fallos 199-483 (1944)
en el que se cuestionó sin éxito la constitucionalidad de la agremiación obligatoria de los
ganaderos y la Junta Reguladora de Granos (luego Junta Nacional de Granos, JNG), creada en
1933 por Ley 11.742 (sus funciones luego fueron fijadas por la llamada Ley de Granos, Decreto-ley
6698/63, modificado por Ley 22.108) que funcionaba como órgano de aplicación de la Ley de
Granos destinada a defender el precio de los granos afectado por la situación internacional.
Compraba trigo, maíz, y lino mediante recursos adelantados por el Banco de la Nación provistos a
través de redescuentos del Banco Central (conf. Decreto 31.864/33) y las eventuales pérdidas se
cubrían con el llamado Fondo de Cambios, creado por Ley 14.878. Este organismo tuvo poco éxito
en su gestión pues debía representar sectores con intereses divergentes y provincias con
problemas diferentes, lo que siempre fue un obstáculo para la integración de su consejo directivo.
Su historia muestra que estuvo permanentemente intervenido. Para la producción vitivinícola fue
creado el Instituto Nacional de Vitivinicultura (INV). Para la yerba mate apareció en 1934 la
Comisión Reguladora de la Yerba Mate, creada por Ley 12.236, luego sustituida por Ley 20.371.
En el ámbito forestal fue creado el Instituto Forestal Nacional (IFONA), creado en 1948 por Ley
13.273. No menos famoso fue por aquella época el Instituto Argentino para la Promoción del
Intercambio (IAPI). Creado en 1946 por decreto-ley 15.350/46 y extinguido por decreto-ley
2395/55, era una entidad autárquica con facultades para intervenir en diversos sectores de la
economía en particular en las exportaciones e importaciones. El cine fue objeto de numerosas
regulaciones que comenzaron con la creación en 1933 del Instituto Cinematográfico Argentino
(artículo 69 de la Ley 11.723 de Propiedad Intelectual) el cual se convirtió luego en el Instituto
Nacional de Cinematografía, previsto en la Ley 17.741. Poco más tarde se superpuso con aquél el
Ente de Calificación Cinematográfica, creado por Ley 18.019. La radiodifusión a su vez, fue
reglamentada por primera vez en 1929 (Decreto del 10 de abril de 1929) cuya regulación fue
puesta más tarde en manos del Consejo Nacional de Radiodifusión y Televisión (CONART) creado
por Decreto 15.460/57, actividad que fue controlada luego por el Comité Federal de Radiodifusión
(COMFER), creado en 1972 por la Ley 19.798 y contemplado luego en la Ley 22.285). Este fue
sucedido por la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA), creada por
Ley 26.522, que fue reemplazada, a su vez, por el Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM),
creado por Decreto 267/2015. También la actividad bancaria y de seguros y fueron fuertemente
regulados y controlados por entes estatales. En 1935 fue creado el Banco Central por Ley 12.155,
que fue nacionalizado en 1946 por medio del decreto-ley 8503, luego ratificado por Ley 12.962. El
reaseguro fue declarado en 1953 como servicio público, creándose el Instituto Nacional de
Reaseguros (INDER) como ente estatal monopólico de la actividad (Decreto 10.073/53, luego
modificado por la Ley 21.678 que convirtió al INDER en Sociedad del Estado). La actividad de las
compañías aseguradoras fue controlada por la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN),
creada por Ley 11.672 de 1933 entidad autárquica que en esta materia cumple un rol equivalente al
del BCRA en la actividad bancaria. Muchos de estos entes reguladores fueron eliminados por el
Decreto 2.284/91, ratificado luego por el art. 29 de la Ley 24.307. La lectura del decreto permite
comprender los vastos alcances de la regulación económica habida entre 1930-1990. Pero al
mismo tiempo comenzó a aparecer en ese momento, una nueva generación de entes que se
ocuparían del control de las actividades industriales y comerciales desarrolladas por el
empresariado estatal hasta entonces. Entre los principales caben ser mencionados: la Comisión
Nacional de Comunicaciones (Decreto 1185/90), luego fusionada junto con otros entes en la
Autoridad Federal de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (Ley 27.078) fusionada
a su vez, junto con la AFSCA en el ENACOM; la Comisión Nacional Reguladora del Transporte
(CNRT), creada por Decreto 660/96; el Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS), creado por
Ley 24.076; el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) creado por Ley 24.065; el Ente
Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS) creado por Ley 23.696 y convertido luego en el
Ente Regulador de Agua y Saneamiento (ERAS) por ley Ley 26.221; el Organo de Control de las
Concesiones de la Red de Accesos a la Ciudad de Buenos Aires (OCRABA) creado por Decreto
1.994/93, hoy Órgano de Control de Concesiones Viales (OCCOVI); el Organismo Regulador del
Sistema Nacional de Aeropuertos (ORSNA) creado por Decreto 375/97; la Autoridad Regulatoria
Nuclear (ARN) creada por Ley 24.804; etc..

98
públicos y la economía en general, 502 tendencia que se intentó revertir a comienzos
de la década de 1990 con la llamada Reforma del Estado y que volvió por sus fueros
una década después.503

y Joseph Postell505 denuncian

504

en los Estados Unidos, al cual me referí en un artículo anterior de esta serie506 con las
consecuencias allí señaladas, que se agravan en nuestro caso por los restantes
factores que contribuyen al híper presidencialismo.

5. El populismo

Cabe mencionar ahora la que, en mi opinión, es una de las principales causas del
híper presidencialismo en la Argentina: el populismo.

El populismo, no es una forma de gobierno, es una forma de gobernar, una

metodología signada por patrones más o menos usuales507 que, agitando las pasiones
más básicas de la población508 personaliza el poder,509 deformando y corrompiendo
la democracia, convirtiéndola en demagogia.

502 Puede verse un listado de las empresas públicas existentes a fines de la década de 1980 en los
Anexos de la Ley 23.696 de Reforma del Estado.

503 Ver: SACRISTÁN, Estela B.: Régimen de las tarifas de servicios públicos. Aspectos regulatorios,
constitucionales y procesales, Ábaco, Buenos Aires, 2007, p. 479 y ss.

504 HAMBURGER Philip: Is Administrative Law Unlawful?, University of Chicago Press, Chicago, 2014.

505 POSTELL, Joseph: Bureaucracy in America. The Administrative´s State Challenge to

Constitutional Government, University of Missouri Press, Columbia, Missouri, 2017.

506 Citado en nota ¡Error! Marcador no definido..

507 El líder populista siempre comienza por elegir un

por todos los medios. Ese fin supremo, da fuerza y sustento a todo su gobierno y a la revolución
(en estado permanente) que pretende llevar a cabo. Luego se emplean los métodos habituales para
obtenerlo: la manipulación de la información, la propaganda política, la supresión de la libertad
de expresión, la persecución de los opositores, el fraude electoral, la estatización (total o parcial)
de los medios de producción y el acrecentamiento del aparato estatal, por mencionar solo algunos.
Todo ello produce, por supuesto, un elevado incremento del gasto público, necesario para simular
-tarde o temprano- en inflación y en un
fuerte desinterés por la inversión genuina. Obviamente, todo ello también favorece la corrupción.

508 El populismo -dice Víctor Massuh- no apela a la razón sino a las desmesuras del sentimiento. Su
emocionalismo excesivo tiñe toda la vida política de una sobreactuación teatral de dudoso gusto:

99
No hay nada de nuevo en ello. Aristóteles ya decía, en la Política, que el demagogo es
el adulador del pueblo.510 Pero, por ser antiguo, no deja de ser un fenómeno menos
actual que, además, está muy extendido, tal como apunta Mario Vargas Llosa en la
Introducción a una obra reciente.511 Ningún sistema político -por desarrollado que
sea- parecería ser inmune al virus del populismo. Donald Trump, en los Estados
Unidos, es uno de los ejemplos más visibles del desembarco de este fenómeno en una
de las democracias más estables y desarrolladas del planeta. Tampoco lo están los

una común medida de gobierno como si se tratara de un regalo que se otorga desde lo alto,
repite un par de slogans hasta las lágrimas o el éxtasis, celebra algunas frases simples
pronunciadas por el gobernante como si se trataran de principios filosóficos inamovibles.
Exageración por todas partes. Los actos multitudinarios se vuelven ceremonias idolátricas o
rememorativas del santoral populista. Cualquier discusión teórica se ve desbaratada por la
interposición inesperada de un recuerdo emotivo, la cita de un texto indiscutible, un estribillo
cantado, el fervor suscitado por un nombre o la sospecha de haber jurado en vano por él. La
razón transita con dificultad en un terreno minado por susceptibilidades dispuestas a estallar en
cualquier momento MASSUH, Víctor: La Argentina como sentimiento, Sudamericana, Buenos
Aires, 1982, p. 83.

509 Quizás no haya mejor ejemplo de ello que las palabras de ARTURO ENRIQUE SAMPAY justificando la
reelección presidencial indefinida en el dictamen de la Comisión de Estudio del Anteproyecto de
Reformas que precedió a la Constitución de [e]ste movimiento popular en

la realización revolucionaria de los más altos valores en la comunidad, porque el vínculo que
unifica al general Perón y a las masas populares argentinas es la participación en la misma
por su propia naturaleza de carácter

personal en consecución de la empresa sólo se agota cuando se cumplen sus objetivos. Se

comprende entonces, señor presidente, que si la suerte de esta empresa argentina depende de la
posibilidad constitucional de que el general Perón sea reelegido presidente de la República por el
voto libre de sus conciudadanos debe quitarse de la Constitución ese impedimento que no
aconsejan ni la prudencia política ni la circunstancia histórica que vive el país . Dictamen
reproducido en: La Constitución de 1949 comentada por sus autores, El Coloquio, Buenos Aires,
1975, pp. 346-368, es pp. 350-351.

510 Política, Libro V. He consultado la edición española de Gredos: ARISTÓTELES, Política, con una
introducción, traducción y notas de Manuela García Valdéz, Gredos, Madrid, 2007, p 350.

511 No se trata de una ideología -dice Vargas Llosa- sino de una epidemia viral -en el sentido más
tóxico de la palabra- que ataca por igual a países desarrollados y atrasados, adoptando para
cada caso máscaras diversas, de ultraizquierdismo en el tercer mundo y de derechismo
extremista en el primero. El populismo es una degeneración de la democracia, que puede acabar
con ella desde dentro. Ni siquiera los países de más arraigadas tradiciones democráticas, como
Gran Bretaña, Francia, Holanda y Estados Unidos, están vacunados contra esta enfermedad; lo
prueban el triunfo del brexit, la presidencia de Donald Trump, que el partido de Geert Wilders
(el PVV 0 Partido por la Libertad) haya encabezado todas las encuestas para las elecciones
holandesas a lo largo de este año y el Frente Nacional de Marine Le Pen las francesas. Hay
muchos otros ejemplos semejantes en Europa y el resto del mundo VARGAS LLOSA
Vargas Llosa, Álvaro (coord.), El
Estallido del populismo, Planeta, Buenos Aires, 2017, pp. 9-21, esp. pp. 9 y 10.

100
países europeos, inmersos actualmente en una ola de populismo,512 lo que está dando
lugar a nuevos estudios académicos.513

Mediante el populismo, el pueblo -cuyos sentimientos y emociones son exaltados,

concienzuda, metódica y permanentemente- cree que gobierna -de forma casi
directa-514 cuando, en realidad, no hace más que transferir todo el poder a un líder y a
la camarilla -verdadera oligarquía- que lo rodea y obedece con disciplina castrense.
Un líder de rasgos paternalistas y mesiánicos, cuya personalidad exuberante y
voluntad personal sustituyen a todo el sistema político, a sus instituciones y a sus
reglas jurídicas preestablecidas, las que serán cambiadas, en cualquier momento,
cada vez que la consolidación y perpetuación del gobernante (hombre o mujer)515 en
el poder lo hagan necesario. En la Argentina la reforma de las constituciones
provinciales y de la Constitución Nacional, siempre vienen acompañadas de algún
artilugio que permite prolongar el mandato de los gobernadores o del Presidente. No
caben dudas de que, en la raíz de todo populismo anida, finalmente, la pretensión de
la perpetuidad en el poder.

Su fuerza expansiva radica en numerosos factores, pero el más curioso de todos ellos
es su ausencia de ideología o, si se prefiere, de su capacidad para ser empleado por
todas las ideologías, de un extremo al otro del arco político. En un libro reciente,
Cassagne lo ex El populismo -dice este autor- constituye un género
que aglutina distintos modelos de Estado, los cuales, en mayor o menor medida,
son totalitarios. En la escala de los modelos populistas hay un orden de mérito
según sea el grado de los significantes y formas totalitarias que imponen. Los
máximos exponentes han sido los comunismos soviético y chino, e1 nazismo y el
fascismo en Europa, el castrismo y, últimamente, el chavismo venezolano, así como
los modelos que han intentado replicar a este último -aunque parcialmente- en
países de Latinoamérica (como Argentina y, en menor medida, Ecuador y Bolivia),
si bien la copia no es del todo fiel al arquetipo que se propone seguir. No hay, pues,

512 Véase, ROJAS, Mauricio: El populismo en Europa Occidental , en la obra citada en nota anterior,
pp. 353-379.

513 Ver, por ejemplo, MÜLLER, Jan-Werner: What is populism?, Penguin Books, 2017. Ver también
The Oxford Handbook of Populism, edited by Cristobal Rovira Kaltwasser, Paul A. Taggart,
Paulina Ochoa Espejo, and Pierre Ostiguy, Oxford University Press, Oxford, 2017

514 El líder populista tratará siempre de establecer una conexión directa con el pueblo, con el fin de
transmitir la idea de que se nutre, constantemente, de sus consejos, necesidades y aspiraciones,
los que son -o pretenden ser- receptados, interpretados y aplicados.

515 Dilma Roussef en el Brasil y Cristina Fernández de Kirchner en la Argentina han demostrado que
el populismo no es patrimonio exclusivo de los líderes masculinos, una cualidad que Eva Perón
había puesto de manifiesto setenta años antes, sin ejercer ningún cargo oficial.

101
un solo modele de populismo y ninguno propugna la democracia basada en el
principio de legalidad y en el respeto de los derechos individuales, la limitación del
poder y su control por los jueces, la posibilidad de alternancia en el gobierno de
fuerzas opuestas y la protección de las minorías. La Europa del siglo XX tuvo que
soportar sistemas populistas (tanto de izquierda como de derecha) francamente
totalitarios, caracterizados por la absorción, por un líder omnipotente y su
gobierno, de las personas y organizaciones de la comunidad. La característica que
exhibieron los regímenes populistas más extremos no radica tanto en el significante
político que utilizaron sino en la técnica de estructuración del poder. Su influencia
sobre el populismo latinoamericano no puede ser desmentida, a la luz de la
realidad de los hechos históricos 516

En la Argentina -como en casi toda Latinoamérica-517 el populismo está en las raíces

de nuestra cultura y se ha encarnado en el caudillismo, una figura política de la que
tenemos muchos ejemplos518 y estudios históricos abundantes.519 Linares Quintana
uizás el rasgo más típico der la política hispanoamericana sea el
caudillismo, sistema que comporta el gobierno de los hombres y no el gobierno de
las leyes. El personalismo signa a gobiernos y partidos, y son las personas en lugar
de las ideas el eje de la turbulenta dinámica política de estos países 520 Aunque no
sean sinónimos, no hay populismo sin caudillismo y viceversa. Son la cara y ceca de
una misma moneda. Todo movimiento populista necesita de su caudillo, para quien
gobernar es predominar, tal como señalaba Ayarragary.521

516 CASSAGNE, Juan Carlos: El Estado populista, B. de F., Montevideo-Buenos Aires, 2017, p. pp. 65-
66.

517 De todos los países de la región, ha sido Chile el que más alejado se ha mantenido siempre de las
tentaciones populistas.

518 El estudio del caudillismo en la Argentina muestra también la extraordinaria maleabilidad

ideológica del populismo. El siglo XIX estuvo plagado de caudillos provinciales que levantaron las
banderas del federalismo una vez concluida la Guerra de la Independencia. En siglo XX, en
cambio, el gran caudillo nacional fue Juan D. Perón, que ejerció una poderosa fuerza
centralizadora, cuya expresión jurídica más relevante fue la Constitución de 1949.

519 Entre las obras generales: LUNA, Félix: Los caudillos, Planeta, Buenos Aires, 1988; Historias de
caudillos argentinos, obra colectiva con estudio preliminar de Tulio Halperín Donghi y editada
por Jorge Lafforgue, Extra Alfagiara, Buenos Aires, 1999.

520 LINARES QUINTANA, Segundo V.: Derecho constitucional e instituciones políticas, 2ª edición, Plus
Ultra, Buenos Aires, 1976, t. III, p. 548.

521 AYARRAGARAY, Lucas: La anarquía argentina y el caudillismo, Felix Lajouane y Cía., Buenos Aires,
1904, p. 112.

102
En esta breve pero profunda reflexión, están las raíces de los efectos nocivos del
l
proceso [del populismo] implicó una abierta ruptura con el principio de separación
de poderes, que constituye uno de los presupuestos basales de cualquier democracia
auténtica. Esta última concepción-como es sabido- articula un sistema de frenos y
contrapesos que impide que el poder sea ejercido en forma abusiva, a diferencia de
los regímenes populistas en los que un líder omnipotente e infalible basa su poder
en una legitimación de origen popular a partir del triunfo obtenido en una primera
.522

En el mejor de los casos, el líder populista mantiene la separación de poderes como

decorado formal de su gobierno, para dar apariencia del respeto que profesa a las
instituciones democráticas. Pero hará todo lo posible por manipular las elecciones de
los legisladores para garantizarse que la oposición, reducida a una mínima expresión,
solo tenga una minoría incapaz de influir en las decisiones fundamentales. Tampoco
dudará en rearmar la Corte Suprema, designando en ella, y en los tribunales
políticamente relevantes, a personas de su más absoluta confianza.

Para el líder populista, en síntesis, la democracia y sus instituciones no son más que
un medio para llegar al poder, consolidarse y, en lo posible, eternizarse en él.

6. El centralismo fiscal

Desde el punto de vista de la recaudación fiscal, la República Argentina es un país

centralizado. La causa principal de este fenómeno es, sin dudas, el sistema de
coparticipación federal de impuestos, creado en 1935 como una medida provisional
originado en la crisis de 1930,523 que la reforma constitucional de 1994 elevó a rango

522 Cassagne, El Estado Populista, citado en nota 516, p. 67.

523 La crisis mundial de 1930, con la caída

del comercio exterior, hizo imposible continuar financiando al Estado con los impuestos a la
importación. Aunque existieron intentos por obtener una solución de largo plazo, los gobiernos
casi siempre apelaron a medidas de emergencia para obtener ingresos alternativos, sin que se
diseñara un régimen fiscal consensuado que posibilitara finanzas estables. En general, las
medidas producto de la emergencia representaron una mayor centralización en la apropiación
de los recursos y la apelación a la emisión, lo que después de la Segunda Guerra Mundial generó
una persistente y cada vez más elevada inflación. Se había roto el acuerdo político y fiscal que
había consagrado la Constitución. En la práctica fiscal, había avanzado un fuerte centralismo.
Pero, a la vez, avanzaba el Poder Ejecutivo sobre facultades legislativas, al realizar gastos más
allá de lo que obtenía de los impuestos. Así, el federalismo comenzó a perder su base fiscal de
sustento y las provincias quedaron a merced del gobierno central. Estos conflictos de las
provincias con el Estado central por los impuestos perduraron hasta nuestros días. A partir de
entonces, el Ejecutivo actuó muchas veces sin atender al Congreso, y provocó una crisis de
legitimidad que se reflejó en una crónica inestabilidad política CORTÉS CONDE La
decadencia de nuestro federalismo , La Nación, 6 de septiembre de 2011.

103
constitucional. En otras palabras, la propia Constitución ha impuesto la dependencia
fiscal de las provincias respecto del gobierno federal, más exactamente del Poder
Ejecutivo, que percibe y distribuye lo recaudado. 524

Sin perjuicio de sus numerosas complejidades y de su extenso desarrollo legislativo

en nuestro país desde la ley 12.139 de unificación de impuestos internos, sancionada
en 1934,525 el sistema de coparticipación federal de impuestos descansa sobre un
principio elemental: el gobierno federal recauda los llamados
más importante de los cuales es el Impuesto a las Ganancias y luego los distribuye
(coparticipa) entre las provincias, según las alícuotas establecidas en la legislación
vigente.

Rige actualmente Ley de Coparticipación Federal de 1988 (Ley 23.548) de

Distribución de Recursos Fiscales entre la nación y las provincias, que tiene ya casi
más
permanente de los regímenes que ha existido 526

De acuerdo con el artículo 3 de esta ley, la masa coparticipable se distribuye de la

siguiente manera: (i) el 42,34% en forma automática a la Nación; (ii) el 54,66% en
forma automática al conjunto de provincias adheridas; (iii) el 2% en forma
automática para el recupero del nivel relativo de las siguientes provincias: Buenos
Aires 1,5701%; Chubut 0,1433%; Neuquén 0,1433%; Santa Cruz 0,1433% y (iv) el 1%
para el Fondo de Aportes del Tesoro Nacional a las provincias. A su vez, el artículo 4
determina la alícuota que le corresponde a cada provincia del porcentaje indicado en
b).

Como puede verse, la técnica empleada por la Ley de Coparticipación Federal ha sido
la de incorporar a la masa coparticipable todos los impuestos nacionales (existentes o
a crearse) que no estén expresamente excluidos. El Impuesto a las Ganancias, no
figura dentro de los impuestos excluidos de la masa coparticipable.

524 En relación con este tema la bibliografía es amplísima. Ente otros, véase la obra colectiva El
Federalismo fiscal a partir de la reforma constitucional, dirigida por FÉLIX BORGONOVO,
Asociación Mutual Federal de Empleados de la DGI, Buenos Aires, 1995; BULIT GOÑI, Enrique:
Sistemas de coordinación de potestades tributarias a distintos niveles en el régimen federal
argentino , en GARCÍA BELSUNCE, Horacio (dir.), Tratado de tributación, Astrea, Buenos Aires,
2003, t .I, vol. 2, cap. X; PÉREZ HUALDE, Alejandro: Coparticipación federal de impuestos,
Depalma, Buenos Aires, 1999.

525 Una explicación completa de la evolución de este régimen figura en el considerando 3º del fallo de
la Corte Suprema en el caso Provincia de Santa Fe c/ Estado Nacional, Fallos 338-1356 (2015).

526 Bulit Goñi, obra citada en nota 524, p. 37.

104
Vale recordar, que la Corte Suprema ha admitido obiter dictum, la validez
constitucional de las leyes-convenio en materia impositiva. Ello ocurrió con relación
a la Ley 12.956 (de coparticipación de los impuestos nacionales a los réditos a las
ventas, a las ganancias eventuales y a los beneficios extraordinarios) en la causa
Carlos J. Madariaga Anchorena.527 el ordenamiento
vigente en el país admite que las provincias puedan restringir convencionalmente
el ejercicio de sus poderes impositivos mediante acuerdos entre sí con la Nación y la
peculiaridad esencial de esos acuerdos en lo que al caso interesa, es que no afectan
derechos individuales

Poco tiempo después, en S.A. Compañía San Pablo de Fabricación de Azúcar c/

Provincia de Tucumán,528 toda
vez que lo atinente a las atribuciones en materia impositiva es de orden
estrictamente constitucional, los plausibles acuerdos que puedan alcanzarse por
leyes del tipo de la invocada (se refería a la ley-convenio de unificación de
impuestos internos No 12.139) deben interpretarse restrictivamente

7. La potestad reglamentaria. Remisión.

Ya me he referido a esta cuestión en §§ VI.2.b y VI.2.c, adonde me remito.

8. El sistema electoral

También el sistema electoral ha contribuido a fortalecer el Poder Ejecutivo en

desmedro del Congreso.

En la Argentina los candidatos a los cargos legislativos no se eligen por

circunscripción electoral sino por listas de candidatos. Son las llamadas listas
sábana . Así lo establece el Código Electoral Nacional en el artículo 60. Cada partido
debe presentar su lista de candidatos para ser aprobada por las autoridades
electorales.

Por supuesto que ningún sistema electoral es perfecto. Todos presentan

inconvenientes y no pretendo decir que el sistema de la lista sábana sea menos
deseable que los restantes. Tal como ha señalado Jorge Vanossi, el problema está en

527 Fallos 242-280 (1958).

528 Fallos 251-180 (1961).

105
los partidos políticos, no en el sistema electoral.529 Mi intención, por ello, se limita a
señalar que la lista sábana tiende a favorecer el poder presidencial porque:

1. los candidatos que conforman la lista no siempre son bien conocidos por los

2. el candidato no se siente particularmente inclinado a escuchar a su

electorado, pues éste no constituye un número de personas identificable
geográficamente, con problemas comunes.

3. la tarea del electorado, en realidad, es homologar una elección que ya ha

hecho previamente el partido.

4. todo ello debilita la independencia del futuro diputado quien está muy ligado
a las autoridades superiores de su partido y, en general al Presidente que de
hecho- es el jefe del partido político mientras gobierna.

En síntesis, bajo este sistema es el Poder Ejecutivo el que en definitiva establece

como se compone el Congreso y, como resultado de ello, los legisladores sienten que
le deben a éste y no al electorado su nombramiento.

9. política
presidencial

Es un hecho fácilmente comprobable, que la Corte Suprema en la Argentina ha

prestado su apoyo jurisprudencial al Poder Ejecutivo en los casos de gran
importancia institucional. Seguidamente se analizarán los precedentes más notorios
de esta tendencia.

Empecemos por el caso Baldomero Martínez c/ Otero,530 donde la Corte, con afán
de legitimar lo actuado por el Presidente Mitre como gobernante de hecho, dio el
puntapié inicial de la doctrina de la validez de los gobiernos de facto, luego
desarrollada con mayor esmero doctrinal a partir del golpe de estado de 1930 en

529 VANOSSI Defensa de

la Constitución. Garantismo y controles. Libro en reconocimiento al Dr. Germán J. Bidart
Campos, Ediar, Buenos Aires, 2003, pp. 879-884.

530 Fallos 2-127 (1865).

106
Administración de Impuestos Internos c/ Malmonge Nebreda.531 Tampoco pudo
resistir la influencia del Presidente Sarmiento en el caso Zaballa c/ Astorga,532
originado en la Provincia de San Juan, donde en forma indirecta convalidó
erróneamente que la legislatura local concediera al Gobernador facultades que
corresponden al Gobierno Nacional durante el estado de sitio tales como las de
arresto y traslado de personas.533

En 1922 bajo el gobierno del Presidente Hipólito Irigoyen la Corte cambió su

doctrina ultraliberal sobre la propiedad privada afirmada en 1903 en Hileret c/
Provincia de Tucumán,534 cuando le tocó juzgar la constitucionalidad de la ley 11.157
sobre emergencia locativa,535 piedra angular sobre la que ha pivoteado toda la
doctrina sobre las emergencias económicas. Ello no le impidió sin embargo -tres
años después- volver a repetir con entusiasmo el carácter venerable de la integridad
de la propiedad en un caso sin la trascendencia del anterior.536

Bajo la presidencia de Agustín P. Justo, negó a Marcelo T. de Alvear, arrestado como

consecuencia del estado de sitio, el derecho a elegir como lugar de residencia -luego
de haber ejercido la opción para salir del territorio nacional- un país limítrofe;537
doctrina que cambió en Agustín Rodríguez Araya538 cuando el afectado carecía de la
trascendencia política del ex presidente Alvear. En esta misma época tuvo lugar el

531 Fallos 169-309 (1932).

532 Fallos 11.423 (1872).

533 En 1870, una partida de paisanos armados se posesionó de la villa de Caucete, pcia. de San Juan,
dando vivas a Zaballa, un comerciante de la zona, y mueras al Gobierno. La legislatura local
sancionó una ley el 29 de Abril de ese año autorizando al P.E. a arrestar por tres meses o trasladar
fuera de la provincia a los individuos que a su juicio creyera sospechosos. En virtud de esta ley, el
gobierno local ordenó al Intendente Astorga que arrestara y trasladara a Zaballa, lo cual fue
cumplido. En 1871, Zaballa entabló demanda criminal (por traición a la patria) acumulada a una
acción civil (por daños y perjuicios por prisión y once meses de destierro en La Rioja) contra
Astorga. El Juez de Sección absolvió a Astorga. La Corte (Dres. Delgado, Barros Pazos, Ugarte y
Gorostiaga) confirmó la sentencia del inferior remitiéndose a los fundamentos del Dictamen del
Procurador General

534 Fallos 98-24 (1903).

535 Horta c/ Harguindeguy, Fallos 137-47 (1922).

536 Bourdié c/ Muncipalidad de la Capital, Fallos 145-307 (1925).

537 Marcelo T. de Alvear, Fallos 167-314 (1933).

538 Fallos 200-253 (1944).

107
caso Simón Schiemberg539 -también conocido como el caso de los deportados en el
Transporte Chaco- vinculado con la aplicación de la llamada Ley 4144 de expulsión
de extranjeros.540 Esta ley cuya inconstitucionalidad era manifiesta541 -tal como lo
han hecho notar no solo Sánchez Viamonte,542 enrolado en socialismo, sino también
González Calderón543, cuya adhesión a la ortodoxia conservadora fue manifiesta- fue
sin embargo convalidada por la Corte con una escasa mayoría de 3-2.544 Durante este
período también -y como medio de apoyo a una política de abandono del laissez
faire- fue perfeccionada y profundizada la doctrina de la emergencia económica en el
célebre caso Avico c/ De la Pesa545 -bajo la inspiración de la jurisprudencia
norteamericana546- al convalidarse la Ley 11.741 de prórroga de los contratos de
mutuo con garantía hipotecaria.

Igual apoyo recibió el presidente Juan D. Perón, de la Corte posterior al juicio

político de 1947, en numerosas oportunidades en las que se hicieron notar las
disidencias del juez Tomás D. Casares.547 Así, por ejemplo, cuando se convalidó la
constitucionalidad de la Ley 14.122 que había dispuesto la liquidación de un grupo de
empresas con sujeción a un régimen especial excluido del sistema general y aplicable

539 Fallos 164-344 (1932).

540 Esta ley había sido dictada en 1902 durante la presidencia de Julio A. Roca, siendo Ministro del
Interior Joaquín V. González su inspirador.

541 Permitía al Poder Ejecutivo sin forma de proceso alguno y sin posibilidad de revisión judicial
posterior, la expulsión de extranjeros condenados o perseguidos por tribunales extranjeros por
delitos comunes (art. 1º), o cuya conducta comprometiera la seguridad nacional o perturbara el
orden público (art. 2º).

542 SANCHEZ VIAMONTE, Carlos: Biografía de una ley antiargentina. Ley 4144, Nuevas Ediciones
Argentinas, Buenos Aires, 1956.

543 GONZALEZ CALDERÓN, Juan A.: Derecho constitucional argentino, 3ª ed., Lajouane & Cía, Buenos
Aires, 1930, t. II, p. 128/129.

544 Votaron por la mayoría los jueces Repetto (Presidente), Pera y Ferrer. En disidencia los jueces
Guido Lavalle y Sagarna.

545 Fallos 172-29 (1934).

546 Home Building & Loan Association v. Blaisdell, 290 U.S. 398 (1934).

547 Un estudio del comportamiento de Casares como juez de la Corte Suprema puede verse en
SACRISTÁN El juez Tomás D. Casares y el Derecho Público. Aportes desde el Máximo
Tribunal , El Derecho, t. 263, pp. 812-828 (2015).

108
sólo a ellas,548 o cuando se negó la reapertura de un diario cuya clausura había sido

549
No menos significativo fue el caso Merck
Química Argentina,550 donde la Corte, para convalidar la confiscación de bienes que
551 luego de

declarada la guerra a las fuerzas del Eje, cuando ya estaba finalizando la Segunda
Guerra Mundial, acudió a una singular interpretación sobre la relación entre derecho
interno y derecho internacional552.

Arturo Frondizi supo también, en su momento, contar con el apoyo del Tribunal en
momentos políticamente difíciles. Bajo su presidencia fueron dictadas diversas
normas553 que extendieron la jurisdicción militar a los civiles involucrados en actos
subversivos. Planteada la inconstitucionalidad de las mismas, la Corte -con
disidencia de Boffi Boggero- desarrolló la justificación constitucional de la ley
marcial como instituto de emergencia política en el conocido caso Rodríguez,
Ruggero y Tambascio554 555, lo

No fue ajeno a este auxilio el gobierno del Presidente Raúl Alfonsín. Una primera
manifestación de ello es la decisión del hábeas corpus planteado en el caso
Granada,556 originado bajo un estado de sitio que adolecía de algunas

548 Otto Bemberg y Josefina Elortondo de Bemberg, Fallos 224-810 y 845 (1952); S.A. Cía Industrial
Financiera e Inmobiliaria Fomel (en liquidación) in re: Otto Sebastián Bemberg y Josefina
Elortondo de Bemberg, Fallos 225-667 y 674 (1953).

549 José San Miguel, Fallos 216-606 (1950).

550 Fallos 211-193 (1948).

551 Para una más amplia explicación de esta cuestión puede verse: ADROGUÉ, Carlos: La propiedad
enemiga y la Constitución nacional, Depalma, Buenos Aires, 1946 y D ÜRNHOFFER, Eduardo: La
confiscación de la propiedad enemiga. Su inconstitucionalidad, Alfa, Buenos Aires, 1957.

552 Según el fallo en tiempos de guerra el orden jurídico argentino está subordinado al orden jurídico
internacional (monismo), lo que no ocurre en tiempos de paz donde ambos órdenes actúan en
forma separada (dualismo).

553 Decretos 2628/60 (B.O. 16.3.60) y 2639/60 (B.O. 16.3.60) y Ley 15.293 (B.O. 12.8.60).

554 Fallos 254-116 (1962).

555 Véase el considerando 6º.

556 Fallos 307-2284 (1985).

109
desprolijidades.557 Aquí la Corte rechazó la petición sin aplicar la doctrina de la
razonabilidad que había sido desarrollada como medio de protección de las garantías
individuales bajo el estado de sitio desde Antonio Sofía558 hasta Timmerman,559 tal
como lo hizo notar la disidencia del juez Augusto C. Belluscio.560 Otro caso
mencionable es Olivares c/ Estado Nacional.561 Bien es sabido que la Corte confirmó
la condena impuesta por la Cámara Federal a los ex Comandantes en Jefe durante el
gobierno de facto 1976-1983,562 sin embargo, cuando se presentaron a reclamar
daños y perjuicios las víctimas de la represión política -lo que probablemente hubiera
importado para el Estado una alta erogación- las acciones fueron rechazadas
oponiéndoseles la prescripción.563 No menos importante fue la convalidación
, mediante el cual se cambió la moneda y se
produjeron fuertes restricciones en los contratos por medio del Decreto 1096/1985.
En el caso Porcelli c/ Banco Nación,564 donde se cuestionaba la constitucionalidad
del citado Decreto, la Corte entendió que se trataba de un caso abstracto, habida
cuenta de que el decreto había sido ya ratificado por ley. Por último, en el caso
Guillermo W. Klein,565 la Corte demoró dos años en resolver un amparo exitoso en
las instancias anteriores y permitió de esa manera que un tema espinoso y de difícil
tratamiento deviniera abstracto.566

Bajo el gobierno del presidente Menem, existen tres grandes casos testigos del apoyo
brindado por la Corte al amplio programa de reforma del Estado iniciado en 1989.

557 El arresto de Granada había sido ordenado por Decreto 2049/85 (B.O. 23.10.85) sin haberse
establecido previamente el estado de sitio, el que luego fue dispuesto por Decreto 2069/85 (B.O.
30.10.85). Posteriormente el arresto fue nuevamente ordenado por Decreto 2070/85 (B.O.
28.10.85)

558 Fallos 243-504 (1959).

559 Fallos 300-816 (1978).

560 Fallos 307-2284, en p. 2319.

561 Fallos 311-1490 (1988).

562 Pueden verse las sentencias en Fallos 309, vol. 2 (1986).

563 Véase: BIANCHI, Alberto B.: Análisis de un caso ante la Comisión del Pacto de San José de Costa
Rica y sus proyecciones en el Derecho interno , El Derecho, t. 137, pp. 909-____.

564 Fallos 312-555 (1989).

565 Fallos 308-1489 (1986).

566 Con ello la Corte evitó tener que introducirse en el análisis de las facultades constitucionales de las
comisiones de investigación parlamentaria para allanar domicilios particulares.

110
En uno de ellos fue necesario emplear una herramienta procesal novedosa en nuestro
medio; en los dos restantes por el contrario la Corte hizo uso de conocida
jurisprudencia. El primero tuvo lugar cuando por primera vez en nuestra historia
jurisprudencial la Corte empleó el llamado recurso per saltum -de vieja raigambre en
el derecho constitucional norteamericano567- para avocarse directamente al
conocimiento de una causa en la cual se cuestionaba la privatización de Aerolíneas
Argentinas.568 En segundo lugar, fue aceptada la constitucionalidad del Decreto
36/1990, una medida de emergencia de fuerte restricción a los derechos económicos
en Peralta c/ Gobierno Nacional,569 con invocación de la ya tradicional doctrina
sobre la emergencia económica y, en tercer lugar, dentro del marco de la no menos
tradicional doctrina sobre la delegación legislativa, fue convalidado en Cocchia c/
Estado Nacional570 el Decreto 817/1992 que, al derogar prescripciones de rango
legal, había producido modificaciones en el régimen laboral de los trabajadores
marítimos.

También Cristina Fernandez de Kirchner recibió un fuerte respaldo de la Corte

Suprema en el caso Grupo Clarín S.A. y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional,571 en el
cual fue declarada constitucional la controvertida Ley 26.522 de Servicios de
Comunicación Audiovisual, brazo legislativo del conflicto entre el gobierno y el grupo
de multimedios. Presentada oficialmente en sociedad como una ley destinada a
combatir las prácticas periodísticas favorecidas por la Ley de Radiodifusión (Ley
22.285, su remisión al Congreso dio ocasión a la Presidenta de la Nación para decir
que libertad de expresión no debe confundirse con libertad de extorsión y la
libertad de prensa no puede ser confundida con la libertad de los propietarios de la
prensa 572 Aludía claramente al artículo 41, sobre transferencia de licencias, al
artículo 45, sobre limitación de la cantidad de licencias que puede tener un solo
titular, y al artículo 161, que impuso un plazo de un año para readecuar las licencias

567 Véase: LINDGREN, James y MARSHALL, William: The Supreme Court´s Extraordinary Power to
Grant Certiorari Before Judgement in the Court of Appeals , en The Supreme Court Review,
University of Chicago, 1986, pp. 259/316.

568 José Roberto Dromi, Fallos 313-863 (1990).

569 Fallos 313-1513 (1990).

570 Fallos 316-2624 (1993).

571 Fallos 336-1774 (2013). Ver: BIANCHI, Alberto B. y SACRISTÁN El caso 'Grupo Clarin'.
Una versión debilitada del control de constitucionalidad y de los derechos adquiridos , en El
Derecho Constitucional, vol. 2014, pp. 233-256.

572 Palabras pronunciadas en el acto de envío del proyecto de Ley al Congreso, llevado a cabo el jueves
27 de agosto de 2009 en el Salón de las Mujeres de la Casa de Gobierno.

111
al nuevo régimen legal, disposiciones éstas que luego motivaron la acción declarativa
de inconstitucionalidad que ha concluido con el fallo objeto de este comentario.

Probablemente uno de los pocos presidentes que no han contado -hasta ahora- con el
favor de la Corte Suprema, es Mauricio Macri, pese a que, ni bien estrenado su
gobierno, se apuró a cubrir las dos vacantes existentes por entonces en la Corte . Por
el contrario, en la causa Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la
Solidaridad y otros c/ Ministerio de Energía y Minería,573 su gobierno tuvo un revés
en la política tarifaria y se vio precisado a convocar a una audiencia pública para
modificar las tarifas del transporte y distribución del gas residencial y -
llamativamente- el precio del gas en el punto de ingreso al sistema de transporte.

10. Las crisis económicas

Finalmente, han contribuido eficazmente a incrementar el poder político del

Presidente, las constantes y prolongadas emergencias económicas que ha sufrido la
Argentina. Hayan sido establecidas por ley o por decreto, las mismas restringen
derechos individuales y el control de ello recae en la rama ejecutiva, incrementado su
poder de policía, una cuestión que ha sido reiteradamente estudiada por la
doctrina.574

Siguiendo su línea tradicional de apoyo al Presidente en los casos de interés

institucional, la Corte Suprema ha sido sumamente tolerante con las medidas de
emergencia económica que, en general, han sido declaradas constitucionales, salvo
en casos muy excepcionales sobre medidas muy específicas,575 o bien dándole al fallo
alcances muy limitados.576 Esta deferencia significativa, me ha llevado a pensar que

573 Fallos 339-1077 (2016), considerando 26°.

574 Éntre las obras generales pueden verse: VÍTOLO, Daniel R.: Decretos de necesidad y urgencia, Ad-
Hoc, Buenos Aires, 1991; LUGONES, Narciso; GARAY Alberto; DUGO, Sergio y CORCUERA, Santiago:
Leyes de emergencia. Decretos de necesidad y urgencia, La Ley, Buenos Aires, 1992. NEGRETTO,
Gabriel: El problema de la emergencia en el Derecho constitucional, Ábaco, Buenos Aires, 1994;
PÉREZ HUALDE, Alejandro: Decretos de necesidad y urgencia. Límites y control, Depalma, Buenos
Aires, 1995. MIDÓN, Mario A. R.: Decretos de necesidad y urgencia, La Ley, Buenos Aires, 2001;
IBARLUCÍA, Emilio: La emergencia financiera y el control judicial de constitucionalidad, Ábaco,
Buenos Aires, 2008.

575 Video Club Dreams c/ Instituto Nacional de Cinematografía, Fallos 318-1154 (1995) y Risolía de
Ocampo c/ Rojas, Fallos 323-1934 (2000).

576 Provincia de San Luis c/Estado Nacional, Fallos 326-417 (2003).

112
la emergencia económica se comporta ante la Corte como una cuestión política
encubierta. Nunca se la ha declarado como tal, pero posee un status muy similar.577

Una enumeración meramente ejemplificativa, permite advertir que esta aprobación

ha recaído sobre una gran cantidad de materias, entre ellas: la r educción y
congelamiento de alquileres pactados, tanto urbanos578 como rurales;579 la prórroga
legal de las locaciones urbanas;580 la moratoria hipotecaria y la reducción de los
intereses pactados;581 la suspensión de la ejecución de sentencias y paralización de
procesos judiciales de desalojo;582 la suspensión de las ejecuciones de honorarios;583
la fijación de precios máximos para la venta de ciertos productos; 584 la disminución
de haberes jubilatorios ya acordados;585 la obligación de las salas de cine de contratar
los llamados números vivos;586 la sustitución de los depósitos bancarios por un bono
que todavía no había sido emitido;587 el desagio de las obligaciones contractuales;588
la transformación de la deuda financiera externa privada en deuda externa pública y

577 BIANCHI El enigma de las cuestiones políticas

Profesor Germán Bidart Campos, citada en nota 529, pp. 1089-1115, esp. pp. 1112-1114.

578 Ercolano c/ Lanteri de Renshaw, Fallos 136-161 (1922); Alfredo R. Castro s/ sucesión, Fallos 204-
359 (1946).

579 Fernández Orquín c/ Ripoll, Fallos 264-416 (1966).

580 Ferrari c/ Peiti, Fallos 199-466 (1944); Cello de Ciarrapico c/ Marino, Fallos 204-195 (1946).

581 Avico c/ De la Pesa, Fallos 172-21 (1934); Yaben c/ Lavallén, Fallos 172-291 (1934). Ver:
CIANCIARDO, Juan y SACRISTÁN El caso 'Avico' y sus ecos ochenta años después , en La
Ley, 2014-C, pp. 635-652.

582 Russo c/ Delle Donne, Fallos 243-467 (1959).

583 Videla Cuello c/ Provincia de La Rioja, Fallos 313-1638 (1990).

584 La jurisprudencia sobre este punto es amplísima. Me remito para su estudio al exhaustivo trabajo
sobre las leyes de abastecimiento de CASTRO VIDELA, Santiago y MAQUEDA FOURCADE, Santiago:
Tratado de la regulación para el abastecimiento, Ábaco, Buenos Aires, 2015.

585 Frugoni Zavala c/ Nación, Fallos 173-5 (1935); López c/ Provincia de Tucumán, Fallos 179-394
(1937).

586 Cine Callao, Fallos 247-121 (1960).

587 Peralta c/ Estado Nacional, Fallos 313-1513 (1990).

588 Porcelli c/ Banco de la Nación Argentina, Fallos 312-555 (1989).

113
el diferimiento de su pago a períodos futuros;589 la reducción de los haberes de los
agentes públicos;590 la conversión forzosa a pesos (pesificación) de todas las
obligaciones contraídas en moneda extranjera, entre ellas, los depósitos bancarios,591
las deudas consolidadas en bonos de la deuda pública, tanto nacionales592 como
provinciales,593 y los mutuos hipotecarios.594

IX. CONCLUSIONES

Bajo una separación formal de los poderes, la dinámica política en la Argentina ha

establecido un sistema enteramente flexible que, por momentos, parece
desdibujarse. Partimos de una equiparación jerárquica de los tres poderes, pero,
claramente, no hay equilibrio entre ellos.

Sobresale, en primer lugar, el Poder Ejecutivo con una fuerza expansiva y

extraordinaria que parecer ser incontenible, alimentada, entre otros factores, por la
propia Constitución, especialmente después de la reforma de 1994, pese a que sus
propósitos eran, precisamente, los opuestos. No caben dudas de que en el sistema
constitucional argentino el predominio es netamente ejecutivo.

Ese predominio, en segundo lugar, no está contenido por el Congreso. El contrapeso

lo ejerce, en todo caso, la Corte Suprema, con todas las limitaciones que tiene su
obrar como tribunal de justicia. Incluso, como hemos visto, la Corte está más
preocupada por mantenerse ella misma dentro de sus propios límites, que por
contener el avance del Ejecutivo.

Como resultado de ello, los dos poderes que priman en nuestro sistema
constitucional, tienen menos legitimación democrática que el tercero, es decir, el

589 Brunicardi c/ Estado Nacional - BCRA, Fallos 319-2886 (1996).

590 Guida c/ Poder Ejecutivo Nacional, Fallos 323-1566 (2000).

591 Bustos c/ Estado Nacional, Fallos 327-4495 (2004); Massa c/ Poder Ejecutivo Nacional, Fallos
329-5913 (2006).

592 Galli c/ Poder Ejecutivo Nacional, Fallos 328-690 (2005); Viplán S.A. c/ Banco Central de la
República Argentina, Fallos 329-4309 (2006).

593 Assisa c/ Provincia de Misiones, Fallos 334-596 (2011) y Misa c/ Provincia de Formosa [M. 757.
XXXVIII] 24-05-2011.

594 Rinaldi c/ Guzmán Toledo, Fallos 330-855 (2007).

114
Congreso, pese a ser éste el primer y más importante depositario del principio
representativo.

En síntesis, en la Argentina, el divorcio entre la Constitución formal y la Constitución

real es pronunciado.

115