lunes, 8 de octubre de 2018

TEMA 3. LAS FUENTES DEL DERECHO

1. LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO CIVIL: EL ARTÍCULO 1º DEL CÓDIGO CIVIL.

1.1. Las fuentes del Derecho.

El derecho es un hecho y tiene un origen, una fuente. La fuente puede quedar

referida a muchos significados, pero el significado principal desde una perspectiva
jurídico-normativa es el que se refiere a las fuentes de reacción o producción del
derecho aplicable. Estas son aquellas instituciones o grupos sociales que tienen
reconocida capacidad normativa, es decir, que tienen potestad de dictar normas
jurídicas obligatorias (ej. Las. Cartas generales, el gobierno, los parlamentos
autonómicos…). Éstas pueden ser:

- Fuentes materiales: se dirigen hacia la voluntad creadora de la norma y órgano

del que emana tal voluntad. Solo podrán llegar a ser fuentes formales aquellas
que provengan de las fuentes materiales legitimadas para su producción. Son la
forma de expresión de la voluntad del poder.

- Fuentes formales: atiende a al forma, sustancia, en la que se manifiesta

efectivamente al norma. El juez acude a ellas para resolver las cuestiones que se
le presentan.

1.2. Las fuentes formales del derecho español.

Según el art 149.1.8ª corresponde al Estado la determinación de las fuentes del

Derecho, no solo las de Derecho Civil con excepción de las fuentes de los derechos
civiles forales, cuya determinación corresponde a las CCAA con competencia para
su conservación, modificación y desarrollo.

Conforme al artículo 1.1 del CC. “las fuentes del ordenamiento jurídico español son
la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”

- Aplicable a todo el ordenamiento jurídico estatal salvo art 149 18ª CC.

- Art 1.7 CC “los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en

todos los asuntos de que conozcan, atendiéndose al sistema de fuentes
establecido” No hay mas fuentes que las recogidas en este artículo y el resto de
materiales jurídicos podrán informar o ayudar a interpretar las fuentes formales,
que son las que son.

- Además, las únicas tres fuentes formales que existen están ordenadas
jerárquicamente, de forma que:

- Las disposiciones contrarias a otras de rango superior carecen de validez (art.

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1.2 CC)

- Las fuentes de rango inferior son supletorias respecto a las de rango superior
(art 1,3 y 1,4 CC)

- Las fuentes de rango inferior no pueden derogar a las de rango superior (art 2,2
CC)

- La constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la

publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadas no
favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la
responsabilidad y la interacción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

2. LEY, COSTUMBRE Y PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

2.1. La ley.

Según el contexto en el que usemos la palabra LEY, tendrá un significado u otro.

Hablando del concepto en el contexto del articulo 1, se refiere a una norma escrita,
dotada de determinadas solemnidades en su elaboración, promulgación y
publicación. Se trata de normas generales y abstractas, publicas y estables.

Las leyes pueden emanar del poder legislativo (estatal o autonómico) y del
ejecutivo. Se clasifican en:

- Ley en sentido estricto.

Emanadas del legislativo y con la máxima fuerza normativa.

Se entienden las leyes orgánicas: las relativas al desarrollo de los derechos

fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de
Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución.
La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría
absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto.

Y las ordinarias: Materias cuya votación es mas sencilla al tratarse por mayoría
simple: mirad + uno.

Las leyes autonomías son las que se adoptan en los parlamentos nacionales.

- Normas con rango de ley dictados por el poder ejecutivo.

LEGISLACION DELEGADA: DECRETOS LEGISLATIVOS.

- Las Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar

normas con rango de ley sobre materias determinadas no objeto de LO. 

- De forma expresa para materia concreta y con fijación del plazo para su
ejercicio.

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- La delegación legislativa deberá otorgarse:

- Por una ley de bases: cuando su objeto sea la formación de textos
articulados. De forma expresa para materia concreta y con fijación del plazo para
su ejercicio. Las normas que resultan son decretos legislativos. 

- Por una ley ordinaria: cuando se trate de refundir varios textos legales en uno
solo.

- Arts. 82-84 CE
LEGISLACIÓN DE URGENCIA DECRETOS - LEY

• Dictadas por el Gobierno en caso de extraordinaria y urgente necesidad

• No podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los

derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al
régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general.

• Los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación

de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere
reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación.

• El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su

convalidación o derogación

• Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos

como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia.

• Art. 86 CE

- En sentido más amplio.

Incluye normas emanadas de la Administración, que carecen de rango de ley.

• Real Decreto: manifestación de la voluntad colectiva del Gobierno. 


- Reglamentos: normas generales y abstractas que innovan el ordenamiento.
Normalmente sirven para desarrollar de forma pormenorizada el contenido de las
Leyes o para regular cuestiones no abordadas por el Poder Legislativo (Real
Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del
Registro Mercantil).

- Cuando el contenido de las normas anteriores agotan su eficacia en una sola
aplicación, sin innovar nada el ordenamiento estamos ante meros actos
administrativos.

• Orden ministerial.

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Requisitos para que una ley pueda ser entendida como primera fuente.

1. Legalidad: han de ser establecidas por el procedimiento y con los requisitos que
el ordenamiento jurídico exija para legislar.

2. Publicidad: la disposición secreta no obliga y no debe aplicarse por los

Tribunales.

- Art. 2.1: Las leyes entraran en vigor a los 20 días de su completa publicación
en el BOE. Vacatio legis - tiempo que tarda una norma en entrar en vigor tras su
publicación.

3. Las leyes, salvo que su texto o finalidad se desprenda otra cosa, dura
indefinidamente. 

Art. 2.2: las leyes solo se derogan por otras posteriores”, no por el paso del
tiempo o por el desuso.

ORDEN JERÁRQUICO. (+ a -)

- Constitución 

Fundamento de legitimidad de las demás fuentes.

- Leyes en sentido estricto: ley orgánica - ley ordinaria - ley autonómica (emanan
del Parlamento).

Normas del poder ejecutivo con rango de ley: decretos legislativo y decretos -
ley.

- Real decreto.

- Orden ministerial.

- Otras.

De las distintas clases de ley señaladas es inevitable que para un mismo supuesto
de hecho puedan llegar a ser aplicables dos o más normas distintas. Estos
conflictos pueden tener tres tipos de soluciones:

PRINCIPIO DE COMPETENCIA NORMATIVA: puede definirse como aquel

principio en virtud del cual la potestad de dictar normas sobre determinadas
materias corresponde en exclusiva a ciertas instancias o entidades, cuyo ámbito
competencial no puede ser invadido por otras. De este modo, el principio de
competencia, y no el de jerarquía, es el que ordena la relación entre las normas
emanadas del Estado, de las Comunidades Autónomas, y de la Unión Europea.

PRINCIPIO DE JERARQUÍA

TRATADOS INTERNACIONALES

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- Art. 96.1: Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez
publicados oficialmente en España, formaran parte del ordenamiento interno. Sus
disposiciones solo podrán ser derogados, modificados o suspendidas en la
forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del
Derecho Internacional.

- Lo regulado en un tratado queda sustraído a la normativa unilateral del Estado (y

de las CCAA) en todo lo que signifique derogación, modificación o suspensión de
lo acordado. 

- El Tratado desplaza el Derecho interno.

DERECHO COMUNITARIO EUROPEO. (dentro de los tratados)

- Tratados constitutivos de la UE: Dª comunitario originario = tratados

internacionales

- Derecho comunitario derivado: semana de las instituciones comunitarias:


- Reglamentos: alcance general y directamente aplicable

- Directivas: obliga al Estado destinatario en cuanto al resultado a conseguir
dejando a éste la elección de la forma y los medios.

- Decisiones: obligatoria en todos sus elementos para sus destinatarios (no
alcance general ni abstracción del Reglamento)

- Primacía sobre el Derecho interno.

2.2. La costumbre.

Sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al
orden público y que resulte probada (art. 1.3 CC)

Costumbre hace referencia a:

- Regla de conducta observada uniforme y constantemente por lo miembros de

una sociedad con la convicción de obedecer a un imperativo jurídico.

- Se forma en un ámbito ajeno a los poderes públicos

- Fuente subsidiaria: Ausencia del ley aplicable

- Elementos:

– Externo: uso: constante, general en su ámbito y con una cierta duración

– Elemento interno: convicción jurídica de la obligatoriedad de la

costumbre (opinio iuris seu necessitatis)

• Requisitos:
– Que no sea contraria a la moral: stándar ético.

• No es costumbre los usos socialmente reprobables

– Que no sea contraria al orden público

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• Principios de diversa índole absolutamente obligatorios para la
conservación del orden social en un pueblo y en una época
determinada

– Que resulte probada: excepción al principio iura novit curia

– La prueba de la COSTUMBRE no será necesaria si las partes estuviesen

conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al
orden público.

CLASES DE COSTUMBRE

• Ámbito territorial:

– Costumbres generales

– Costumbres locales

• Ámbito material:

– General: a todos los contratos

– Especial: a alguna especie de contratos

• Por su relación con la ley

– Costumbre contra legem

• Consecuencia jurídica contraria a la establecida por la ley

• No es fuente del Derecho: art. 1.2 y 3

– Costumbre secundum legem

• Interpretativa de la ley

• No es fuente del Derecho

– Costumbre praeter legem

• Regula un supuesto de hecho no regulado por la ley

• Es fuente del Derecho

- USOS JURÍDICOS: modo normal de proceder en el mundod e los negocios

- Funciones:

- Interpretativa: art. 1287 CC

- Normativa: 1258 cc

- “Los usos que no sean meramente interpretativos de una declaración de
voluntad tendrán la consideración de costumbre” - Significado: los usos son
normas cuando al ley los llama como fuente jurídica (ej. Art. 2 Ccom)

2.3. Principios generales del Derecho.

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“Los principios geniales del Derecho se aplicaran en defecto de ley o costumbre,
sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico” (art. 1.4 CC).

Surge el problema, y luego la legislación, no se puede legislar sobre un problema

que no se ha dado.

- CONCEPTO: normas que se deducen por induccion de las distintas normas.

- Conexión con el art. 1.7 CC FUNCIONES 


- Fuente supletoria de segundo grado

“Nadie puede ir contra sus propios actos” 

“Prohibición del enriquecimiento injusto” (todo lo que esta en nuestro
patrimonio tiene que tener una justificación)

- Carácter informador del ordenamiento jurídico.

3. Valor de la jurisprudencia.

- Art. 1.6 CC: criterio sentado por los jueces y tribunales al interpretar y aplicar el
Derecho. TS Y TSJ. La jurisprudencia es la doctrina que se extrae de las
sentencias del Tribunal Supremo y el Tribunal Supremo de Justicia al aplicar la
ley.

- Ratio decidendi y obiter dicta. (Rd - Argumentos usados a favor para el caso/od -
argumento ambiguo, no es totalmente válido)

- Significado dentro del sistema de fuentes

J. DE PAZ

J. DE 1ª INSTANCIA
J DE INSTRUCCIÓN
J DE LO PENAL

AUDIENCIA
PROVINCIAL

RECURSO
DE CASACIÓN

TRIBUNAL
SUPREMO
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TRIBUNAL
SUPERIOR
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OTRAS PRETENDIDAS FUENTES

- Resoluciones de la Dirección General de registros y del Notariado.

- Doctrina jurídica: los que se dedican al estudio del Derecho, no son fuentes pero
pueden ser una herramienta de interpretación de la primera fuente.

LA EQUIDAD

“La equidad habrá de ponderarse en al aplicación de las normas si bien las

resoluciones d los tribunales solo podrán descansar de manera exclusiva ene ala
cuando la Ley expresamente lo permita”. En consecuencia, la equidad podrá
aplicarse de dos maneras:

- La aplicación “ponderada” de la equidad procede siempre; eso significa que, al

aplicar cualquier norma legal, el Juez deberá tener en cuenta siempre las
circunstancias del caso concreto, con objeto de evitar que una interpretación
excesivamente rigurosa de la norma pueda dar lugar a injusticias.

- La decisión fundada exclusivamente en equidad solo será posible cuando la Ley

expresamente lo permita en un caso concreto. Ejemplos de ello pueden verse en
los arts. 1.103 y 1.154 CC.