CAPÍTULO III DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

1. ANTECEDENTES
En el antiguo derecho español se consagraron y aplicaron algunas figuras similares a las capitulaciones
matrimoniales. En ciertos textos se relata cómo des del Fuero Juzgo se hace mención de una especie de pactos
nupciales relativos a los bienes, que contemplaban la entrega de arras, entendidas como el "precio de la venta
del cuerpo de la mujer", las cuales se consideraban como un requisito solemne del matrimonio. Allí mismo, en
el Fuero Juzgo, se les ponía a las arras un límite, por cuanto no podían exceder de la décima parte de los bienes
del esposo donante"). También se informa de los preceptos incorporados en el Código de las Siete Partidas, que
reglamentan el sistema de bienes en el matrimonio, y especial mente "De las dotes de las donaciones: e de las
arras", que tienen que ver directamente con el concepto actual de capitulaciones matrimoniales.
La dote, como ya se mencionó: "es algo que da la mujer al marido por razón de casamiento: es llamado dote, e
es como manera de donación fecha con entendimiento de se mantener, e ayuntar el matrimonio con ella, e
segund dizen los sabios antiguos, es como propio patrimonio de la mujer")
Las arras, por su parte, de acuerdo a lo dicho en tales textos, eran asimiladas a las "donaciones propter nuptias
romanas", que significaban algo así como las donaciones que hacía el varón a la mujer por causa del
matrimonio. Así mismo se explica que, según el derecho antiguo, las arras también significaban una "prenda
que es dada entre algunos en garantía de la celebración del matrimonio prometido Y "por Derecho Real de
España, fundado en la Ley de Toro, [...] las arras son 'la donación o la promesa que el hombre da o hace a la
mujer, antes o después, en remuneración de la dote, de su nobleza o de su honestidad.
Respecto del derecho civil francés, los renombrados profesores Colin y Capitant se refieren a:
"el contrato de matrimonio y las constituciones de dote", y explican el carácter general y el objeto de este
contrato, no sólo advirtiendo su importancia sino también señalando que busca "regular el régimen de los bienes
presentes y de los que en el porvenir tengan los futuros esposos. Pero no es éste su único objeto. Contiene casi
siempre constituciones de dote, es decir, liberalidades hechas por los padres u otros parientes, o aun por
extraños, a los futuros esposos")
Las capitulaciones matrimoniales, por lo general, no son modificables, o sea que no son susceptibles de cambio
después de contraerse el vínculo.
"Esta regla, llamada de la inmutabilidad de las convenciones matrimoniales, no era conocida en los países
franceses de Derecho escrito; en ellos, por el contrario, se disponía que la dote podía ser constituida y
aumentada duran te el matrimonio [...] En los países de costumbres [...] en el siglo XVI, nació el principio de la
inmutabilidad a partir del día en que se permitió a los esposos elegir entre varios regímenes; se le encuentra ya
formado por primera vez en el Parlamento de París de 1584 [...] Los antiguos autores franceses la justificaban
por dos razones: 1°. La prohibición de las donaciones entre esposos, que se había podido eludir fácilmente por
una cláusula inserta durante el matrimonio en el contrato de matrimonio. 2. El carácter de pacto de familia de
este contrato. 'El contrato que los cónyuges celebran al casarse, dice Prevot de la Jannés en sus Principes de
jurisprudence, es, después de la celebración, una ley entre las dos familias, que regula imperiosamente todas las
convenciones del matrimonio y se extiende en toda su duración [...] si se permitieran cambios, se perturbaría la
paz de los matrimonios, el reposo de las familias, que apoyan su seguridad en los contratos de matrimonio, y se
abriría la puerta a las ventajas indirectas tan contrarias a la conservación de los bienes en las familias. De ahí
que se dispusiera que los esposos no podían durante el matrimonio derogar su contrato por ningún acto, 'ni aun
con el asentimiento de todos los parientes que hubieran asistido al contrato de matrimonio, ni siquiera en el
supuesto de que la reforma se haga para reducir las convenciones del matrimonio al Derecho Común.
La inmutabilidad de las capitulaciones matrimoniales fue acogida en nuestro Código Civil. Pero llama la
atención que, no obstante que ese principio prime en la mayoría de los países, en este aspecto sea España una
excepción, pues en su Código Civil, publicado según lo dispuesto en la Real Orden del 29 de julio de 1889, al
disponer que en las capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el
régimen económico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo (art. 1325), a
renglón seguido señala: "Las capitulaciones matrimoniales podrán otorgarse antes o después de celebrado el
matrimonio" (art. 1326).
En cambio, en el estatuto civil de Chile está previsto que las capitulaciones o convenciones matrimoniales
únicamente se celebren antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración, con la aclaración de que
cuando ellas se convengan en el acto del matrimonio "sólo podrá pactarse la separación total de bienes o
régimen de participación en los gananciales". En el artículo 1715 del Código Civil chileno se dice: lo mismo de
este párrafo.
En similar sentido, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, promulgado mediante la Ley
26.994 del 7 de octubre de 2014, prevé que estas convenciones sólo pueden pactarse antes de la celebración del
matrimonio (art. 446), aunque en su artículo 449 autoriza modificar el régimen patrimonial por convención de
los cónyuges después de un año de aplicación del régimen patrimonial convencional o legal.
2. LAS CAPITULACIONES EN EL DERECHO CIVIL COLOMBIANO
Nuestro estatuto sustantivo civil se refiere a las capitulaciones matrimoniales en el libro cuarto, denominado
"De las obligaciones en general y de los contra tos", y las desarrolla de manera independiente del matrimonio,
que está regulado en el libro primero, "De las personas" (arts. 73 y ss.).
"La palabra capitulaciones que emplea significa Convención o Contrato (art. 1496) porque en efecto ellas no
son otra cosa que un contrato celebrado por quienes van a casarse. Puede decirse que las capitulaciones tienen
por objeto reglar la sociedad conyugal que solo se refiere a los intereses de los cónyuges, pues la unión de estos
se distingue con el nombre de matrimonio. Las capitulaciones sólo pueden ser relativas a los bienes, porque las
relaciones de los cónyuges entre sí, esto es, los derechos y obligaciones del marido y de la mujer como tales,
prescindiendo de sus intereses, los de termina la ley íntegramente.
El articulo 1771 define las capitulaciones matrimoniales así: Se conocen con el nombre de capitulaciones
matrimoniales las convenciones que celebran los esposos antes de contraer matrimonio, relativas a los bienes
que aportan a él, y a las donaciones y concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente o futuro.
Dentro del criterio trazado por la ley, el principio general que rige es que, si los comprometidos no pactan
capitulaciones matrimoniales, esto es, no regulan anticipadamente la manera como van a manejar sus relaciones
económicas durante la vida marital, la sociedad conyugal que se forma por causa del matrimonio se regirá por
las disposiciones previstas en el Código Civil. Así lo han en tendido la doctrina y la jurisprudencia, porque, ante
la falta de expresión de la voluntad de las partes para establecer ese régimen, necesariamente imperan los
preceptos legales.
"[...] si antes de perfeccionarse la unión nupcial, los esposos no otorgan capitulaciones matrimoniales, entonces,
por ministerio de la ley y por el solo hecho del matrimonio, se forma entre ellos la sociedad conyugal que la ley
civil reglamenta. En tal caso, es la voluntad del legislador la que impone este régimen, para cuyo
establecimiento no se exige el querer de los desposados. Por ello se ha sostenido, con propiedad, que esta
sociedad de bienes se forma aun sin el consentimiento de los consortes y aun contra su expresa voluntad, pues a
falta de capitulaciones válidas y aunque los cónyuges no lo quieran así, por el hecho del matrimonio se forma
entre ellos esa sociedad conyugal, según expresamente lo disponen los artículos 180 y 1774 del Código Civil
En efecto, el artículo 180 del Código Civil, posteriormente modificado por el artículo 13 del Decreto 2820 de
1974, señala tajantemente que (por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges
[...].
De ahí la importancia que tiene la figura de las capitulaciones matrimoniales, pues con ella se les permite a los
futuros contrayentes celebrar una convención o contrato para regular las relaciones económicas durante la
vigencia del vínculo matrimonial, convención que, por exigir la celebración del matrimonio para que produzca
efectos entre los esposos, tiene un carácter accesorio, en cuanto solo subsiste con aquel.
Evidentemente, existe libertad de los contrayentes para la celebración de ese contrato, únicamente restringida
por el artículo 1773, que hace ineficaces las estipulaciones contrarias a las buenas costumbres, o a la ley, y que
impide pactar cláusulas que vayan en detrimento de los derechos y obligaciones que corresponden a cada
cónyuge respecto del otro, o de los descendientes comunes.
Según el tenor de tales preceptos, podemos afirmar, entonces, que las capitulaciones matrimoniales son un
contrato, en cuanto cada una de las partes se obliga para con la otra a hacer o no hacer alguna cosa (C.C., art.
1495); y que, como todo contrato, las capitulaciones matrimoniales exigen la capacidad de los contratantes. No
obstante, como excepción, la ley autoriza a los menores de edad hábiles para contraer matrimonio a que
celebren capitulaciones con la aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario para
contraer ese vínculo, estipulando todas las cláusulas de que serían capaces si fueran mayores, pero, en aras de la
protección de sus derechos, les está prohibido renunciar a los gananciales; enajenar bienes raíces y gravarlos
con hipotecas o servidumbres, pues para estipular estas cláusulas el menor necesita licencia o autorización
judicial o también notarial, según lo autoriza ahora el artículo 617 del Código General del Proceso al disponer
que los notarios pueden conocer y tramitar la autorización para enajenar bienes de los incapaces.
3. FINES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
Los fines de las capitulaciones matrimoniales son, en esencia, los siguientes:
a) Determinar qué bienes aportan a la sociedad conyugal que se forma con el mero hecho del matrimonio;
b) Establecer qué donaciones se hacen, o se harán, los contrayentes, por causa del matrimonio;
c) Precisar qué concesiones de carácter patrimonial o económico se hacen los prometidos, en la actualidad,
o hacia el futuro, y
d) Acordar las facultades que se otorgan los futuros contrayentes para el manejo o administración de sus
bienes.
Lo anterior nos lleva a cuestionar la validez de aquellos pactos anteriores al matrimonio, de tanta usanza en
nuestro medio, a través de los cuales y bajo el ropaje de capitulaciones matrimoniales, los contrayentes
acuerdan que no harán parte de la sociedad conyugal los bienes muebles existentes antes de la celebración del
matrimonio, ni sus valorizaciones, ya provengan de muebles o inmuebles, o aun de dinero en efectivo, ni
aquellos que se adquieran a título oneroso durante su vigencia, ni los frutos a rendimientos de estos.
Según lo dicho, a través de esas supuestas capitulaciones matrimoniales que. dan excluidos todos los bienes que
tengan o lleguen a tener los cónyuges, de cualquier clase y sin importar su título, así como sus valorizaciones y
frutos. Es decir, frente a este tipo de acuerdos, la sociedad conyugal no podría alimentar se dé ningún bien, pues
siempre se mantendría sin patrimonio.
Pensamos que esta es una modalidad artificiosamente encaminada a evitar o impedir que nazca realmente la
sociedad conyugal y contradice las disposiciones establecidas en el Código Civil para esta clase de contratos.
Por lo anterior, aunque las capitulaciones matrimoniales contengan una manifestación bilateral de la voluntad, si
se efectúan sin arreglo a la ley, son un con trato que adolecería de vicios, razón por la cual sus estipulaciones
podrían ser susceptibles de anulación por ilicitud de objeto o de causa, según las circunstancias, y con mayor
razón si se examinan los preceptos contenidos en el artículo 1773 de nuestro estatuto civil, en el que se prohíbe
incorporar en las capitulaciones matrimoniales estipulaciones contrarias a las buenas costumbres, o a las leyes,
o aquellas otras que puedan ir en detrimento de los derechos y obligaciones que estas últimas señalan a cada
cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes, texto que, sea dicho de paso, es coincidente con el
artículo 1717 del Código Civil de Chile.
4. NATURALEZA DE LAS CAPITULACIONES
Como se advirtió, las capitulaciones matrimoniales no permiten alterar el principio de igualdad de derechos y
deberes de la pareja, en el cual se basan las relaciones familiares (art. 42 C.P.); no pueden contener
estipulaciones contrarias a las buenas costumbres, ni a las leyes (art. 1773 C.C.); por este motivo, nosotros
seguimos pensando que, de acuerdo con el Código Civil colombiano, no puede cambiarse la naturaleza de las
relaciones económicas entre los esposos, como, por ejemplo, pactando la separación total de bienes, o un
régimen de absorción de la personalidad económica de la mujer, eliminando su propia representación para que
sea exclusivamente el marido quien asuma la administración de sus bienes, a diferencia de la legislación civil de
Chile que, según lo mencionamos, permite estipular en las capitulaciones matrimoniales la separación total o
parcial de bienes, o del Código Civil español que, como también vimos, autoriza que a través de las
capitulaciones matrimoniales se sustituya el régimen económico del matrimonio. Lo anterior, sin perjuicio de
aquellas capitulaciones pactadas en el exterior, con sometimiento a un régimen patrimonial del matrimonio
diferente al de la sociedad conyugal existente en Colombia, tema respecto al cual la Corte Constitucional
también advierte que esa figura es solo aplicable para extranjeros, puesto que, según su opinión, siempre que en
el contrato intervenga un colombiano, "la celebración del matrimonio genera en forma imperativa la sociedad
conyugal entre los contrayentes")
En Colombia, los esposos tampoco pueden pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de
contraerse el matrimonio; no es permitido ir en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan
a cada cónyuge respecto del otro, ni pueden ocasionar perjuicio a ninguno de los descendientes comunes.
No obstante las anteriores apreciaciones, consideramos menester advertir que aunque la Sala Civil de la Corte
Suprema de Justicia ha dicho desde antaño que "para que, por ministerio de ley y por el simple hecho de esa
unión, se forme sociedad de bienes entre un hombre y una mujer que se unen para vivir juntos, requiérase, como
lo disciplinan los artículos 180 y 1874 del Código Civil, que ellos hayan celebrado, entre sí, matrimonio que
produzca efectos civiles"; que, "por el solo hecho del matrimonio y sin que los cónyuges lo sepan o lo quieran,
y aun contra su voluntad, pues es institución de orden público para cuya derogación no tiene eficacia la
voluntad individual o conjunta de los casados, esa sociedad conyugal se contrae entre marido y mujer""; no son
pocas las ocasiones en que esa misma Corte ha aceptado la posibilidad de que, a través de las capitulaciones
matrimoniales, los esposos pacten libremente el régimen económico de su matrimonio. Ya lo había dicho en la
sentencia del 1º de agosto de 1979, con las siguientes palabras:
"A la libre y espontánea voluntad de los esposos queda, pues, pactar el régimen de bienes durante el
matrimonio. Ellos tienen la opción de otorgar capitulaciones matrimoniales o de someterse, en caso contrario, al
régimen legal de sociedad conyugal. Entre uno y otro camino, son los futuros cónyuges quienes pueden hacer la
elección".
Con las anteriores expresiones, hay quienes han entendido que la Sala Civil de la Corte, desde aquel entonces,
ha admitido que existe libertad de los es posos para pactar un régimen económico contrario al de la sociedad
conyugal. Inclusive, más recientemente, mediante auto proferido el 17 de septiembre de 2014 por la Sala de
Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación de una providencia de un
juzgado de familia mediante la cual se negó el decreto de medidas cautelares de embargo y secuestro de bienes
por considerar que, al existir capitulaciones matrimoniales en las que se pactó un régimen de separación de
bienes no había gananciales, hizo un interesante análisis de estas figuras y trajo a la memoria la ya citada
sentencia de la Corte del 1° de agosto de 1979.

Al descender al caso particular que fue objeto de estudio, en el que los es. posos "pactaron previo a celebrar los
dos matrimonios que contrajeron entre si (civil y religioso) que se acogerían al régimen de separación de bienes,
capitulaciones matrimoniales que tienen plena eficacia, mientras no sean caducas o nulas", el Tribunal afirmó
que "hasta que ello suceda no puede decirse que haya nacido sociedad conyugal por el hecho de los
matrimonios contraídos por las partes". Y agregó: inexistentes,
"Y es que, si bien es cierto, la regla general en nuestro país es que por el he cho del matrimonio nace la sociedad
conyugal (art. 180 C.C.), también lo es que por mandato del artículo 1771 del Código Civil, los contrayentes
pueden acogerse al régimen de separación de bienes como se hizo en este caso
Algo más: inconforme la parte afectada con la negación de las medidas cautelares, dentro del asunto que fue
estudiado y decidido por el Tribunal de Bogotá, interpuso una acción de tutela en contra del juzgado que había
adoptado esa medida y de la Sala de Familia del Tribunal que la confirmó. La tutela fue conocida por la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, y esta dijo lo siguiente:
"...) a partir del examen de la providencia censurada, mediante la cual se confirmó la de primer grado, que negó
el decreto de las medidas cautelares solicitadas por la demandante en el juicio de divorcio, y de los argumentos
en que la accionante funda su inconformidad, no se advierte la conculcación de sus garantías constitucionales.
En efecto, consideró la Corporación accionada que anterioridad a que la demandante y [...] se casaran, se
acogieron al régimen de separación de bienes, pues celebraron capitulaciones matrimoniales, facultad
reconocida en el artículo 1771 del Código Civil [...] Ahora bien, tratándose de procesos de divorcio, el numeral
1° del artículo 691 de la normatividad adjetiva autoriza a cualquiera de las partes para solicitar el embargo y
secuestro de los bienes que puedan ser objeto de gananciales, y que estuvieren en cabeza de la otra, con el
propósito de impedir que el cónyuge que tiene su titularidad, los transfiera o constituya sobre ellos algún
gravamen, en detrimento de su consorte. Sin embargo, para la procedibilidad de las cautelas, la norma exige que
se trate de bienes que pertenezcan a la sociedad conyugal, pues si forman parte del patrimonio propio de los
esposos, no son susceptibles de ser afectados con esas medidas.
En ese orden, concluyó el ad quem que como los cónyuges pactaron, mediante capitulaciones, el régimen de
separación antes del matrimonio, no existían bienes que pudieran ser objeto de gananciales en cabeza del
demandado y que debieran entrar a formar parte del haber de la sociedad conyugal, pues esta jamás nació a la
vida jurídica, de ahí que no era viable el embargo y secuestro reclamados por la tutelante
Precisamente con este planteamiento, la Corte consideró que la providencia de la Sala de Familia del Tribunal
de Bogotá "es el resultado de una razonable interpretación de las normas que gobiernan el asunto", y negó la
protección constitucional solicitada.
Más tarde, impugnada la sentencia de tutela de la Sala Civil, la Sala Laboral de esa misma Corporación,
mediante Providencia del 4 de febrero de 2015, confirmó la negación de la tutela en razón a que, según su
criterio, la providencia judicial proferida por el Tribunal accionado:
"Se edificó bajo un análisis razonable, para lo cual se consignaron y sustentaron las razones que tuvo el
colegiado para tomar la determinación de con firmar el proveído de primer grado, luego de la valoración de las
pruebas obrantes en el proceso y de la labor de hermenéutica propia del fallador, sin que sea posible advertir
una actuación subjetiva o arbitraria",
Como se puede observar, quedan expuestas allí las dos tesis y sus correspondientes sustentaciones, para que, a
la luz de cada caso particular, pueda debatir se la naturaleza jurídica de la sociedad conyugal, su imperiosa
formación por el hecho del matrimonio y la posibilidad de que a través de las capitulaciones matrimoniales se
defina qué bienes se aportan al matrimonio y qué donaciones se hacen los prometidos, de presente o de futuro; o
se determine si, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, es viable que, no obstante que la sociedad conyugal
es una institución de orden público, para cuya derogatoria no tiene eficacia la voluntad de los casados, a través
de las capitulaciones pueda pactarse un régimen económico del matrimonio distinto, como el de la absoluta
separación de bienes.
Más recientemente, en una Sentencia STC9891-2019, del 25 de julio de 2019, Expediente 02287-00, la Sala
Civil de la Corte Suprema de Justicia sostuvo que:
"En punto del régimen económico del matrimonio el ordenamiento sustantivo colombiano ha previsto reglas
que expresamente establecen, salvo pacto en contrario, que el matrimonio genera sociedad conyugal. De esta
manera, concede la posibilidad a los integrantes de la pareja de convenir autónoma y libremente mediante las
capitulaciones, el régimen económico que sea de su conveniencia, pero si nada dejaron expresamente dicho -
agrega-, se presume la formación de la comunidad de bienes
Para reforzar su postura, citó otras providencias suyas en las que se resalta el estatuto personal consagrado en el
artículo 19 del Código Civil, para sostener que, aunque el matrimonio se celebre en el exterior, si en él
interviene un nacional colombiano, imperativamente se forma sociedad conyugal, y también que las partes
pueden pactar capitulaciones "para variar el régimen supletivo del matrimonio", siempre y cuando no se
contraríen las buenas costumbres, ni las leyes
Nosotros seguimos pensando que la postura que más se ajusta a los principios jurisprudenciales y doctrinarios
generalmente aceptados y que ofrece mayor seguridad jurídica es la que afirma que el régimen económico del
matrimonio existente en Colombia es el de la sociedad de bienes entre los cónyuges, tal como lo dispone
expresamente el inciso primero del artículo 180 del Código Ci vil y según las consideraciones plasmadas por la
Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias del 18 de octubre de 1973 y del 1° de agosto de
1979 y por la Corte Constitucional en la Sentencia C-395 del 2 de mayo de 2002, sin perjuicio de que, a través
de las capitulaciones, se decida qué bienes se aportan al matrimonio o qué concesiones o donaciones se hacen
los prometidos, el uno al otro, de presente o de futuro. También consideramos que este es un valioso
instrumento para variar el régimen de la sociedad de bienes, pero no para sustituirlo por otro de naturaleza
distinta.
Finalmente, también precisa advertir que las capitulaciones matrimoniales, para su validez, deben constar en
escritura pública, en la cual deberán designarse los bienes que los esposos aportan con expresión de su valor, así
como una relación circunstanciada de las deudas de cada uno, y que las omisiones o inexactitudes en que se
incurra en la correspondiente escritura no las anulan, aunque el notario está obligado a hacerles saber a las
partes esta disposición y mencionar la advertencia en el correspondiente instrumento, bajo sanciones
disciplinarias en su contra.
5. APLICACIÓN EN EL ESPACIO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
Existe un aparente conflicto entre las normas que se aplican para el matrimonio civil y aquellas que gobiernan el
divorcio del vínculo contraído en Colombia, cuando es decretado en el exterior.
Recordemos que en materia de derecho matrimonial existe una excepción al principio de la extraterritorialidad
de la ley colombiana al que se refiere el artículo 19 del Código Civil:
ART. 19.-Los colombianos residentes o domiciliados en país extranjero, permanecerán sujetos a las
disposiciones de este Código y de más leyes nacionales que reglan los derechos y obligaciones civiles:
En lo relativo al estado de las personas y su capacidad para efectuar ciertos actos que hayan de tener efecto en
alguno de los territorios administrados por el Gobierno general, o en asuntos de la competencia de la Unión; 2°.
En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero sólo respecto de sus cónyuges y
parientes en los casos indicados en el inciso anterior.
Para el análisis de este tema, complementariamente debe citarse el precepto contenido en el artículo 13 de la
Ley 1 de 1976, que subrogó el artículo 163 del Código Civil, el cual dispone: El divorcio del matrimonio civil
celebrado en el extranjero se regirá por la ley del domicilio conyugal [...]. Y el artículo 14 de la misma ley, que
sustituyó el artículo 164 del mismo Código Civil, establece lo siguiente:
ART. 164-Subrogado, Ley 1 de 1976, artículo 14. El divorcio decretado en el exterior, respecto del matrimonio
civil celebrado en Colombia, se regirá por la ley del domicilio conyugal y no producirá los efectos de
disolución, sino a condición de que la causal respectiva sea admitida por la ley colombiana y de que el
demandado haya sido notificado personalmente o emplazado según la ley de su domicilio
De acuerdo con las normas trascritas, el conflicto aparente surge porque las personas se preguntan sobre la
suerte que correrían unas capitulaciones matrimoniales celebradas con fundamento y bajo el imperio de las
leyes colombianas, y el matrimonio posteriormente celebrado en Colombia entre las mismas partes capitulantes,
si, por ejemplo, después los cónyuges fijan su domicilio en otro país y finalmente deciden divorciarse en el
exterior.
Está claro que las autoridades extranjeras del país donde los cónyuges fijaron su domicilio podrán decretar el
divorcio respecto de aquel matrimonio, con sujeción a su legislación, y que esa sentencia de divorcio producirá
los efectos de di solución del vínculo, si se cumplen las condiciones señaladas en la citada norma.
La duda se aparece cuando se habla de los efectos de la disolución del matrimonio, que en materia económica o
patrimonial no son otros que los de producir también la disolución de la sociedad conyugal, como lo consagra el
artículo 25 de la Ley 1 de 1976, la cual sustituyó el artículo 1820 del Código Civil. ¿Se respetan los efectos de
las capitulaciones matrimoniales celebradas en las de la ley colombiana? ¿O se aplican los preceptos de la ley
extranjera, del país donde se encuentran domiciliados los cónyuges?
Estos interrogantes se resuelven respecto de algunos países acudiendo a la regulación que hace sobre esta
materia el Tratado de Derecho Civil Internacional suscrito en Montevideo (Uruguay) el 12 de febrero de 1889,
ratificado por Colombia mediante la Ley 33 de 1992, y el cual ha sido suscrito y ratificado por un numeroso
grupo de naciones.
Según dicho tratado, la capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y
validez de este se rigen por la ley del lugar en que se celebra (art. 11); los derechos y deberes de los cónyuges,
en todo cuanto afecta sus relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio matrimonial, y si los
cónyuges mudaren de domicilio, dichos derechos y deberes se regirán por las leyes del nuevo domicilio (art.
12); y la ley del domicilio matrimonial rige la separación conyugal y la disolubilidad del matrimonio, siempre
que la causa alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebró (art. 13).
Pero en materia de capitulaciones matrimoniales, el artículo 40 establece que estas rigen las relaciones de los
esposos respecto de los bienes que tengan al tiempo de celebrarlas y de los que adquieran posteriormente, en
todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de dichos bienes. Sin embargo, el tratado
dispone que, en defecto de situaciones especiales, en todo lo que las capitulaciones matrimoniales no hayan
previsto y en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes, las relaciones de los
esposos sobre dichos bienes se rigen por la ley del domicilio conyugal que hubieren fijado, en común acuerdo,
antes de la celebración del matrimonio.
Lo que significa que los prometidos están legalmente autorizados para fijar anticipadamente el domicilio
conyugal, para efectos del manejo de las relaciones que se pacten en las capitulaciones matrimoniales, pues, en
casos como el que comentamos, en que de antemano se fije el domicilio, el cambio de este no altera las
relaciones de los esposos en cuanto a los bienes.
Las anteriores apreciaciones hacen recomendable incorporar en las capitulaciones matrimoniales, por pura
previsión, una cláusula que determine el do mico que fijan los prometidos para que ellas se rijan por las leyes
del país que hayan seleccionado, pues se crea mayor seguridad jurídica, en cuanto ese con trato prenupcial se
sustrae de los avatares y vicisitudes propios de esta clase de conflictos conyugales.
Pero, respecto de aquellos países que no son suscriptores o adherentes del mencionado tratado internacional,
pensamos que, de todas maneras, seguirá aplicándose el estatuto personal contenido en el artículo 19 del Código
Civil, el cual sujeta a las leyes nacionales a los colombianos residentes o domiciliados en país extranjero, en
todo lo relacionado con el estado de las personas y su capacidad para efectuar ciertos actos que hayan de tener
efectos en Colombia, así como también en lo relativo a las obligaciones y derechos que nacen de las
obligaciones de familia.
6. VIGENCIA DE LAS CAPITULACIONES
Habíamos dicho que las capitulaciones matrimoniales son un contrato accesorio en cuanto a que su suerte
depende del matrimonio que se celebrará posteriormente. Por esa razón, los convenios prenupciales no se
entienden otorgados en forma irrevocable, sino desde el día en que se celebre el matrimonio. Precisamente por
eso, en un juicio está prohibido admitir escrituras que modifiquen o adicionen las capitulaciones iniciales, salvo
que se hayan otorgado antes del matrimonio y cumplido las solemnidades correspondientes. Lo anterior
significa que, mientras no se contraiga el vínculo matrimonial, son susceptibles de modificación, y aun de
revocatoria. Pero, una vez celebrado el vínculo, no pueden alterarse, ni siquiera con la aceptación o el
consentimiento de todas las personas que hayan intervenido en la celebración de la respectiva convención.
Las adiciones o alteraciones que se hagan en la escritura pública no valen contra terceros, "aunque se hayan
otorgado en el tiempo y con los requisitos debidos, a menos que se ponga un extracto o minuta de las escrituras
posteriores, al margen del protocolo de la primera escritura" (art. 1779). Frente a este precepto, puede suceder
que en forma oportuna y cumpliendo la totalidad de los requisitos exigidos, se celebren convenciones para
adicionar o alterar las capitulaciones matrimoniales. En estos casos, como se ve, para que esas adiciones o
modificaciones tengan validez en relación con terceros, es indispensable que se hagan los correspondientes
insertos al margen del protocolo del primer instrumento que las contiene.
7. CADUCIDAD, NULIDAD E INEXISTENCIA DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
Sobre el tema de la caducidad, de la nulidad o de la inexistencia de las capitulaciones matrimoniales no hay una
regulación expresa en Colombia. Sin embargo, la doctrina ha hecho significativas aportaciones al debate de esos
temas, sobre las cuales conviene hacer algunos comentarios.
En términos generales, por caducidad se entienden aquellos eventos en los que un acto jurídico, o el ejercicio de
un derecho, están sujetos al cumplimiento de un plazo o condición previamente determinados, de obligatoria
observancia, que, de no darse, se produce una extinción de aquellos.
Como se decía inmediatamente atrás, en Colombia no hay una norma que explícitamente indique un plazo o
condición para que las capitulaciones matrimoniales tengan lugar y efecto. Existen, sí, unas solemnidades y
requisitos para su celebración, pero la desatención de estos no necesariamente conduce a la caducidad sino a su
ineficacia, a la declaratoria de su nulidad o, eventualmente, a su inexistencia.
Algunos autores señalan algunos hechos que, a su juicio, pueden constituirse en causales de caducidad de las
capitulaciones, como cuando, una vez pactadas, no se celebra el matrimonio entre los capitulantes. Pero
obsérvese que el asunto no es así de sencillo, como parece, porque frente a estos supuestos surgen algunas
inquietudes, como, por ejemplo, la imposibilidad de precisar la fecha en que se produciría la supuesta
caducidad, teniendo en cuenta que, en Colombia, no se encuentra legalmente estipulado un término o plazo para
que, una vez celebradas las capitulaciones, se contraiga matrimonio entre los capitulantes.
Compartimos el criterio de quienes piensan que, en vez de hablar de caducidad, debería considerarse la
ineficacia jurídica de las capitulaciones, en aquellos eventos en que no se celebró el matrimonio entre quienes
las pactaron, o uno de ellos, o ambos, celebraron matrimonio con terceras personas; o porque se convino la
revocatoria del pacto capitular, o porque sobrevino la muerte, real o presunta, de uno o de ambos capitulantes, o
porque surge un impedimento le gal para contraer el matrimonio.
Ciertamente, algunos actos y negocios jurídicos devienen en ineficaces, en razón a que no se puede lograr el
objeto buscado con su celebración, o porque no pueden generar efectos vinculantes, es decir, no se pueden hacer
valer fren te a los contratantes.
Dicho con otras palabras, si las capitulaciones matrimoniales no pueden producir los efectos previstos en los
artículos 1771 y siguientes del Código Civil pues, sencillamente, se tornan ineficaces. Concepto que, aunque
guarda armonía con ellas, es diferente a la nulidad y a la inexistencia del acto o negocio jurídico.
La nulidad corresponde a una sanción legal que suprime del acto jurídico sus efectos, ante la falta de un
requisito o formalidad legal. Precisamente, a ese res pecto, el artículo 1740 del Código Civil señala que (es nulo
todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o
contrato según su especie y la calidad o estado de las partes, y seguida mente aclara que la nulidad puede ser
absoluta o relativa.
A título ilustrativo, si las capitulaciones matrimoniales en que se constituyen derechos sobre bienes raíces se
otorgan mediante documento privado, son nulas, de nulidad absoluta; cuando en su otorgamiento se da un vicio
del consentimiento, o cuando en ellas se consagran estipulaciones contrarias a las buenas costumbres-o a las
leyes-o cuando contienen un objeto o causa ilícitos, o contrario a las disposiciones contenidas en el artículo
1771 del Código Civil, o se celebran entre personas absolutamente incapaces, también son nulas, de nulidad
absoluta.
La necesaria armonía que se mencionó entre la ineficacia jurídica y la nulidad obedece a que, la nulidad, como
tal, conlleva la ineficacia. Así lo ha considerado la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, al decir que
"dentro del género de la ineficacia de los negocios jurídicos ocupa un lugar importante la especie de la nulidad,
que se clasifica en absoluta y relativa, una y otra con características propias e inconfundibles. [...] El Código
Civil reglamentó expresa mente la ineficacia que como consecuencia de la nulidad afecta a los negocios
Y en el terreno de la inexistencia, sucede algo parecido, porque la mayoría de los autores considera que la
inexistencia corresponde a una categoría de in eficacia de los actos y negocios jurídicos, y en no pocas
ocasiones la inexistencia se confunde con la nulidad e, inclusive, se consideran sinónimas.
El acto es inexistente, dicen, cuando carece de uno de los elementos esenciales e indispensables para su
formación. Se nos ocurre, para el caso de las capitulaciones matrimoniales (que no las maritales), que son
inexistentes cuando se celebran con posterioridad a la celebración del matrimonio o cuando se convienen por
personas diferentes a los contrayentes, por ejemplo, son otorgadas por los padres de los novios, etc.