Resolucion 000012 2021 Sdaa
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VISTOS:
El recurso de reconsideración interpuesto por ANDEX DEL NORTE S.A., (en adelante, el usuario),
contra el Oficio N° D001053-2021-OSCE-SDAA, de fecha 27 de julio de 2021 y notificado el mismo día; y,
el Informe Técnico N° D000155-2021-OSCE-SDAA-TDO; y;
CONSIDERANDO:
Antecedentes
Que, el 12 de julio de 2021, el usuario presentó a Mesa de Partes Digital del Organismo Supervisor
de las Contrataciones del Estado (en adelante, OSCE), una Solicitud de Designación Residual de Árbitro
Único, signada con el Número de Expediente Administrativo D00129-2021;
Que, el 13 de julio de 2021, el usuario presentó a Mesa de Partes Digital del OSCE, documentación
complementaria a su Solicitud;
El usuario ha invocado la revisión de los actos en vía administrativa a fin de sustentar la siguiente
pretensión:
“Que conforme a lo establecido en el artículo 208 de la Ley N° 27444, cumplimos con interponer Recurso de
Reconsideración respecto del Oficio N° D001053-2021-OSCE-SDAA mediante el cual, su Despacho pone en
nuestro conocimiento la finalización del proceso por no haber subsanado nuestra parte las observaciones
formuladas dentro del plazo otorgado”
Que, con relación a la tramitación del presente recurso de reconsideración, debe establecerse, en
primer lugar, que la regulación aplicable es aquella establecida en la Directiva N° 0011-2020-OSCE/CD
“Directiva de Servicios Arbitrales del OSCE” 1 (en adelante, la Directiva de Servicios Arbitrales del OSCE)
dada su entrada en vigor previa a la presentación del recurso por parte del usuario;
1
Firmado digitalmente por DE LA Aprobada mediante Resolución N° 178-2020-OSCE/PRE, de fecha 15 de diciembre de 2020 (vigente a partir del 31 de
CRUZ ORTIZ Tania Andrea FAU
20419026809 soft marzo de 2021)
Motivo: Doy V° B°
Fecha: 03.08.2021 20:29:21 -05:00
Que, la regulación establecida en la Directiva antedicha resulta aplicable a los procedimientos
recursivos, incluyendo las disposiciones relacionadas con la aplicación supletoria del Texto Único
Ordenado de la Ley de Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-
2019-JUS (en adelante, TUO de la LPAG) en todo aquello que no se oponga a lo establecido en la propia
Directiva, conforme a su numeral 6.10 del artículo 6°;
Que, conforme al numeral 218.1 del artículo 218° del TUO de la LPAG, los recursos impugnatorios
con los que cuenta el usuario para cuestionar un acto administrativo son el recurso de reconsideración y
el recurso de apelación. Además, solo en el caso de que por Ley o Decreto Legislativo se establezca
expresamente, cabe la interposición del recurso administrativo de revisión;
Que, por su parte, el numeral 218.2 del artículo 218° del TUO de la LPAG, establece que el término
para la interposición de los recursos es de quince (15) días perentorios (Énfasis agregado);
Que, el artículo 219º del TUO de la LPAG, señala que: “El recurso de reconsideración se
interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y deberá
sustentarse en nueva prueba (…)”. (el resaltado es nuestro);
Que, de la revisión de los escritos presentados, se observa: a) que el usuario está facultado para
presentar recursos administrativos en sede administrativa, b) que el usuario ha cumplido con presentar el
recurso administrativo dentro del plazo establecido por Ley, y c) que el usuario ha cumplido con presentar
el recurso administrativo ante la instancia que dictó el acto que impugna. Estando a lo señalado, estos
extremos cumplen con tres de los requisitos de procedencia señalados en el TUO de la LPAG, por lo cual
corresponde analizar el cumplimiento del requisito de “nueva prueba”;
Que, en cuanto a la exigencia de “nueva prueba” conforme al artículo 219° del TUO de la LPAG,
debe considerarse la diferencia sustancial realizada por la doctrina y jurisprudencia respecto de “fuente
de prueba” y “medio de prueba”, lo cual es relevante para identificar los elementos necesarios que
permitan determinar el cumplimiento de los requisitos formalmente establecidos por el TUO de la LPAG
para la procedencia del recurso de reconsideración;
Que, ante ello, Sentís2 diferencia entre fuentes y medios de prueba: (i) las fuentes de prueba:
“son los elementos que existen en la realidad”; y, (ii) los medios de prueba “están constituidos por la
actividad para incorporarlos al proceso”; precisando que la fuente de prueba “existirá con independencia
de que se siga o no el proceso”; mientras que el medio de prueba; “nacerá y se formará en el proceso”;
concluyendo que la fuente de prueba es “lo sustancial y material”, y el medio resultaría “lo adjetivo y
formal”;
Que, en esta misma línea, Montero3 señala que “Las fuentes de prueba son elementos que
existen en la realidad. (...) La fuente es anterior al proceso y existe independientemente de él (...)”
mientras que Ovalle4 precisa que “la palabra prueba es empleada para designar los medios con los que
2 Sentis, S. (1979). La prueba. Los grandes temas del Derecho probatorio, pág,141,142,144,150, 151,156
3
Montero, J. (2000) “Nociones generales sobre la prueba (Entre el mito y la realidad)” EN: AAVV, La prueba, Cuadernos del Consejo
General del Poder Judicial, núm. vii. pág. 15 a 66.
4
Ovalle, J. (1974) “La Teoría General de la Prueba” EN: Revista de la Facultad de Derecho de México, números 93-94, enero-junio
de 1974. P. 289.
pretende probar; o sea, todos aquellos instrumentos que pueden lograr el cercioramiento [sic] del
juzgador acerca de los puntos controvertidos.”;
Que, asimismo, Morón5 , señala lo siguiente: “cuando este artículo exige al administrado la
presentación de una nueva prueba como requisito de procedibilidad del recurso de reconsideración, se
está solicitando que el administrado presente una nueva fuente de prueba, la cual debe tener una
expresión material para que pueda ser valorada por la autoridad administrativa. Dicha expresión
material es el medio probatorio nuevo.”;
“(…) Al respecto es conveniente realizar la diferenciación entre lo que son las fuentes de prueba y
los medios de prueba. Según César San Martín (“Efectos Procesales de la Sentencia N.º 1011-2002-
HC/TC”, inédito), mientras que las primeras son realidades extra procesales cuya existencia es
independiente al proceso, los segundos son actos procesales y por ende constituyen para dar lugar
a los medios de prueba (...)”;
Que, en el ámbito administrativo han sido numerosas las decisiones tomadas por diversas
entidades siguiendo la línea doctrinaria y jurisprudencial antedicha. Por ejemplo, tenemos el fundamento
13 de la Resolución Directoral Nº 1327-2016-OEFA/DFSAI7 , de fecha 31 de agosto de 2016, el cual señala
lo siguiente:
“13. La nueva prueba debe servir para demostrar algún nuevo hecho o circunstancia, idea que es
perfectamente aplicable a la finalidad del recurso de reconsideración, la cual es controlar las
decisiones de la administración en términos de verdad material y ante la posibilidad de la
generación de nuevos hechos. En consecuencia, para esta nueva evaluación se requiere de un
nuevo medio probatorio que tenga como finalidad la modificación de la situación que se
resolvió inicialmente”. (El resaltado es nuestro)”;
5
Morón, JC (2019). Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General. Ed. 14, pág.217.
6
Guzmán, C. (2011). Tratado de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo. Ed. Caballero Bustamante, pág. 748.
7
Recuperado de https://www.oefa.gob.pe/?wpfb_dl=20669 (fecha de consulta: 22.05.2021).
Que, complementariamente a lo anterior, la Resolución Directoral N° 25-2019-JUS/DGTAIPD8
de fecha 24 de abril de 2019, define cuál es la finalidad de la nueva prueba, la cual es la siguiente:
“31. De este modo, el cambio de criterio por parte de la autoridad emisora del acto cuestionado
exige que el administrado presente una nueva prueba que no haya sido previamente analizada
por dicha autoridad y que le habilite a realizar un reexamen y, de ser el caso, modificar la
decisión que primigeniamente tomó.
32. La razón de ser de la exigencia de nueva prueba radica en que no resultaría razonable
obligar al órgano emisor de un acto a realizar una nueva revisión de lo que previamente ya ha
examinado, a menos que exista una circunstancia que justifique ello, como es el caso de la
existencia de una nueva prueba no conocida previamente, la cual permitiría hacer viable un
cambio de criterio.” (el resaltado es nuestro);
Que, de la revisión del recurso de reconsideración planteado por el usuario, el día 03 de agosto
de 2021, se advierte que se solicita a la Subdirección reconsiderar la decisión contenida en el Oficio Nº
D001053-2021-OSCE-SDAA, de fecha 27 de julio de 2021, con la finalidad de seguir con las actuaciones
pertinentes;
Que, al respecto, el usuario en el antedicho escrito presenta como nueva prueba constancia de
recepción de su solicitud de Designación Residual de Árbitro, denominado “Registro N° 2021-00097945 de
Mesa de Partes del Organismo Supervisor De Contrataciones Del Estado”, mediante el cual se advierte el
correo consignado: [email protected] ;
Que, al respecto, como lo señala el artículo 219º del TUO de la LPAG: “el recurso de
reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la
impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba” (el resaltado es nuestro);
Que, de la revisión de los antecedentes, se evidencia que el usuario no habría presentado tales
documentos con anterioridad a la interposición al citado recurso;
Que, sin perjuicio de lo anterior, deberá analizarse si el documento, presentado por el usuario
como nueva prueba cumple el requisito para ser considerado como tal, conforme el desarrollo doctrinario
y jurisprudencial reseñado previamente;
Que, a este entender, a efectos de realizar dicho análisis se debe recalcar que el medio de
prueba incorporado al presente procedimiento recursivo -mediante el escrito presentado por el usuario-
tiene como objeto demostrar o evidenciar una realidad extraprocesal, cuya existencia es independiente
del procedimiento, la cual resultaría la fuente de prueba;
Que, en el presente caso, dicha fuente de prueba sería que el correo indicado por el
administrado al momento de registrar su solicitud en mesa de partes digital del OSCE fue el siguiente:
[email protected];
Que, sobre el particular, el medio de prueba presentado por el usuario, demuestra que en efecto
el correo consignado [email protected], fue el que autorizaron para efectos de notificación
al momento de ingresar su solicitud de designación residual de árbitros para arbitrajes ad hoc, en atención
al paso número 2 de la Guía Mesa de Partes Digital del OSCE, publicada a través del Comunicado OSCE
N°22-2020;
8
Recuperado de https://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2019/06/RD-25-2019.pdf (fecha de consulta:22.05.2021)
Que, es por ello, que este medio de prueba incorporado al presente procedimiento recursivo
tiene como objeto demostrar o evidenciar una realidad extraprocesal, cuya existencia es independiente
del procedimiento, la cual resultaría la fuente de prueba. Dicha fuente de prueba sería que, el usuario
consignó su correo electrónico al momento de la presentación de la solicitud. Si lo anterior ocurriese
generaría un nuevo hecho que se configuraría como un elemento de juicio novedoso y, por tanto, la nueva
prueba que necesita la Subdirección para resolver el fondo;
Que, habiendo realizado el análisis de procedencia, se concluye que el usuario habría cumplido
con el requisito de “nueva prueba”, establecido en el artículo 219 o del TUO de la LPAG, por lo cual
corresponde valorar el medio de prueba, a efectos de analizar el fondo de este;
Que, de la revisión del escrito presentado, se observa: a) que el usuario está facultado para
presentar recursos administrativos en sede administrativa, b) que el usuario ha cumplido con presentar el
recurso administrativo dentro del plazo establecido por Ley, c) que el usuario ha cumplido con presentar
el recurso administrativo ante la instancia que dictó el acto que impugna, y d) que el usuario ha cumplido
con el requisito de “nueva prueba”, establecido en el artículo 219 o del TUO de la LPAG, por lo cual
corresponde valorar los dos medios de prueba, a efectos de analizar el fondo de este;
Sobre las alegaciones del usuario, respecto al cumplimiento de las subsanaciones de las
observaciones dentro del plazo otorgado
“Es el caso, que ha mediado un error en el acto de la notificación al correo designado por nuestra
parte al momento de solicitar la designación del árbitro residual, siendo imposible poder absolver las
observaciones formuladas en tanto, nunca fuimos válidamente notificados con Oficio N° D001003-
2021-OSCE-SDAA de fecha 19 de julio de 2021, el cual según nos indican fue notificado a nosotros con
fecha 20 de julio de 2021. El error, básicamente, consistió en que ustedes registraron un error en el
correo designado para el trámite de DESIGNACION DE ARBITRO RESIDUAL.
En efecto, de la confirmación del inicio del trámite remitido por la mesa de partes virtual, ustedes
podrán apreciar que cuando se presentó el trámite claramente se estableció el correo:
[email protected] para fines del trámite iniciado.
Sin embargo, ni la notificación inicial del 20 de julio de 2021 ni la del 27 de julio de 2021, fue recibida
al correo designado, por mediar un error en el correo, pese a que cuando nos llegó la constancia de
presentación si se remitió a la dirección de correo escrita correctamente, y por tanto asumimos que
las próximas notificaciones llegarían sin mayores inconvenientes.
Que, por ello, corresponde aceptar lo señalado por el usuario en su recurso de reconsideración,
pues se acredita que el correo consignado en los aludidos oficios difiere del consignado por el usuario en
su registro de solicitud de designación residual de árbitro único;
Que, con ello, se evidencia que mantener la decisión materializada en el Oficio No D0001053-
2021-OSCE-SDAA vulneraría el Principio de Debido Procedimiento estipulado en el numeral 1.2 del artículo
IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG;
Que, el usuario en su recurso de reconsideración, señala que “En tal sentido, solicitamos a
Ustedes tengan a bien reconsiderar la decisión contenida en el Oficio N° D001053-2021-OSCE-SDAA
mediante el cual ponen en nuestro conocimiento la finalización del proceso por no haber subsanado las
observaciones dentro del plazo otorgado y declarar la nulidad del acto de notificación del 20 de julio de
2021, concediéndonos un plazo razonable para proceder a cumplir con los requerimientos efectuados,
luego que sean puestos en nuestro conocimiento, ya que a la fecha, desconocemos las observaciones
formuladas siendo de especial relevancia para mi representada el inicio del procedimiento arbitral por
habérsenos generado un perjuicio irreparable”;
Que, en ese sentido, cabe señalar que en concordancia con el numeral 6.10.3 del artículo 6° de
la Directiva de Servicios Arbitrales del OSCE, las nulidades deducidas por el usuario serán tramitadas
mediante el recurso de reconsideración o apelación, conforme a su naturaleza, en el presente caso se trata
de realizar el análisis en virtud a la reconsideración planteada;
Que, asimismo, el trámite del procedimiento se deberá realizar en concordancia con lo señalado
en el numeral 11.1 del artículo 11° del TUO de la LPAG el cual señala:
“Los administrados plantean la nulidad de los actos administrativos que les conciernen
por medio de los recursos administrativos previstos en el Título III Capítulo II de la
presente ley”
Que, por otro lado, cabe resaltar que el Servicio No 04 del Texto Único de Servicios No Exclusivos
(en adelante, TUSNE) del OSCE, aprobado por Resolución N o 067-2020-OSCE/PRE y modificado
mediante Resolución N° 080-2021-OSCE/PRE, señala que la Subdirección de Asuntos Administrativos
Arbitrales es responsable de los actos destinados a la tramitación del Servicio no exclusivo Designación
Residual para Arbitrajes Ad Hoc, en concordancia a las funciones establecidas en el artículo 105° del ROF
del OSCE;
Que, asimismo, el literal b) del numeral 6.2.3 de la Directiva de Servicios Arbitrales del OSCE,
señala que “La Subdirección de Asuntos Administrativos Arbitrales es la responsable de emitir la
Resolución que materialice la decisión respecto a los recursos de reconsideración planteados contra la
finalización de los servicios solicitados, en los supuestos contemplados en la presente Directiva”;
Que, además, que conforme a ello siguiendo lo estipulado en el artículo 219° del TUO de la
LPAG, la Subdirección de Asuntos Administrativos Arbitrales es la autoridad competente para resolver los
recursos de reconsideración planteados contra sus propios actos administrativos, en el presente caso el
Oficio N° D001053-2020-OSCE-SDAA;
Que, ante ello, la nulidad planteada por el usuario, será resuelta a través de su recurso de
reconsideración planteado, conforme a lo señalado en el numeral 11.1 del artículo 11 o del TUO de la LPAG;
Que, es importante señalar que el acto administrativo impugnado no cumple uno de los requisitos
contenidos en el artículo 3° del TUO de la LPAG, este es el Procedimiento Regular;
Que, respecto al procedimiento regular, en el numeral 5 del artículo 3 o del TUO de la LPAG,
establece que el acto administrativo antes de ser emitido debe ser conformado mediante el cumplimiento
del procedimiento regular previsto para su generación;
Que, al respecto, en el numeral 20.4 del artículo 20o del TUO de la LPAG, señala, “El administrado
interesado o afectado por el acto que hubiera consignado en su escrito alguna dirección electrónica que
conste en el expediente puede ser notificado a través de este medio siempre que haya dado su
autorización expresa para ello. Para este caso no es de aplicación el orden de prelación dispuesto en el
numeral 20.1” (el resaltado es nuestro);
Que, sobre el particular, tanto la Responsable del Servicio como la Subdirección, mediante oficio
D001053-2021-OSCE-SDAA consideró como presentado la solicitud de designación residual de árbitro
único presentada por el usuario, ante la falta de subsanación a las observaciones efectuadas a la misma
dentro del plazo otorgado. No obstante, conforme al correo indicado por el usuario en su escrito de
reconsideración y de la verificación del correo consignado por el mismo en registro de solicitud de
designación residual de árbitro, así como de los oficios, se advierte que el correo consignado en el oficio
No D001003-2021-OSCE-SDAA, no correspondía al indicado por el usuario, por lo que este no tuvo
conocimiento del contenido del mismo, y en su defecto no pudo efectuar las subsanaciones
correspondientes;
Que, por lo tanto, se evidencia que el Oficio que es materia de impugnación, ha vulnerado el
procedimiento regular y el Principio del Debido Procedimiento establecido en el numeral 1.2 del artículo
IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, pues el mencionado Oficio se emitió sin tomar en cuenta que
el correo consignado en el oficio de observación difería del indicado por el usuario;
Que, como se puede apreciar, de los párrafos precedentes, se incumpliría con las disposiciones
establecidas en el artículo 5° del TUO de la LPAG; evidenciándose que hay motivos y circunstancias en los
argumentos expuestos que resultan suficientes para amparar el recurso de reconsideración, pues dicho
Oficio impugnado se encuentra comprendido en uno de los supuestos señalados en el artículo 10° del TUO
de la LPAG;
Que, por las razones expuestas, el usuario ha demostrado que no pudo tener conocimiento de las
observaciones formuladas en el Oficio N° D001003-2021-OSCE-SDAA, por lo que corresponde declarar
reconsiderar la decisión contenida en el Oficio N° D001053-2021-OSCE-SDAA;
Que, en base a los argumentos precedentes se desprende que corresponde declarar la nulidad
del Oficio N° D001053-2021-OSCE-SDAA de fecha 27 de julio de 2021, retrotrayendo la tramitación del
servicio al momento en el cual ocurrió la vulneración; esto es, a la etapa de Calificación de la Solicitud;
SE RESUELVE
ARTÍCULO TERCERO. – Disponer que el Responsable del Servicio notifique la presente Resolución
y el Informe Técnico N° D000155-2021-OSCE-SDAA-TDO a ANDEX DEL NORTE S.A, para los fines
correspondientes, en el plazo legalmente establecido.