Fuentes del derecho

¿Cuáles son las fuentes del derecho?

Son fuentes del derecho todas aquellas de donde se originan el derecho y las
normas que se aplican a las personas. El término se vale del sentido metafórico de la
palabra “fuente”, que indica el lugar de donde nace el agua, es decir, evoca su origen.
Se consideran fuentes del derecho todos aquellos actos y hechos del pasado que han
servido para ordenar y regular las acciones y comportamientos de las personas.
Ejemplo de ello es la costumbre y la religión, que establecían códigos de conducta para
afianzar los buenos hábitos y evitar los vicios.

Actualmente, las fuentes del derecho surgen en los órganos públicos y de

determinados procedimientos. Para ello, se toman en cuenta las experiencias pasadas
para crear e implementar un sistema de derecho acorde a las necesidades jurídicas del
presente.

Las fuentes del derecho se definen según sus antecedentes; pueden provenir de:

 El derecho natural, que sostiene que la moral y la justicia son inalienables al ser
humano,
 El derecho escrito, constituido por los documentos que establecen una regla de
conducta de carácter obligatorio, y
 El derecho anglosajón o common law, basado en la jurisprudencia.
A partir de sus antecedentes, podemos clasificar las fuentes del derecho como
formales, materiales o reales e históricas.

Clasificación de las fuentes del derecho

 Tradicionalmente, se distinguen tres fuentes del derecho que tienen relación directa
con el ordenamiento jurídico de un Estado, sus condiciones culturales e historia.

Fuentes formales
Son fuentes formales del derecho los textos y documentos en los que se recopilan las
leyes o conceptos relacionados con estas, como, por ejemplo, la legislación y la
doctrina.

También lo son las costumbres y la jurisprudencia, que consisten en los procesos de

creación de las leyes, sus modos de empleo, alcances y funciones.

Las fuentes formales del derecho son:

 Legislación: a través de los órganos del Estado o los poderes públicos se crean y
promulgan un conjunto de normativas jurídicas aplicables y organizadas de manera
jerárquica. Son leyes que se encuentran escritas en textos legislativos como, por
ejemplo, en la Constitución de un país, los reglamentos o las ordenanzas. A este tipo
de fuente también se conoce como fuente directa o fuente-acto, ya que se refiere a las
normas jurídicas que contienen la ley en sí mismas y que son de carácter primario.
 Costumbres: se trata de la fuente formal más antigua, es de carácter cultural y
conlleva a una serie de conductas que son jurídicamente obligatorias y que se aplican
de manera generalizada en una comunidad. Por ejemplo, no poner en riesgo ni atentar
en contra de la vida de otras personas. También se le conoce como fuente-hecho, pues
establece cuándo una regla o normativa se considera costumbre social.
 Jurisprudencia: es la interpretación de las leyes que realiza el juez en casos donde
las leyes primarias no resuelven de manera clara los asuntos discutidos y presentan
dificultad en la integración e interpretación de estas. Es establecida por el Tribunal
Supremo. También se le conoce como fuente indirecta que por sí mismas no crean el
Derecho pero ayuda a interpretar y explicar una ley.
 Doctrina: son las interpretaciones u opiniones que hacen los juristas sobre las leyes
para aclarar, de manera teórica, las interpretaciones de ciertas normas y sus
aplicaciones. Igualmente se considera una fuente indirecta.

Fuentes materiales o fuentes reales

Las fuentes materiales o fuentes reales toman en cuenta la realidad social de un país o
comunidad para determinar el contenido de una ley de carácter jurídico.

Estas leyes o normativas pueden ser creadas a través de las autoridades u organismos
autorizados para ello como, por ejemplo, el parlamento o la asamblea del país en
cuestión.
 En este sentido, las leyes se formulan considerando la realidad económica, política,
social, cultural, histórica, religiosa, riqueza natural y geografía de un país.

Fuentes históricas
Se refiere a todos los documentos, obras literarias, tratados científicos o testimonios,
de carácter jurídico o no, que evidencian cómo los pueblos o comunidades se
organizaban y establecían normas. Estas normas son las que ahora sirven de ejemplo
para la creación de nuevas leyes.

Dos ejemplos de ello son Código de Hammurabi de la antigua Mesopotamia o la

primera Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789).

Fuentes del derecho según su jerarquía

Para entender mejor las fuentes del derecho, también es importante comprender cómo
estas interactúan entre sí dentro de un marco jurídico específico en función de su
importancia y rango.

La importancia y el rango de cada una será fundamental para aplicar o crear leyes y
normativas, o de establecer sentencias, de allí que existan leyes que pueden generar la
prelación de otras.

1. La Constitución: en la mayoría de los países la Constitución es el texto de carácter

jurídico con mayor relevancia e importancia, ya que que contiene un conjunto de leyes
fundamentales que se aplican en un país y de las cuales pueden derivar otras de
menor rango o alcance.
2. Tratados internacionales: conforman el derecho internacional, y se encargan de
regular las relaciones políticas, económicas, sociales y culturales entre los Estados con
 el objeto de mantener la cooperación, negociaciones y demás relaciones de carácter
internacional.
3. Leyes formales: son aquellas que autorizan o prohíben ciertos comportamientos o
acciones, por ejemplo, los decretos legislativos o ministeriales.
4. Jurisprudencia: se refiere a la interpretación de las leyes y normativas que resultan
confusas o ambiguas, por lo cual se discuten en el Tribunal Supremo o Tribunal
Supremo de Justicia.
5. Costumbre: con el menor grado de jerarquía de las fuentes se encuentran las
costumbres, entendidas como aquellas conductas que se tornan hábitos sociales o
modelos de conductas. Se trata de normas creadas e impuestas por la sociedad, por lo
cual el análisis de sus criterios se efectúa a partir de la jurisprudencia y la doctrina.
Las jerarquías de las fuentes del derecho varían de una legislación a otra según se
estipule en cada país. Por ejemplo, la jerarquía presentada expone, de manera general,
el ordenamiento jurídico español.

Las fuentes formales de derecho[editar | editar código]

Las fuentes formales de derecho varían según el tiempo y el lugar. Cuanto más
organizada esté una sociedad, menor será el papel de la costumbre y más importante
será el papel de la ley. El sistema jurídico de nuestras sociedades se compone de
normas jurídicas escritas.

La costumbre[editar|editar código]
La costumbre es el conjunto de reglas legales que resultan de un uso establecido en
una comunidad y que ésta considera legalmente vinculante; es una fuente directa de
derecho no escrito.

La costumbre es la forma más antigua de formación del derecho, es la fuente casi

exclusiva del derecho. Gilissen muestra que entre los siglos X y XII, la costumbre fue la
principal fuente de derecho en las sociedades occidentales. Básicamente, durante 200
años, la costumbre no ha sido ampliamente utilizada.

Las aduanas están ahí para complementar una ley escrita. Surgen de las prácticas de
un grupo particular, pueden cambiar si la práctica cambia y pueden desaparecer por
derogación u obsolescencia.

Los elementos constitutivos de la costumbre son:

 Uso prolongado: requiere un uso seguido por los sujetos como soporte de un
derecho subjetivo de forma prolongada y repetida de unos cuarenta años. La
formación de la costumbre se desarrolla con la práctica de adoptar una solución
particular de acuerdo a un problema. Viene del pueblo o de una autoridad en el
contexto de la resolución de conflictos.
  Opinio necessitatis: convicción de que el uso de la costumbre es obligatorio. Los
individuos deben estar firmemente convencidos de que existe un estado de
derecho. Por lo tanto, el uso debe ser implementado en una comunidad.
La costumbre emana de la voluntad popular y se adapta a las costumbres. Sin
embargo, la costumbre carece de certeza, porque es oral y la prueba de su existencia
es difícil de proporcionar, es la que evoca una costumbre la que debe proporcionar la
prueba. En este sentido, la costumbre es contraria a la ley. Pero el juez siempre conoce
la ley según el principio iura novit curia.

La ley sólo pone por escrito la experiencia obtenida de la costumbre. Hoy en día, la
costumbre sólo juega un papel secundario y subsidiario cuando la ley escrita es
deficiente.

Code civil suisse - article 1

El derecho consuetudinario en el sentido del Código Civil Suizo de 1912 es el derecho
consuetudinario a nivel de la Confederación. El juez aplica una costumbre en toda
Suiza, siempre y cuando no contradiga una determinada región de Suiza.

La costumbre a menudo abre el camino a la ley que sólo pone la costumbre por escrito.

La ley[editar|editar código]
La ley es la regla general y abstracta que establece normas de derecho, obligaciones y
prohibiciones.

Hay que hacer una distinción entre:

 Sustantivo: Ley que establece un estado de derecho, o un conjunto de normas de

derecho, promulgada por un órgano competente de conformidad con las garantías
procesales (por ejemplo, la Carta de las Naciones Unidas).
 Formal: este criterio no se centra en el contenido de la ley, sino en su
procedimiento de redacción, de ahí el uso del adjetivo "formal", que hace
referencia a las formas y condiciones de su proceso de redacción. Esta concepción
viene del período revolucionario del siglo XVIII, la ley debe ser obra del pueblo
soberano o de sus representantes, porque el hombre libre es el que obedece las
leyes que se da a sí mismo a diferencia del esclavo que sufre la ley del déspota.
La ley en el sentido formal proviene del legislador, que puede ser nacional (federal)
 (Parlamento Federal), cantonal (Gran Consejo), comunal (Consejo Comunal). Es
sólo el cuerpo legislativo el que la promulga a través de su función creativa de ley.
Estas son las leyes del parlamento electo de la nación.
En Suiza, no es sólo el Parlamento el que adopta las normas legales. El ejecutivo
puede muy bien promulgar leyes en el sentido material. Estos órganos no son
legislativos, lo que hace imposible hablar de una ley en el sentido formal. Cabe señalar
también que la mayoría de las leyes son promulgadas por el poder ejecutivo.

Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - article 182

Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - article 163

Sin embargo, una orden no es un Estado de derecho, porque no tiene un carácter
general y abstracto, lo que no impide que sea promulgada por el Parlamento.

No es una ley en el sentido material, sino en el sentido formal, porque es promulgada

por el Parlamento aunque la orden no sea un estado de derecho.

Mientras que la ley en el sentido formal es, con pocas excepciones (decretos
federales), una ley en el sentido material, la ley en el sentido material es mucho menos
a menudo una ley en el sentido formal.

Las fuentes materiales del derecho[editar | editar

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La jurisprudencia[editar|editar código]
La jurisprudencia se refiere a todas las decisiones adoptadas por los tribunales y otras
autoridades encargadas de hacer cumplir la ley; también se refiere a las soluciones
adoptadas en sus decisiones.
Esta es la ley que surge de las sentencias y fallos de los tribunales. En ausencia de
reglas escritas, el juez debe referirse a la decisión tomada por otro juez en un caso
similar. El juez también puede distanciarse de la decisión anterior y decidir el caso de
manera diferente debido a las circunstancias y a las nuevas condiciones.

En este caso, se dice que la sentencia sienta un precedente. Las soluciones de

jurisprudencia que desempeñan un papel importante en el sistema jurídico suizo
también se denominan soluciones pretorianas.

La doctrina[editar|editar código]
La doctrina es el conjunto de opiniones expresadas sobre la ley por personas cuya
actividad principal es practicar o enseñar el derecho.

La calidad científica de la doctrina puede variar considerablemente. En este momento,

estamos asistiendo a un período de inflación legislativa; al mismo tiempo, hay un
aumento considerable en la producción doctrinal, que está cada vez más preocupada
por atenerse a la realidad jurídica y adaptarse al acontecimiento inmediato. Esta
tendencia a la inmediatez le hace perder su visión a largo plazo. La doctrina ya no tiene
suficiente distancia y una visión panorámica que permita pesar.

La doctrina se compone de muchos tipos de las llamadas obras doctrinales:

 el tratado: presentación sistemática y profunda del conjunto de un tema o ámbito;

 el manual o précis: es una subcategoría del tratado en forma de libro sintético
escrito con fines didácticos y destinado principalmente a la enseñanza;
 el comentario: presentación analítica de una sentencia, una ley, un texto doctrinal,
etc;
 la monografía: estudio científico de una cuestión específica (tesis de derecho);
 el artículo: un breve estudio de un texto jurídico publicado en una revista
especializada o en una obra colectiva;
 ediciones oficiales de textos jurídicos: colecciones comentadas de leyes.
Hoy en día, la doctrina es una autoridad, pero la historia demuestra que la doctrina
puede ser una fuente directa del derecho.

En Roma, en la antigüedad, la ciencia del derecho fue escrita como una fuente formal
de derecho. En el compendio se recogieron una serie de opiniones y extractos editados
por prestigiosos autores que, en Roma, fueron considerados como fuentes directas del
derecho.
Eugen Huber.
A lo largo de los siglos, grandes jurisconsultos y personalidades jurídicas han producido
una literatura excepcional.

Domat y Pothier, autores del antiguo régimen antes de que Francia adoptara un
sistema de codificación del derecho civil, a través de sus obras doctrinales,
promovieron la unificación del derecho.

Hasta el siglo XVIII, Francia estaba sujeta a diferentes codificaciones. Con la

Revolución, la ley en Francia fue unificada, para que todos pudieran reconocerla.
Domat y Pothier trabajaron para unificar el derecho privado.

En Suiza, Eugen Huber escribió una importante obra doctrinal con su libro "Historia y

sistema del derecho privado suizo": realizó un estudio sistemático de todos los métodos
y textos del derecho suizo con el fin de trazar marcos generales aceptados por todos.
Se trata de establecer una ley uniforme que sea aceptada por todos. Unificará la
legislación privada de todos los cantones para codificar el derecho privado a través del
Código Civil Suizo en 1912. Para defender su trabajo, fue consejero federal en Berna
entre 1911 y 1912.

Así pues, la doctrina ha desempeñado plenamente su papel como fuente directa de

derecho, y hoy desempeña un papel de autoridad. No se puede negar la influencia de
la doctrina en el desarrollo del derecho.

LA ANALOGÍA
El autor Luís Manuel Marcano S. La define como "una operación intelectual"[14] que consiste en la
resolución de un caso o la interpretación de una norma aplicando de manera extensiva los principios
contenidos en una norma positiva que guarden similitud en los hechos objeto de controversia. También
se aplica la analogía para asuntos no regulados expresamente en la ley, basándose en los principios
generales del derecho.

Para que sea aplicable el argumento de la analogía, debe comprobarse que existen lagunas en la Ley o
que no existe una norma expresa, o bien cuando la misma ley autoriza su aplicación. A tal efecto
debemos releer el artículo 4° de nuestro Código Civil, transcrito anteriormente en este trabajo.

El derecho positivo se clasifica principalmente en dos categorías o ramas: derecho

público y derecho privado. Esta división data de los tiempos de la Antigua Roma y se
fundamenta en la distinción entre los asuntos de la vida privada de las personas, y los
asuntos de la vida pública del Estado. Cada vertiente tiene sus propias ramas, que
detallamos a continuación:

Ramas del derecho público:

 Derecho constitucional. Aquel que organiza los poderes públicos, las atribuciones

propias del Estado y su relación con la ciudadanía.
 Derecho administrativo. Aquel concerniente a la administración de los bienes y
recursos del Estado.
 Derecho penal. Aquel que regula el modo en que el Estado reprimirá y castigará
las acciones que pongan en riesgo el marco de convivencia social contemplado en
la Constitución y sus distintos códigos.
 Derecho internacional público. Aquel que rige y regula las relaciones entre los
distintos Estados que existen en una región geográfica determinada (que puede ser
el mundo todo).
 Derecho eclesiástico. Aquel que rige la relación entre las instituciones religiosas y
el Estado.

Ramas del derecho privado:

 Derecho civil. Aquel que regula las relaciones privadas entre las personas, sus
derechos, libertades, patrimonios y transmisión de bienes hereditarios.
 Derecho mercantil. Aquel que rige las transacciones e intercambios de bienes y
servicios.
 Derecho laboral. Aquel que rige las relaciones de trabajo, es decir, patrones
y trabajadores.
 Derecho rural. Aquel que regula los asuntos del campo y la producción
de alimentos.

 El derecho constitucional es la rama del derecho público cuyo principal objeto de estudio son
las leyes fundamentales de un Estado y singularmente de su Constitución. Además, esta tiene
la posibilidad de verse desde el punto de vista tanto formal, como material. De esta manera, es
materia de estudio todo lo relativo a la forma de Estado, forma de gobierno, derechos
fundamentales y la regulación de los poderes públicos, incluidas las relaciones entre los
poderes públicos y ciudadanos.1
 El derecho administrativo (del latín ad "junto a", y ministrare, "manejar las cosas
comunes") es la rama del derecho público que regula la organización, funcionamiento,
poderes y deberes de la Administración pública y las consiguientes relaciones jurídicas
entre la Administración y otros sujetos.
 En otras palabras, el derecho administrativo es aquel que comprende la organización y el
funcionamiento de toda forma de administración pública. Por extensión, suele ser también
aplicable a la actuación materialmente administrativa de los demás poderes del Estado y de
todos esos entes del sector público. Y todo ello, desde la doble perspectiva de procurar la
eficacia de las Administraciones, pero también garantizar los derechos de los particulares en
sus relaciones con ellas.
  Tradicionalmente, se ha entendido que la administración es una subfunción del
desarrollo humano, encargada del buen funcionamiento de los servicios públicos cuya
función elemental es la de mantener el bienestar, la seguridad y de entregar a la población
diversas labores de diversa índole (económicas, educativas, sociales, entre otros).
 El derecho internacional es la rama del derecho que se ocupa de definir y regular las
relaciones entre los Estados. Así, también se encarga de la gestión de la utilización de los
bienes comunes a nivel mundial, como el medioambiente o las aguas internacionales.
 El derecho financiero es el conjunto de normas que regulan la actividad financiera del
Estado y demás administraciones públicas, organiza los recursos de la Hacienda Pública.
 El derecho penal es la rama del derecho público que regula la potestad punitiva (ius puniendi),
es decir que regula la actividad criminal dentro de un Estado. El derecho penal asocia a la
realización de determinadas conductas, llamadas delitos, penas y medidas de seguridad como
consecuencias jurídicas. El Derecho Penal es una agrupación de normas que regulan los tres
pilares del debido proceso, con la finalidad principal de la aplicación de las leyes de fondo, o
derecho sustancial.1
 , el Derecho Procesal es un conjunto de normas que establecen los institutos representantes de
la justicia para regular su desarrollo y efectos de la actividad jurisdiccional; cumpliendo así el
derecho sustantivo, por medio de este derecho adjetivo que es el medio para hacer valederas las
normas preexistentes del derecho sustantivo
 . El derecho civil es la rama del derecho privado que regula las principales relaciones civiles de
las personas. Tradicionalmente es la rama del derecho que regula el estado civil de
las personas, las relaciones familiares, la propiedad y los demás derechos reales,
las obligaciones y contratos, y las sucesiones.
 l Derecho privado es el encargado de regular las relaciones entre los particulares, las
cuales son planteadas en su nombre y beneficio. El Derecho Privado se rige con las
relaciones entre particulares y el Estado, cuando éste actúa como un particular sin ejercer
potestad pública alguna.