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Universidad Central de Chile

Facultad de Derecho-La Serena

Apunte nº 3 Derecho Político

Profesor: Kamel Cazor
Año: 2018

TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

Teoría de la Constitución: Estado constitucional y democrático

1°: Teoría de la Constitución (1): Los orígenes de la noción de

Constitución

1. Aproximación a la noción de Constitución

En nuestro tiempo, como señala el profesor Francisco Rubio Llorente, la
teoría de la Constitución tiende a ocupar de manera cada vez más intensa el
lugar que antes ocupó la Teoría del Estado, como ciencia primera y base
fundamental de todo el saber jurídico.
Se debe dejar muy en claro que sólo se pretende analizar en esta parte de
la materia la Constitución desde la perspectiva del jurista, prescindiendo total y
absolutamente de conceptos ajurídicos de Constitución (Constitución es un
término que proviene del latín "constitutio o constituere" que significa fundar,
instituir).
En este sentido, desde la perspectiva del jurista, Constitución se identifica
con "orden jurídico concreto" con "ordenamiento que constituye al Estado”,
que lo crea como entidad jurídica. Por esta razón, se dice que la Constitución
es la expresión jurídica del orden político estatal. Más concretamente, la
Constitución se presenta, siguiendo a Kelsen, no como la totalidad del
ordenamiento, sino como la norma fundamental de mayor jerarquía dentro de
la pirámide jurídica de tal ordenamiento.
Desde la perspectiva del jurista la Constitución posee una naturaleza
normativa o deontológica, porque no es otra cosa que la norma básica o
fundamental llamada a regular el proceso político, constituyendo al Estado
como entidad jurídica. En resumidas cuentas, la Constitución es la juridificación
de la política o, más específicamente, la expresión jurídica de una determinado
orden político (Ismael BUSTOS). De ahí que siempre la supremacía
constitucional debe observarse como una cualidad política, por ello la
importancia del poder constituyente que “actúa en un vacío de legalidad, pero
no de legitimidad”.
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2. El movimiento constitucional
La significación moderna de la Constitución tiene su origen en las doctrinas
del Contrato Social, formuladas en el siglo XVII (Locke) y dominantes en el
siglo XVIII (Rousseau) que remitían el nacimiento de la sociedad política a un
pacto social originario. Desde esa perspectiva, la Constitución aparece como la
confirmación de ese pacto, que no puede sino ser el fruto de la voluntad
creadora del pueblo soberano.
El movimiento constitucional trataba de sustituir las leyes de naturaleza
consuetudinaria que se habían ido forjando a través de la historia, por
Constituciones escritas concebidas para limitar el despotismo de los poderes
monárquicos. En el espíritu de los hombres del siglo XVIII, la Constitución
tiene por objeto no sólo contener el ejercicio del poder, sino también proteger
a los individuos de la arbitrariedad de quien detenta ese poder. Por ello, a
partir de ese momento, el régimen constitucional no es sólo un régimen que
posee una Constitución, sino también que garantiza la libertad personal y,
especialmente, la seguridad individual.
En este sentido se debe resaltar el paralelismo existente entre el
movimiento constitucional y la afirmación de las libertades individuales a
través de las declaraciones de derechos. Desde el "Bill of Rights" (1689), a las
famosas declaraciones Norteamericana (1776) y Francesa (1789), que, entre
otras cosas, formula el trascendental artículo 16.
Para analizar el movimiento constitucional se debe hacer mención a los
hechos ocurridos en Inglaterra, en Norteamérica y en Francia.
a) Inglaterra:
En Inglaterra el movimiento constitucional clásico comienza durante el
período de Crommwell en 1653, donde se dicta el "Instrument of
Government", que ha sido considerado como el primer ejemplo de Constitución
escrita en sentido moderno y de intento práctico de división de los poderes del
Estado. Salvo este paréntesis que no tuvo éxito, la Constitución inglesa es
consuetudinaria y fundamentalmente histórica, en el sentido de que no está
recogida en un único texto escrito y codificado. De ahí que desde el punto de
vista formal los ingleses no tienen Constitución, pero sí la tienen desde una
perspectiva material.
b) Norteamérica:
En Norteamérica la Constitución surge como tal con la Carta de 1787,
donde, según el profesor Eduardo García de Enterría, se plasman dos
principios: 1° el "principio de la autodeterminación política comunitaria", que
es presupuesto del carácter originario y no derivado de la Constitución. 2° El
"principio de la limitación del poder" como garantía de la libertad.
Lo más importante de la creación constitucional norteamericana es la
técnica de atribuir a la Constitución el valor normativo superior, inmune a las
leyes ordinarias, y más precisamente un valor superior judicialmente tutelado,
ya que de acuerdo al sistema de control difuso de constitucionalidad, cualquier
tribunal puede velar por la constitucionalidad de las leyes. Es decir, a partir de
la Carta norteamericana se habla del "higher law", esto es, el Derecho más
alto, el cual será plasmado en una Constitución escrita como parámetro
normativo superior, que será apoyado por la facultad judicial de declarar la
inconstitucionalidad de las leyes. Esto, sin embargo, no ocurrió hasta 1803 con
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la importante sentencia del caso Marbury v/s Madison, dictada por el juez
Marshall.
c) Francia:
Respecto a Francia, durante cierto tiempo los teóricos franceses venían
abogando por una Constitución escrita que sirviera de límite al absolutismo del
Monarca, y desplazara el centro de poder del Rey al pueblo y sus
representantes. Siguiendo la teoría formulada por Emmanuel Sieyés, en su
obra "¿Qué es el Tercer Estado?" (sobre el poder constituyente que pertenece
exclusivamente a la Nación y es ejercido por sus representantes), el 7 de julio
de 1789 la Asamblea Nacional tomaba el nombre de constituyente con poder
normativo sobre el orden político. El fruto de este poder constituyente se vio
en Francia con la Constitución de 1791.
Ahora bien, el universalismo de la Constitución escrita es, como ya se sabe,
consecuencia de las Revoluciones norteamericana y francesa, sin embargo, la
expansión de este movimiento constitucional generó un concepto de
Constitución más como documento ideal que como instrumento jurídico. Por
ello, en esta primera fase de expansión del Estado constitucional en el siglo
XIX la Constitución era fundamentalmente una premisa política, que se situaba
fuera del ordenamiento jurídico, cuyo vértice no era la Constitución sino la ley.
Por esta razón, en este período se habla más que de un Estado constitucional
de Derecho, de un Estado legal de Derecho.
De este movimiento constitucional se derivan los llamados principios del
constitucionalismo clásico.

Principios del constitucionalismo clásico:

 Principio de la supremacía de la Constitución: significa que el ordenamiento
jurídico es una pirámide jerarquizada, donde la Constitución se encuentra
en la cúspide de ella, es la norma de mayor jerarquía dentro del
ordenamiento jurídico. Cualquier norma que no sea parte de la Constitución
debe subordinarse a ella. La supremacía de la Constitución tiene dos
vertientes: formal o de forma, y material o de fondo. La supremacía formal
establece una serie jerárquica de competencias, donde se constituyen los
órganos y las atribuciones de los mismos, es decir, establece a quienes les
corresponde legislar, reglamentar y juzgar. Cualquier actuación que se lleva
a cabo fuera de su competencia o no cumpliendo los requisitos establecidos
por la Constitución es inconstitucional en la forma. En relación a la
inconstitucionalidad de forma conviene citar el artículo 7º inciso 1º de la
Constitución, el cual indica: “Los órganos del Estado actúan válidamente
previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y
en la forma que prescriba la ley”. A su vez existe la supremacía material
que está configurada por los valores fundamentales que determinan el
régimen constitucional y que en última instancia son determinantes tanto
para la aplicación como para la interpretación de la Constitución. Dicho en
pocas palabras, se trata del contenido material necesario para la
organización fundamental del Estado (por ejemplo, el artículo 5º, inciso 2º,
de la Constitución establece como limitación en el ejercicio de la soberanía,
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana). En
resumidas cuentas, la supremacía puede distinguir las siguientes vertientes:
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Forma o formal (competencial); Fondo o sustancial (material); Mixta o

híbrida (reserva legal: elementos competenciales y materiales).

 Las constituciones deben ser rígidas: el principio de la supremacía de la

Constitución queda reafirmado cuando se establece que ésta no puede ser
derogada o modificada en los mismos términos que una ley ordinaria. Para
el constitucionalismo clásico solamente las Constituciones rígidas son
Constituciones propiamente tales. Esto no implica que las Constituciones
sean irreformables, sino que sólo se exige que el quórum de modificación o
derogación sea más alto que una ley ordinaria. Cuando las Constituciones
son irreformables, es decir, aquellas que contienen las llamadas cláusulas
pétreas, pueden dar lugar a una quiebra institucional, ya que la
Constitución al no poder modificarse no podría adaptarse a los nuevos
cambios sociales (así ocurrió en Chile con la Constitución de 1828, llamada
“Constitución liberal”, que se estableció en uno de sus artículos que no se
reformaría en un período determinado, lo que dio lugar, entre otras causas,
en el año 1829, a la Batalla de Lircay). No obstante este principio, el
ejemplo más típico de una carta no rígida lo constituye la Constitución
inglesa, que se caracteriza por ser flexible en su mecanismo de
modificación, es decir, se puede modificar en los mismos términos que una
ley ordinaria.
 Las Constituciones deben ser escritas: por motivos de seguridad jurídica y
claridad se estima que las normas fundamentales deben estar contenidas en
un documento único, orgánico y solemne. En cuanto al documento único
significa que la Constitución no debe estar dispersa en diferentes textos
constitucionales. Es orgánica por cuanto debe constituir un todo orgánico
que regule una pluralidad de materias. Es solemne por cuanto debe ser
aprobada con cierta solemnidad, debido a la importancia de constituir el
texto de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico. Nuevamente la
excepción la encontramos en el caso de la Constitución de Inglaterra.
 La Constitución debe tener una declaración de derechos fundamentales y
sus respectivas garantías: este principio se refiera a la parte dogmática de
la Constitución, es decir, a aquella parte que contiene el catálogo de
derechos fundamentales. La declaración representa la proclamación en el
texto constitucional de dichos derechos que el pueblo ha elevado a la
categoría de fundamentales. Los derechos fundamentales se transforman,
en consecuencia, en garantías individuales cuando son consagrados en el
texto constitucional, y en tanto cuanto estén allí establecidos pueden ser
protegidos por los mecanismos jurisdiccionales correspondientes. Cuando se
habla de garantías se está haciendo referencia a los mecanismos existentes
para proteger o tutelar dichos derechos constitucionales. Así por ejemplo, la
Constitución chilena en su artículo 21, a fin de garantizar el derecho a la
libertad personal y seguridad individual, establece la acción constitucional
de amparo, o también llamado en la doctrina como “habeas corpus”. Del
mismo modo la Carta de 1980 en su artículo 20 configura la acción
constitucional de protección, cuyo objetivo es tutelar los derechos
fundamentales, expresamente señalados en dicho artículo. Cabe precisar un
aspecto terminológico sobre esta cuestión, ya que, por regla general, en la
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doctrina comparada, cuando se habla de un recurso que tutela los derechos

fundamentales, se habla de recurso de amparo, y en Chile el término
recurso de amparo está restringido solamente a los atentados a la libertad
personal. Particularmente destacables son las garantías que la Carta
configura en el artículo 19 nº 3. En el caso de la Constitución de los EEUU
de 1787, hay que destacar que su texto original no contenía una
declaración de derechos; solamente a partir de 1791 se agregaron las diez
primeras enmiendas que hacen referencia a la temática de los derechos
constitucionales. En este contexto es destacable el tenor de la enmienda 9ª
que indica “La enumeración de ciertos derechos que se hace en esta
Constitución no deberá interpretarse como denegación o menoscabo de
otros derechos que conserva el pueblo”. Esto es, no por el hecho de que la
Constitución enumera ciertos derechos ha de entenderse que niega o
menosprecia otros que retiene el pueblo.
 La separación de poderes o funciones: como ya sabemos, junto con la
garantía de los derechos individuales, el principio de la separación de
poderes fue elevado a un verdadero dogma político en el artículo 16 de la
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano. La tesis de la
separación de los poderes fue planteada por Locke en Inglaterra y
Montesquieu en Francia.

Teoría del Poder Constituyente:

 La titularidad del poder constituyente reside en el pueblo o en la Nación: en

sentido amplio, el poder estatal se relaciona con el pueblo. Se refiere al
llamado Poder Constituyente originario, esto es, la capacidad del pueblo de
darse una Constitución. En el ejercicio de dicho Poder Constituyente
originario el pueblo “constituye” a los poderes públicos, estableciendo los
llamados “poderes constituidos”, que actúan en nombre y representación
del pueblo. Salvo el Poder Judicial, que se somete indirectamente al pueblo
por vía de la aplicación del Derecho, tanto el Poder Ejecutivo como el Poder
Legislativo actúan como representantes directos de los ciudadanos (más o
menos ese es el sentido del artículo 5º de la Constitución chilena). Dicho en
otras palabras, se considera a los poderes públicos como poderes
constituidos, ya que alguien los constituyó, en este caso el pueblo, en el
ejercicio del poder constituyente originario. Esta es la diferencia más
diáfana entre Poder Constituyente y Poder Constituido. Los poderes
constituidos, particularmente el Legislativo, pueden también ejercer el
llamado Poder Constituyente derivado, esto es, aquel que tiene por objeto
reformar o modificar la Constitución (en Chile está radicado en el Congreso
Nacional y en el Presidente de la República), y recibe tal denominación pues
deriva sus atribuciones, como ya se ha dicho, del Poder Constituyente
originario, que se radica en el pueblo. En síntesis, podemos decir que el
Poder Constituyente es aquél que posee la facultad de crear o modificar la
Constitución. De acuerdo a esta definición se distingue entre un Poder
Constituyente originario (es decir que crea una Constitución) y un Poder
Constituyente derivado (aquel que modifica o reforma la Constitución). El
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Poder Constituyente originario opera cuando, por ejemplo, nace un Estado a

la vida independiente. Chile cuando nace como Estado en 1818 ejercita el
Poder Constituyente originario. Del mismo modo, también se ejerce el Poder
Constituyente originario cuando hay una quiebra institucional en un país
(por ejemplo, en el caso chileno, el 11 de septiembre de 1973). En esa
circunstancia histórica, la Constitución de 1925 fue quebrada, y el Gobierno
Militar emergente comienza a gestar desde sus orígenes una nueva
Constitución, es decir, en este caso existe el ejercicio de un Poder
Constituyente originario). El Poder Constituyente originario, no obstante
emerger del pueblo, tiene ciertas limitaciones. En primer lugar, siempre
debe reconocer los derechos fundamentales. En segundo lugar, el Poder
Constituyente originario está limitado por las normas internacionales sobre
Derechos Humanos. Los mecanismos idóneos para ejercer el Poder
Constituyente originario son: 1º Una asamblea constituyente, que esté
integrada por un grupo de personas elegidas por el pueblo y que tiene por
finalidad crear una Constitución. Este mecanismo de la Asamblea
Constituyente nunca ha operado en Chile, pero sí en otros países, por
ejemplo Brasil y Venezuela. La importancia es que la Constitución que
emerge de dicha Asamblea Constituyente no debe ser ratificada
posteriormente por el pueblo. 2º El pueblo a través de un plebiscito. En este
caso se reúne un grupo de personas especializadas en temas
constitucionales lo más pluralista posible, que tiene por finalidad crear una
Constitución, y una vez que esta Constitución nace, el pueblo la debe
ratificar mediante un plebiscito. Por ejemplo, como ocurrió en Chile el año
1980, y como aconteció en España el año 1978. Respecto al poder
Constituyente derivado la única limitación que debe observar su ejercicio
son los mecanismos que la propia Constitución señala para su reforma. Por
ejemplo, la Constitución chilena, en el capítulo XIV, en los artículos 127 y
siguientes, señala los mecanismos de reforma de la Constitución.

Ahora, debemos aproximarnos a la noción originaria de “Poder

Constituyente”, íntimamente vinculada con el problema del origen y la
legitimidad de los documentos constitucionales, el cual posee –a lo menos
en el modo en el que el poder constituyente se configuró en la modernidad,
esto es, como momento de “autonomía de lo político” 1- una ineludible
dimensión política y fundacional.

Según la literatura que sigue la tradición de Carl SCHMITT, el Poder

Constituyente es un poder político “extralegal” porque actúa antes de la
legalidad que pretende fundar y da origen a la constitución normativa;
expresado de otro modo, el Poder Constituyente sería un poder “no legal”
(ilegal ante la eventual constitución anterior y prelegal con relación a la
nueva constitución creada por el mismo). En esta misma línea, Fernando
ATRIA indica que el “poder constituyente no es un poder normativo,
conferido por una norma anterior. Es obvio –prosigue- por qué no puede ser
entendido de ese modo: porque no hay (¡por definición!) ninguna norma
anterior en que el poder constituyente se funde. Si hubiere tal norma –
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concluye-, no se trataría de poder constituyente, sino constituido (por esa

norma)”; haciendo, en consecuencia, disímiles los conceptos de Poder
Constituyente y Poder de Reforma. Dicho en otras palabras, citando a
Antonio NEGRI, para esta posición “el poder constituyente es un
acontecimiento voluntario absoluto”, y cuya “inmanencia es tan profunda
que a primera vista se echa en falta la relación misma entre poder
constituyente y poder constituido”.
En este contexto, “el poder constituyente es entonces un poder fundador,
originario, prejurídico, soberano y absoluto, que rompe con el régimen
anterior o se expresa sobre la continuidad del mismo a través de reformas
constitucionales”. No obstante, “el concepto mismo de poder constituyente,
tal y como se plantea en la tradición jurídica de la modernidad, como
potencia originaria e incondicionada, entra en crisis (…) el poder
constituyente había sido definido siempre (en los términos de la
modernidad) como un poder extraordinario frente a la legitimidad ordinaria
de la Constitución, aquí se elimina todo carácter extraordinario, porque, a
través de su reducción a lo social (animado por el trabajo vivo), al poder
constituyente se le reconoce la capacidad ordinaria de actuar en términos
ontológicos. El poder constituyente es una potencia creativa del ser, es
decir, de figuras concretas de lo real, valores, instituciones y lógicas de
ordenación de lo real. El poder constituyente constituye la sociedad,
identificando lo social y lo político en un nexo ontológico”

Cabe recordar que Thomas JEFFERSON planteaba su tesis de “la reactivación

periódica del poder constituyente”, con ello consideraba que “se debe abrir
períodicamente un proceso constituyente que cree nuevo poder constituido con
el fin de fortalecer las libertades y la salud pública. Es necesario –decía- un
reemplazo generacional: “Los muertos no son nada. La tierra pertenece a los
vivos. Por lo tanto, toda Constitución, toda ley, expira naturalmente al final de
19 años. Si fuera impuesta por más tiempo constituiría una acto de fuerza, no
de derecho””. Esta tesis era una solución alternativa frente a los
acontecimientos revolucionarios, de ruptura con el régimen anterior, en donde
las transiciones revolucionarias “se suelen llevar a cabo con medios autoritarios
que contradicen sus propios fines”. Baste como ejemplo de esto último, el
proceso constituyente autoritario que culmina con la actual Constitución de
1980, que fue altamente revolucionario y que provocó en la práctica una
verdadera “reprogramación neoliberal” de la sociedad chilena, que estaba, en
ese contexto histórico, en estado de shock al producirse dicha reprogramación
por vía constitucional: “Para Milton Friedman, el estado social de shock tras
una catástrofe es la oportunidad, incluso el instante supremo, para nueva
impregnación neoliberal de la sociedad. El régimen neoliberal, por tanto, opera
con el shock. El shock desimpregna y vacía el alma. Desarma a la sociedad
hasta el punto de que se someta voluntariamente a una reprogramación
radical”.
El cambio constitucional no es algo inusual y la mayoría se han producido en
los últimos 25 años. No hay una receta única e incluso se pueden combinar los
mecanismos dependiendo de la realidad político-social, eso sí, debe existir una
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fuerte dosis de legitimidad (participación, transparencia e inclusión),

asegurando la representación de mayor cantidad de grupos sociales y políticos.
Ilustrativo resulta el informe del PNUD (Programa de Naciones Unidas para el
Desarrollo) sobre “Mecanismos de cambio constitucional en el mundo: análisis
desde la experiencia comparada” de 2015. El Informe se fundamenta en
diversos procesos de cambio constitucional, principalmente, entre 1947 y
2015, en donde es posible distinguir cuatro grandes mecanismos utilizados en
diversos procesos constituyentes:
a) Poder Legislativo (por ejemplo, China en 1954, 1975, 1978 y 1982, Grecia
1975 y Polonia 1997), también posee la modalidad del Congreso o Parlamento
constituyente (por ejemplo, Sudáfrica 1996, Perú 1993, India 1950 y España
1978).
b) Asamblea Constituyente (por ejemplo, Bolivia 2009; Colombia 1991,
Ecuador 2008, Venezuela 1999, Irán 1979 y Portugal 1976).
c) Comisión de Expertos (por ejemplo, Chile 1980, Argelia 1996, Filipinas 1987
y Francia 1958).
d) La particularidad del Proceso Constituyente de Islandia (2008), a fin de
reemplazar la Constitución de 1944 (que consolidó la definitiva independencia
de Dinamarca). Es destacado como uno de los procesos más innovadores y
participativos a nivel mundial, ya que casi en cada etapa del proceso la
ciudadanía estuvo involucrada activamente. El proceso se inicia por la propia
ciudadanía en 2008, debido a la grave crisis económica y política que vivía el
país; sin embargo, después de un largo tránsito (Comité Constitucional,
elección fallida de Asamblea Constituyente, Comisión Constitucional consultiva
del Parlamento) todavía el Parlamento (elegido en 2013) no aprueba el texto
de la nueva Constitución, que fue elaborado por la Comisión Constitucional
consultiva que dependía de su voluntad. Así, “el texto constitucional que
redactase la Comisión Constitucional no sólo podría ser modificado por el
Parlamento sino que no entraría en vigor a menos que cumpliese con el
procedimiento de revisión constitucional establecido en la Constitución
vigente”. En suma, “el proceso constituyente islandés se quedó a principio del
camino. Siendo vanguardia en cuestión de participación y transparencia, tanto
el proceso en sí como los resultados obtenidos no son satisfactorios. La
Sentencia del Tribunal Supremo que anuló el proceso electoral de la Asamblea
Constituyente, la regulación de una Comisión Constitucional supeditada al
Parlamento, la apuesta del Parlamento por un referéndum no vinculante y su
voluntad de no seguir adelante con la revisión constitucional son hechos que
fueron minando progresivamente el proceso hasta su finalización”.
Por último, la pregunta que surge por si sola es la siguiente: ¿En lo que viene
de nuestro proceso constituyente, será posible canalizar una real participación
ciudadana, especialmente teniendo en cuenta el nuevo mecanismo propuesto
de la “Convención Constitucional”? Lamentablemente, la respuesta a este
interrogante genera más dudas que certezas.
Por una parte, se puede concluir que la “Convención Constitucional” plantea un
verdadero oxímoron (esto es, combinar dos expresiones de significado
opuestos en una misma estructura), entre poder constituyente (prejurídico e
ilimitado) y poder constituido reformador (jurídico y limitado por la
Constitución). Generándose, en consecuencia, “la congelación del poder
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constituyente que quedaba absorbido por el poder constituído” 2. Particularidad

que si permitiría, a lo menos teóricamente, canalizar la participación ciudadana
en la generación de la Nueva Constitución por una vía institucional;
destacando, eso sí, su excepcionalidad como mecanismo constituyente a la luz
de las experiencias comparadas anteriormente mencionadas.
Por otra parte, sin embargo, el proyecto de reforma no precisa cómo se
integrará la referida Convención, ni el sistema de nombramiento, ni la elección
de sus integrantes, no quedando claro, en definitiva, cuál sería el grado de
participación ciudadana requerido, a fin de cumplir los estándares de
legitimación democrática suficientes. Más complicado aún sería, si fracasara el
mecanismo de la “Convención Constitucional” en el Congreso Nacional
(bastaría 1/3 más uno de cualquiera de las Cámaras para que naufragara la
iniciativa), en esta circunstancia el proceso podría ser “capturado” nuevamente
por el establishment político nacional, con las consecuencias previsibles de ello
para la participación ciudadana.
De ahí que, a mi parecer, no sea para nada auspicioso el devenir de este
“tiempo constitucional” que hemos vivido relativamente como sociedad
política. A lo menos hubo un entusiasmo y voluntad política inicial, pero ello no
basta para concluir con éxito este tremendo desafío de generar –por primera
vez- una Constitución Democrática para Chile. Baste el ejemplo de Islandia.

Ahora bien, como consecuencia de las transformaciones políticas,

económicas y sociales que se produjeron en el mundo con posterioridad a la
Primera Guerra Mundial, se dictan varias Constituciones, por ejemplo la
Constitución de Weimar (1919) y la Constitución Austriaca (1920), que
incorporan los denominados principios del neoconstitucionalismo.

Principios del neoconstitucionalismo:

 La Constitución comienza a ser considerada como norma jurídica: esto
significa que ella es directamente aplicable dentro del ordenamiento.
Circunstancia que se hace extensiva a los valores, principios y garantías
fundamentales configurados en la Constitución; particularmente importante
en esta visión neo-constitucional, es considerar a la Constitución como una
norma axiológica y con cláusulas abiertas, con una fuerte materialización
integrada de valores y principios (baste como ejemplo, el capítulo I de la
Carta, de la Bases de la Institucionalidad), muy cercano a las tesis del ius
naturalismo. De ahí que, los poderes públicos, especialmente la
Administración y el Legislador, no sólo deben someter su acción a las leyes,
sino también a los valores y principios constitucionales, que son
directamente aplicables a dichos poderes (art. 6º de la Constitución). Cabe
recordar en este punto que, para la tradición constitucional europea
(continental), la Constitución no era una norma jurídica, sino un documento
político, por lo tanto, no era Derecho inmediatamente aplicable sino que
necesitaba de una ley para cobrar fuerza obligatoria efectiva (por ejemplo,
la Constitución francesa de 1791).

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 Incorporación en la Constitución de los derechos de contenido económico y

social: a partir de la crisis del Estado liberal de Derecho, los ordenamientos
constitucionales comienzan a incorporar los llamados derechos sociales o de
prestación, que colocan al Estado en la obligatoriedad de satisfacer dichos
derechos configurados en la Constitución. Por ejemplo, el derecho a la
salud, al trabajo, a la seguridad social, etc.
 El fortalecimiento o vigorización del Poder Ejecutivo: a partir de esa época
histórica surgió la necesidad de que las decisiones políticas debían ser
rápidas y también debían poseer un alto grado de conocimiento técnico, de
ahí que el Ejecutivo comienza a aumentar sus atribuciones, particularmente
en el ámbito normativo. Por ejemplo, el Ejecutivo se transforma en
colegislador, en este sentido, puede presentar iniciativas de ley, puede
presentar urgencias para una tramitación rápida de una ley, al momento de
promulgar una ley puede vetarla, etc. También en este período la
Administración comienza a asumir la atribución de dictar los llamados
reglamentos independientes, es decir, aquellos que el Presidente dicta sin
previa autorización de ley. Estos reglamentos autónomos están
configurados en el artículo 32 nº 6 de la Constitución. También se crea la
facultad del Ejecutivo de dictar la llamada legislación delegada, es decir,
aquella que se dicta previa delegación de facultades del Congreso Nacional.
La Constitución chilena en su artículo 64 la denomina Decretos con fuerza
de ley.
 Ampliación del cuerpo electoral: esto permitió una participación más activa
de los ciudadanos en el proceso político y trajo como consecuencia la
aplicación del sufragio universal, es decir, aquél que permite el voto de
todas las personas, sean hombres o mujeres, mayores de 18 años, sean o
no analfabetos. En Chile, el sufragio universal en las votaciones comienza a
ser aplicado en el año 1970, con la elección presidencial de ese año.
 Se reconoce constitucionalmente a los partidos políticos: es decir, a estas
fuerzas políticas se les incorpora en los textos constitucionales y se les
reconoce como elementos fundamentales dentro del sistema democrático.
En la actualidad no puede concebirse un sistema democrático sin la
existencia de partidos políticos. En Chile se reconocen constitucionalmente
los partidos políticos a partir del año 1970, a raíz de la reforma
constitucional que se llevó a cabo de la Carta de 1925 y que se denominó
“Estatuto de Garantías Democráticas o Constitucionales”. En la Constitución
de 1980 hay un reconocimiento expreso de los partidos políticos en el art.
19 Nº 15, inciso 5º, y existe también la Ley Orgánica Constitucional que
regula el funcionamiento de dichos partidos.

3. El enfoque constitucional: la Constitución en sentido formal y

material

La doctrina Alemana elaboró a finales del XIX la distinción entre

Constitución en sentido formal y Constitución en sentido material, distinción
que se ha sentido con fuerza en la doctrina francesa e Italiana. La Constitución
en sentido formal alude a la Constitución escrita, la norma de más alto rango
del ordenamiento la norma suprema que se distingue del resto de las normas.
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El mantenimiento de su supremacía implica, por una parte, que no puede ser

reformada en el mismo procedimiento que una ley ordinaria y, por otra, la
necesidad de establecer un sistema que permita controlar efectivamente la
conformidad de normas inferiores a la Constitución. A su vez, en sentido
material la Constitución alude a su contenido o sustancia de la materia que
regula; se refiere a los poderes públicos, las garantías individuales, al régimen
político, y a todo cuanto se considere como constitutivo esencial del respectivo
régimen político. En última instancia, se está haciendo mención al conjunto de
valores que normalmente integran el sistema político respectivo (v.gr., el
artículo 1º de la Constitución chilena y española).

Ambas nociones no siempre coinciden, así se podría afirmar que, por un

lado, ni todo el Derecho constitucional está contenido en la Constitución (en tal
sentido la constitución escrita puede dejar fuera normas que, sin embargo, se
refieren al ejercicio del poder, es decir que son materialmente constitucionales;
como acontece, por ejemplo, con las constituciones del mundo musulmán que
incorporan como parte material de las mismas las normas contenidas en el
Corán, así lo indica el art. 4º de la Carta de Irán de 1979, o como ocurre, vía
artículo 5º de nuestra Constitución, con los tratados internacionales que
contienen derechos humanos) y, por el otro, en el contenido de algunos textos
constitucionales aparecen disposiciones que nada tienen que ver con las reglas
fundamentales, que tienen que ver con la organización y ejercicio de poder en
el estado y que por estar constituidas en la Carta serían solo formulaciones
constitucionales (por ejemplo, el art. 25 de la Constitución Suiza que prohíbe el
sacrificio según el rito Israelí, o el art. 2º de la Carta de 1980, o la enmienda
nº 2 de la Constitución de los EEUU que hace referencia al derecho del pueblo
a poseer y portar armas).

En suma, todo este conjunto de normas fundamentales que recoge formal y

materialmente la Carta política conforma lo que se denomina el bloque de la
constitucionalidad, que es el fundamento del llamado principio de juridicidad
(art. 6º).

2º: Teoría de la Constitución (2): Concepto, contenido y tipología de

las Constituciones

1. Concepto de Constitución como norma jurídica

La Constitución es la ley fundamental o norma de jerarquía superior, escrita
o no, directamente aplicable a los poderes públicos y ciudadanos, a fin de
estructurar y organizar el poder estatal, en función de garantizar los
derechos que el constituyente proclama como fundamentales.
Para explicar este concepto, se puede decir que, desde el punto de vista del
jurista, la norma constitucional, por una parte, organiza y establece las
limitaciones del poder estatal (parte orgánica), y por otra, proclama y
garantiza los derechos fundamentales (parte dogmática), pero lo más
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importante es que la Constitución debe considerarse como norma jurídica, y

como tal es directamente aplicable a los poderes públicos y a los particulares.

2. Contenido o partes de la Constitución

Por regla general, las Constituciones, en cuanto a su contenido, se
encuentran estructuradas de la siguiente manera:
1º Algunas Constituciones poseen un preámbulo: es decir, una parte
introductoria, que viene a ser un resumen de los objetivos que se pretenden
cumplir con la vigencia de la Constitución. Por ejemplo, la Constitución
Portuguesa de 1977, la Española de 1978 y la Constitución de la ex Unión
Soviética de 1977.
2º Contienen una declaración de principios: que viene a ser el
establecimiento de las bases fundamentales y de los valores que sustentan el
régimen constitucional. Por ejemplo, el artículo 1.1 de la Constitución Española
señala que “España se constituye en un Estado social y democrático de
derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento la
libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”. La Constitución
chilena, en su capítulo I, referido a las “Bases de la Institucionalidad”,
proclama en dicho apartado los valores y principios esenciales del régimen
constitucional chileno, que son, junto a los derechos fundamentales
proclamados en su artículo 19, la base material, esencial, de su régimen
constitucional, es decir, constituye el contenido material de la Carta política.
3º Parte orgánica de la Constitución: es aquella que establece la
organización, estructura y competencias de los diversos poderes públicos. La
Constitución chilena, en su Capítulo IV regula todo lo relativo al Poder
Ejecutivo, ya sea en cuanto a sus facultades como a sus atribuciones
competenciales. A su vez, en el Capítulo V se regula todo lo relativo al
Congreso Nacional, y el Capítulo VI lo referente al Poder Judicial.
4º Parte dogmática de la Constitución: la cual se vincula al catálogo de
derechos fundamentales y las respectivas garantías que establece la
Constitución. Por ejemplo, la Constitución de 1925 en su artículo 10
enumeraba los derechos fundamentales. Del mismo modo, la Carta de 1980,
en su Capítulo III, específicamente su artículo 19, regula los derechos y
deberes ciudadanos, cuestión que debe entenderse, asimismo, teniendo en
cuenta los tratados internacionales que contengan derechos humanos, que son
parte del contenido material de la Constitución vía art. 5º inciso 2º.
5º La parte referente a la reforma de la Constitución: en ella se establecen
los mecanismos y quórum necesario que se requiere para modificar la
Constitución. Sobre el particular, la Carta de 1980, en su Capítulo XV lo dedica
a la reforma de la Constitución, y de ese capítulo se desprende que la
Constitución chilena, desde el punto de vista de su reforma, es una
Constitución rígida, es decir, no puede ser modificada en los mismos términos
que una ley ordinaria.
6º Algunas Constituciones consagran disposiciones transitorias: la actual
Constitución tiene 22 disposiciones transitorias.
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3. Tipología de la Constitución: diversas clasificaciones

Existen diversas clasificaciones de las Constituciones, dentro de las cuales se
pueden destacar las siguientes:

a) Desde el punto de vista de su materialidad, se clasifican en Constituciones

escritas y Constituciones no escritas o consuetudinarias:
Las Constituciones escritas son aquellas que se concretan en un texto
promulgado de acuerdo con los principios del constitucionalismo clásico. Al
estar en un texto escrito, la Carta Fundamental constituye una garantía para el
Estado de Derecho, pues de un modo claro y preciso regula la actividad tanto
de los gobernantes como de los gobernados.
A su vez, las Constituciones no escritas, también denominadas
consuetudinarias, son aquellas que se forman por la lenta evolución de las
instituciones del Estado y de prácticas constantes consagradas por el uso y
tradiciones históricas. Un ejemplo es la Constitución inglesa, la cual, desde el
punto de vista formal, como texto único, no existe. Solamente existe desde el
punto de vista material, ya que el conjunto de costumbres y de tradiciones
históricas del pueblo inglés se encuentra recogido en un determinado régimen
político, que es el contenido y materia de su régimen constitucional. En este
asunto, nuestro país también ha considerado ciertas prácticas o costumbres
constitucionales, como aconteció hasta el año 1970 con los Decretos con
fuerza de ley, o como acontecía hasta hace poco con la creación de comisiones
especiales de fiscalización por parte de la Cámara de Diputados (no obstante
que el antiguo art. 48 nº 1 no se considera expresamente dicha opción, si lo
considera en la actualidad el art. 52 nº 1 letra c)
o como también sucedía con la cuenta al país –del estado administrativo y
político de la Nación ante el Congreso Pleno- que estaba obligado a dar el
Presidente de la República todos los 21 de mayo de cada año (fecha que ahora
recoge expresamente el inciso 3º del art. 24, después de la reforma de 2005).

b) Desde el punto de vista de su extensión, se clasifican en Constituciones

breves o sumarias y Constituciones desarrolladas:
Las Constituciones breves son aquellas que se limitan a fijar las bases
esenciales de una determinada institución, entregando al legislador su
posterior desarrollo. Por ejemplo, la Constitución de 1980, por regla general,
es una Constitución breve. En su artículo 19 nº 8, que configura el llamado
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, señala en su
inciso 2º que la ley podrá desarrollar dicha garantía constitucional, y en virtud
de ello se ha dictado la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente.
Las Constituciones desarrolladas son aquellas que, en forma minuciosa y
acabada, desarrollan los temas que se encuentran regulados en la
Constitución. En el caso de la Constitución de 1980 se ha dicho que por regla
general se trata de una Constitución breve; sin embargo, ciertas partes de ella
son más bien desarrolladas: por ejemplo, el Capítulo II, sobre nacionalidad y
ciudadanía, el artículo 19 nº 24, sobre el derecho de propiedad.
La Constitución de 1925 era fundamentalmente una Constitución breve. Sin
embargo, en la historia constitucional de Chile hay un ejemplo de Constitución
desarrollada, la Constitución moralista de Juan Egaña.
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En el Derecho Comparado se puede destacar la Constitución italiana de

1947, también la Constitución de la India de 1949, que consta de 395
artículos, y también la Nueva Constitución de Venezuela tiene materias muy
desarrolladas. Otro ejemplo es el Corán para los países islámicos, como Arabia
Saudita.

c) Desde el punto de vista de su origen: están aquí las Constituciones

otorgadas, pactadas y democráticas:
Las Constituciones otorgadas son aquellas en que el Monarca o el
detentador del poder se autolimita, y otorga unilateralmente una Constitución.
Ejemplo de ello es la Constitución Francesa de 1814, y la Constitución del
Vaticano de 1929.
En segundo lugar están las Constituciones pactadas, éstas surgen cuando
se ha producido un equilibrio entre el poder del Monarca y el poder de los
distintos estamentos de la sociedad. Este tipo de Cartas tuvo lugar en el
período denominado de la Constitución Estamentaria. Un ejemplo de una
Constitución pactada lo constituye la Carta Magna de 1215, y también la
Constitución española de 1845.
Constituciones democráticas. Son aquellas que tienen su origen en la
soberanía del pueblo, y que son aprobadas a través de mecanismos que el
constitucionalismo clásico considera como legítimos. Esto es, aquella Carta
que, tanto en su origen como en su contenido, refleja el principio democrático
como una manifestación de la soberanía del pueblo. En otras palabras, se
reconoce la democracia como categoría jurídico-política, que actúa como
principio legitimador de la Constitución. Dentro de la categoría de Constitución
democrática, democracia y Constitución son conceptos que se generan y
complementan. Como indica el profesor español Manuel Aragón “la democracia
como principio legitimador de la Constitución, es decir, la soberanía del pueblo
como categoría jurídica”.
La Constitución de 1980 no es, propiamente, una Constitución democrática,
ya que ni en su origen, ni en su contenido, refleja a cabalidad el principio
democrático, manifestado en la soberanía del pueblo, como principio
legitimador de la misma. Otra cosa distinta es la eficacia de la Constitución, ya
que como tal se aplica en la práctica, pero otra cosa muy distinta es su
legitimidad democrática.

d) Desde el punto de vista de su contenido: se clasifican en Constituciones

utilitarias e ideológicas:
Las Constituciones utilitarias son aquellas que son neutras en materia
ideológica, y regulan las gestiones gubernamentales con ausencia de toda
referencia ideológica y de principios. Por ejemplo, aquí se encuentra la
Constitución francesa de 1875 y la Constitución alemana de 1871.
Las Constituciones ideológicas son aquellas que establecen en su parte
dogmática o preámbulo, los principios ideológicos que la inspiran, y que
determinan los objetivos fundamentales de la Constitución, es decir, se refleja
en su parte material la fundamentación ideológica del constituyente. Por
ejemplo, la Constitución de 1980 en su Capítulo I, que regula las “Bases de la
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Institucionalidad”. Por esta razón se está frente a una Constitución netamente

ideológica.

e) Constituciones originarias y derivadas (originalidad o aporte):

Se dice que una Constitución es originaria cuando contiene un principio
funcional nuevo, verdaderamente original para el proceso del poder político.
Constitución derivada es aquella que simplemente sigue un determinado
modelo constitucional, sin aportar nada nuevo.
Ejemplos de Constitución originaria: la Constitución material británica,
en la cual se crea el parlamentarismo. También es originaria la Constitución
norteamericana, por su forma presidencial y el federalismo que ella instaura.
También está la Constitución francesa de 1793, por su diseño del tipo de
gobierno de asamblea. La Constitución Suiza, por la consagración de los
mecanismos de democracia directa.
Ejemplos de Constituciones derivadas: las Constituciones de los países
latinoamericanos, que han imitado el federalismo y, sobre todo, la forma de
gobierno presidencial establecida en la Constitución norteamericana. Así
también eran Constituciones derivadas las antiguas Cartas fundamentales de
los países del este de Europa, que hicieron propia la Constitución de la ex
URSS.

f) Clasificación ontológica de las Constituciones de Karl Loewenstein:

Esta clasificación atiende a la mayor o menor concordancia de las normas
constitucionales con la realidad socio-política de un país, es decir, a su grado
de eficacia en la práctica. Desde esta óptica Loewenstein clasifica las
Constituciones en normativas, nominales y semánticas.
Una Constitución es normativa, cuando realmente es observada por todos,
gobernantes y gobernados, y está realmente integrada en la sociedad y ésta
en ella. En tal caso, como señala Loewenstein, la Constitución es un traje que
sienta bien y se lleva realmente. Se suele citar como ejemplo de Constitución
normativa las Cartas de los países occidentales de larga tradición democrática,
por ejemplo, Francia, Bélgica, Estados Unidos.
Las Constituciones nominales, se dan cuando los supuestos económicos y
sociales de un país impiden de hecho o no permiten aún la plena integración de
las normas constitucionales en la realidad política. Se trata de un traje que
queda grande y se cuelga durante cierto tiempo en el armario, el cual
efectivamente se usará cuando el cuerpo nacional haya crecido. Esta
Constitución nominal es propia de aquellos países en los que se implanta una
Constitución de tipo occidental, sin haber alcanzado la madurez política, y en
los que normalmente impera un orden social post-colonial. Las Constituciones
de los países latinoamericanos y de los países africanos son un claro ejemplo.
Una Constitución es semántica cuando sus normas se aplican en beneficio
exclusivo de los que detentan el poder por la fuerza, ya sea un grupo, una
persona o un partido. En estos casos la Constitución es sólo una fachada, que
únicamente tiene de Constitución el nombre. El traje no es un traje, sólo es un
disfraz.
El interrogante a resolver es el siguiente: ¿De acuerdo a esta tipología, la
Carta de 1980 sería una Constitución normativa, nominal o semántica? A mi
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entender, la respuesta a este interrogante sería la siguiente. En una primera

instancia, la Constitución de 1980 era claramente una Carta semántica (1981-
1989), ya que sus normas estaban en beneficio exclusivo del gobierno
autoritario que detentaba el poder en Chile. Más aún, su articulado sólo se
aplicaba parcialmente, ya que la institucionalidad que regía se estructuraba
fundamentalmente a través de sus disposiciones transitorias y la generación de
normas en Chile no era producto de un Congreso Nacional sino de la Junto de
Gobierno. A partir del año 1990, con el inicio de la transición hacia la
democracia y las reformas constitucionales que se llevaron a cabo respecto de
la Constitución, se podría decir que la Carta de 1980 deja de ser una norma
semántica, y pasa a ser, al igual que la mayoría de las Constituciones
latinoamericanas, una Carta Magna de tipo nominal, y en ningún caso sería
una Carta de tipo normativa.

g) Desde el punto de vista de su reforma, las Constituciones se clasifican en

Constituciones flexibles, rígidas y pétreas:
Las Constituciones flexibles son aquellas que pueden ser modificadas o
derogadas en los mismos términos que una ley ordinaria. Por ejemplo, la
Constitución de Inglaterra.
Las Constituciones rígidas son aquellas que no pueden modificarse o
derogarse en los mismos términos que una ley ordinaria, su objetivo es
resguardar la supremacía constitucional y dar una mayor estabilidad al
régimen constitucional instaurado. Por ejemplo, la Constitución de 1980, la
Constitución brasileña, etc.
Las Constituciones pétreas, o con cláusulas pétreas, son aquellas que no
pueden modificarse; y en el caso de las Constituciones con cláusulas pétreas,
solamente no pueden modificase los preceptos cubiertos por dichas cláusulas,
en lo restante si pueden modificarse. El régimen constitucional establecido por
la Constitución alemana de 1949 posee cláusulas pétreas.

h) Desde el punto de vista de la metodología con que se ha elaborado la

Constitución, el profesor Manuel García Pelayo distingue las siguientes
Constituciones:
Constitución racional-normativa: es concebida como un sistema de normas
capaz de planificar la vida política, y expresa que sólo la razón puede imponer
el orden y la Constitución es la creadora de dicho orden. Para esta concepción
la Constitución debe ser un documento escrito por una sola vez y para
siempre, es decir, establece la inmodificabilidad de la Constitución. Esta
concepción es típica de la doctrina liberal.
Constitución histórico-tradicional: se expresa que la Constitución es el
resultado de una lenta transformación histórica. Tienen importancia los usos y
las prácticas políticas. Para esta concepción es más importante una
Constitución consuetudinaria que una Constitución escrita. En definitiva, la
Constitución es producto de la costumbre y no de una determinada concepción
racional.
Constitución sociológica: la Constitución es el modo de ser de un pueblo,
con todo el complejo de sus riquezas, su cultura y su carácter. Frente a la
concepción racional, que plantea un deber ser, la concepción sociológica
17

plantea un determinado ser de las cosas; y frente a la concepción histórico-

tradicional, la diferencia radica en que ésta se planta hacia el pasado, y la
concepción sociológica se plantea hacia el futuro, y más precisamente hacia el
presente.

i) Desde el punto de vista de su esencia y estructura se clasifican en:

Constitución formal es la norma básica del ordenamiento jurídico, la norma
de mayor jerarquía y en cuya elaboración se han seguido los mecanismos
establecidos por el constitucionalismo democrático. Es decir, en este caso,
estamos ante un documento escrito, formalmente establecido, que se
denomina Constitución.
La Constitución material es el contenido o sustancia del régimen
constitucional, y se refiere particularmente a los derechos individuales y a
todo aquello que se considere esencial dentro de un régimen político. En pocas
palabras, es aquella que se refiere a la organización fundamental del Estado.

3º: Teoría de la Constitución (3): La significación moderna:

Democracia constitucional

1. La significación política: Constitución y Democracia

Si bien es cierto que ante todo la Constitución es una norma jurídica, no hay
que olvidar asimismo el significado político de la Constitución, esto es, como la
más relevante expresión jurídica de un sistema político, de modo que éste le
da sentido a aquélla. De ahí que se diga que la Constitución sea la expresión
jurídica de un determinado orden político.
De esta forma la reflexión sobre el contenido de la Constitución, además de
ser una reflexión eminentemente jurídica, no puede olvidar la trascendencia
política, es decir, la pretensión de legitimidad que la Constitución encarna por
esa vía.
Dentro de este contexto la Democracia juega un rol esencial, ya que
democracia y Constitución son conceptos que se generan y complementan.
Abordar esta reflexión significa hace frente a lo que la doctrina ha denominado
como teoría constitucional de la democracia, donde la democracia, como
expresión de la soberanía del pueblo y como categoría jurídica, juegue el rol
que se requiere, como principio legitimador de una Constitución
auténticamente democrática.
Para la doctrina general, el consenso que se debe dar a fin de generar una
Constitución democrática, necesariamente se debe circunscribir a dos ámbitos
del principio legitimador del pueblo: 1º La esfera externa, a partir de la cual se
logre el concierto suficiente en torno a la forma procedimental que origina la
respectiva Constitución, que debe ser lo más democrática posible (por ejemplo,
a través de una comisión constituyente, lo más pluralista posible y que la
Constitución elaborada por ésta sea a su vez ratificada mediante plebiscito por
el pueblo); 2º La esfera interna, esto es, lo que la propia Constitución dice
acerca de su propia legitimidad de contenido, que debe configurar un sólido
consenso en torno a su Estado de Derecho y a los valores que rigen su orden
18

fundamental. Respecto al principio legitimador externo pueden acontecer dos

cosas: a) como es el caso de la Constitución chilena, que la Carta haya sido
originada mediante un procedimiento no democrático, en cuyo supuesto se
adolece de una clara falta de legitimidad de origen, sin perjuicio de que
pretenda legitimar su contenido mediante una eficacia basada exclusivamente
en razones jurídico-formales, lo que trae como consecuencia una aceptación
tácita de ella; b) también puede ocurrir que una Constitución haya sido
generada democráticamente pero en su contenido no se ha establecido un
Estado democrático. En esta circunstancia puede tener en el principio
democrático su validez y eficacia, pero nunca su legitimidad, es decir, no sería
exactamente una Constitución democrática. Por último, en cuanto al principio
legitimador interno, se debe plantear una legitimidad de la Constitución en su
contenido, esto es, si su contenido material manifiesta la congruencia entre la
soberanía del pueblo y el Estado democrático que el pueblo a través de la
Constitución establece. Congruencia que tampoco existe en la Carta chilena, ya
que ésta no ha sido generada por la soberanía del pueblo, ni se ha establecido
un verdadero Estado democrático en ella.

2. Significación jurídica: Constitución como norma y su supremacía.

Jurisdicción constitucional

En este acápite, se abordarán los fundamentos y características del sistema

mixto o comparado de jurisdicción constitucional chilena antes de la reforma
de 2005.
Se ha dicho que la Constitución es una norma jurídica, pero no cualquier
norma, sino aquella de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico.
También se ha indicado que esta norma de jerarquía superior es directamente
aplicable a todos los poderes públicos y a los particulares (artículo 6° de la
Constitución).

La Carta debe proteger su supremacía a través de los mecanismos de defensa

jurídica que ella misma establece. Esta defensa jurídica es lo que se denomina
Jurisdicción Constitucional, la cual, en general, persigue proteger la
supremacía de la Carta Fundamental, tanto en su aspecto formal como
material (es decir, su aspecto de forma como de fondo). Sobre el particular,
cabe recordar también que los poderes públicos están limitados por las normas
constitucionales, razón por la cual la Jurisprudencia Constitucional, en última
instancia, como señala Mauro Cappelletti, implica un tipo de norma,
instituciones y procedimientos que persigue limitar y controlar el poder político.

La jurisdicción constitucional es heredera de una tradición norteamericana y

europea. Según la doctrina general, dentro de los sistemas de Jurisdicción
Constitucional existentes se destacan principalmente dos bloques, los sistemas
de Jurisdicción difusa y los sistemas de Jurisdicción concentrada. El primero se
inspira en la experiencia de los Estados Unidos; y el segundo, en la tradición
austriaco-kelseniana.
19

Sistema de Jurisdicción difusa:

Acerca de la jurisdicción difusa hay que recordar que este sistema aparece
íntimamente relacionado con la noción de Constitución como norma,
particularmente con la experiencia constitucional de los Estados Unidos en
1787. El constitucionalismo norteamericano determina una técnica de atribuir a
la Constitución el valor normativo superior, es lo que se denomina como el
“higher law”, que significa el Derecho superior o más alto, el que, a su vez,
será apoyado sobre la llamada “judicial review”, o sea la facultad de declarar
inconstitucional las leyes que se contrapongan a la Constitución. Esta doctrina
tiene su punto de partida en la importante sentencia del juez Marshall en 1803,
en el caso Marbury v/s Madison. En esa sentencia el Juez Marshall aplica por
primera vez el parámetro constitucional como Derecho superior sobre las Leyes
Federales, estableciendo la doctrina de que la Constitución es la norma de
jerarquía superior y que todos los jueces están encargados de velar por dicha
supremacía.

Ver textos, que se adjuntan, de la sentencia de la Corte Suprema de los

Estados Unidos del caso Marbury v/s Madison y explicación de algunas
decisiones fundamentales de tal Corte (se entrega una copia resumida de
este fallo).

Sistema de Jurisdicción concentrada:

También denominado sistema autriaco-kelseniano, difiere del sistema

norteamericano en puntos decisivos. Entre los más importantes está el que se
relaciona con el órgano encargado del control de constitucionalidad. Al
respecto el profesor Eduardo García de Enterría ha señalado lo siguiente:
“frente al llamado control difuso americano que implica que todos los jueces
están habilitados para inaplicar las leyes cuando las juzgan contrarias a la
Constitución (multiplicidad de control, en el que, sin embargo, pone orden el
principio de la “stare decisis”, que vincula a los Tribunales inferiores a la
jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos), el sistema
kelseniano configura un control concentrado confiado a un solo tribunal, el
Tribunal Constitucional, único habilitado para declarar la inconstitucionalidad
de una ley, al cual deberán dirigirse los Tribunales que estén en la duda de
aplicar una ley”.

En definitiva, la defensa de la Constitución, cualquiera que sea el sistema de

jurisdicción constitucional, importa la garantía o protección de un conjunto de
valores políticos jurídicamente expresados, como dice el autor alemán
Böckenförde, que determina el marco de lo constitucionalmente adecuado,
cuya realización corresponde a esta jurisdicción.
20

La pregunta que surge por sí sola respecto a esta cuestión es la siguiente:

¿Cuál de los sistemas de jurisdicción constitucional enunciados era aplicable en
Chile? La respuesta a este interrogante, al igual que en la mayoría de los
países latinoamericanos, se debe enmarcar dentro de la influencia de ambos
sistemas de jurisdicción constitucional. En relación al sistema difuso clásico, el
control de constitucionalidad chileno tiene su reflejo en el llamado “recurso de
inaplicabilidad”, y que la Constitución entregaba su resolución en forma
exclusiva a la Corte Suprema chilena (antiguo art. 80 de la Constitución). En
términos generales, este recurso es un control concreto de constitucionalidad
de preceptos legales que tiene por objeto suspender su eficacia para el caso
particular en cuestión, es decir, no produce efectos generales, sino relativos o
también denominados efectos “inter pares”. No obstante la influencia en este
caso del sistema norteamericano, existía una diferencia fundamental respecto
de aquél, ya que el “recurso de inaplicabilidad” lo conocía exclusivamente la
Corte Suprema y en los Estados Unidos, además de la Corte Suprema Federal,
lo conocen todos los tribunales ordinarios de los Estados Unidos. Otra
diferencia es que la resolución de la Corte Suprema chilena era sólo para el
caso particular, y la resolución de la Corte Suprema Federal (Estados Unidos),
en virtud del principio de “stare decisis”, produce efectos “erga omnes”, de
efectos generales. En cuanto al esquema kelseniano de un sistema de control
concentrado, antes de la reforma de 2005, no era el que estaba presente en la
Carta Fundamental chilena en cuanto a la existencia de un Tribunal
Constitucional, ya que, no obstante la existencia de un Tribunal Constitucional
autónomo, el Tribunal chileno no compartía en general las características de
los Tribunales Constitucionales europeos. La principal diferencia con los
Tribunales europeos partía, en primer lugar, del hecho que el Tribunal chileno
estaba inserto dentro de un sistema de Jurisdicción compartida, junto con la
Corte Suprema, eso no ocurre en los tribunales europeos, ya que la jurisdicción
constitucional es exclusiva de los tribunales constitucionales. La segunda
diferencia es que el Tribunal Constitucional chileno no conocía de las llamadas
“cuestiones de constitucionalidad” que tienen por objeto declarar la
inconstitucionalidad de una ley una vez que ésta haya entrado en vigencia. En
tercer lugar, el Tribunal Constitucional no posee aún la competencia para
conocer del llamado “recurso de amparo”, que protege los derechos
fundamentales. En el sistema europeo, por ejemplo, el alemán o el español, el
Tribunal Constitucional o los Tribunales Constitucionales conocen de dicho
recurso de amparo, incluso por esa vía se pueden anular sentencias judiciales.
La razón fundamental de esta diferencia del Tribunal Constitucional chileno con
el sistema europeo radicaba en que la influencia que tomó el constituyente de
1980 fue el modelo del Consejo Constitucional francés, que no es precisamente
el paradigma del sistema europeo. En resumidas cuentas, el sistema chileno de
Jurisdicción Constitucional se caracterizaba por ser de una naturaleza mixta o
compartida. Es decir, por una parte estaba el Tribunal Constitucional, y por
otra la Corte Suprema.

Ahora bien, en lo referente al Tribunal Constitucional, hay que recordar que

tiene su origen en Chile en la reforma constitucional de 1970, que modifica la
Constitución de 1925 e incorpora un tribunal muy similar en sus atribuciones al
21

Consejo Constitucional francés. Este tribunal funcionó hasta 1973, y como

producto del Golpe de Estado de ese año, la Junta Militar pone término a sus
funciones. La Constitución de 1980 restablece este Tribunal Constitucional y lo
regulaba en su capítulo VII, artículos 81 a 83. Además, en el año 1981 se dicta
una ley Orgánica que regula la organización y funciones del Tribunal
Constitucional (Ley Orgánica N° 17.997). Actualmente, con la reforma de
2005, se vive la tercera etapa de nuestro Tribunal Constitucional, cuya
consagración se encuentra establecida en el capítulo VIII, artículos 92 a 94.