Arbitraje Internacional y Toma de Medidas Cautelar

Descargar como pdf o txt
Descargar como pdf o txt
Está en la página 1de 11

RSTPR, Año 2, Nº 3; Marzo 2014; pp. 275-285.

ISSN 2304-7887 (en línea)


ISSN 2307-5163 (impreso)

ARBITRAJE INTERNACIONAL Y
TOMA DE MEDIDAS CAUTELARES*
ARBITRAGEM INTERNACIONAL E TOMA DE
MEDIDAS CAUTELARES

Liliana Etel Rapallini**


Resumen: Sin lugar a dudas, la evolución del arbitraje de Derecho Privado
Comercial Internacional tanto como Regional ha evidenciado progresos
técnicos como jurídicos. Sólo basta con reparar en la influencia cada vez
más notoria de la “lex mercatoria”, en el avance en el uso de la video
conferencia y otros medios de comunicación virtual, hasta llegar hoy día a
la instalación progresiva del arbitraje “on-line” .Pese a ello, y a la difusión
del procedimiento arbitral, el mismo coexiste con áreas aún discutidas
que operan como un velo u obstáculo sobre su celeridad y eficacia .Las
áreas que adolecen son conocidas y una de ellas responde a la toma de
medidas cautelares sin recurrencia a la justicia estadual. Pese a tratarse
de una medida de cooperación jurídica, escaso ha sido el avance en las
fuentes normativas.
Resumo: A evolução da arbitragem de direito privado comercial
internacional e regional evidenciou, sem dúvida, progressos técnicos e
jurídicos. Basta, para tanto, a observação da influência cada vez mais
notória da “lex mercatoria”, do avanço do uso da videoconferência e de
outros meios de comunicação virtual e até da instalação progressiva nos
dias de hoje da arbitragem “on-line”. Apesar disso e da popularização
do procedimento arbitral, o mesmo coexiste com áreas ainda discutíveis
que operam como um véu ou obstáculo à celeridade e à eficácia. As áreas
mais afetadas são conhecidas e uma delas seria a adoção de medidas
cautelares sem a participação dos tribunais estatais. Apesar de se tratar
de questão de cooperação jurídica, escasso tem sido o avanço das fontes
normativas.

Palabras clave: Arbitraje internacional, Cautelar


Palavras-chave: Arbitragem internacional, Cautelar

* Parte del artículo fue publicado en la Revista del Colegio de Abogados de La Plata, Año LIII Nº 73.
** Docente de grado y de posgrado especializada en Derecho Internacional Privado. Investigadora
estable de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata.
Investigadora Invitada de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España. Directora
del Instituto de Derecho Internacional Privado del Colegio de Abogados de La Plata.

275
Revista de la Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión. Año 2, Nº 3, 2014

1. ASPECTOS PRELIMINARES

El arbitraje de derecho privado internacional difundido sobre todo


en el área del Derecho Mercantil, tiene tras de sí razones justificativas
muy estimables que aconsejan su conservación, difusión e incorporación
como práctica.
Su evolución se sujeta a la coyuntura histórica y su uso, constituye
una huída o escape de las instituciones jurisdiccionales del Estado
procurando valores tales como efectividad, reducción de costos y de
tiempo, inmediatez. No obstante se revalorizan principios tales como
independencia e imparcialidad de los árbitros y buena fe procesal.
Razones como las evocadas han provocado conclusiones tales
como considerar que las vías del derecho estricto no siempre resuelven
los conflictos de los particulares, reconsiderando a la equidad como una
balanza de equilibrio un tanto olvidada y tan incorporada a la esencia
humana1.
Mercantil o comercial, poco interesa precisar aquello que se
entiende lo suficiente, la realidad es que esa idoneidad de dicha materia
para el arbitraje o de éste para aquella, se percibe en la vinculación
generalizada de instituciones arbitrales a instituciones destinadas al
comercio, tal el caso de las Cámaras de Comercio, desde los diferentes
ámbitos nacionales hasta alcanzar el nivel internacional como se refleja
en la CCI (Cámara de Comercio Internacional)2.
Nutridos instrumentos internacionales forjaron la solidez del
arbitraje como medio alternativo de resolución de conflictos. La
realización inicial en este orden la encontramos en el Protocolo de
Ginebra del año 1925 destinado al compromiso arbitral y en su sucesor,
el Convenio de Ginebra de 1927 sobre ejecución de laudos.
Sin duda alguna, el arbitraje tiene una importancia capital como
medio para resolver las diferencias surgidas en las relaciones comerciales
internacionales3; pero su espacio de destino propende a la expansión de
su objeto.
Se habla de “derechos disponibles” idea eje de materia susceptible
de llevar a arbitraje y que gira en torno de la categoría derechos
personales de contenido patrimonial; a ello debemos sumarle la cuestión
de “cesión o transferencia” aludiendo así a la voluntad del Estado de
ceder o transferir, precisamente, determinada materia del derecho
al procedimiento arbitral. Y es entonces cuando se observa su uso en

1 PRIETO CASTRO Leonardo (1955) “Problemas debatidos en el Primer Congreso Ibero-


Americano de Derecho Procesal y en particular, el arbitraje. Lecciones pronunciadas en la
Universidad de Deusto los días 5, 6, y 7 de Diciembre de 1955”. Bilbao: ARTE.
2 OLIVENCIA RUIZ Manuel (2005) Arbitraje Mercantil- Ensayo sobre una justicia alternativa.
Escritos Jurídicos. Sevilla: Fundación El Monte, p. 373.
3 BROTONS Antonio Remiro (1980) Sentencias arbitrales extranjeras. Madrid: Editoras de
Derecho Reunidas. Madrid, p. 5.

276
Arbitraje internacional y toma de medidas cautelares. Liliana Etel Rapallini

relaciones de consumo o en materia testamentaria.


Pese a sus bondades y a su difusión, el procedimiento de arbitraje
no se autoabastece; existen ámbitos de coordinación entre los órganos
jurisdiccionales estatales y las funciones de los árbitros.
Puede observarse, que antes del procedimiento de arbitraje los
jueces están facultados para formalizar el nombramiento de árbitros.
Instaurando el procedimiento de arbitraje, los árbitros pueden decidir
la toma de medidas cautelares sin embargo, para darles efectividad han
de requerir de las potestades coactivas de los jueces.
En la fase post arbitral la intervención judicial será ineludible en
recursos de revisión, nulidad, reconocimiento y ejecución del laudo
arbitral4. En el último aspecto, la decisión emanada de un procedimiento
de arbitraje suele ser cumplida voluntariamente; pero de ser precisa
una ejecución forzosa habrá que recurrir a la organización judicial del
Estado de origen o bien, a la de un Estado extranjero en virtud de los
mecanismos de la cooperación jurídica internacional.
La realidad expone la convivencia del juez con el árbitro en
determinadas instancias procesales.
Llegamos al corazón de la presente entrega, pues de lo hasta
ahora reseñado se desprende un problema de naturaleza teórica que se
traslada a la práctica pues convengamos que durante el desarrollo de las
etapas del proceso de arbitraje es natural que el árbitro acceda a la toma
de medidas cautelares.
Eclosiona entonces la disputa, de si el árbitro como conductor del
proceso cuenta con efectiva posibilidad de hacer cumplir por el órgano
administrativo correspondiente la toma de la medida cautelar ordenada
sin que sea necesario el traslado hacia la justicia estatal.
Vale decir, que lejos estamos de contar con un criterio uniforme
arrojando a la visión de la realidad, un resultado contradictorio desde
todo punto de vista sobresaliendo la dicotomía que expone, que si a
través del arbitraje recurrimos a una vía expedita derivando ésta
puntuales etapas al sistema jurisdiccional tradicional, regresamos al
espacio de donde pretendimos escapar.
Pareciera ser que subsisten constantes históricas pues el
protagonista del tráfico mercantil –desde antiguo el mercader, pasando
por el comerciante y en nuestros días el empresario- siempre ha
recurrido a alternativas frente a la justicia ordinaria a fin de resolver los
conflictos específicos. Aún más pues esa alternativa no sólo apunta al
órgano encargado de administrar justicia –iurisdictio-, sino al proceso
–iudicium- a través del cual se tramita el litigio5.

4 ESPUGLES MOTA Carlos (1997) “El juez y el árbitro en el Arbitraje Comercial Internacional”.
Cuadernos de Derecho Judicial (1), p. 15-23.
5 OLIVENCIA RUIZ Manuel (2010) Derecho mercantil y proceso. Madrid: Estudios de la Real
Academia de Jurisprudencia y Legislación, p. 196.

277
Revista de la Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión. Año 2, Nº 3, 2014

2. SUFICIENCIA DEL ARBITRAJE: TOMA DE MEDIDAS


CAUTELARES

Puntualmente, la adopción de medidas cautelares en el arbitraje


bien sea interno o doméstico o bien internacional, es un tópico que
entra en el plexo de atribuciones comprendidas en el marco de legalidad
que deben asumir los árbitros6.
Ahora bien, convengamos en que el punto de partida y piedra
basal del arbitraje está conformado por la cláusula o convenio arbitral.
Así por ejemplo, el art. 7.1 de la ley modelo de UNCITRAL sobre
Arbitraje Comercial Internacional inspiradora de los arbitrajes internos
como internacionales, define al convenio arbitral como aquel acuerdo
de voluntades por el que las partes contratantes deciden someter a
arbitraje todas o ciertas y determinadas controversias surgidas o que
puedan surgir entre ellas respecto de una relación jurídica sea ésta
contractual o no. Puede corresponder que se formalice por escrito e
incluso con intervención notarial, tema hoy superado por la práctica
de las transacciones a través de medios electrónicos7. Al decir de
Santos Belandro lo importante es la existencia de cualquier medio de
comunicación que deje constancia documental de la voluntad de ambas
partes de someterse al arbitraje8. Desde ya, que los aciertos o desaciertos
de su redacción redundan en la solvencia del proceso de arbitraje ante la
eventualidad de llevarse a cabo; sustancialmente, ésta convención debe
respetar la paridad entre partes de manera que la voluntad de someterse
a arbitraje es un punto relevante para medir su posterior eficacia9.
Actualmente, un “convenio arbitral adhesivo”10 es el que está
contenido en un contrato de adhesión en cuyo caso la validez de dicho
convenio y su interpretación, se regirán por las normas aplicables al
tipo de contrato del que se trate; ésta peculiaridad es frecuente en las
relaciones de consumo donde la oferta pública y abierta de sumisión
al procedimiento de arbitraje en caso de controversias emergentes de
la contratación, es aceptada por el consumidor. La adhesión a pautas
prefijadas resta una importante porción de voluntariedad, requerida
para la eficacia de una expresa voluntad de ambas partes de un contrato

6 LORCA NAVARRTE Antonio María (2007) “Problemas prácticos y teóricos que plantea la
adopción de medidas cautelares en el modelo de arbitraje UNCITRAL/CNUDMI”. Diario La
Ley (6634), Madrid, 22 de enero de 2007.
7 El Proyecto de Código Civil y Comercial en estudio en la República Argentina enfatiza como
requisito formal del acuerdo de arbitraje, la modalidad “por escrito”.
8 SANTOS BELANDRO Rubén (2004) “¿Hasta qué punto puede diluirse la formalidad
del Acuerdo de Arbitraje Internacional en América Latina”. Revista Mexicana de Derecho
Internacional Privado y Comparado, (15), p. 85
9 La propia “lex mercatoria” impone el ejercicio de la autonomía de la voluntad como condición
de sometimiento a la vía arbitral.
10 ROGEL VIDE Carlos (2006) “El convenio arbitral y el arbitraje testamentario”. Revista
General de Legislación y Jurisprudencia, (3), p. 467.

278
Arbitraje internacional y toma de medidas cautelares. Liliana Etel Rapallini

que se presume paritario y por la que se decide alejarse de la justicia


ortodoxa y comprenderse en el procedimiento de arbitraje.
Empero, con mayor o menor creatividad de las partes, si el
convenio arbitral propuesto recibe respuesta afirmativa la opción
redunda en desestimar una vía, la justicia estatal, y sumirse a una
alternativa también procesal, la del arbitraje11.
Siendo entonces, el arbitraje originado por un acuerdo de
voluntades con amplio o restringido consenso activo, la posibilidad de
incorporarse a un testamento un convenio arbitral no deja de resultar
curioso y contrario a la regla general; pese a ello, ordenamientos como
el español han incorporado el arbitraje testamentario12.
No obstante, el convenio arbitral más que un contrato de índole
procesal es la expresión autónoma, abstraída de dependencia, de la
inequívoca y fehaciente voluntad de las partes de otorgar determinada
estructura al negocio jurídico en cuestión al que se destine.
El compromiso arbitral supone adopción de un sistema procesal;
llegado el momento de interponer la reclamación, la parte actora
pretende asegurar su prerrogativa.
Ahora bien, en el derecho comparado pueden admitirse varios
sistemas en orden a la adopción de medidas cautelares. El que podríamos
denominar tradicional, reconoce sólo la potestad judicial para hacer
efectivas las medidas admitidas y ordenadas por el árbitro. El sistema
moderno o amplio, toma un rumbo extremo y reconoce únicamente la
potestad arbitral para la admisibilidad y toma de la medida requerida. El
tercero, mixto o de convergencia, sienta un principio de alternatividad
donde el peticionante opta entre una u otra vía criterio éste, incorporado
al Acuerdo de Arbitraje para el Mercado Común del Sur por cierto
innovador. Es notable que el sistema mercosureño además de innovador,
tenga como finalidad fortalecer de un modo indudable la eficacia del
arbitraje. Es más, desde la óptica cooperativa el acuerdo abre la puerta a
la posibilidad de ser el mismo tribunal arbitral el que peticione a un juez
extranjero la adopción de una medida cautelar sólo que éstas facultades
deben estar expresamente avaladas por los Estados partícipes13.
Pero lo cierto es que los árbitros y el justiciable frente al considerable
margen de duda, han de acudir inexorablemente al activismo judicial
por cuanto goza de universal acatamiento la regla que indica que los
árbitros carecen de potestad ejecutiva en cuanto a la efectiva traba de

11 “La procedencia de la jurisdicción arbitral se encuentra sujeta a la voluntad de los interesados


quienes, mediante una cláusula compromisoria, pueden renunciar a la jurisdicción de los
tribunales ordinarios y someterse a la primera”. Extractado del fallo de la CNCom., Sala E,
20-03-2013, Omni security S.A. c. ADT Security Services S.A. s. Queja.
12 ALBALADEJO Manuel (1990) “El arbitraje testamentario”. Actualidad Civil Aranzadi (6).
13 SANTOS BELANDRO Rubén (2008) Derecho Comercial Internacional. Montevideo:
Asociación de Escribanos del Uruguay. Montevideo, p. 542.

279
Revista de la Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión. Año 2, Nº 3, 2014

una medida cautelar14. En tanto, y alejando por un instante nuestra


mirada de la finalidad de aseguramiento que venimos describiendo,
también es posible afirmar que las medidas cautelares intentan evitar la
autotutela15 conservando o innovando en la situación fáctica o jurídica
existente al momento de editarse el conflicto. A menudo el proceso debe
ofrecer una solución eficaz aunque provisoria, a fin de que las partes no
se vean tentadas de hacer justicia por propia mano16.
Aflora una suerte de conclusión y es que el árbitro bajo éstas
expectativas, queda sometido a una suerte de revisión jurisdiccional de
sus decisorios relativos al tópico en cuestión.
Se ha pretendido más todavía. Valiéndose de instrumentos como
la Ley Modelo UNCITRAL/CNUDMI se habla de la prosperidad de
una medida cautelar “ex parte” o “in audita parte” lo que equivale a
trabar la cautelar sin previa notificación al demandado. Y aquí debemos
detenernos y meditar que el arbitraje pretende un procedimiento
participativo en donde, por ejemplo, la rebeldía está erradicada. Visto
así, el principio del debido proceso y el de bilateralidad están cumplidos.
Es el árbitro quien debe velar por ellos de modo tal que la coherencia
indica, que sólo por razones de urgencia debidamente probadas puede
prosperar la traba de una medida cautelar sin encontrarse anoticiado el
demandado17.
Éste último extremo podría profundizarse en el marco de la
hipótesis y suponiendo que no se admita evadir la vía jurisdiccional estatal
para la traba de la medida cautelar, cabe preguntarse si realmente tendrá
fuerza ejecutoria la medida cautelar ordenada “ex parte” por decisorio
de un árbitro, como un valor agregado al límite de sus facultades. Sobre
el punto, en la Unión Europea la jurisprudencia elaboró un criterio
unánime expresando, por ejemplo, que “Las resoluciones judiciales por
las que se adoptan medidas provisionales y cautelares, dictadas sin que
la parte contra la que vayan dirigidas haya sido citada para comparecer
y destinadas a ejecutarse sin haber sido previamente notificadas a esta
última parte, no pueden acogerse al régimen de reconocimiento y de

14 En verdad, el tema reconoce una raíz superior e intrincada cómo es el de precisar el


concepto de jurisdicción y de allí en más saber si la actividad arbitral es jurisdiccional o no.
15 Sobre el punto, ver CAMPS Carlos Enrique (2012) Tratado de las Medidas Cautelares, tomo
I. Buenos Aires: Abeledo Perrot, p. 214 y ss.
16 “El Estado al asumir la función de administrar justicia prohíbe a los individuos la
autodefensa de sus derechos, y por tanto, no puede desentenderse de las consecuencias de la
demora que necesariamente ocasiona la instrucción del proceso, de allí entonces que coloca en
manos de los jueces y los litigantes los elementos procesales para evitar los efectos nefastos del
transcurso del tiempo en el derecho de las partes, para lo cual instituye las llamadas medidas
precautorias o cautelares, tales como el embargo, con el fin de preservar la eventual ejecución
futura del deudor, limitando las facultades de disponibilidad o goce de los bienes.” CC0102
MP 102864 RSI-944-97 I 7-8-1997.
17 ALBACAR LÓPEZ José Luis (1991) “El derecho a la tutela jurisdiccional”. La Ley (2), p. 914
y sgtes.

280
Arbitraje internacional y toma de medidas cautelares. Liliana Etel Rapallini

ejecución….”18. De más está decir, que el criterio se extendió a los laudos


arbitrales dado que como es universalmente aceptado ambos decisorios,
sentencias y laudos, merecen idéntico tratamiento.
Cabe recapacitar que el principio de equiparación entre justicia
estatal y justicia arbitral no debe extenderse al punto de revestir total
identidad pues de ser así, la opción entre una y otra justicia carecería de
sentido alguno.
Lo cierto es que la carencia de “imperium” en el árbitro para dar
plena ejecución a una medida coactiva por naturaleza, no implica la
ausencia de facultad para dictar la medida cautelar en sí misma pues
éstas son cuestión incita de todo proceso19.
La decisión y la ejecución son instancias claramente diferenciadas,
por una se resuelve la conveniencia y admisibilidad y por otra se lleva a
la práctica20.
Analizando un único sector, siempre se cae en parcialidad. La
toma de medidas cautelares moviliza a la autoridad jurisdiccional y a
la administrativa encargada de cumplir la manda; si al margen de ser el
objeto del arbitraje un caso interno o uno internacional, le adosamos
que los bienes sobre los que reposarán las cautelares se encuentran en
un Estado diferente al del Tribunal Arbitral, el esquema podrá aparecer
como de mayor complejidad pero en verdad el interrogante es siempre el
mismo: el decisorio arbitral es suficiente o se requiere de la participación
de la justicia ordinaria y a su vez, el ordenamiento del Estado de origen
y el del Estado rogado conciben en idéntico tenor las facultades y
limitaciones de los árbitros. Obviamente, éstas apreciaciones adquieren
mayor relieve si la medida cautelar se pretende peticionar y trabar con
carácter previo a la instauración del proceso de arbitraje en sí mismo.
Como es fácil deducir, las bondades del arbitraje empalidecen
por carencia de uniformidad de criterio. Pese a ello, el arbitraje avanza
de manera ascendente y dinámica en el mundo comercial e incluso
en el área de inversiones. La razón obedece a constantes tales como
especialidad, neutralidad, flexibilidad, celeridad, confianza, privacidad
y simplicidad empero, es principio universalmente acatado que los
órganos judiciales competentes son los únicos habidos para conocer del
exequátur de laudos arbitrales extranjeros21.

18 STJCE 21 de mayo 1980, Denilauler vs. Couchet Frères (Recueil, 1980, páginas 1553-1584).
19 El árbitro tiene reconocida decisión pero no tiene imperio vale decir, decide pero no ejecuta.
20 MARCHESINI Gualterio Martín (2006) “Las medidas cautelares en el proceso arbitral
comercial”. La Ley, 2006-C, Buenos Aires, mayo 26.
21 GÓMEZ JENE Miguel (2004) “El arbitraje internacional en la nueva ley de arbitraje”.
Diario La Ley (5952), Madrid, febrero 11.

281
Revista de la Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión. Año 2, Nº 3, 2014

3. CONCLUSIONES: RESPUESTAS ACTUALES DEL ARBITRAJE


INTERNACIONAL

El arbitraje de Derecho Privado Internacional se canaliza en


coordenadas diferentes de las del interno pese a que las dos variables
comparten idénticas insuficiencias o adolescencias. La peculiaridad de
la especie internacional radica en las relaciones jurídicas que lo ocupan,
dado que éstas no se encuentran vinculadas a un único ordenamiento
jurídico al punto de ser necesario desmenuzarlas, a fin de determinar
cuál o cuáles de sus elementos surgen como preferentes al resto para el
correcto encuadre y determinación del grado de internacionalidad.
Se señala como Derecho del Arbitraje Internacional, al conjunto
de normas establecidas como consecuencia de la caracterización
internacional del arbitraje en función de los elementos que en él
concurren y del objeto sobre el que versa.
Cobra realidad el “estatuto jurídico del arbitraje” como un acervo
jurídico especial22. Sus normas se originan en diversas fuentes en razón
de los distintos círculos normativos que intervienen en el diseño de la
operación arbitral internacional en su conjunto.
Actualmente, el arbitraje sobre todo internacional, se orienta
hacia la obtención de resultados optimizando su rendimiento. A la
mentada y reforzada idea de estructurarse con un régimen especial y
con la unificación a través de la codificación, se anexa su afianzamiento
jurisdiccional. En avance, desde el momento en que el arbitraje se
institucionaliza como modo habitual de solución de controversias,
la pretensión es reforzar la función de los árbitros que conduce a la
autonomía del procedimiento y de sus actores; autonomía que se refleja
en notoria expansión de la jurisdicción arbitral y su desvinculación de la
jurisdicción estatal, permaneciendo en manos de ésta última lo atinente
a ejecución del laudo arbitral.
Cabe concluir, que la prevención frente al arbitraje e incluso
su rechazo frente al monopolio jurisdiccional del Estado, ha dado
progresivo paso al reconocimiento del arbitraje como un instrumento
adecuado para prevenir y reducir la sobrecarga de trabajo de los
tribunales y por ello merecedor de ventajas o incentivos y finalmente,
a generar convicción generalizada sobre la conveniencia de promover
la difusión del arbitraje, mediante la instrumentación normativa del
principio del “favor arbitri”23.
A ello, debemos añadir que la voluntad expresa y fehaciente
de las partes conforma el indicador de sumisión a una jurisdicción

22 MERINO MERCHÁN José Francisco, CHILLÓN MEDINA José María (2006) Tratado de
Derecho Arbitral. 3ra. ed. Madrid: Thomson – Civitas, p. 821, 863, 870.
23 VERDERA Y TULLES Evelio (2005) La ley 60/2003, de arbitraje entre la tradición y la
innovación. Madrid: Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, p. 92 y siguiente.

282
Arbitraje internacional y toma de medidas cautelares. Liliana Etel Rapallini

especial como es la arbitral y en cuestiones o materias delegadas por el


mismo poder estatal; en consecuencia, las medidas cautelares forman
parte del proceso principal sobre el cual los árbitros tienen potestad
de conocimiento y de resolución24. Al respecto, la doctrina no se ha
silenciado y es así como se invita a un cambio cultural frente al arbitraje
en procura de un mejoramiento del mejoramiento normativo25. Por otra
parte, la existencia de un convenio arbitral expone duplicidad de efectos;
el positivo señala que por él las partes se obligan a cumplir con lo allí
estipulado; el negativo resuelve el entuerto, pues su existencia impide
a los órganos jurisdiccionales estatales conocer de las controversias
sometidas a arbitraje26.
Mientras tanto, cabe esperar un estatuto universal de manera que
las decisiones de los árbitros fueran reconocibles por aplicación de un
derecho común.
Ésta expectativa no es sólo generosa por esclarecer las facultades
de los árbitros lo es también a favor de alivianar la yuxtaposición de
fuentes normativas que pesan sobre un proceso de arbitraje, que se
simplifican en la práctica pero que existen. Observemos a primera vista
que el procedimiento se institucionaliza ante un Tribunal que cuenta
con un Reglamento que a su vez deriva en un Código Procesal, y que éste
Tribunal o las partes optan por un instrumento internacional específico
a lo cual se agrega el derecho aplicable al fondo de la cuestión.
Consideremos, que la pluralidad de fuentes plantea graves
problemas a la hora de concretar el régimen jurídico del arbitraje sobre
todo del internacional; las dificultades de coexistencia de pluralidad
de fuentes se ve agudizada por los desfasajes en que frecuentemente
incurren los legisladores nacionales al tiempo de crear leyes nacionales
en materia de arbitraje, al punto de quedar en proyectos pendientes que
no adquieren vigencia.
Observemos que la reglamentación a través de leyes nacionales es
trascendente a la hora de cubrir la ausencia de tratados internacionales
o bien de interpretarlos y sobre todo, la posibilidad de clarificar a través
de su sanción la posición de un Estado y de su doctrina legislativa frente
a determinado instituto o procedimiento.
En nuestros días, el arbitraje interno e internacional requiere
del soporte de una ley específica de orden nacional; la autonomía
disciplinaria y la especificidad adquirida por el arbitraje, no se conforma
24 La jurisprudencia se ha expresado en éste sentido y cito como ejemplo “Administración
Nacional de Usinas y Transporte Eléctrico del Uruguay c. Hidroeléctrica Piedra del Águila
S.A. s. Acción meramente declarativa”, fallo de la C.N.C y C, Sala II, de 26/08/03.
25 CAIVANO Roque (1998) “Medidas cautelares en el arbitraje”. Jurisprudencia Argentina,
IV, p. 47.
26 Al respecto véase fallo de la CNCom., sala E, 20/03/2013- Omni Security Services S.A.
s. Queja: “La procedencia de la jurisdicción arbitral se encuentra sujeta a la voluntad de los
interesados quienes, mediante una cláusula compromisoria, pueden renunciar a la jurisdicción
de los tribunales ordinarios y someterse a la primera”.

283
Revista de la Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión. Año 2, Nº 3, 2014

con la contención otorgada por los Códigos Procesales.


La uniformidad no se logra exclusivamente por la existencia
de un único instrumento en el caso, internacional; se avanza en ella
si los ordenamientos nacionales se encuentran no necesariamente en
identidad de condiciones, pero por lo menos en paridad. Estamos frente
a una situación no sólo creadora de leyes sino también correctora de las
existentes, con preciso establecimiento de pautas de valor.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALBACAR LÓPEZ José Luis (1981) “El derecho a la tutela jurisdiccional”.
La Ley (2), p. 914 y sgtes.
ALBALADEJO Manuel (1990) “El arbitraje testamentario”. Actualidad
Civil Aranzadi, (6).
BOELE-WOELKI Katharina (2009) Unifying and Harmonizing
Substantive Law and the Role of Conflict of Laws. Amsterdam: Hague
Academy of International Law.
BROTONS Remiro (1980) Sentencias arbitrales extranjeras. Madrid:
Editoras de Derecho Reunidas.
CAIVANO Roque (1998) “Medidas cautelares en el arbitraje”.
Jurisprudencia Argentina, IV, p. 47.
CAIVANO Roque (2013) “Independencia e imparcialidad de los
árbitros y buena fe procesal”. La Ley, Buenos Aires, noviembre 8, p. 6-7.
CAMPS Carlos Enrique (2012) Tratado de las Medidas Cautelares.
Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
ESPUGLES MOTA Carlos (1997) “El juez y el árbitro en el Arbitraje
Comercial Internacional”. Cuadernos de Derecho Judicial (1), p. 13-57.
FERNÁNDEZ ROZAS J., DE MIGUEL ASENSIO P. (2012) Derecho
Internacional Privado. Madrid: Thomson Reuters.
FERNÁNDEZ-ARMESTO Juan (2005) “El arbitraje internacional en la
nueva ley de arbitraje española”. Revista de Derecho Mercantil, (258), p.
1469-1532.
FRESNEDO de AGUIRRE Cecilia (2012) “El arbitraje internacional:
presencia y evolución en el ámbito jurídico uruguayo”. En OYARZÁBAL
Mario J. A. (coord.) Derecho Procesal Transnacional. Homenaje al Prof.
Dr. Gualberto Lucas Sosa. Buenos Aires: Edición Ábaco.
GARCIMARTÍN ALFÉREZ Francisco J. (2012) Derecho Internacional
Privado. Madrid: Thomson Reuters.
GÓMEZ JENE Miguel (2004) “El arbitraje internacional en la nueva ley
de arbitraje”. Diario La Ley (5952), Madrid, febrero 11.
JUENGER F. K. (1998) Contratación internacional, comentarios a los
principios sobre contratos comerciales internacionales del UNIDROIT.
México: Universidad Nacional Autónoma de México.
LORCA NAVARRTE Antonio María (2007) “Problemas prácticos y
teóricos que plantea la adopción de medidas cautelares en el modelo de

284
Arbitraje internacional y toma de medidas cautelares. Liliana Etel Rapallini

arbitraje UNCITRAL/CNUDMI”. Diario La Ley (6634), Madrid, 22 de


enero de 2007.
MARCHESINI Gualterio Martín (2006) “Las medidas cautelares en el
proceso arbitral comercial”. La Ley, 2006-C, Buenos Aires, mayo 26.
MARTIN BRAÑAS Carlos (2012) “La declinatoria como instrumento
adecuado para alegar en el proceso jurisdiccional el sometimiento de
la cuestión litigiosa a arbitraje”. Revista de Arbitraje Comercial y de
Inversiones, 3(1), p. 160-171.
MERINO MERCHÁN José Francisco, CHILLÓN MEDINA José María
(2006) Tratado de Derecho Arbitral. 3ra. ed. Madrid: Thomson – Civitas.
OLIVENCIA RUIZ Manuel (2005) Arbitraje Mercantil - Ensayo sobre
una justicia alternativa. Escritos Jurídicos. Sevilla: Fundación El Monte.
OLIVENCIA RUIZ Manuel (2010) Derecho mercantil y proceso. Madrid:
Estudios de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación.
PRIETO CASTRO Leonardo (1955) Problemas debatidos en el Primer
Congreso Ibero-Americano de Derecho Procesal y en particular, el
arbitraje. Lecciones pronunciadas en la Universidad de Deusto los días 5,
6, y 7 de Diciembre de 1955. Bilbao: ARTE.
ROGEL VIDE Carlos (2006) “El convenio arbitral y el arbitraje
testamentario”. Revista General de Legislación y Jurisprudencia, (3).
SAGRARIO Ramiro (2013) “El acuerdo de arbitraje en el Proyecto de
Código”: La Ley, Buenos Aires, 29 de agosto de 2013.
SANTOS BELANDRO Rubén (2004) “Hasta qué punto puede diluirse la
formalidad del Acuerdo de Arbitraje Internacional en América Latina”.
Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, (15),
p. 81-91.
SANTOS BELANDRO Rubén (2008) Derecho comercial Internacional.
Montevideo: Asociación de Escribanos del Uruguay.
VALLET de GOYTISOLO Juan (2010) La función de juzgar y sus
aportaciones al arte y la ciencia del Derecho. Madrid: Real Academia de
Jurisprudencia y Legislación. Madrid.
VERDERA y TULLES Evelio (2005) La ley 60/2003, de arbitraje entre
la tradición y la innovación. Madrid: Real Academia de Jurisprudencia
y Legislación.

285

También podría gustarte