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UNIVERSIDAD TECNOLOGICA DE LOS ANDES – FILIAL CUSCO

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS, CONTABLES Y SOCIALES
CARRERA PROFESIONAL DE DERECHO.
CURSO DE ACTUALIZACION PRE PROFESIONAL

“CRITERIOS DE INTERPRETACION DE LOS DERECHOS

FUNDAMENALES”

MODULO : PROCESOS CONSTITUCIONALES

DOCENTE : DR. JORGE PAUL ARCE ZANS.

GRUPO : QUINTO (5°)

ALUMNOS : ESCOBAR VILCA, Gary

GALIANO LOAYZA, Jose Marzelo

CUERVO HERMOZA, Jorge Ali Anthony

NIÑO DE GUZMAN CASTRO, Javier.

CUSCO - 2022
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INDICE

Contenido
PRESENTACIÓN............................................................................................................................................4
INTRODUCCION...........................................................................................................................................5
DERECHOS FUNDAMENTALES.................................................................................................................5
ORIGEN....................................................................................................................................................6
CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES..................................................6
I. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÁNEO.......................7
II. CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES..................................................................15
2.1. Mayor valor....................................................................................................................................15
2.2. Efecto irradiador y fuerza expansiva...............................................................................................16
2.3. Eficacia horizontal y vertical...........................................................................................................18
2.4. Doble dimensión: subjetiva y objetiva............................................................................................20
2.5. Alto grado de indeterminación.......................................................................................................22
III. EL CONTENIDO PROTEGIDO POR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES............................................23
CONCEPTO DE TUTELA FUNDAMENTAL DE DERECHO...........................................................................23
1. CONTENIDO ESENCIAL, NO ESENCIAL Y ADICIONAL DE UN DERECHO FUNDAMENTAL.................23
2. CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS CONSTITUCIONALES.........................25
3. CONTENIDO PROTEGIDO PRIMA FACIE Y CONTENIDO DEINITIVO.................................................26
IV. CRITERIOS DE INTERPRETACION....................................................................................................28
1.1. Criterio de preferencia por los derechos fundamentales.........................................................28
1.2. Criterio pro homine (o de interpretación más favorable)..........................................................31
1.3. Criterio de optimización del contenido de los derechos (o de interpretación más extensiva). .32
1.4. Criterio de limitación estricta de los derechos (principio de legalidad y proporcionalidad)......34
1.5. Criterio de garantía implícita de los derechos...........................................................................38
1.6. Interpretación conforme a los tratados y la jurisprudencia supranacional sobre derechos
humanos................................................................................................................................................41
CONCLUSIÓN.............................................................................................................................................42
BIBLIOGRAFIA................................................................................................¡Error! Marcador no definido.
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PRESENTACIÓN

Con mucho afecto presentamos el siguiente trabajo monográfico con el fin de poder brindar

mayor alcance al conocimiento y preparación de los estudiantes del Curso de Actualización Pre

Profesional de la Escuela Profesional de Ciencias Jurídicas, Contables y Sociales, pertenecientes

a la Facultad de Derecho – Filial Cusco, y de ser un trabajo perteneciente al módulo de

“PROCESOS CONSTITUCIONALES”, dictado por el catedrático DR. JORGE PAUL ARCE

ZANS, a quien hacemos llegar nuestra estima y agradecimiento por el dictado y aporte

académico.

El tema a tratar ha continuación es índice V referente a CRITERIOS DE

INTERPRETACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, los tópicos a desarrollarse

por el grupo son; i) los derechos fundamentales en el constitucionalismo contemporáneo, ii)

características de los derechos fundamentales, iii) el contenido protegido por los derechos

fundamentales, y iv) criterios de interpretación, esperando que este trabajo cumpla con las

expectativas del docente, y pueda ser de aporte académico a los alumnos pertenecientes al

módulo de “PROCESOS CONSTITUCIONALES”, tomando de conocimiento que dicho

trabajo es realizado con esfuerzo, tiempo y dedicación de los alumnos integrantes del grupo, con

información de autores, libros físicos y digitales, páginas web y comentarios de juristas.

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INTRODUCCION

DERECHOS FUNDAMENTALES

Definición: Un derecho fundamental es una facultad o poder reconocido a una persona por

ley suprema vigente que le permite realizar o no ciertos actos. Por ejemplo el derecho a la

propiedad, le permite utilizar una cosa en su provecho.

Gozan de un derecho fundamental las personas individuales o colectivas. Un derecho

fundamental está protegido por medios jurisdiccionales respecto del Poder público del Estado y

de las demás personas.

¿Porque se llaman derechos fundamentales? Por corresponder a la persona respecto al Estado.

¿Para qué sirven? Para poner límite material al imperium (derecho de castigo) del Estado. Los

sujetos o titulares de estos derechos son los seres humanos y los sujetos del deber jurídico son los

Estados y las organizaciones internacionales. Esto quiere decir, que la finalidad de estos

derechos es impedir los abusos del poder por parte de los titulares de las funciones estatales.

¿Dónde se establecen estos derechos? Generalmente en las partes dogmáticas de las

constituciones.

¿Cuál la diferencia con los Derechos Humanos? Los derechos fundamentales están

reconocidos en las Constituciones Políticas de los Estados, los derechos humanos aun no, solo

están en las Declaraciones.

Los Derechos humanos son aquellos que el hombre posee por el mero hecho de serlo. Son

inherentes a la persona y se proclaman sagrados, inalienables, imprescriptibles, fuera del alcance

de cualquier poder político.

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ORIGEN

El concepto apareció en Francia hacia 1770, en el seno del movimiento político que condujo a

la Declaración De Los Derechos Del Hombre Y Del Ciudadano de 1789, y más tarde alcanzó

especial relieve en países como Alemania donde, bajo el manto de los Grundrechte (en alemán:

derechos fundamentales), se articuló el sistema de relaciones que median entre el individuo y el

Estado.

Su construcción teórica tiene mucho que ver con Jellinek y su famosa Teoría de los estados y

los derechos públicos subjetivos.

CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

No obstante la existencia de “principios” especiales de interpretación constitucional, también

se han formulado pautas específicas para interpretar los derechos fundamentales. Estos criterios

especiales de interpretación, qué duda cabe, responden a las características particulares de los

derechos fundamentales; sin embargo, no debemos confundir a estas características especiales de

los derechos con los criterios para su interpretación (como a veces ocurre en la doctrina).

Por ello, a efectos de entender mejor estas pautas interpretativas, explicaremos seguidamente

el lugar que ocupan los derechos en el constitucionalismo contemporáneo, las características de

los derechos, así como sus “principios” de interpretación.

Actualmente los estudios sobre la aplicación de la Constitución señalan -y he ahí uno de los

postulados del neoconstitucionalismo- que todo sistema jurídico está conformado por dos tipos

de normas: reglas y principios, siendo que los primeros obedecen al modelo de sistema jurídico

basado en la Ley, en tanto que los segundos identificarían a sistemas jurídicos

constitucionalizados, es decir, sistemas cuyo centro es la Constitución.

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También se tiene dicho que la forma de aplicar las reglas es la subsunción o silogismo

judicial, es decir se identifica una premisa mayor, que es la norma que contiene la regla de

derecho que rige (soluciona) el caso, y donde sus hechos relevantes constituyen la premisa

menor (fáctica), siendo que si éstos se adecúan al supuesto previsto en la regla, se aplica, para

solucionar el caso, la consecuencia jurídica establecida en la regla (conclusión). En tanto que la

forma de aplicar los principios -y con ello los derechos fundamentales- es mediante la

ponderación o a través del principio de proporcionalidad, el primero cuando las colisiones se

presentan entre derechos fundamentales o entre estos y otros bienes, valores o principios

constitucionales o entre éstos entre sí; en tanto que el principio de proporcionalidad (que incluye

también a la ponderación) sería una herramienta metodológica para evaluar de mejor manera la

intervención del poder público en el contenido jurídico vinculante de los derechos

constitucionales.

Respeto del contenido constitucional de los derechos fundamentales Aunque la Constitución

de 1993 no tenga una cláusula semejante a la que existe en los ordenamientos de España o

Alemania, por mandato de las cuales se exige al legislador que respete el contenido esencial de

los derechos, es claro que se trata deun límite implícito, derivado de la naturaleza constituida de

la función legislativa, que, desde luego, en modo alguno, puede equipararse a la que supuso el

reconocimiento del derecho, esto es, a la del Poder Constituyente (STC Exp. N°

0014-2002-AI/TC, f. j. 94)

I. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL CONSTITUCIONALISMO

CONTEMPORÁNEO

Como hemos señalado ya (supra 1.1.5), el constitucionalismo actual, o neoconstitucionalismo,

surge tras la Segunda Guerra Mundial. Luego de las atrocidades cometidas por los regímenes
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fascista y nazi, los pueblos del mundo reconocieron la dignidad de la persona como fundamento

del Estado y del Derecho. A partir de ello, ocurrieron una serie de fenómenos que permiten

afirmar que nos encontramos frente a un nuevo tipo de constitucionalismo; no uno contrapuesto

o resueltamente diferente a los anteriores (constitucionalismos liberal, democrático y social),

pero sí con características que lo diferencian. Se trata del Estado Constitucional y del

neoconstitucionalismo.

En efecto, precisamos que este constitucionalismo básicamente se caracteriza por encontrar su

fundamento en la persona humana; ser esencialmente democrático; contar con derechos

positivizados a nivel constitucional que tienden a universalizarse; producirse la

“constitucionalización” de los ordenamientos jurídicos; las constituciones adquieren verdadera

fuerza normativa; las cartas fundamentales cuentan con una gran carga axiológica; los contenidos

constitucionales son ambiguos e indeterminados; y se reconoce que desentrañar el significado de

la Constitución demanda esfuerzos interpretativos adicionales a los clásicos, lo cual potencia el

papel de los jueces.

De esta forma, un elemento distintivo del constitucionalismo actual es considerar a la persona

humana como fundamento del ordenamiento político, y a su dignidad y derechos esenciales

como el bien más valioso que existe; importancia que no es solo axiológica, sino también

jurídica. Desde luego, la aplicación e interpretación de las normas constitucionales –y con más

razón de las normas infraconstitucionales– deberán relejar esta importancia.

Asimismo, el carácter normativo de la Constitución se extiende a los derechos fundamentales,

considerándoselos parte del Derecho vigente así como jurídicamente exigibles, incluso aunque el

lenguaje con que se les reconoce sea ambiguo o indeterminado, no hayan sido reconocidos

expresamente o no se haya previsto en el ordenamiento garantías especíicas de protección.

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Con todo ello, muchos autores contemporáneos señalan que los derechos humanos o

fundamentales son superiores e intangibles y, en ese sentido, los consideran “derechos morales”;

“cotos vedados” o “triunfos políticos” frente a las mayorías; una “esfera de lo indecidible”

alejada de las decisiones provenientes del poder público o privado.

En suma, en el Estado Constitucional la dignidad humana se presenta a la vez como

fundamento y límite político-moral para la comunidad política, erigiéndose en torno a ella

derechos y deberes máximos, que deben ser respetados y optimizados por todos, y en especial

por el Estado. Es a partir de esto que se entienden adecuadamente las características de los

derechos fundamentales así como los criterios para interpretarlos.

“El principio-derecho de dignidad proscribe la posibilidad de que la persona, al margen de la

situación concreta en la que se encuentre, pueda ser concebida como objeto del Estado. Por el

contrario, la defensa de la persona y el respeto por su dignidad son el in supremo de la sociedad y

del Estado (artículo 1 de la Constitución), y, en tal sentido, la Constitución y la ley son

instrumentos para la protección y promoción de la dignidad humana”. STC Exp. N° 02446-2003-

PA/TC, f. j. 9

“[L]a dignidad de la persona supone el respeto del hombre como in en sí mismo, premisa que

debe estar presente en todos los planes de acción social del Estado suministrando una base

constitucional a sus políticas, pues en el Estado social el respeto a la dignidad se reiere

esencialmente a lograr una mejor calidad de vida de las personas”. STC Exp. N° 02016-2004-

PA/TC, f. j. 16.

Con lo anotado, señalamos las características del neoconstitucionalismo (y del

correspondiente Estado Constitucional contemporáneo):

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1) El constitucionalismo contemporáneo es decididamente personalista. Expresado de otra

forma, es “antropocéntrico”: tiene a la dignidad humana como premisa antropológica; se

“concibe al Estado como instrumento de promoción del individuo, este es el centro de todo poder

estatal”.

Por ello, como hemos señalado, es lugar común del constitucionalismo consagrar a la persona

como fi n y a su dignidad como valor y principio rector. Ya no se trata del individuo del Estado

mínimo liberal. Efectivamente, el Estado Constitucional, además de promover la libertad y el

desarrollo, asume al individuo con carencias básicas que deben ser satisfechas; asimismo, como

sujeto que participa de la vida pública y legitima el poder, lo que implica concebir al Estado al

servicio de la persona, generándose un deber especial de protección de los derechos

fundamentales.

2) Se produce la positivación de catálogos de derechos fundamentales a nivel constitucional.

Así, son paradigmáticos los países europeos que salieron de regímenes autoritarios como

Alemania e Italia (1949 y 1948), luego Portugal (1975), Grecia (1976) y España (1978) y, más

recientemente, los países de Europa Central y del Este (en los años noventa) a los que el

reconocimiento expreso de derechos esenciales les permitió enfatizar la importancia que les son

inherentes. Este fenómeno se enraizó también en América Latina, tras la salida de los regímenes

militares (a partir de los años ochenta). Incluso Francia, que no tuvo un listado de derechos

fundamentales en su Constitución de 1958, incorporó por medio de su judicatura constitucional

la Declaración de Derechos Humanos de 1789 y otras normas continentes de derechos

fundamentales como el Preámbulo de la Constitución de la IV República y otras leyes

republicanas, especialmente de la III República.

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3) El Estado Constitucional se entiende y se vive a partir del poder constituyente del

pueblo; lo que implica, además, que el Estado Constitucional es eminentemente

democrático. Una consecuencia de encontrar en el ser humano el motivo de las instituciones del

Estado Constitucional será precisamente reconocer que son los propios seres humanos a quienes

compete determinar la existencia del Estado y el contenido de su Constitución y su desarrollo.

Como se aprecia, durante el Estado legislativo de Derecho (Estado liberal) el contrat social de

Rousseau o el povoir constituant de Sièyes fueron desnaturalizados y no cumplieron los ideales

representativos que persiguieron, pues finalmente sirvieron para legitimar en el poder a la clase

gobernante (la burguesía). Hoy, que es la persona, en abstracto, y no un sector en concreto –

como fue la burguesía– a quien se debe la maquinaria constitucional, la participación como

fundamento del actual Estado adquiere una relevancia especial, lo que incluso explica los cada

vez más amplios mecanismos de acceso a las decisiones, así como el control y la fiscalización,

incluso no jurídicos, de los asuntos públicos.

En tal sentido, ya que la posibilidad que las personas decidamos sobre nuestros destinos se

fundamenta en el reconocimiento del valor del ser humano, la democracia puede ser concebida

como una “consecuencia organizativa” de la dignidad humana. En ese aspecto, el Estado

contemporáneo adquiere la forma de una “democracia constitucional”, que suele ser considerada

como la mejor forma de gobierno al que puede aspirar la humanidad.

4) Se produce la constitucionalización del ordenamiento, esto es, la penetración o presencia

de las normas y los valores constitucionales en las distintas ramas del Derecho y en la vida social

misma. Así visto, la Constitución regula la vida social no solo como un orden marco, sino que

irradia sus valores como un orden fundamental de contenido material. Al respecto, como se ha

señalado, un “ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una Constitución

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extremadamente invasora, entrometida (pervasiva, invadente), capaz de condicionar tanto la

legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos así como

las relaciones sociales”.

Como se sabe, antes de la omnipresencia de la Constitución la ley regulaba la vida social

entera; norma que prevalecía frente a las cartas fundamentales en la medida que la soberanía

popular reposaba en el legislador. Pero ante una Constitución en la que reside la voluntad rígida

y directa del poder constituyente –como es la contemporánea–, los poderes constituidos se ven

subordinados, sin excepción, a esta norma fundamental. La soberanía parlamentaria es entonces

sustituida por la soberanía de la Constitución, adquiriendo el Estado de Derecho una connotación

material que someterá el contenido de todo acto estatal, y que se desprende directamente de la

Constitución (Por ello se hace referencia al “Estado Constitucional de Derecho” o “Estado

Constitucional”).

5) La Constitución adquiere fuerza normativa. La Carta fundamental ya no es solo un

manifiesto político o Constitución flexible como en el siglo XIX. Por el contrario, ella es norma

normarum (fuente del Derecho) y base de todo el ordenamiento jurídico, tanto en sentido formal

como material. Es norma y, como tal, es directamente aplicable por los jueces –y en general por

cualesquiera de sus intérpretes– con verdaderos efectos vinculantes para los poderes públicos y

los ciudadanos, quienes tenemos el deber de respetarla y preferirla por sobre toda otra norma

estatal.

Precisamente por ello, en los Estados Constitucionales se implementa el control de la

constitucionalidad de actos y normas de todo nivel, a través de la judicial review, el control

concentrado, los procesos de tutela de derechos fundamentales, etc.

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6) Se evidencia un pluralismo valorativo en el contenido de las constituciones. Las cartas

fundamentales acumulan valores varios, algunos provenientes de diversos constitucionalismos

(liberal, social, democrático) o que recogen expectativas de fuerzas políticas e intereses sociales

distintas (por lo que muchas disposiciones tienen apariencia de fórmulas transaccionales y

utilizan un lenguaje con textura abierta); en tal sentido, no es infrecuente que en la regulación

constitucional existan contradicciones en abstracto.

La Constitución postula en general y a través de los derechos fundamentales, en especial– un

complejo sistema de valores materiales. Ahora bien, es claro que los valores están reconocidos

en disposiciones constitucionales que carecen de precisión, son en gran medida indeterminadas y

ambiguas. Así, en el contexto de una sociedad pluralista, la Constitución no deberá entenderse

como un proyecto agotado, pues “no codifica sino que simplemente regula y muchas veces en

forma puntual y a grandes rasgos– aquello que parece importante y que necesita determinación”

apareciendo los derechos fundamentales, de otra parte, “más bien [como] un consenso jurídico

acerca de lo que podemos hacer, más que [como] un consenso moral acerca de lo que debemos

hacer”. En tal sentido, se suele afirmar que la Constitución no puede ser comprendida ni

interpretada como cualquier norma del ordenamiento; se requieren especiales herramientas

interpretativas, diferentes a las ortodoxas de interpretación legal o a las positivistas

7) Existe una notoria ambigüedad en los contenidos de la Constitución, que requerían una

especial interpretación de su texto, encargada principalmente al órgano judicial. De esta forma,

son características de las constituciones actuales el principialismo, la judicialización y la

justificación argumentativa. Expliquemos cada una de estas:

a) Como venimos señalando, una característica de las constituciones contemporáneas es el

principialismo, que implica un mayor protagonismo de las normas-principios(43) (a

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cumplirse “en la medida de lo fáctica y jurídicamente posible”(44)) que de las normas-

reglas (que “se cumplen o no se cumplen”); esto, como consecuencia del lenguaje

indeterminado empleado en las constituciones, que muchas veces carece de mandatos

concretos o de consecuencias jurídicas específicas;

b) También se evidencia el fenómeno de la judicialización del Derecho, pues al quedar la

ley desplazada como fuente principal y como norma de mayor valor jurídico, pierde peso

el legislador y lo ganan los jueces, encargados de concretar los contenidos abiertos de la

Constitución al controlar la constitucionalidad de las leyes y encargarse de la tutela de

los derechos fundamentales.

c) Existe una tendencia a la justificación argumentativa (e inevitable “derrotabilidad” de los

principios) lo que, en términos operativos, implica un mayor uso de la técnica de

ponderación que de la subsunción en la aplicación del Derecho.

Interpretación de los derechos conforme a los tratados internacionales

Tratados de derechos humanos forman parte del ordenamiento jurídico como Derecho válido

Los tratados internacionales sobre derechos humanos no solo forman parte positiva del

ordenamiento jurídico nacional (artículo 55 de la Constitución), sino que la Cuarta Disposición

Final y Transitoria (CDFT) de la Constitución –en cuanto dispone que los derechos

fundamentales reconocidos por ella se interpretan de conformidad con los tratados y acuerdos

internacionales sobre derechos humanos ratifi cados por el Perú– exige a los poderes públicos

nacionales que, a partir del ejercicio hermenéutico, incorporen en el contenido protegido de los

derechos constitucionales los ámbitos normativos de los derechos humanos reconocidos en los

referidos tratados (STC Exp. N° 2730-2006-PA/ TC; f. j. 9 ).

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[Así], tal como lo dispone el artículo 55 de la Constitución, los tratados celebrados por el

Estado y en vigor forman parte del Derecho nacional. De esta manera, los tratados sobre

derechos humanos ratificados por el Estado peruano, por pertenecer al ordenamiento jurídico

interno, son Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del

Estado (STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC; f. j. 22; 08/11/2005). (Sosa Sacio, Criterios de

interpretacion de los Derechos Fundamentales, 2002).

II. CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

2.1. Mayor valor

De acuerdo con uno de los principales autores del neoconstitucionalismo, los derechos

fundamentales se caracterizan por su "rango máximo", "máxima fuerza jurídica" y "máxima

importancia". Se trata de una afirmación aceptada casi unánimemente por la doctrina, los

ordenamientos y la jurisprudencia constitucionales.

En el caso peruano, a la luz el artículo 1 de nuestra Constitución que reconoce en la dignidad

humana el fin último de la sociedad y el Estado las personas y sus derechos son merecedores de

una protección calificada. Así, a pesar de existir diversos bienes constitucionalmente protegidos,

la sociedad y el Estado quedan vinculados de manera prioritaria a los derechos constitucionales,

con el deber no solo de respetarlos, sino incluso de promoverlos. Nuestro Tribunal

Constitucional ha señalado, precisamente afirmando este mayor valor, que los derechos

fundamentales tienen una posición preferente en el ordenamiento jurídico y que estos no admiten

zonas de indefensión.
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"La dignidad [es] caracterizada por la posición preferente que ocupa en el ordenamiento

jurídico, y por la individualización respecto del rol de fundamento, fin y límite que a la misma le

corresponde cumplir frente a la existencia de todos los derechos fundamentales.

La realización de la dignidad humana constituye una obligación jurídica, que no se satisface

en la mera técnica de positivización o declaración por el Derecho, sino que los poderes públicos

y los particulares deben garantizar el goce de garantías y niveles adecuados de protección a su

ejercicio; y es que, la protección de la dignidad es solo posible a través de una definición correcta

del contenido de la garantía.

Solo así, la dignidad humana es vinculante, en tanto concepto normativo que compone el ámbito

del Estado Social y Democrático del Derecho, aunque no comparte la naturaleza claramente

determinada de otros conceptos jurídicos -v. gr. propiedad, libertad contractual, etc.- ello no

puede llevarnos a colocarla, únicamente, en el plano prejurídico o de constructo filosófico. Pues,

en la dignidad humana y desde ella, es posible establecerse un correlato entre el 'deber ser' y el

'ser', garantizando la plena realización de cada ser humano". STC Exp. N° 02273-2005-PHC/TC,

ff. jj. 7 y 8. (Sosa Sacio, 2002).

"Si bien todo el conjunto de normas que componen la Constitución es vinculante y poseen la

misma jerarquía normativa, es el Estado el que debe privilegiar la plena vigencia de los derechos

fundamentales (artículo 44, Const.), así como los bienes y principios constitucionales que se

desprenden de estas disposiciones. En efecto, si se tiene en consideración que los dos principales

bloques normativos de la Constitución están compuestos por un catálogo de derechos

fundamentales (...), y por la estructuración del Estado (...), es este último, el Estado, el que en

toda actuación debe preferir y privilegiar los derechos fundamentales, tal como lo exige la propia

naturaleza de tales derechos, basados en la dignidad del ser humano, y además por disposición de
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la propia Norma Fundamental, que en su artículo 44 establece como un deber primordial del

Estado: 'garantizar la plena vigencia de los derechos humanos', y en su artículo 45 señala que 'El

poder del Estado emana del pueblo (...)"". STC Exp. N° 00005-2007-AI/TC, f. j. 8.

2.2. Efecto irradiador y fuerza expansiva

La fuerza irradiante (o "efecto irradiador") de los derechos fundamentales alude a cómo sus

contenidos penetran en las distintas ramas del Derecho, e incluso la vida política y social en

general. Tal como viene ocurriendo la "constitucionalización" del ordenamiento en el marco del

constitucionalismo contemporáneo (supra 1.1.5.d), al mismo tiempo y con mayor claridad se

manifiesta este "efecto de irradiación de los derechos en todos los sectores del ordenamiento

jurídico"299. En efecto, podría afirmarse que casi no hay área del Derecho, ni instancia que lo

aplique, que quede ajena a la fuerza de los derechos fundamentales.

"Los derechos fundamentales (...) tienen la capacidad de irradiarse por todo el ordenamiento

jurídico, empezando, desde luego, por la ley y las normas con rango de ley. Lo que significa que

las leyes deben de interpretarse y aplicarse de conformidad con los derechos fundamentales y

que, en caso de que así no suceda, los jueces ordinarios se encuentran especialmente

comprometidos en resolver las controversias para los cuales son competentes, de conformidad

con esos derechos. Como también antes se ha expresado, ello se deriva del especial deber de

protección que todos los poderes públicos están llamados a desarrollar a partir del carácter

objetivo de los derechos fundamentales". STC Exp. N° 0976-2001-AA/TC, f. j. 9

Además de esta propagación material y jurídica de los derechos, se reconoce también una

fuerza expansiva: los derechos van en aumento, tanto respecto a los supuestos que protegen

como en el número de derechos. Expresado de otro modo, cada vez son más las manifestaciones

humanas que cuentan con protección iusfundamental. Esto se expresa, por ejemplo, en la
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ampliación de los titulares de los derechos fundamentales; la ampliación de los sujetos obligados

por estos derechos; la extensión, desarrollo y actualización de los contenidos iusfundamentales

cubriendo nuevos supuestos; la proliferación de nuevos derechos (o derechos no enumerados) de

acuerdo con la evolución de las sociedades contemporáneas, etc. Tal característica de los

derechos fundamentales, como veremos después, tiene su correlato en algunos criterios de

interpretación, como son los de interpretación más favorable o más extensiva del contenido

protegido.

"Los derechos constitucionales albergan contenidos axiológicos que, por su propia naturaleza,

pueden y deben desarrollarse, proyectando su vis expansiva a través de remozadas y, otrora,

inusitadas manifestaciones". STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC, f. j. 8

2.3. Eficacia horizontal y vertical

Los derechos fundamentales en su formulación inicial (propia del constitucionalismo liberal)

habrían surgido básicamente como inmunidades frente al poder público estatal. Sin embargo, el

constitucionalismo implica ante todo una técnica de control y restricción de toda forma de poder,

sea público o privado, lo que se pondrá en evidencia después, con el desarrollo del

constitucionalismo. Así, actualmente se reconoce que los derechos fundamentales tienen una

eficacia vertical, esto es, frente al poder estatal (que, figurativamente, vendría de arriba hacia

abajo), y una eficacia horizontal, es decir entre pares, con lo cual se afirma que los derechos

valen también en las relaciones entre particulares (también se le denomina eficacia de los

derechos inter privatos o frente a terceros).

Esta doble eficacia ha sido polémica en Europa -cuna del constitucionalismo liberal-; sin

embargo, en el Perú el tema ha sido bien abordado tanto por la Constitución, la doctrina y la

jurisprudencia. En nuestro caso, por mandato constitucional los particulares tienen el deber de
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respetar la dignidad de la persona y sus derechos inherentes (artículo 1), como también el de

respetar y preferir a la Constitución por ser la norma superior (artículo 38). Como consecuencia

de ello, la propia Constitución prescribe que ante cualquier vulneración o amenaza de los

derechos fundamentales cabe interponer un proceso constitucional contra terceros responsables,

con la finalidad de reponer el ejercicio del derecho afectado.

"La vinculación de los derechos fundamentales en la que se encuentran los organismos

públicos, no significa que tales derechos solo se puedan oponer a ellos, y que las personas

naturales o jurídicas de derecho privado se encuentren ajenas a su respeto. El Tribunal

Constitucional ha manifestado en múltiples ocasiones que, en nuestro sistema constitucional, los

derechos fundamentales vinculan tanto al Estado como a los particulares. (...)

La fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza

regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las establecidas entre particulares,

aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos

fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona

jurídica de derecho privado, que pretende conculcar o desconocerlos, como es el caso del acto

cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional". STC Exp. N°

5215-2007-PA/TC, ff. jj. 7 y 9

"Los derechos fundamentales detentan un efecto horizontal o inter privatos (...).

Tal efecto se deriva, por un lado, del artículo 38 de la Constitución, en cuanto establece que

todos los peruanos tienen el deber de 'respetar' y 'cumplir' la Constitución y, por otro, del

principio de dignidad (artículos 1 y 3 de la Constitución), en cuanto el valor central de la persona

impone que sus derechos fundamentales proyecten también su efecto regulador al ámbito de la
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sociedad y de la propia autonomía privada. La dignidad de la persona trae así consigo la

proyección universal, frente a todo tipo de destinatario, de los derechos fundamentales, de modo

que no hay ámbito social que se exima de su efecto normativo y regulador, pues de haber alguno,

por excepcional que fuese, significaría negar el valor normativo del mismo principio de

dignidad. En consecuencia, los derechos fundamentales vinculan, detentan fuerza regulatoria en

las relaciones jurídicas de derecho privado, lo cual implica que las normas estatutarias de las

entidades privadas y los actos de sus órganos deben guardar plena conformidad con la

Constitución y, en particular, con los derechos fundamentales". STC Exp. N°

06730-2006-PA/TC, f. j. 9

"Los derechos fundamentales tienen eficacia directa en las relaciones inter privatos cuando

esos derechos subjetivos vinculan y, por tanto, deben ser respetados, en cualesquiera de las

relaciones que entre dos particulares se pueda presentar, por lo que ante la posibilidad de que

estos resulten vulnerados, el afectado puede promover su reclamación a través de cualquiera de

los procesos constitucionales de la libertad". STC Exp. N° 0976-2001-AA/TC, f. j. 6

2.4. Doble dimensión: subjetiva y objetiva

A esta característica ya nos hemos referido antes, cuando explicamos que los derechos

fundamentales pueden entenderse como atributos subjetivos directamente exigibles por sus

titulares- y al mismo tiempo como mandatos objetivos -que generan una serie de deberes y

responsabilidades para la comunidad política: Estado y sociedad. En efecto, hace mucho que los

derechos constitucionales dejaron de entenderse solo como derechos subjetivos, sino que

también son valores supremos que rigen todo el ordenamiento jurídico y representan las líneas

directrices de comportamiento para el aparato estatal. Dicho de otra forma, los derechos

fundamentales se comportan como principios estructurales básicos del Derecho positivo y la

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actividad estatal y, por ello, deben ser observados en las diferentes actividades públicas, como

son la expedición de normas, su interpretación y aplicación jurídicas, la intervención de la fuerza

pública, la actuación administrativa, etc.

Desde luego, la referida dimensión objetiva está estrechamente vinculada a la "fuerza

irradiante" de derechos, en el sentido de que estos nutren las normas y las decisiones políticas del

Estado.

Esta cualidad de los derechos fundamentales como normas objetivas, en el marco del

constitucionalismo contemporáneo, se encuentra destinada principalmente al Estado. Atendiendo

a ello, el Estado, no solo debe limitar su accionar para no transgredir derechos fundamentales,

sino que es el principal encargado de realizar acciones de prevención, así como de tutela

iusfundamental frente al actuar de terceros. En efecto, respecto a esto último, la doctrina y la

jurisprudencia aluden incluso a la existencia de un deber especial de protección, que se refiere a

una específica obligación del Estado de proteger los derechos fundamentales frente a la agresión

de terceros, e incluso frente a los propios actos.

"La realización del Estado constitucional y democrático de derecho solo es posible a partir del

reconocimiento y protección de los derechos fundamentales de las personas. Es que estos

derechos poseen un doble carácter: son, por un lado, derechos subjetivos; pero, por otro lado,

también instituciones objetivas valorativas, lo cual merece toda la salvaguarda posible. En su

dimensión subjetiva, los derechos fundamentales no solo protegen a las personas de las

intervenciones injustificadas y arbitrarias del Estado y de terceros, sino que también facultan al

ciudadano para exigir al Estado determinadas prestaciones concretas a su favor o defensa; es

decir, este debe realizar todos los actos que sean necesarios a fin de garantizar la realización y

eficacia plena de los derechos fundamentales. El carácter objetivo de dichos derechos radica en
 21

que ellos son elementos constitutivos y legitimadores de todo el ordenamiento jurídico, en tanto

que comportan valores materiales o instituciones sobre los cuales se estructura (o debe

estructurarse) la sociedad democrática y el Estado constitucional". STC Exp. N° 3330-2004-

AA/TC, f. j. 9

"Tal deber especial de protección' al cual se encuentran obligados todos los órganos del

Estado, sin excepción, se halla constitucionalizado en nuestro ordenamiento jurídico desde su

primer artículo, a tenor del cual 'La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son

el fin supremo de la sociedad y del Estado'; y, en forma por demás significativa, en el artículo 44

de la Norma Suprema, según el cual 'Son deberes primordiales del Estado: [...] garantizar la

plena vigencia de los derechos humanos'.

En ese sentido, la constitucionalización del 'deber especial de protección' comporta una

exigencia sobre todos los órganos del Estado de seguir un comportamiento dirigido a proteger,

por diversas vías, los derechos fundamentales, ya sea cuando estos hayan sido puestos en peligro

por actos de particulares, o bien cuando su lesión se derive de otros Estados. Se trata de una

función que cabe exigir que asuma el Estado, a través de sus órganos, cuando los derechos y

libertades fundamentales pudieran resultar lesionados en aquellas zonas del ordenamiento en los

que las relaciones jurídicas se entablan entre sujetos que tradicionalmente no son los

destinatarios normales de esos derechos fundamentales".STC Exp. N° 0858-2003-AA/TC, f. j. 7

2.5. Alto grado de indeterminación

La Constitución, como hemos señalado, recoge los valores máximos de una comunidad

política; sin embargo, estos pueden ser de distinto signo ideológico, y a la vez reflejar la

correlación de fuerzas políticas y sociales presentes en la Asamblea Constituyente. Debido a ello,

contiene en su seno normas de carácter genérico, con fórmulas transaccionales y de textura

 22

abierta. Esto es especialmente cierto en el caso de los derechos fundamentales, que suelen ser

reconocidos a partir de afirmaciones genéricas, lapidarias y ambiguas; y que cuentan con

estructuras de principio, es decir, sin mandatos claros o consecuencias jurídicas que puedan

desprenderse del propio texto constitucional.

Este alto grado de indeterminación de los derechos, al igual que hemos señalado respecto a

las disposiciones constitucionales, hace sumamente importante la labor del intérprete, en especial

los jueces constitucionales. Como señala Alexy en una cita a la que se acude con frecuencia,

"Hoy en día no se puede colegir lo que representan los derechos fundamentales a partir del

sucinto texto de la Ley fundamental, sino solo a partir de los 94 volúmenes de sentencias del

Tribunal Constitucional Federal (...) Los derechos fundamentales son lo que son sobre todo a

través de la interpretación"

En efecto, la indeterminación del lenguaje con el que son reconocidos los derechos implica

que finalmente, su contenido dependa de su desarrollo e interpretación, en especial la realizada

por los tribunales y cortes constitucionales.

Ahora bien, teniendo en cuenta esta como todas las características de los derechos

fundamentales antes referidas, estamos ya en condiciones de explicar cómo hallar su contenido

protegido. (Sosa Sacio, 2002).

 23

III. EL CONTENIDO PROTEGIDO POR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

CONCEPTO DE TUTELA FUNDAMENTAL DE DERECHO

Los conceptos de tutela de un derecho fundamental o protección urgente de un derecho

constitucional tutelado por la Carta Fundamental, conducen usualmente, las más de las veces, a

la respuesta estimatoria de una pretensión constitucional, esto es, a declarar fundada la demanda

y conceder, total o parcialmente, cuanto es objeto de la pretensión.

1. CONTENIDO ESENCIAL, NO ESENCIAL Y ADICIONAL DE UN DERECHO

FUNDAMENTAL

La doctrina alemana conceptuó, a partir de la jurisprudencia del Tribunal Federal alemán

desde mediados del siglo pasado, en especial desarrollada a partir de su Ley Fundamental de

1949, su Grundgeset, la necesidad de que un Estado no podía afectar los derechos de sus

ciudadanos “en su contenido esencial” (Wesengelhaltsgarantie).

Esta noción fue desarrollada por el Tribunal Federal alemán, ente que hace las veces de un

Tribunal Constitucional, con una perspectiva metodológica más completa: no solo existía un

contenido esencial que resultaba un núcleo inderogable sino que coexistían, junto al contenido

esencial, un contenido esencial y uno adicional.

La figura propuesta, denominada también por la doctrina española como “el límite de los

límites”, fue recogida por el ordenamiento constitucional español, y luego por el Tribunal

Constitucional de Perú en la STC 1417-2005-PA/TC,6 la cual asume en esta tendencia de ideas

un matiz bastante congruente: un derecho fundamental puede ser visualizado, consideramos en

forma extensiva, como un conjunto de círculos, uno dentro de otro y dentro de los cuales, el

círculo de menor tamaño representa precisamente el contenido esencial de un derecho

 24

fundamental, es decir, el núcleo inderogable cuya afectación desnaturalizaría por completo la

existencia del derecho fundamental.

Luego, el círculo inmediato, que incluye el menor, denotaría todavía el ámbito del derecho

fundamental pero no implicaría, ciertamente, el contenido esencial de un derecho fundamental.

Vale decir, nos encontramos, en este segundo caso, aún dentro de los cauces de un derecho

fundamental, mas ya no es su ámbito propio de protección última o esencia del propio derecho

fundamental.

Por último, existiría un espacio externo, ajeno al círculo mayor, que no representa ni el

contenido esencial ni el contenido no esencial, sino un contenido adicional. En este caso, nos

encontramos frente a un ámbito extramuros que no permite en modo alguno una relación de

vinculación con el contenido esencial de un derecho fundamental.

Estas nociones metodológicas resultaron útiles para la construcción de una dogmática cuyo

énfasis fue atender la diversidad de contenidos de un derecho fundamental. Ciertamente permitió

esbozar la idea de que afectado el contenido esencial de un derecho fundamental, perdía tal

derecho su esencia misma y por tanto, devenía necesaria la restitución de ese derecho.

Sin embargo, tal desarrollo dogmático no caló, cuando menos en modo amplio, en la

jurisprudencia comparada, a fin de atender a las particularidades propias de cada uno de los

escenarios configurativos de un derecho fundamental.

Menor fue pues el desarrollo de esta tesis en otras jurisdicciones constitucionales en razón de

que la visión del constituyente alemán no recaló sino en poner de relieve la idea sustantiva de

que el contenido esencial de un derecho fundamental, representaba el concepto matriz para un

ámbito real de tutela de un derecho protegido por la Constitución. (Alexy, 2003).

 25

2. CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS

CONSTITUCIONALES

Una definición básica de derechos constitucionales es la siguiente: derechos reconocidos

expresa o implícitamente en la Constitución. Es básica porque se está definiendo al derecho con

el nombre de la norma que lo contiene. Una mirada rápida a la Constitución peruana (CP)

permite constatar que en ella se emplea las expresiones derechos fundamentales y derechos

constitucionales. Todos son derechos constitucionales al estar recogidos en la Constitución, lo

que permitiría hablar de derechos constitucionales fundamentales y de derechos constitucionales

no fundamentales. Esta constatación exige plantear la siguiente cuestión: en la Constitución

peruana. (Castillo Cordova, 2010)

3. CONTENIDO PROTEGIDO PRIMA FACIE Y CONTENIDO DEINITIVO

Ahora bien, es claro que lo anotado hasta el momento no responde a la pregunta de cuál es el

contenido protegido de un derecho fundamental. En este punto es necesario mencionar entonces

que por “contenido de los derechos fundamentales” podemos aludir a dos nociones: el contenido

protegido prima facie, y el contenido definitivo del derecho.

El primero está conformado por todas las normas y posiciones jurídicas que prima facie

puedan ser parte del derecho. Las normas iusfundamentales que forman parte del contenido son

aquellas que pueden colegirse directamente de una disposición de derecho fundamental (es decir,

ser normas directamente estatuidas) o que pueden adscribirse interpretativamente a alguna (ser

normas adscritas). Asimismo, las posiciones iusfundamentales están conformadas por los tres

elementos que integran un derecho subjetivo, a saber: titular del derecho, obligado y mandato

especíico. Ahora bien, al tratarse, como hemos señalado, de posiciones iusfundamentales prima

facie o iniciales, no será necesario tener en cuenta todavía las posibles restricciones al derecho.
 26

Se trata, básicamente, del ámbito de protección del derecho, y es a lo que hemos aludido al

referirnos a las disposiciones, normas y posiciones de derecho fundamental.

Respecto a este contenido, además, no pueden realizarse interpretaciones paleopositivistas,

literales o semánticas de las disposiciones, por el contrario, se requiere una interpretación

dinámica y abierta, que atienda también a los valores y ines del ordenamiento constitucional, con

criterio optimizador.

Asimismo, debe tenerse en cuenta lo desarrollado en la jurisprudencia constitucional y

supranacional respecto al contenido protegido de los derechos, máxime cuando constituyan

decisiones vinculantes.

“El contenido constitucionalmente protegido de todo derecho no puede extraerse únicamente

en atención al significado de las palabras con las cuales una disposición constitucional enuncia

un determinado derecho fundamental; Precisamente, a este contenido protegido prima facie es al

que alude el Código Procesal Constitucional cuando establece, en sus artículos 5.1 y 38, que los

procesos constitucionales de amparo, hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento proceden

siempre que el demandante se refiera al “contenido constitucionalmente protegido” del derecho

invocado. En efecto, se trata del ámbito protegido por el derecho en general, antes de tener en

cuenta cualquier restricción. De otra parte, por “contenido definitivo” de los derechos

fundamentales se hace referencia al contenido de los derechos luego de analizar si una

determinada restricción o regulación ha sido válidamente emitida y/o ejercida. Así, este

contenido no se refiere ya al ámbito inicialmente protegido, de carácter general; sino a si, en un

caso específico, tras considerar las restricciones existentes así como el ejercicio de otros bienes

constitucionales, puede afirmarse que el derecho analizado se ejerció de conformidad con la

Constitución y, por ende, si merece amparo constitucional. Esta labor, desde luego, suele
 27

realizarse en el seno de los procesos constitucionales, en cuyo transcurso los jueces analizan las

intervenciones producidas sobre el derecho invocado (sobre su contenido protegido prima facie),

determinando si se tratan de restricciones constitucionalmente legítimas. Al respecto, con la

finalidad de evaluar la constitucionalidad de estas intervenciones los jueces suelen recurrir al

“test de proporcionalidad”, para lo cual tienen en cuenta los bienes constitucionales en juego y

las circunstancias específicas del caso. Luego de este análisis, el juez habrá hallado las

posiciones definitivas de derecho fundamental con lo cual podrá emitir una decisión sobre el

fondo de la demanda. Consideramos que a este contenido, en sentido alegórico, podría

denominársele “contenido esencial”, claro está, si se desea insistir en el término y asignarle un

significado adecuado.

“En materia de interpretación de los derechos fundamentales, siendo importante el criterio de

la literalidad para comprender el contenido constitucionalmente protegido de un derecho, este,

por sí solo, es insuficiente para brindar una respuesta constitucionalmente adecuada. Ello se debe

a que las cláusulas en las que se encuentran reconocidos estos derechos no tienen una estructura

semejante a la de las ‘normas completas’, esto es, que prevean un supuesto de hecho al cual sea

posible derivar una consecuencia jurídica, sino que se tratan de disposiciones que tienen la

estructura de ‘principios’, es decir, son conceptos jurídicos indeterminados que contienen

mandatos de optimización que aspiran a ser realizados y concretizados en cada circunstancia”.

“El contenido esencial de un derecho fundamental está constituido por aquel núcleo mínimo e

irreductible que posee todo derecho subjetivo reconocido en la Constitución, que es indisponible

para el legislador, debido a que su afectación supondría que el derecho pierda su naturaleza y

entidad. En tal sentido, se desatiende o desprotege el contenido esencial de un derecho

 28

fundamental, cuando este queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable y lo

despojan de la protección constitucional otorgada” (Alexy, 2003)

IV. CRITERIOS DE INTERPRETACION

1.1. Criterio de preferencia por los derechos fundamentales

Antes mencionamos como característica de los derechos fundamentales su “mayor valor”.

Esto resulta de suma importancia para la interpretación de los distintos bienes constitucionales y,

desde luego, de los derechos fundamentales.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que esta supremacía de los derechos fundamentales frente

a otros bienes también constitucionales no corresponde a una especie de jerarquía interna

expresamente establecida por la Constitución, sino que precisamente se desprende de la

interpretación que mayoritariamente se hace de esta de varias de sus disposiciones (en especial el

artículo 1), a lo que se suma la ideología predominante en la doctrina constitucional.

Ahora bien, debido a que la Constitución no establece jerarquía entre los bienes

constitucionales, debe descartarse la preponderancia absoluta de los derechos frente a otros

bienes constitucionales (como vimos: valores, principios, garantías institucionales), pero sin

perder de vista que sí existe una preferencia interpretativa. Pero, ¿qué significa esto si no se trata

de una primacía o prevalencia en caso de conflicto?

Significa varias cosas. Primero, que cada bien constitucional deberá interpretarse teniendo en

cuenta que el primer mandato de la Constitución señala que la comunidad política (el Estado y la

sociedad en general) se encuentra al servicio de la persona humana, de su dignidad y sus

derechos.
 29

“[U]na interpretación y aplicación de la ley de conformidad con los derechos fundamentales

no puede arrojar un resultado que reste eficacia práctica al ejercicio del derecho fundamental.

Hacerlo supondría admitir que los derechos fundamentales valgan en el ámbito de la ley, y no a

la inversa, esto es, que las leyes valgan en el ámbito de los derechos fundamentales, como debe

ser en un Estado Constitucional de Derecho, en el que precisamente esos derechos fundamentales

constituyen su sistema material de valores”. STC Exp. N° 03278-2003-HD/TC, f. j. 4

Segundo, que los derechos constitucionales no son absolutos, sino que también pueden ser

delimitados y limitados por otros bienes, siempre que esto sea conforme al orden constitucional

de valores.

“[C]omo todo derecho fundamental, la libertad personal no es un derecho absoluto, pues su

ejercicio se encuentra regulado y puede ser restringido mediante ley. Enunciado constitucional

del cual se infiere que no existen derechos absolutos e irrestrictos, pues la norma suprema no

ampara el abuso del derecho”. STC Exp. N° 01871-2009-PHC/TC, f. j. 2

Tercero, que es necesario armonizar los bienes en conflicto de tal forma que se procure

optimizar a todos ellos, pero teniendo como horizonte la defensa de la dignidad humana y la

salvaguarda de las necesidades humanas básicas. De esta forma, esta pauta interpretativa no

significa que los derechos fundamentales avasallen a los demás bienes constitucionales, sino que

lideran el ordenamiento material contenido en la Constitución.

“La Constitución contiene una serie de disposiciones entre las que existe una ‘aparente’

contradicción (v. gr. 2.1 y 140, 2.2 y 103, 139.2 y 200.2, entre otras), por lo que su interpretación

aislada, conducirá inevitablemente, a resultados incompatibles con su postulado unitario y

sistemático. Es por ello que los principales criterios de interpretación constitucional son los de
 30

unidad y concordancia práctica, el primero de los cuales exige concebir a la Constitución como

un todo plenamente armónico e internamente coherente, y el segundo, resolver toda aparente

tensión entre sus disposiciones ‘optimizando’ su contenido normativo en conjunto, teniendo

presente que, en última instancia, todo precepto constitucional se encuentra orientado a proteger

los derechos fundamentales como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana

(artículo 1 de la Constitución)”. STC Exp. N° 02730-2006-PA/TC, f. j. 6

“[L]a comprensión del contenido garantizado de los derechos, esto es, su interpretación, debe

realizarse conforme a los alcances del principio de unidad de la Constitución, pues, de suyo,

ningún precepto constitucional, ni siquiera los que reconocen derechos fundamentales, pueden

ser interpretados por sí mismos, como si se encontraran aislados del resto de preceptos

constitucionales. [N]o se puede perder de vista que el ejercicio de un derecho no puede hacerse

en oposición o contravención de los derechos de los demás, sino de manera que compatibilicen, a

fin de permitir una convivencia armónica y en paz social”. STC Exp. N° 1091-2002-HC/TC, f. j.

1.2. Criterio pro homine (o de interpretación más favorable)

De acuerdo con este criterio, entre diversas opciones al aplicar o interpretar los derechos

fundamentales siempre habrá de elegirse aquella que los proteja más y mejor; en otras palabras,

cuando se traten de normas de derecho fundamental deberá estarse a aplicarlas “del modo más

favorable para la persona”.

Ahora bien, dentro de este criterio pueden reconocerse a su vez dos manifestaciones22: la

aplicación de normas más favorables (preferencia de normas) y la interpretación más favorable a

la persona (preferencia interpretativa). En el primer caso, ante la posibilidad de aplicar diversas

 31

normas para proteger o limitar derechos fundamentales, deberá darse preferencia a aquellas más

favorables o menos restrictivas, respectivamente.

En cuanto a la preferencia interpretativa, esta implica que en caso de existir distintos sentidos

interpretativos que puedan atribuirse a una disposición de derecho fundamental, deberá acogerse

el que beneficie más al titular del derecho. De igual forma, al interpretarse intervenciones a los

derechos constitucionales deberá optarse por los sentidos más beneficiosos para estos.

Nuestro Colegiado Constitucional ha anotado que, de acuerdo con este principio, “los

preceptos normativos deben interpretarse del modo que mejor se optimice el derecho

constitucional y se reconozca la posición preferente de los derechos fundamentales”, además,

descartando las interpretaciones que restrinjan o limiten su ejercicio.

“[El principio pro homine] obliga al juez a elegir no solo la norma más favorable a la persona,

sino también la interpretación más favorable de una disposición. Vale decir, el principio pro

homine impone que en lugar de asumirse una interpretación restrictiva e impedirse u

obstaculizarse el ejercicio del derecho (…), se opte por aquella interpretación que posibilite o

favorezca el ejercicio de tal derecho”. STC Exp. N° 4912-2008-PHD/TC; f. j. 16

“[A]nte diferentes interpretaciones de un dispositivo legal, se debe optar por aquella que

conduzca a una mejor protección de los derechos fundamentales, descartando así las que

restrinjan o limiten su ejercicio. Vale decir, el principio pro homine impone que, en lugar de

asumirse la interpretación restrictiva, e impedir el derecho a la efectiva tutela jurisdiccional, se

opte por aquella que posibilite a los recurrentes el ejercicio de dicho derecho”.
 32

1.3. Criterio de optimización del contenido de los derechos (o de interpretación más

extensiva)

Si bien es cierto que una lectura integral de la Constitución nos permitiría hallar el contenido

de los derechos fundamentales –tanto el inicialmente protegido como la posición iusfundamental

definitiva–, este criterio nos indica que, además, toda interpretación de estos debe favorecer a

que se amplíen sus alcances y ámbitos de protección, extendiendo los derechos a nuevos

titulares, nuevos destinatarios e incluso a nuevos objetos de protección.

Como señalamos antes, a través de este principio se concretiza la “fuerza expansiva” que

detentan los derechos fundamentales.

Con lo anotado, tenemos que:

- Al tratar la titularidad de los derechos, debe tenerse en cuenta que si bien esta

inicialmente recaía solamente en las personas naturales, actualmente no puede dejarse de

reconocer que puede corresponder también – respecto de específicos derechos– a

personas jurídicas, entidades públicas (derecho al debido proceso), comunidades nativas

o campesinas (derechos de los pueblos), colectividades o grupos (intereses colectivos o

difusos vinculados a derechos de tercera generación), generaciones futuras, etc.

- Al mismo tiempo que la titularidad, es importante comprender que la eficacia horizontal

y la fuerza irradiante de los derechos permiten extender, sin ambigüedades, el alcance de

los derechos a nuevos agresores potenciales. De esta manera, debe tenerse en cuenta que

tanto los poderes públicos, como los particulares y hasta los jueces (incluso

constitucionales) pueden afectar derechos fundamentales. Interpretar de esta forma, como

puede apreciarse, evita que se generen formas de desprotección.

 33

- Los contenidos que pueden adscribirse a las disposiciones de la Constitución deben

interpretarse en sentido amplio, permitiéndose que las nuevas necesidades sociohistóricas

queden garantizadas por los derechos ya reconocidos, e incluso –aunque

excepcionalmente– ampliándose el listado de derechos fundamentales. Desde luego, esta

pauta requiere de un uso responsable, y en ese sentido no faculta al reconocimiento

exagerado o innecesario de derechos, lo cual originaría una inflación de expectativas que

deslegitima precisamente el valor de los derechos, el principio de dignidad, y otros

principios también vinculados al reconocimiento de derechos fundamentales (soberanía

del pueblo, Estado Democrático de Derecho y forma republicana de gobierno).

“[L]a emplazada debió analizar la relación entre el contenido de los hechos noticiosos

difundidos y los intereses públicos comprometidos, pues solo está prohibido difundir a la

opinión pública aquellas actividades que pongan en riesgo el cumplimiento

constitucionalmente adecuado de las funciones de la Administración y los principios que

informan la relación de trabajo entre empleador y trabajador. Y ello es así no solo porque

en materia de interpretación de los derechos constitucionales siempre ha de preferirse

aquella que permita una más intensa optimización de su ejercicio, sino también porque

los límites de los derechos siempre deben interpretarse en forma restrictiva”.

STC Exp. N° 0866-2000-AA/TC, f. j. 7

“El derecho a la pensión tiene el rango de derecho fundamental, lo que le otorga una

posición preferente dentro de nuestro ordenamiento jurídico, razón por la cual el operador

constitucional estará en la obligación de preferir aquella interpretación más favorable al

 34

ejercicio de los derechos fundamentales, rechazando aquellas que restrinjan sus alcances

o no garanticen su eficacia”.

STC Exp. N° 1201-2005-AA/TC, f. j. 10

1.4. Criterio de limitación estricta de los derechos (principio de legalidad y

proporcionalidad)

Un “principio” a tener en cuenta es que, precisamente por la importancia que detentan los

derechos constitucionales, su regulación y limitación están sujetas a un régimen restrictivo: solo

puede realizarse mediante leyes formal y materialmente constitucionales. En otras palabras, la

delimitación y restricción de los derechos cuenta con una doble garantía: una formal, de reserva

de ley; y otra material, de razonabilidad y proporcionalidad respecto a la intervención en el

derecho.

Respecto a lo primero, es cierto que cuando las constituciones empezaron a obtener verdadero

valor normativo desplazaron a la ley como norma máxima del ordenamiento; sin embargo, no

dejó de ser cierto que esta es emitida por un poder que representa directamente al pueblo

soberano (el Congreso). Por ello, su importancia no podía decaer del todo, pues todavía resulta

necesario regular los principales asuntos públicos y desarrollar la Constitución, lo que se hace

mediante ley, aunque esta no es la única fuente que puede normar asuntos constitucionales.

Precisamente por ello se ha buscado proteger especialmente algunas materias constitucionales

mediante la reserva de ley y, más aún, reserva de ley orgánica. Esto por lo menos garantizaría

dos principios básicos: la legitimidad democrática de la limitación o regulación, o además de la

protección del principio de igualdad, en la medida que uno de los rasgos clásicos que distinguen

a la ley es su generalidad (o aplicación igual para todos).

 35

Ahora bien, nuestra Constitución no señala de manera expresa la reserva de ley para el

desarrollo y restricción de todos los derechos fundamentales25; sin embargo, nuestro Tribunal

Constitucional ha señalado que los derechos constitucionales no pueden ser regulados por

cualquier norma, sino solo mediante leyes del Congreso –y hasta por decretos legislativos del

Ejecutivo en caso de delegación– con la finalidad de salvaguardar tanto la igual aplicación de la

ley como la legitimidad democrática de la intervención.

“[C]uando la Constitución deja abierta la posibilidad de que se regulen o reglamenten los

derechos fundamentales o los ámbitos dentro de los cuales estos puedan ejercerse, tal opción no

puede entenderse sino como la necesidad de que el tratamiento regulativo a dispensar sea por

principio igual en todas las circunstancias. Para cumplir con dicho objetivo, es solo la ley (o en

casos excepcionales, el decreto legislativo) la única forma normativa que, como expresión de la

voluntad general de toda la colectividad, puede asegurar por sus alcances universales, el

cumplimiento de un principio tan elemental como el de igualdad (…) [B]ajo la perspectiva antes

descrita, si se permitiera que mediante una ordenanza municipal se estatuyera el tratamiento

directo de cualesquiera de los derechos fundamentales, ya sea para establecerles límites o

restricciones, o por el contrario, para dispensarles criterios amplios o extensivos de operatividad,

resultaría que en un mismo Estado existirían tantos tratamientos regulativos de derechos como

corporaciones descentralizadas de gobiernos locales, con manifiesto y evidente perjuicio –

cuando no desnaturalización grotesca–, del principio de igualdad”. STC Exp. N° 00057-1998-

AA/TC, ff. jj. 5 y 6

“[E]l principio de reserva legal en general para la regulación de cualquiera de los derechos

constitucionales que se encuentren sujetos a dicho principio o no estándolo se encuentren dentro

del ámbito del principio de legalidad (artículo 2, inciso 24, literal a), no puede entenderse como
 36

una reserva a cualquier tipo de normas que el ordenamiento pueda haber conferido el rango de

ley, como puede ser el caso de la ordenanza municipal, sino como una reserva de acto

legislativo, por virtud del cual las restricciones y límites de los derechos constitucionales tengan

que contar necesariamente con la intervención del Poder Legislativo, bien sea para que este

directamente lo regule (a través de una ley ordinaria, o de exigirlo la Constitución, por una ley

orgánica) o bien para que dentro de unos contornos bastante precisos, previstos en la ley

autoritativa, confiera por delegación la facultad de regularlos. [U]na interpretación desde la

Constitución Política del Estado sobre el tema de las restricciones o los límites de los diversos

derechos constitucionales no puede tolerar que la norma limitativa o restrictiva de los atributos

subjetivos pueda tener un carácter no general, que no señale de manera única y universal las

condiciones básicas que garantizan la igualdad de todos los peruanos en el ejercicio de sus

derechos, y que de ese modo se propicie que las condiciones del ejercicio de los atributos

subjetivos pueda resultar sujeta a una diversa regulación en función de ámbitos territoriales más

o menos reducidos”. STC Exp. N° 1211-1999-AA/TC, ff. jj. 9 y 10

Ahora bien, la garantía que otorga la reserva de ley, sin más, resulta ser formalista, pues el

rango de una norma no garantiza su conformidad con la Constitución. Desde luego, resulta

necesario proteger el contenido de los derechos frente al legislador. Esto se logra exigiendo que

las leyes que regulan o restringen derechos sean no solo formal sino también materialmente

acordes con la Constitución. La manera de lograr esto es exigiendo que su contenido sea

razonable y proporcional, y para evaluar ello los tribunales constitucionales (y los intérpretes

constitucionales en general) suelen acudir al conocido “examen de proporcionalidad”. De esta

forma (aunque lo veremos con detalle infra 6.5), al analizar cualquier intervención legislativa en

los derechos fundamentales, el intérprete debe analizar: que, contando con una finalidad
 37

constitucional, (1) la medida sea adecuada para lograr esta finalidad; (2) no exista una medida

alternativa menos lesiva y, por último, (3) el grado de satisfacción del bien que legitima la

intervención sea mayor que el grado de afectación ocurrido en el derecho.

“el principio de reserva de ley exige que toda limitación a un derecho fundamental debe estar

impuesta por una norma con rango legal. Así lo dispone el artículo 2, inciso 24, literal a, como

también el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos cuando establece

que ‘Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los

derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a las leyes

que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido

establecidas’.

Esta primera exigencia en el control de la limitación a los derechos fundamentales, sin

embargo, solo llega a complementarse materialmente si la limitación contenida en la Ley no

resulta desproporcionada conforme a las finalidades constitucionales a las que intenta satisfacer

el legislador. En este sentido ha sido exigencia de este Tribunal que las restricciones a los

derechos fundamentales tienen que responder a parámetros de proporcionalidad y razonabilidad,

lo que permite un análisis sustancial de los contenidos de la Ley con relación a su incidencia en

los derechos fundamentales”. STC Exp. N° 4119-2005-PA/TC, ff. jj. 68 y 69

“[L]os derechos constitucionales, [a diferencia de] como lo eran en el Estado legal de

derecho, no valen en el ámbito de las leyes, sino a la inversa: las leyes valen en el ámbito de los

derechos fundamentales (...); de manera que si a través de una ley se limita el ejercicio de un

derecho fundamental, tal restricción necesariamente debe sustentarse en un fin

constitucionalmente valioso, además de presentarse como una medida estrictamente necesaria y

adecuada para conseguir lo que se persigue alcanzar”. STC Exp. N° 2579-2003-HD/TC, f. j. 14

 38

“[L]a legitimidad constitucional de una limitación al ejercicio de los derechos fundamentales

no se satisface con la observancia del principio de legalidad. No basta con argumentar que la

municipalidad estaba legitimada para regular dicho ámbito, sino que tal regulación debe ser

proporcionada y razonable, de lo contrario se estaría excediendo en sus funciones reguladoras.

Por ello este Tribunal ha establecido la necesidad de que tales intervenciones satisfagan las

exigencias del principio de proporcionalidad. Dicho principio está compuesto por los subcriterios

de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto”. STC Exp. N°

00850-2008-PA/TC, f. j. 21

1.5. Criterio de garantía implícita de los derechos

Este criterio podría resumirse de la siguiente forma: no hay derecho sin garantía, en otras

palabras, que “no puede haber derechos sin garantías para hacerlos valer”. En efecto, si los

derechos fundamentales tienen el valor que hemos venido explicando y además constituyen

auténticas normas jurídicas, siempre debería ser posible defenderlos y exigirlos judicialmente.

Al respecto, como ha señalado la doctrina, incluso si no se hubieran previsto garantías

jurisdiccionales de tutela de manera expresa esto no dejaría a los derechos en desamparo; en un

supuesto así estaríamos más bien ante una laguna jurídica, que debe ser completada por la

autoridad competente (principalmente el juez constitucional).

Adicionalmente, esta pauta obliga a entender también que todo juez ordinario es al mismo

tiempo un juez constitucional y, más precisamente, un juez de los derechos fundamentales. Ello

implica que en cada caso ordinario o de mera legalidad los jueces también deben garantizar que

no se afecten los derechos constitucionales que podrían estarse ejerciendo o afectando,

debiéndoles brindar tutela y haciendo lo posible por optimizarlos inclusive.

 39

Los ‘derechos fundamentales’ y los ‘procesos para su protección’ se han instituido como

institutos que no pueden entenderse de modo aislado, pues tales derechos solo podrían

‘realizarse’ en la medida en que cuenten con mecanismos ‘rápidos’, ‘adecuados’ y ‘eficaces’

para su protección. Así, a los derechos fundamentales, además de su condición de derechos

subjetivos del más alto nivel y, al mismo tiempo, de valores materiales de nuestro ordenamiento

jurídico, les es consustancial el establecimiento de mecanismos encargados de tutelarlos, pues es

evidente que derechos sin garantías no son sino afirmaciones programáticas, desprovistas de

valor normativo.

Así, los derechos fundamentales y los procesos que los tutelan se constituyen en el

presupuesto indispensable para un adecuado funcionamiento del sistema democrático y en el

instrumento concretizador de los valores, principios y derechos constitucionales”. STC Exp. N°

00023-2005-AI/TC, f. j. 8

"[E]ste Tribunal debe reconocer que no le corresponde dentro de las competencias que la

Constitución le ha encomendado regular con carácter general la habilitación de procesos o

procedimientos para hacer frente a determinadas situaciones jurídicas de la realidad. Ello

obviamente es tarea del constituyente o, en su caso, del legislador democrático. Deberá ser este,

en todo caso, quien enmiende, a través de una reforma constitucional por ejemplo, la

incoherencia normativa que aquí se ha señalado [de que exista un proceso, como el de

cumplimiento, para lograr la efectividad de los mandatos contenidos en las leyes y actos

administrativos; pero no se recoja un proceso que permita el control constitucional de las

omisiones normativas insconstitucionales]. Sin embargo, también es cierto que es deber de todo

juez impartir justicia en el caso concreto, aun en ausencia de ley o con la deficiencia de esta, tal y

como lo ordena la propia Constitución en su artículo 139, inciso 8.

 40

En dicho contexto, este Colegiado considera que detenerse en la no configuración del

proceso de cumplimiento para controlar las omisiones normativas inconstitucionales, cuando no

existe a su vez ningún otro mecanismo procesal que dé respuesta a la problemática jurídica

planteada, sería tanto como denegar justicia constitucional, lo cual, como ya se dijo, también está

prohibido por la Constitución. Ante la aparente solución distinta que muestran dos disposiciones

constitucionales (la primera que no ha previsto el control de las omisiones normativas

inconstitucionales a través del proceso de cumplimiento y la segunda que obliga al juez a no

dejar de impartir justicia por vacío o deficiencia de la ley) este Tribunal estima que es su deber

inexcusable preferir aquella que más favorece la defensa de la Constitución, la persona y su

dignidad y, por ello, aquella que mejor resguarda sus derechos fundamentales. Ello se desprende

no solo del principio de unidad de la Constitución al cual ha recurrido este Colegiado en

constante jurisprudencia (…), sino del argumento mucho más fuerte, que se deriva del artículo 1

de la Constitución, según el cual el Estado y con él el sistema de administración de justicia, están

al servicio de la persona humana y deben buscar como fin último la protección de su dignidad y

no, en sentido contrario, convertirse en un obstáculo para la tutela de los derechos

fundamentales”. STC Exp. N° 05427-2009-PC/TC, ff. jj. 19 y 23

1.6. Interpretación conforme a los tratados y la jurisprudencia supranacional sobre

derechos humanos

Como ha destacado Edgar Carpio28, esta pauta interpretativa es prácticamente la única que

viene ordenada expresamente por la Constitución. En efecto, la IV disposición final y transitoria

de la Constitución compele a interpretar los derechos constitucionales de acuerdo con los

tratados internacionales sobre derechos humanos. Por su parte, en sentido complementario, el

artículo V del Código Procesal Constitucional –siguiendo jurisprudencia previa del Tribunal–
 41

postula que la interpretación de los derechos fundamentales se realice también conforme a las

decisiones de los tribunales internacionales especializados en esta materia. (Sosa Sacio, Criterios

de Interpretacion, 2002)

CONCLUSIÓN

Los derechos fundamentales, son inherentes a la dignidad humana, es decir la dignidad de la

persona es fuente directa de la que la dimanan todos y cada y uno de los derechos fundamentales

de la persona, pues no sólo representa el valor supremo que justifica la existencia del Estado y

sus objetivos, sino que constituye el fundamento esencial de todos los derechos que con calidad

de fundamentales habilita el ordenamiento, sin el cual el Estado adolecería de legitimidad y los

derechos carecerían de un adecuado soporte direccional, en consecuencia los derechos

 42

fundamentales operan como el fundamento último de toda comunidad humana, pues sin el

reconocimiento de tales derechos, quedaría conculcado el valor supremo de la dignidad.

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