Unidad 1

Derecho constitucional concepto

Es una rama del derecho público fundamental es la disciplina jurídica que estudia la constitución
del estado. Calderón dice el sentido formal del derecho constitucional: es la rama de la ciencia
jurídica que estudia la estructura fundamental organización política de la nación en lo referente al
régimen de la libertad y el funcionamiento de los poderes públicos dentro de las finalidades
esenciales. En su sentido material según Enrique Romero el derecho constitucional: estudia el
conjunto de instituciones fundamentales de una comunidad este o no en la Constitución es decir
el derecho de la Constitución y el derecho de las instituciones políticas fundamentales del
estado.

Contenido:
se refiere a la estructuración de los poderes básicos de ese Estado y la delimitación de las
facultades y atribuciones de este, así como el reconocimiento de los derechos personales y
sociales esenciales. Estudia el conjunto de instituciones fundamentales de una comunidad y por
ocuparse de asuntos fundamentales se le atribuye al derecho constitucional el carácter de
causalidad del orden jurídico total de un país es decir que el derecho constitucional da origen al
orden jurídico total de un país.

Objeto:
el objeto de dicha disciplina es la constitución de un estado es decir el fenómeno político
siguiendo la definición de Calderón anteriormente expresada, la cual integra el sentido formal.
En un sentido material el derecho constitucional es cada vez menos el derecho de la
Constitución para convertirse en el derecho de las instituciones políticas las cuales forman parte
del objeto en un sentido material tanto las que están en la Constitución como las que no, son
parte fundamental de un Estado.
El sentido formal involucra la constitución escrita o codificada en cambio el sentido material es
mucho más amplio no sólo se centra en la normativa de la Constitución, sino que involucra las
conductas modelos es decir la dimensión sociológica.

Dimensiones:
Dimensión sociología: el orden de conductas está compuesto por comportamientos
humanos. Las conductas que interesan al orden sociológico o dimensión sociológica son
las conductas (justas o injustas) modelos y son aquellas que se proponen como modelo
para ser imitadas o repetidas en casos futuros similares.
Las demás conductas que no se consideran modelos no forman parte del orden de conductas,
pero sí de la realidad constitucional. Las conductas ejemplares tienen vigencia sociológica
equivalente al derecho vigente.

Dimensión Normativa: el orden normativo se compone de normas, la norma es un ente

lógico y describe conductas. Las normas pueden o no estar formuladas expresamente. La
formulación expresa más difundida es la escritura y existen normas formuladas
expresamente sin estar escritas hay también normas no escritas o no formuladas escrita
mente llamadas normas consuetudinarias.
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 Dimensión Axiología: El valor más importante en el mundo jurídico es la justicia, es un
valor objetivo y trascendente porque no es creado ni inventado por los hombres sino
únicamente descubierto y conocido por ellos. El valor vale o es valor por el hombre no se
realiza sólo. Dicho valor vale, aunque no se realice con signo positivo en el mundo jurídico
no es histórico, pero si es histórico su ingreso a una comunidad.

Teoría Constitucional:
La teoría es el conjunto de ideas, principios, concepto y posiciones doctrinarias que tratan sobre
los fundamentos, las instituciones y las finalidades de la Constitución es decir que constituye la
fuente de inspiración de cualquier texto constitucional.

Ciencia Constitucional:
Es el conocimiento sistemático y metódico del derecho constitucional de un estado. El objeto de
esta ciencia no es toda la constitución de un Estado sino el conjunto de normas constitucionales
positivas lo que se llama Constitución nacional.

Historia constitucional:
Toda constitución es fruto de una racionalización del poder que en cada estado debe prestar una
especial atención a todos los antecedentes que han formado la historia constitucional. Dicha
historia se dedica al estudio y análisis de las ideas e instituciones políticas que han configurado
el desarrollo del Estado constitucional de derecho a través del tiempo y del espacio se constituye
como una fuente insustituible que debe inspirar la sanción de la ley fundamental.

Punto 2
Constitucionalismo Noción:
es la institucionalización del poder a través de una constitución
escrita que establece las relaciones armónicas entre el poder y el pueblo. Tiene como finalidad
la protección de la libertad y la dignidad del hombre y la limitación del ejercicio del poder público.

Origen:
Desde la antigüedad el Estado era considerado como un fin en sí mismo al servicio del cual
debería estar el hombre como un instrumento. De allí que el poder del Estado debía ser absoluto
y el hombre estaba subordinado a él pasaba a ser un objeto, no reconociéndosele sus derechos
fundamentales ya que todo poder absoluto tiende a negar o restringir los derechos de la
persona.
Esta concepción absolutista del Estado y del poder llegó a manifestarse en las monarquías
absolutas de derecho divino en las que el monarca se creía capaz para ejercer un poder
absoluto por haberle sido concedido por la voluntad de Dios y se sentía responsable ante él y
ajeno totalmente a una relación de responsabilidad con el pueblo a quien nada debía y de quién
todo podía exigir.

Antecedentes:

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Los orígenes remotos del constitucionalismo podemos ubicarlos en el siglo XIII en la transición
de la Baja Edad Media al Renacimiento. Surge el principio de la ley como expresión de la
voluntad general y reguladora de la vida social. Entre sus principales manifestaciones jurídicas
podemos señalar:

La Carta Magna 1215:

Impuesta al rey Juan sin Tierra por los barones y confirmada luego por Enrique III, contiene
diversos principios constitucionales: reconocimiento del poder del parlamento frente al del
monarca y como órgano del que emana la ley participación del parlamento en la creación de
impuesto, la prohibición de arrestar, etc.

Los fueros españoles:

Consistían en estatutos jurídicos privilegiados que el rey o el señor feudal otorgaban a sus
súbditos especialmente en España medieval.
El más importante fue el fuero de Aragón 1293 el cual establecía su superioridad sobre la
voluntad del rey, los jueces y funcionarios junto a esta supremacía constitucional disponía la
protección de los derechos individuales estableciendo el Justicia Mayor (magistrado que en
nombre del rey administraba justicia, controlando el cumplimiento de los fueros y las violaciones
a los derechos de los súbditos.)

Las Leyes Fundamentales:

Son las que regulaban la organización del Estado y los principios constitutivos del reino por lo
tanto eran inviolables y se diferenciaban de las llamadas leyes circunstanciales.
Las consideraban presupuestos de la soberanía ya que el rey no las podía anular sin anularse a
sí mismo. Dan origen a las leyes constitucionales que surgen en Francia e Inglaterra en los
siglos XVII y XVIII.

Revolución Inglesa:
Destacamos dos documentos fundamentales 1) Acuerdo o pacto del pueblo:
Declaración elaborada en 1647 por el Consejo de guerra de Oliver Cromwell durante la
Revolución puritana contra el Rey Carlos de Inglaterra era un pacto fundamental que distinguía
entre los principios fundamentales y los no fundamentales no obtuvo sanción a pesar de que se
sostuvo que fue el primer ensayo en Inglaterra de una constitución escrita y ley suprema por
encima del Parlamento.

2) Instrumento de Gobierno: documento promulgado por Cromwell en 1653 se considera la

única constitución escrita de Inglaterra y el prototipo de la Constitución de EEUU, la cual se
decía que era una "Constitución a escala reducida". Establecía la función ejecutiva a cargo del
Protector y Consejo de Estado y la legislativa por el Parlamento de renovación periódica.
Posteriormente se fueron sucediendo diversas etapas revolucionarias y es entonces que
podemos señalar a Inglaterra como el país donde comienzan a establecerse en las instituciones
el constitucionalismo clásico. En 1688 se estableció la monarquía constitucional como
consecuencia de la lucha entre el rey y el parlamento quedando a partir de allí el poder real
limitado por la Cámara de los Comunes y los tribunales independientes.
La Revolución Francesa:
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El constitucionalismo francés junto al inglés y al norteamericano ha sido igualmente protagonista
del constitucionalismo clásico. A partir de la revolución de 1789 con su trascendental declaración
de los derechos del hombre y del ciudadano ejerció influencia a través de todas sus
constituciones y documentos que se fueron sucediendo desde fines del siglo XIII y durante el
siglo XIX. La declaración de los derechos individuales y la división de los poderes se sustenta en
principios fundamentales como:
a) El principio del pueblo como sujeto del gobierno, de la soberanía, de la representación.
b) La doctrina del poder constituyente y de los poderes constituidos.
c) La soberanía de la nación que se personaliza e institucionaliza en el estado.
d) El sometimiento de éste al principio de legalidad y a las normas jurídicas, etc.

La Revolución Norteamericana:
1 los convenants:
En la iglesia puritana se formalizados los convenants qué consistían en pactos celebrados entre
los fieles puritanos como fundamento del poder que los ministros del culto adquirían sobre sus
fieles y de los derechos y deberes de estos respecto de sus afiliados. Esta idea del pacto pasó
del campo religioso al político ya que los inmigrantes de América del Norte la tomaron como
base para las constituciones de las colonias por lo que a partir de una iglesia democrática
constituyeron el estado democrático. Mientras los ingleses lograron la supremacía del
parlamento los americanos lograron la supremacía de la Constitución es decir el gobierno de la
ley por encima del de los hombres (parlamento).
En América del Norte los primeros actos constitutivos de las colonias fueron a través de
acuerdos o convenants, tomando como documento originario el contrato de los peregrinos ya
que se lo puede considerar como único ejemplo de contrato social, en el que los peregrinos
acordaron asociarse a un cuerpo político para su mejor gobierno y cumplir los fines de la libertad
mediante leyes justas y equitativas a las que prometían obediencia.

2 La Constitución del Estado de Virginia de 1776:

Esta fue la primera Constitución escrita, que era anticipada por la declaración de derechos y
luego organizada por el poder en base a los principios liberales: soberanía popular, los
gobernantes como responsables ante el pueblo ; el mejor gobierno es el que en mayor medida
logra el beneficio común, la felicidad y seguridad del pueblo ; división y equilibrio de poderes;
elecciones libres; derecho de propiedad; libertad de prensa y de religión; el debido proceso para
toda condena; obediencia de la fuerza militar al gobierno civil.
Este como otros documentos está inspirado en un iusnaturalismo (derecho natural) de
fundamentación religiosa.

3 Declaración de la Independencia de los EE.UU:

Esta declaración se realizó el 4 de julio de 1776 y fue redactada por Thomas Jefferson.
Junto a la declaración solemne de la independencia de las13 colonias, entregó principios
básicos de orden constitucional y político como la igualdad de los hombres, los derechos
inalienables, gobierno del pueblo y resistencia a la opresión como ultima ratio (relación), etc.

4 Constitución de los Estados Unidos desde 1787:

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Esta Constitución significa un hecho importante para el constitucionalismo ya que con ella se
inició una nueva etapa en la historia institucional, sirviendo para el futuro, como modelo para los
constituyentes de los estados del mundo en especial de América y a través de la Revolución
Francesa de los países de Europa. Es la primera Constitución que establece:
a) Su supremacía sobre todo el ordenamiento jurídico.
b) La creación del Estado Federal.
c) La República con separación, equilibrio y control de los poderes.
d) La administración de la justicia como poder del estado con la facultad de controlar la
supremacía constitucional.
e) Las declaraciones de los derechos al comienzo resistida pero más tarde sancionadas por
exigencia del pueblo e incorporadas mediante las 10 primeras reformas entre 1787 y 1791.

Constitucionalismo Clásico:
Caracteres:
1) La organización política tiene como finalidad la protección de los grandes objetivos de
libertad seguridad y propiedad.
2) dicha organización política se asienta sobre dos principios necesarios: Los derechos y
garantías individuales; La división y equilibrio de los poderes.
3) Se determina una constitución elaborada anteriormente como fruto deductivo de la razón
y formulada en un texto escrito y solemnemente proclamado y rígido.
4) Está Constitución es una ley de garantías y suprema, porque es la fuente última de
validez de todo el ordenamiento jurídico.
5) Surge el Estado de derecho regido por la racionalidad de las normas jurídicas, la voluntad
de la ley por encima de la del monarca, un poder limitado y racionalizado por el derecho. 6) El
poder debe estar dividido y equilibrado: Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, teniendo presente
que el Poder Legislativo es la expresión máxima de la soberanía y de la voluntad popular y autor
de la ley.
7) Afirmación del sistema representativo y republicano.
8) En lo social, prevalece el individuo. En lo político, el ciudadano.
9) Estado liberal abstencionista, es decir que sostiene la doctrina que apoya la abstención de
la política, no intervencionista y gendarme.

Contenido:
Posteriormente y culminando un proceso de varios siglos en la antigua lucha entre el poder y la
libertad, surge a partir del siglo XVII el constitucionalismo clásico como aquella doctrina
filosófica- política que protege la libertad mediante la afirmación de dos principios: la dignidad de
la persona humana y la limitación del poder.
Esta concepción humanista reconoce su fuente principal en el derecho natural, ya sea en su
versión cristiana como en la racionalista, surge el derecho constitucional que tratará a través de
la vía judicial tanto al poder como a las manifestaciones de la vida del hombre, del siguiente
modo:
a) La dignidad de la persona humana reconociendo y protegiendo los derechos y las garantías
individuales.
b) La limitación del poder que evite sus abusos, estableciendo la división y el equilibrio de los
poderes estatales.

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Estos derechos y limitaciones debían estar incorporados para su plena vigencia en el texto de
una Constitución, como la ley de garantías, fundamental, escrita, codificada y proclamada
solemnemente, ya que es preferible "el gobierno de la ley" al "gobierno de los hombres". Sólo así
la Constitución se manifiesta como la suprema garantía que por su cumplimiento efectivo por la
sociedad y el Estado asegura la mayor vigencia posible de la dignidad de la persona humana y
de un poder limitado y controlado.
Por eso es que el artículo 16 de la “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano"
de la Revolución Francesa de 1789 disponía: "Toda sociedad en la cual no esté asegurada la
garantía de los derechos ni determinada la separación de los poderes carece de constitución".

Su crisis:
Según señala Fayt, el proceso constitucionalizado se difundió y expandió en Europa y América.
La Constitución escrita, fundamental y suprema vino hacer una necesidad del Estado Liberal
moderno. La difusión del constitucionalismo -según Friedrich- siguió de un modo bastante
paralelo la curva de la industrialización, ya que fue la clase media -es decir comerciantes,
industriales y profesionales liberales- quienes además de realizar la Revolución industrial
demandaron al gobierno constitucional. Fue tan violenta su difusión que se puede afirmar que la
expansión del constitucionalismo fue un movimiento jurídico-político similar a la difusión del
derecho romano. Como consecuencia de esta Revolución industrial se produjeron profundas
modificaciones en la sociedad a partir de la mitad del siglo XIX, agobiaron el constitucionalismo,
lo liberaron ampliando el ámbito funcional del Poder del Estado. Luego decae el liberalismo
político y comienzan a crecer los procesos de socialización. El estado abstencionista no
satisface las necesidades de la época, ya que el juego de las libertades y la supuesta armonía
que de sus competencias se esperaba, no se produjeron y ascendieron como siempre al fuerte
sobre el débil.

Constitucionalismo Social:
Bases ideologías:
a) La cuestión social:
La marginación de grandes grupos de trabajadores y el deterioro de sus relaciones con el capital
provoca la llamada cuestión social, que reclama del Estado no sólo la protección de la libertad
sino además el aseguramiento y promoción de la justicia social.
Sigue la libertad como valor vigente y supremo don qué le fue dado al hombre para alcanzar el
desarrollo de la personalidad y así la plenitud. Ambos fines sólo podrán ser alcanzados mediante
el ejercicio de sus derechos y deberes fundamentales que surgen tanto de la dignidad humana
como de su inevitable solidaridad.
Es por ello que la perspectiva del constitucionalismo clásico entró en crisis porque entró en crisis
el liberalismo ya que dejó de ser una creencia predominante en la conciencia social del mundo
contemporáneo. Entró en crisis la idea positivista de la legalidad y su firmeza racionalista. Este
derecho basado en una normatividad legal sufrió un impacto con las doctrinas vitales que tenían
en cuenta también las realidades individuales y sociales, y golpeaban a las instituciones
establecidas: se volvió predominante en esa época la necesidad de una vuelta al mundo, a la
vida, a la realidad, a lo social, a la solidaridad y la justicia.

b) Enfoque socialista:
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Frente al enfoque individualista-señala Linares Quintana- que califica al Estado como un mal
necesario qué debe limitar su acción al mínimo indispensable, surge entonces la concepción
socialista que anuncia como esencial la intervención del Estado y que, en la relación del capital
con el trabajo, ve una lucha de clases que debe concluir en la dictadura del proletariado
(trabajadores). Si bien Engels es quién desarrolla la teoría socialista del estado, es Marx quién
mayor influencia ejercen este movimiento, con su interpretación económica de la historia, su
teoría del valor atribuido al trabajo y su creencia en la inevitable bancarrota del capitalismo. A
pesar de que esta ideología cuya manifestación se produce en 1848 con el Comunismo lo cierto
es que Marx no dejó ningún proyecto de reorganización social.

c) La doctrina social católica:

El constitucionalismo nacido bajo el signo del individualismo evoluciona rápidamente hacia lo
social, meta a la que va a acercarse bajo la forma del constitucionalismo social.
La otra corriente que influye decisivamente es la doctrina social católica al decir de Linares
Quintana. Un papel fundamental de esta evolución era la Encíclica De las cosas nuevas del
Papa León 13 de 1891 llamada justicieramente la Carta Magna de los trabajadores qué fue
complementada en 1931 por otra Encíclica del Papa Pío XI.
La doctrina social católica condena la lucha de clases porque hace fuerza a los que
legítimamente poseen e introduce una completa confusión entre los ciudadanos, ya que los ricos
y los trabajadores se necesitan mutuamente, puesto que sí trabajo no puede haber capital y sin
capital no puede haber trabajo. Sostiene la propiedad individual y motiva la familiar, es conforme
a la naturaleza y al dominio sobre la Tierra y su fruto debe estar al servicio del hombre. Le otorga
una importante función al Estado en la obtención del bienestar general y establece los derechos
fundamentales del trabajador: remuneración suficiente, limitación de la jornada laboral, descanso
y vacaciones, asociación gremial etc.

D) Primeras recepciones constitucionales:

todo está vital problemática social comienza a ser recibida por las constituciones que siguen a la
primera posguerra mundial de 1914 a través de normas económicas laborales, culturales, etc. Es
decir, asumiendo no solamente la estricta problemática política sino la amplia que rodea y
condiciona la realidad del hombre y los grupos socioeconómicos. El interés y la justicia social
surgen como valores que aseguran una libertad con sentido solidario. De allí la atención
prestada al trabajador, a sus derechos, a la función social de la propiedad, a los seguros
sociales, a la vivienda, la educación, a la salud, etc.
Se destacan en esta línea del constitucionalismo social las constituciones de: México de 1917,
Polonia de 1921, Perú de 1933, Brasil de 1934 y 1937, entre muchas más.
d) El constitucionalismo de la primera posguerra mundial:
Son dos las características primordiales del derecho constitucional de la posguerra mundial de
1914-918:

1) La racionalización del poder

Toda la vida del estado se encuadra en el derecho mediante la racionalización jurídica del poder.
Existe un gran entusiasmo por la libertad y la democracia en un renacimiento institucional.

2) El constitucionalismo social

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Al lado de los derechos individuales el constitucionalismo social declara y jerarquiza los
derechos sociales lo que llevo a decir que en el XX, el sentido social del derecho no es una
doctrina ni una escuela jurídica: es la vida misma. Junto a la independencia jurídica debe
garantizarse la independencia social a través de lo que llamaba el control social de la libertad.

Contenido:
Los derechos propios del constitucionalismo clásico cumplieron acabadamente los fines por los
que habían sido consagrados. Como el derecho debe adaptarse a las conductas humanas y a
los cambios sociales, llego un momento en el que los distintos acontecimientos provocaron que
ese modelo de constitucionalismo no fuera suficiente para regular los nuevos problemas.
No fueron revoluciones, ni guerras las que generaron estas modificaciones en los esquemas.
Fueron cambios pacíficos que se fueron dando en la estructura: la revolución industrial, la
creación de fábricas, las migraciones internas, el conflicto entre el capital y el trabajo y, en
definitiva, lo que se denominó la cuestión social.
En la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia 1789) se establecía que:
"la seguridad social reposa sobre la actividad de todos para garantizar a cada uno el goce y
conservación de sus derechos".
En Alemania se sancionó la ley de seguro de enfermedad, los accidentes de trabajos y de
pensiones.
La doctrina social dela iglesia a fines del siglo XX fue la que llamó la atención sobre el problema
entre el capital y el trabajo.
En la encíclica del Papa León XIII recordó a los empresarios que "no deben considerar al obrero
como un esclavo; que deben respetar la dignidad de la persona humana". Deben recibir salario
razonable y adoptar medidas a favor del obrero con intervención del Estado.
En la encíclica del Papa Pío XI se sostuvo que surgió una nueva rama del derecho, que con toda
firmeza defiende los derechos de los trabajadores, derechos que parten de su dignidad de
hombres y de cristianos.
Las primeras constituciones en incluir normas sobre derechos económicos, sociales y culturales
fueron la mexicana y la alemana.
El estado dejo de ser un mero gendarme para pasar a ejercer el poder de policía, es decir que
deja de cumplir el rol pasivo que le asignaba el constitucionalismo clásico para tener un rol
activo, interviniendo en los conflictos sociales.
Desde el punto de vista económico, este modelo constitucional no fue acompañado por el
liberalismo sino por sus políticas.

A) Nuevos horizontes hacia el constitucionalismo social:

A partir de 1920 se manifiesta un grave proceso de des constitucionalizacion, con la vigencia de
movimientos ideológicos esencialmente totalitarios y sus consecuentes organizaciones
institucionales: el comunismo soviético a partir de la Revolución de 1917; el fascismo italiano
antimarxista y antidemocrático, a partir de 1922 y el nacionalsocialismo alemán (nazismo).
Posteriormente concluida la Segunda Guerra Mundial resurge una nueva etapa en la evolución
del constitucionalismo social.

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La terrible intranquilidad política, social y económica provocada por la guerra dejó imborrables
huellas en la evolución institucional de los estados y en la historia del constitucionalismo. Debía
lograrse una paz política, fundada en una efectiva paz social, que para ser duradera, debía
fundarse en la justicia social. Es por ello que en esta etapa del constitucionalismo se destacan
los textos constitucionales, las normas y principios que hacen a los aspectos sociales y
económicos que marcan la época.
Cabe destacar entre tantos documentos de la posguerra orientados en la dirección señalada los
siguientes:
1) La carta de las Naciones Unidas en 1945.
2) La carta Interamericana de las Garantías Sociales firmada en Bogotá 1948.
3) La Declaración Universal de los Derechos del Hombre de la ONU en 1948

B) Textos constitucionales y documentos internacionales:

De otro lado hay que resaltar tres textos paradigmáticos en Europa: la Constitución de Francia
de 1946, la Constitución de Italia de 1947 y la Ley Federal de Bonn (Constitución de Alemania
Occidental) de 1949. Y en nuestras tierras latinoamericanas podemos destacar, las
constituciones de Panamá, Brasil y Ecuador de 1946, Venezuela 1947 y Argentina 1949.
Luego a través de las décadas siguientes se han ido dictando numerosas constituciones,
documentos y cartas internacionales que han dado forma actualizada a los deseos de las
nuevas generaciones y de los pueblos del mundo que pueden resumirse en la profunda y
creciente conciencia de la necesidad de una democratización de los sistemas políticos
permitiendo de esta manera el profundo deseo de una mayor participación en tres aspectos
fundamentales: en la riqueza, en la cultura y en el poder mediante la democracia económica,
cultural y política.
Caracteres:
1) Junto a la libertad, propiedad y seguridad se afirman los valores de la justicia y la
solidaridad, transmitiendo toda una dimensión social del derecho.
2) La Constitución debe ser una elaboración racional de los aspectos históricos y
sociológicos de la concreta realidad común.
3) Surge un nuevo estado ya sea que se lo llamé Social de Derecho, de Justicia o de
Bienestar.
4) Se produce una crisis en la división y equilibrio de los poderes, con un crecimiento del
Poder Ejecutivo (liderazgo) como motor impulsor del gobierno, con una disminución del Poder
Legislativo por crisis en el funcionamiento de los órganos parlamentarios y la delegación de
facultades legislativas.
5) Por sobre el individuo aislado surge el "hombre situado" el individuo integrado en toda la
realidad social y el constitucionalismo, asumiendo la problemática integral de la persona
humana.
Desarrollo integral y armonioso de todo el hombre.
6) Socialización, como aumentó o refuerzo de las interrelaciones sociales, individuales y
grupales. Entre el Estado y el individuo aparecen infinidades de agrupamientos sociales (grupos
de intereses o de presión) que posibilitan el desarrollo integral, pero también crean nuevos
centros de poder con posibilidad de excederse en su ejercicio y afectando a la dignidad de la
persona humana. 7) Estado intervencionista, mediante un poder actor, promotor, planificador. A
la plena libertad de las relaciones económicas-sociales, la sustituye la libertad solidaria,
mediante una planificación democrática y participativa.
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Constitucionalismo actual:
● Reconocimiento de las normas de derecho internacional, vigencia de una jurisdicción y
magistratura transnacional.
● Acentuación del principio de concentración del poder (en Argentina se crea la figura del
jefe de gabinete, de ministros y de los ministerios)
● Auge de los derechos de tercera generación: protección del medio ambiente, derecho a la
propia imagen y honor, y derechos del consumidor y usuario.
● Se preocupa no sólo de sus destinatarios sino también de las generaciones futuras.

Tendencias: Principales tendencias del constitucionalismo en la

época actual
A continuación haremos mención de las principales tendencias que se han venido presentando
en el constitucionalismo a nivel mundial en los últimos años, sobre todo y básicamente en
Occidente (principalmente en Europa tanto occidental como oriental, en América Latina y en
algunos países de África) y en menor medida en algunos pocos países de Asia, y que por tanto
han motivado cambios en los textos constitucionales a veces parciales, o incluso hasta totales
ocasionando la expedición de nuevas constituciones.

a) Una nueva relación entre derecho público y derecho privado

Actualmente en el constitucionalismo de nuestros días podemos percibir como la separación
entre el derecho público y el derecho privado se ha venido aminorando y las constituciones
vienen a ser un punto de encuentro entre ambos derechos difuminando las fronteras entre ellos.
Hoy en día asuntos que antes se consideraban como exclusivamente de carácter privado, se
consideran también de carácter público. De esta manera podemos percatarnos como cada vez
es más frecuente ver como en nombre de la solidaridad social y de la función de las
instituciones, el Estado ha empezado a interferir en las relaciones entre particulares.
Los antiguos derechos individuales que recibían su protección en los Códigos Civiles hoy en día
han sido transferidos a las constituciones, con lo cual los Códigos Civiles han dejado de tener la
función de protección “constitucional” de los derechos de las personas, trasladándose así esta
función de las más privada de las fuentes del derecho privado (el Código Civil) a la más pública
de las fuentes del derecho público: la Constitución.
La constitución ha pasado a ocupar el lugar central del sistema jurídico desde donde actúa como
filtro axiológico mediante el cual debe leerse el derecho civil.
b) La búsqueda de una mayor democracia
Este proceso de democratización se caracterizaría por la ampliación de los derechos políticos,
concediendo el derecho de votar y de ser votados a individuos que antes no eran considerados
como ciudadanos. En este proceso se han ido otorgando tales derechos a las mujeres y a
ciertas minorías (étnicas, religiosas), se redujo en algunos países la edad para acceder a tales
derechos, e incluso más recientemente hemos sido testigos como se ha incluido también en su
ejercicio a personas que otrora eran considerados como “extranjeros” y por tanto sin derechos
políticos. Tal es el caso de los derechos políticos comunitarios dentro de la Unión Europea.

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Una tendencia importante en relación con la búsqueda de más y mejor democracia es la
transición de la simple democracia representativa hacia una democracia participativa, en la cual
las instituciones de democracia semidirecta han jugado un papel fundamental. Tales
instituciones se han ido adoptando paulatinamente por un buen número de los países dentro de
sus constituciones como mecanismos complementarios de las instituciones de la democracia
representativa.
Igualmente existen algunos nuevos mecanismos de participación ciudadana que no hay que
perder de vista y que cada vez han ido cobrando mayor trascendencia y que se han ido
implementando también en algunos países, tal es el caso de las audiencias públicas, el
presupuesto participativo y la participación ciudadana en la elaboración de normas generales de
carácter administrativo.
Otro aspecto fundamental en esta cuestión ha sido la actuación de los poderes públicos u
órganos de gobierno, a través de diversos mecanismos tales como la instauración de procesos
institucionales de rendición de cuentas, y el derecho de acceso a la información pública otorgado
a los particulares.

c) Una nueva organización del poder y de los órganos del Estado

En los últimos tiempos hemos sido testigos de las transformaciones que ha sufrido el Estado
contemporáneo organizándose de forma diversa a como tradicionalmente lo había venido
haciendo. Así la organización tripartita de poderes tradicional en ejecutivo, legislativo y judicial,
se ha venido enriqueciendo con la creación de los llamados órganos constitucionales
autónomos. Incluso vale la pena mencionar que en los textos constitucionales el término de
“poderes” ha venido sustituyéndose por el de órganos de gobierno simplemente.
Igualmente podemos distinguir como se ha venido presentando un acercamiento entre el
sistema presidencial y el parlamentario, pero predominando sobre todo la tendencia al
parlamentarismo de los sistemas presidenciales.
Cabe mencionar que, ante las experiencias de algunas dictaduras, se ha dado también la
tendencia a acortar el mandato constitucional en los poderes ejecutivos y permitir su reelección.
d) Una nueva relación entre derecho interno y derecho internacional
El fin de la Segunda Guerra Mundial, el surgimiento de la ONU y la internacionalización de los
Derechos Humanos han traído por consecuencia una nueva relación entre el derecho interno y
el derecho internacional, dentro de la cual la constitución ha jugado el trascendente rol de ser el
nexo entre ambos órdenes jurídicos.
La crisis de la soberanía frente al nuevo orden jurídico ha originado que muchas cuestiones que
antes se consideraban como internas y por tanto de incumbencia exclusiva de cada Estado en lo
particular, hoy en día se consideren de la competencia también de la comunidad internacional, y
por tanto susceptibles de ser atendidas por la jurisdicción internacional. Tal es el caso de la
materia concerniente de los Derechos Humanos.
Puede decirse que en términos generales el constitucionalismo de los últimos tiempos se ha
venido caracterizando por hacer un mayor reconocimiento y una mayor aceptación del orden
jurídico internacional, y de la jurisdicción de organismos supranacionales.

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PUNTO 3
3- El papel fundamental de los Derechos Humanos
El fin de la Segunda Guerra Mundial traería por consecuencia que en el constitucionalismo
mundial se iniciara un proceso en el cual el reconocimiento de más y mejores derechos
(humanos) dentro de los textos constitucionales de los diversos países sería una constante, ya
que a partir de entonces los Derechos Humanos cobrarían un papel relevante y de legitimación
de todos los gobiernos, dando de esta manera contenido y sustancia a la democracia misma.
Actualmente la constitución ya no tiene por objeto sólo la distribución formal del poder entre los
distintos órganos estatales, sino que está dotada de un contenido material, singularmente
principios y derechos fundamentales que condicionan la validez de las normas inferiores
En el campo de los Derechos Humanos es preciso hacer notar también la relevancia de los
llamados Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los cuales, sobre todo, a partir del último
cuarto del siglo XX han ido cobrando cada vez mayor importancia en el ámbito constitucional de
los Estados como un medio de hacer frente a las profundas desigualdades económicas.
En años recientes hemos sido testigos del surgimiento de nuevos derechos que antes no habían
sido considerados con seriedad.
Por ejemplo, el derecho a la alimentación, el derecho a la salud, el derecho a la vivienda,
el derecho al agua, el derecho al desarrollo de la libre personalidad, el derecho a la
identidad, el derecho a la cultura, el derecho a un medio ambiente sano, el derecho a la
paz, y por supuesto también los llamados Derechos Humanos de cuarta generación
vinculados a la ciencia y a la tecnología.
A pesar de todo lo anterior es necesario advertir que en los años más recientes, y sobre todo a
partir de los actos terroristas del 11 de septiembre de 2001 ocurridos en Nueva York, y algunos
otros que han acaecido en el mundo (2004 en Madrid y 2005 en Londres), ha surgido una
“contra tendencia” en cuestión de Derechos Humanos, sobre todo tratándose de aquellos
referidos a la materia penal, en virtud de la cual se han hecho reformas y se han expedido
disposiciones normativas que han venido a restringir a los Derechos Humanos y a establecer
verdaderos estados de excepción, en aras de garantizar la seguridad pública y la del Estado,
frente a acciones provenientes del terrorismo, de la delincuencia organizada y de grupos
armados irregulares. Esta situación ha dado lugar a intensos e interesantes debates jurídicos
que hoy por hoy ocupan un lugar primordial no sólo en la agenda nacional sino también en la
internacional de todos los Estados.
f) Una revalorización del papel de los jueces y la consolidación de la justicia constitucional
En los últimos tiempos hemos sido testigos como en los diversos regímenes constitucionales se
ha dado una revalorización del papel de los jueces, consolidándose al poder judicial como un
auténtico poder y no sólo como un simple ejecutor de los mandatos del legislador.
En tal sentido la interpretación judicial y el rol del juez como creador del derecho han venido a
cobrar una importancia fundamental, dando origen a un desarrollo judicial del derecho, en donde
se ha dado un énfasis mayor a los argumentos jurídicos
g) El surgimiento de la idea de un nuevo tipo de constitución
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En los años recientes hemos sido testigos de un proceso de Re constitucionalización a nivel
mundial, en el cual la mayor parte de los países del mundo han realizado reformas integrales a
sus textos constitucionales expidiendo nuevas constituciones en su totalidad, o haciendo
cambios sustanciales a las ya existentes, bajo el concepto de mantener constituciones escritas y
de carácter rígido.
En términos generales podemos señalar que el modelo de constitución de nuestros tiempos y al
que genéricamente aspiran la mayor parte de los Estados actuales es el de constitución de
carácter normativo, con fuerza de manera directa y no solamente como un instrumento que sólo
sirve de guía para la actuación del legislador.
La posición de la constitución en el Estado Constitucional actual resulta fundamental afectando
el lugar que tradicionalmente tenía el legislador y la ley misma, pues en el nuevo paradigma la
ley y por supuesto también el legislador, están sometidos a una relación de subordinación a un
estrato más alto de derecho establecido por la constitución misma. Esta situación ha motivado la
transición del modelo de Estado de Derecho tradicional, al modelo actual de Estado
Constitucional.
De esta manera se ha dado un cambio de paradigma dentro de la cultura jurídica pues el modelo
del Estado de Derecho o Estado Legal de Derecho, el cual giraba en torno a la idea de imperio
de la ley, ha dado paso al surgimiento del modelo del Estado Constitucional o Estado
Constitucional de Derecho, el cual se estructura en torno al carácter normativo de la constitución.
Esto es, que se fundamenta en la cuestión de considerar a la constitución como una norma
jurídica de aplicación directa en la resolución de conflictos.
En este sentido es cada vez más recurrente encontrarnos con el nuevo modelo de
constituciones abiertas, es decir constituciones que incorporan menos reglas y más principios,
pues hoy en día la constitución debe ser entendida como un marco de referencia que permite
distinguir lo que es y lo que no es constitucional, por lo cual es necesario encontrar en la
constitución misma las líneas de esta distinción.

La constitucionalización del derecho internacional de los derechos

humanos (DIDH):
Los países iberoamericanos desde la segunda mitad de la década del 70, comenzaron un
proceso de recibimiento del derecho internacional de los derechos humanos dentro de la
normativa estatal, a través de los distintos textos constitucionales.
Este proceso implica en cierto modo, volver a la fuente, es decir a la etapa previa de 1945 en
que los derechos se protegían solamente mediante normas nacionales, pero con el
complemento de que ya esa consagración normativa es ahora una obligación internacional del
Estado. Lo que se había elevado del plano interno al internacional por insuficiencia de aquél,
vuelve al ámbito interno, pero cuando está jerarquía constitucional de la obligación
internacionalmente asumida le otorga la rigidez de que gozan las constituciones y ocurre que es
mucho más difícil que un gobierno pueda desligarse de ella por el procedimiento de la denuncia
de los tratados, ya que en el caso en que estos gozan de jerarquía constitucional, la denuncia
implica una reforma de la Carta Magna o como mínimo, requeriría mayorías calificadas en los
órganos legislativos de los respectivos países.

Punto 4
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Metodología del Derecho Constitucional-Noción:
En el desarrollo de este tema vamos a poner dos aportes fundamentales en el estudio del
conocimiento del derecho constitucional como son los realizados por César Enrique Romero y
Germán Bidart Campos
1) Realismo jurídico
César Enrique Romero profesor de la universidad Nacional de Córdoba expuso su pensamiento
en el trabajo " El derecho constitucional como realismo jurídico".
A) el derecho constitucional y los condicionamientos sociales y políticos:
El estudio del derecho constitucional nos decía que debía ser abordado desde un punto de vista
realista que tenga en cuenta los diversos aspectos que ofrece la realidad social e histórica. Lo
que se busca además de las formas normativas es poder conocer la verdad práctica, el
funcionamiento efectivo de las instituciones, su realidad política e institucional.
Este es un enfoque de ciencia política, que si bien analiza los textos constitucionales, no se
queda en ellos con enfoques formales o teóricos propios del positivismo jurídico, sino que a
partir de lo que dicen dichos textos, indaga los contenidos normativos atendiendo a los
condicionamientos históricos y sociales que en su origen influyeron en el legislador y nos
muestra la vigencia o no de las instituciones en la actualidad, toda vez que la vida no puede ser
captada en fórmulas puramente lógicas y racionales, más aún cuando asistimos a épocas de
intensas transformaciones y cambios.
Para comprender lo expuesto hablaremos del federalismo constitucional argentino. Un estudio
realista importará:
a) El examen de las normas constitucionales sobre la configuración de la organización
Federal del Estado, como también las motivaciones históricos-sociales que los constituyentes de
1853-60 estuvieron presentes para ello.
b) Pero además será necesario analizar e indagar los condicionamientos históricos-sociales,
que han influido tanto en la evolución como en la actualidad crítica del federalismo, que han
transformado ciertas normas constitucionales.
Sólo a partir del conocimiento sobre la verdad del federalismo de hoy podremos buscar nuevos
enfoques que lo estimulen, si bien constituye una creencia vigente en la sociedad argentina, hoy
requiere interpretaciones o formulaciones normativas adecuadas a su concreta vigencia en la
realidad contemporánea.
B) Dos respuestas a tres interrogantes claves:
Este método realista abierto a la realidad institucional, nos conducirá lo que la ciencia política
moderna denomina la verdad del régimen político, que según Parga, "es la solución efectiva de
los problemas políticos de la comunidad" en una etapa concreta de su existencia. Esa verdad
resultará de las respuestas que puedan darse a tres decisivos interrogantes: ¿Quién manda? Es
decir, quien ejerce el poder y conduce el proceso gubernativo. ¿Cómo manda? Es decir, cuáles
son los modos y procedimientos que se utilizan para ejercerlo. ¿Para que manda? Es decir,
cuáles son los objetivos de mando y cuáles son los fines de los detentadores.

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Las respuestas a estos interrogantes la fórmula Parga desde dos perspectivas:
La constitucionalista: que otorga importancia a los documentos jurídicos supremos (Constitución
y leyes fundamentales) que organiza la vida política de un pueblo; este es un enfoque formalista,
que atiende a las disposiciones contenidas en la normatividad constitucional.
La politología: según la cual, la descripción jurídico-constitucional, tiene que completarse con el
examen de las fuerzas políticas que ponen en funcionamiento de las instituciones
Con respecto a la primera cuestión sobre quién manda tendremos que consultar los textos para
saber cuáles son los órganos o instituciones que ejercen el poder. Pero inmediatamente
deberemos comprobar si lo que dicen los textos, se da en la realidad, y seguramente
comprobaremos que sí, pero no totalmente, porque en la dinámica política de la comunidad,
además de los poderes oficiales o constitucionales, por encima o por debajo de ellos, existen
otros poderes, fuerzas políticas, organizaciones o instituciones que, sin estar en la Constitución,
en la vida práctica y en los hechos ejercen poder.
Otro tanto ocurre si se plantea la otra pregunta ¿cómo manda? La manera en que la
Constitución ha previsto el modo de ejercicio del poder en el gobierno, no está correspondida
exactamente en los hechos y vemos que en la realidad existen procedimientos o
comportamientos gubernativos que se diferencian de los previstos por la Constitución.
Frente al último interrogante sobre para que manda, es decir los fines que persiguen las
estructuras gubernativas, igualmente a menudo en la realidad, dichos fines en los hechos no
coinciden plenamente con lo establecido en la Constitución.
Por lo tanto, al lado de la norma jurídica, de lo jurídicamente previsto, hay otras instituciones,
otras fuerzas políticas, como hay métodos y finalidades que no son exactamente las que señalan
las leyes fundamentales de cualquier país
Nuestra postura tiende al conocimiento del derecho constitucional desde una óptica realista
incluye normas hechos y valores que asumen vigencia fundacional. Es decir que el derecho
constitucional de nuestro tiempo, no se agota con el solo estudio de las constituciones o leyes
fundamentales, sino que debe necesariamente, hablar sobre aspectos verdaderos y considerar
valores.
2) Trialismo
Un aporte inspirado en el Trialismo de conducta Norma y valor en el que Werner Goldsmith
apoya lo que llama mundo jurídico, sostiene la necesidad de un estudio integral del mundo
jurídico del derecho constitucional se hacen el orden de las normas o dimensión nomológica, en
el orden de las conductas o dimensión sociológica y en el orden de los valores o dimensión
axiológica.
Algunos autores solamente limitan el estudio y su método al sistema de normas despreciando la
realidad y los valores. Kelsen afirma en su Teoría pura del derecho, que el estudio científico
debe ajustarse al derecho positivo, al orden jurídico, que para él no es nada más que el orden
normativo. Todo lo demás, el derecho como hecho social y como deber axiológico escapa la
ciencia jurídica.
Se dejan de lado todas las conexiones políticas sociales e históricas que están íntimamente
entrelazadas y si las eliminamos abandonaríamos las fases más interesantes para el estudio
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complejo del derecho constitucional. El fenómeno de la organización constitucional del Estado
exige un tratamiento metodológico complejo, que no renuncia a la investigación de todos los
elementos que componen la estructura constitucional, ya sea en las normas como en la realidad
sociológica y política y en el orden de los valores.
Dentro del orden de las normas Bidart Campos afirma la necesidad de combinar todos los
métodos para conocer su sentido verdadero: el método gramatical, el propósito del legislador
(deliberación, discusión y sanción de las asambleas constituyentes o parlamentarias, las
exposiciones o los preámbulos etcétera) o los fines que persigue la norma mediante el método
teleológico.
Dentro del orden de la realidad tenemos que acudir a histórico, a lo sociológico, a lo político y
valernos de los métodos. Si el derecho es un hecho social, lo sociológico se da también dentro
del mundo jurídico y debe ser estudiado a base de observación, de comparación, de análisis. En
este ámbito no se considera lo normativo, sino lo que es; no la normatividad de la organización,
sino la realidad de la organización. Del mismo modo la dinámica política del Estado, ya sea a
través de la actividad humana de sus órganos como de las fuerzas políticas que funcionan
dentro de la estructura, no pueden investigarse en abstracto sino mediante la observación
empírica.
Dentro del orden de los valores Bidart Campos concentra su atención en la justicia como el valor
más importante en el mundo jurídico el estudio integral del mundo jurídico se hace extensivo
también al problema del deber y la moral, ya no normativo sino axiológico.
El defecto positivista se encuentra en el hecho de marginar el estudio del derecho natural, ya
sea por negación de su existencia o por purismo metodológico, esto debe ser hoy, más que
nunca, evitado. La apreciación real y concreta del sistema normativo y del orden existencial
debe realizarse mediante la comprobación y comparación con las pautas de valor y en especial
con el deber moral del valor de la justicia que es un "deber ser".

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