Fallo Plenario Probation
Fallo Plenario Probation
Fallo Plenario Probation
ACUERDO
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Cumplidos los trámites de rigor, y de acuerdo al Acta de fecha 27 de
Agosto de 2013 por mayoría absoluta, corresponde plantear y votar las
siguientes:
CUESTIONES
VOTACIÓN
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solución del conflicto de los que trata el Código de forma entre los
procedimientos especiales.
Este abordaje necesariamente implica algunas reflexiones sobre
temas colindantes no traídos a la discusión por el solicitante pero cuya
consideración se hace insoslayable para dar completividad legal y lógica al
análisis que propongo.
Aun cuando resulte obvio, es necesario acudir al texto de la norma en
trato del Código Penal de la Nación. Ello porque – como es sabido - el primer
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A-1
cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal,
el tribunal podrá suspender la realización del juicio.
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera
reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la
de prisión, será condición, además, que se pague el mínimo de la multa
correspondiente.
El imputado deberá abandonar a favor del Estado, los bienes que
presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena.
No procederá la suspensión del juicio a prueba cuando un funcionario
público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado del delito.
Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los
delitos reprimidos con pena de inhabilitación.
Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los
ilícitos reprimidos por las Leyes 22.415 y 24.769 y sus respectivas
modificaciones.” ( los destacados no están en el original ).
Me he permitido señalizar cuatro párrafos de la disposición puesto que
el artículo comienza estableciendo los supuestos en que procede el instituto
y así sigue el derrotero lógico de toda articulación procesal que es determinar
primero el ámbito de su aplicación, o lo que es lo mismo, cuándo puede
solicitarse.
Esto que digo resulta claro puesto que en los tres primeros párrafos
del artículo en trato la norma se refiere a los supuestos en que el imputado
puede solicitar la suspensión y de qué modo debe canalizar esa solicitud.
El primer párrafo de la norma se refiere al más básico de los
supuestos en que puede el imputado solicitar la suspensión del juicio a
prueba, que es en el que se impute una infracción conminada con pena
privativa de libertad que no exceda los tres años.
El segundo párrafo prevé la concurrencia de delitos y establece que
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aún cuando el máximo aplicable conforme a la norma del art. 55 del mismo
texto de fondo exceda ese guarismo, la suspensión podrá ser solicitada ( y “
a fortiori “ procederá ) si el mínimo ( en la hermenéutica de la norma el
mínimo mayor) permite dejar en suspenso la pena, es decir, cuando no
exceda los tres años de pena privativa de libertad.
Es claro que la referencia a la pena aplicable - conforme al criterio de
interpretación más restrictivo de penalidad inserto en el art. 3 del rito - remite
a la que el juez estime en concreto y con prescindencia de la eventual
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A-1
establece la pauta que permite al tribunal acceder a esa solicitud y que no
es otra que la evaluación de que la pena a aplicar – conforme a las
circunstancias del caso - pueda ser dejada en suspenso en los términos del
art. 26 del Código Penal y que medie consentimiento del Fiscal.
Pero esto que digo tiene como derivación necesaria la pregunta
relativa a la intervención del ministerio público fiscal en el instituto que – en
mi sentir – tiene todo que ver con la naturaleza que le asigno.
Sostuve en un añoso precedente (causa n° 2.811) que:"... La
suspensión del juicio a prueba, tal como está legislada en el Código Penal
constituye un modo de extinción de la acción penal. Presume la conformidad
de su titular que —con esa aquiescencia— resigna su ejercicio en aras de la
resolución del conflicto que la generó.
Esa resolución del conflicto es —obvio es decirlo— la télesis de toda
intervención jurídica. La felicidad o infelicidad en esa faena es por cierto
discutible cuando se trata de la intervención penal, caracterizada por la
amenaza de la pena y —en ocasiones— por la irrecuperabilidad del bien
jurídico afectado. De allí que —tratándose de conflictos de menor
envergadura los que se pueden sujetar a la suspensión— resulta posible
imaginar que esta institución legislativa propenda a lograr la efectiva solución
de los mismos.
La situación ideal que inspira ese instituto, es el acuerdo entre ofensor
y ofendido y la conformidad del titular de la acción que —de tal suerte—
puede extinguirse. La norma del artículo 76 bis del Código Penal tiende a ese
acuerdo esencial y definitivo: la disolución del conflicto que el infractor
generara. Se encuentra ante una persona imputada de un delito menor, que
pretende "...hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo
posible..." (art. 76 bis C.P. tercer párrafo) que se somete a las reglas de
conducta que le sean impuestas (art. 76 ter C.P. primer párrafo) y que se
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extinga.
Ello importa la decisión del Estado -por parte del funcionario
autorizado para ello— de resignar su intervención ante la clara evidencia de
que esa solución es la mejor en aras de resolver el conflicto. Esa decisión —
cabe reiterarlo— es decisión del Estado y —como se deja dicho— se limita a
negar su intervención penal.
En esa decisión —como lo sostiene la recurrente— no puede
intervenir el ofendido puesto que éste no puede disponer sino de las
acciones que expresamente le han sido confiadas en su instancia y
prosecución (art. 73 del C.P.)...".
En este contexto carece de sentido sostener que existan supuestos en
que no interesa la opinión del acusador estatal. Si el efecto definitivo del
instituto es la extinción de la acción, entonces el Estado titular de las
acciones que pueden ser involucradas en el instituto, a la luz de la actividad
de su representante, es elemento indisputable de la cuestión.
Contingente – en cambio – resulta el sujeto pasivo o el damnificado
que, como se ha señalado, puede desinteresarse en esta instancia o acudir a
la civil.
De tal suerte puede caracterizarse al instituto como un procedimiento
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A-1
especial aplicable a delitos menores que procura evitar la realización de los
juicios mediante un acuerdo de partes en las que el imputado queda
comprometido a la observación de las reglas de conducta que se hayan
convenido. Su sujeción a las mismas lleva a la extinción de la acción.
Eventualmente también incluye la reparación del daño.
El valladar a superar para votar por la afirmativa en la cuestión primera
de este plenario lo constituye la disposición del art. 450 del ceremonial
provincial respecto de la calidad de los decisorios que revisa – en principio -
limita la competencia de este Cuerpo a los definitivos. Luego alude a una
serie de decisiones a las que equipara a la sentencia definitiva.
El sistema que el legislador provincial adoptó para establecer esa
limitación es deficiente puesto que – comenzando por referirse a los
supuestos expresamente casables por estar “ especialmente previstos “ se
refiere a las sentencias definitivas aclarando desde la reforma de la ley n°
13.812 de abril de 2008, sean estas habidas en juicio oral, abreviado y
directísimo en lo criminal como a las producidas en Hábeas Corpus
originados ante las Cámaras de Apelación y Garantías.
Luego establece que también procederá contra autos dictados por
esas Cámaras que revoquen los de primera instancia cuando a) pongan fin a
la acción, b) pongan fin a la pena, c) pongan fin a una medida de seguridad o
corrección, o imposibiliten que continúen d) o denieguen la extinción o
suspensión de la pena o el pedido de sobreseimiento en el caso en que se
haya aducido la extinción de la acción penal.
Finalmente sostiene que también podrá interponerse respecto de
autos de las Cámaras que denieguen la libertad personal, incluso en la etapa
de ejecución.
Esta vastedad de resoluciones recurribles ante la casación contrasta
con el confesado objetivo de quienes planificaran este procedimiento que
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A-1
En esto no hemos hecho sino seguir el derrotero señalado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación que ha sostenido en supuestos
equivalentes “…que la tutela de los derechos que se invocan no podría
hacerse efectiva en una oportunidad procesal posterior…” ( CSJN LL 1998-
E-343) y más adelante “…si bien la resolución que rechazó el recurso de
casación contra la decisión que no había hecho lugar a la solicitud de
suspensión del proceso a prueba no constituye, en principio, sentencia
definitiva, corresponde equipararla a aquella en la medida que origina
agravios cuya enmienda en la oportunidad procesal que se lo invoca,
exhiben prima facie entidad bastante para conducir a un resultado diverso del
juicio, por lo que de ser mantenidos generaríanse consecuencias de
insuficiente o imposible reparación ulterior…” ( CSJN LL 2003-B-839 ).
Esto desplaza toda razón que acuda a argumentos formales para
negar el acceso de esta temática a la revisión por este Tribunal.
En efecto, la dinámica en que puede plantearse la solicitud está
reglada por la norma del art. 404 del ceremonial y de ella resulta que la
misma se puede articular desde la recepción de la declaración del imputado
en los términos del art. 308 de ese digesto y hasta treinta días antes “ de la
fecha fijada para la audiencia del debate oral.”.
En todo ese iter podrían considerarse operativas diversas normas que
se refieren a limitaciones a la posibilidad de impugnar distintas resoluciones.
Tal sería el caso de los arts. 338 ó 429 a la luz de la norma del primer párrafo
del art. 421.
Sin embargo es la razonabilidad republicana la que impone aventar
esa supuesta vía puesto que – como resulta de los fallos de la Corte Federal
citados – la inimpugnabilidad de una negativa a suspender el juicio a prueba
obligaría a celebrarlo tornándose ilusorio el reclamo. Esta es la raíz de la
razón material que abre el recurso propio puesto que su rechazo por esa
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Cuestiones de calificación a un lado, debe partirse en el análisis desde
la coincidencia doctrinaria en que “lo único que tienen en común la decisión
del tribunal y la opinión del fiscal es que ambas deben ser fundadas y
controlables según criterios de legalidad y razonabilidad….” (Bovino, Alberto
“La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal
Argentino” Ed. Del Puerto, Bs. As., 2001 pág. 155).
Incluso no huelga recordar que en el controvertido plenario “ K.“ – de
la Casación Nacional – se afirmaba desde la mayoría, que “ la oposición del
Ministerio Público Fiscal se halla sujeta al control de logicidad y
fundamentación por el tribunal…”.
Desde este prisma de análisis, la oposición fiscal que pretende
ampararse en la pena de inhabilitación que prevé como sanción conjunta la
calificación asignada a los hechos enrostrados, desconoce la doctrina
sentada por nuestro máximo intérprete constitucional que, a partir del fallo “
N., J. B. s/ recurso de hecho “ (sentencia del 23 de abril de 2008, N. 326.
XLI)., se expidió sobre la procedencia de instituto de marras en un supuesto
de infracción al art. 302 del C.P. que, al igual que el caso que nos ocupa,
prevé también una pena conjunta de inhabilitación, remitiéndose en lo demás
al sentido de interpretación que debe regir para la aplicación de la
suspensión del juicio a prueba, a los postulados vertidos en el fallo “A., A. E.”
de igual fecha que el anteriormente citado y que prohijó la aplicación de la
conocida como “ tesis amplia”“ en esta materia.
En consecuencia, la interpretación legal sostenida por el órgano
acusador respecto del alcance del art. 76 bis en el caso concreto – y que el
tribunal “ a quo” hizo propia al considerarla suficiente valladar -, no luce
ajustada a derecho, cuando el argumento rector de la decisión se apoyó
exclusivamente en la pena conjunta de inhabilitación que conlleva la
infracción penal enrostrada.
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descalifica a la resolución impugnada como un acto jurisdiccional válido, por
lo que propongo al Acuerdo declarar admisible, sin costas, la queja
interpuesta…”. En ese mismo sentido se expidieron los otrora integrantes de
la Sala III –con el Dr. Carral- Dres. Borinsky y Violini.
Ese voto, como adelantara, concitó la adhesión del firmante con el
siguiente agregado: “Sostuve en causa n°6.087 en lo pertinente: “Excepto en
lo que se refiere a la asimilación que hace el recurrente al juicio abreviado,
adhiero al voto del colega que lleva la voz cantante en este acuerdo.
Agrego a sus fundamentos alguno que expresara como Juez de la
Cámara de Apelación en lo Penal de este Departamento Capital y que – en
primer lugar – se relaciona con el alcance que la norma tenía para los que la
diseñaran, toda vez que – como entre otras señalara en causa nº 85.563 “
Peralta, Lázaro – homicidio culposo “ ( nº 151 Reg. de resoluciones 1995 de
la Sala II de esa Cámara) – “ de la exposición de motivos resulta que los
autores del proyecto han pretendido excluir ese núcleo de tipos de la figura
de la suspensión del juicio a prueba.”.
Esta prieta glosa la hago al solo efecto de destacar que desde mi
desempeño como Juez de la Sala II de la Cámara departamental sostuve la
validez de la prohibición que instituye la disposición del art. 76 bis C.P. que
alude a las figuras amenazadas con pena de inhabilitación y que en parte lo
hacía por la télesis de la disposición que reparaba – a estar a los debates
parlamentarios - en supuestos de mala praxis y que por ello las excluían.
Creo que debo revisar ese criterio.
Es que advierto que ese modo anómalo de resolución del conflicto
indudablemente importa una clara limitación al poder punitivo al sustraer un
considerable número de infracciones de la pena penal como única solución y
que la prohibición que establecieran los legisladores se inspiraba en una
suerte de medida cautelar que anticiparía un eventual fallo de condena. Más
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genera efectos tan paradojales como que a una persona le resulte más
beneficionso para evitar legalmente la pena penal, asumir que delitos
perpetrados mediante conductas claramente culposas en realidad fueron
dolosas, como sería el caso de las lesiones leves.
Por todo lo expuesto, a la primera cuestión: voto por la afirmativa; a la
segunda cuestión, voto por la afirmativa; a la tercera cuestión: voto por la
afirmativa; y a la cuarta cuestión: voto por la afirmativa.
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porque, a la luz de los artículos 421 y 450 del CPP, tal decisión no constituye
sentencia definitiva y su recurribilidad ante este Tribunal no está
expresamente prevista.
El empleo de los vocablos “en principio” al comienzo del párrafo
anterior, tiende a no dejar fuera de mención, resoluciones excepcionales
que, por determinados motivos de hecho y de derecho, podrían, en ciertas
ocasiones, considerarse equiparables a una sentencia definitiva; lo cual no
ocurre en esta oportunidad.
Más allá del laconismo de la respuesta, algunas ideas tal vez faciliten
avances jurisprudenciales más prolijos y, a partir de ellos, nueva legislación.
Abogar por la admisibilidad del recurso izando con ímpetu la bandera
de la equiparación con la sentencia definitiva por agravios de imposible o
insuficiente reparación ulterior, no garantiza el éxito pretendido. Es que dicha
imposibilidad no puede esgrimirse como un proverbio que, recitado a modo
de abracadabra, se vuelve pócima que, con efectos curativos, y esparcida
sobre puertas legalmente cerradas, las abre. Tan simplemente porque, en
general, cada vez que en un proceso se deniegan pedidos a través de
resoluciones irrecurribles, suelen emerger agravios que no tendrán
reparación, o cuya reparación será insuficiente, al menos desde un punto de
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A-1
vista cronológico. Y aún sin ignorar, claro está, que toda reparación implica,
por definición, posterioridad, lo cierto es que, en realidad, el legislador ritual,
a su tiempo, ya seleccionó los estados circunstanciales que, a su criterio,
podrían merecer revisión.
Para el intento, en verdad, hay mejores caminos.
En efecto, de darse una situación en la que los hechos mostraren
perfiles de excepcionalidad y un marco dentro del cual pudiere verse con
nitidez la pretensión de obtener una posterior extinción de la acción penal,
con promesa previa de acatar con plenitud las condiciones impuestas para la
obtención de la suspensión y las establecidas para el tiempo fijado por el
tribunal, podría entenderse –aún sin negar su calidad de pedido a futuro- que
el asunto ingresa en una situación asimilable a la regulada en el final del
párrafo segundo del artículo 450 del CPP. En tal caso y de acuerdo a las
circunstancias y a las formalidades de las presentaciones, las ideas de
aceptación podrían alcanzar andamiento.
Por el momento, entonces, a la pregunta formulada para el caso sobre
la admisibilidad del recurso de casación contra el auto que deniega un
pedido de suspensión del juicio a prueba, mi respuesta es negativa.
Pongo moño de regalo para cerrar esta cuestión, recordando que, sin
mengua de la gran trascendencia del asunto que antecede, no sobra
enfatizar su naturaleza meramente procesal y, de por sí, por ende, al servicio
de la materia sustantiva. Esto hace menos recomendable aún que los
estudiosos del rito se asomen por sus estrechas ventanas al patio
constitucional para enhebrar esfuerzos interpretativos tendientes a desviar la
manda de una ley, asignándole una operatividad generalizada con sentido
contrario al que dimana diáfano de la literalidad de su texto, más sí, como en
el caso, podrían explorarse –como ya fue dicho- sendas menos
cuestionables, siempre que estén presentes determinadas alternativas.
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Segundo tema.
¿Cuáles son los delitos de acción pública cuya imputación permite
solicitar la suspensión del juicio a prueba? La respuesta es:
Únicamente aquéllos que tengan fijada legalmente una pena que no
exceda tres años de prisión o reclusión.
Parece claro y sin embargo, hay extendida jurisprudencia (incluso de
tribunales superiores) que, con independencia de la pena legalmente
prevista, añade como segunda alternativa de procedibilidad, los casos en
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Es decir que entonces, presentes tales requisitos y mientras no se
trate de supuestos en los que la ley pone impedimentos por clase de pena o
calidad del sujeto activo, podrá suspenderse el juicio bajo promesa
condicionada que, de cumplirse, traerá, pasado el tiempo que se establezca,
su cancelación por inexistencia de acción.
Un análisis que respete los parámetros mínimos de coherencia
mostrará que no hay espacio para una lectura de la norma que, a título de lo
que ha dado en llamarse interpretación amplia, pretenda convalidar como
alternativa el funcionamiento de la figura en delitos que, en abstracto, tienen
fijada legalmente una sanción de encierro mayor de tres años.
La forzada división del único supuesto en dos, apareja –
inexorablemente- absurdos inconciliables con la letra misma de lo que fue
legislado.
Efectivamente, si así fuera, el caso no discutido (pena legalmente
fijada en no más de tres años de prisión o reclusión) aparecería sin
resolución en la norma. Es decir, se estaría mencionando la situación en la
que el imputado puede solicitar el beneficio, pero no habría manda legislativa
hacia la jurisdicción para que se pronuncie a su respecto. Imposible. Sería
un supuesto de ley que no legisla.
Además, el caso del cuarto párrafo sería el único que traería dispuesta
la indicación hacia la magistratura para que lo resuelva. Imposible. Sobrarían
el primero y el segundo párrafo del artículo 76 bis del Código Penal.
Estos despropósitos no pueden salvarse, ni siquiera sosteniendo que
los dos primeros apartados estarían regulando especies en las que no se
exige el requisito del estado circunstancial que es presupuesto de la
aplicación del artículo 26 del Código Penal, porque una lectura de ese tenor
chocaría frontalmente con el texto del artículo 76 ter. del Código Penal que
indica el establecimiento de las reglas del artículo 27 bis del mismo Código,
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Muy por fuera de todo ello, y ya en otro orden de ideas, nadie podría
negar que, desde un punto de vista material, la evitación del juicio, entendido
como antesala de la pena, bien puede proclamarse como un propósito
loable. Más aún si no se olvida que la pena (mal por excelencia) deja mucho
que desear desde su naturaleza retributiva, y sobre todo desde su finalidad
resocializadora. Así es que no pueden censurarse los intentos de
arrinconarla un poco; al menos, hasta que no sea reemplazada por una
solución que la supere, toda vez que, por el momento, es inimaginable su
abrupta e inmediata supresión.
Debe admitirse entonces que la ampliación del campo de empleo de la
herramienta en trato, seguramente contribuiría al logro de objetivos
deseables. Pero, por decirlo amablemente, los fines no siempre justifican los
medios.
Es necesario, por ende, que los legisladores así lo entiendan y así lo
consagren en la ley, porque –zapatero a tus zapatos- los jueces no deben
legislar.
Estas últimas cinco palabras (los jueces no deben legislar) reclaman,
aunque más no sea, una breve perorata que las corone a modo de
fundamento.
Toda actuación que pueda convertir en habitual una conducta
legisladora de los magistrados, implicará graves riesgos y alentará la
creciente falta de respeto y de credibilidad que vienen mereciendo –unos
injustamente, y otros no- los jueces.
La ley es material con el que los magistrados trabajan. Pero cuando la
maltratan como material plástico, -maleable a gusto de sus caprichos de
justicia subjetiva-, terminan limando, de algún modo, la soberanía del pueblo
representado.
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de origen) que deviene de su condición de depositarios directos de la
representación con la que fueron investidos por sus representados, en cuyo
colectivo reposa la soberanía.
Los párrafos que anteceden exponen solamente algunos títulos cuyo
desarrollo demandaría mayor extensión y, casi seguramente, distinto ámbito.
De todas maneras, no parece que sobren.
Como –además de breves- tales enunciados son el complemento útil
de ideas ya dichas y de otras por decir, no está mal que si hubiere remilgos
por su ubicación en este voto, sean compensados con la correspondiente
disculpa, -leve, claro está-, de tono menor, y en letra minúscula, tal como
debe ser formulada toda expresión excusante cuya necesidad se justifique
únicamente en la condescendencia que las personas que intentan
comportarse con nobleza emplean para complacer con cordialidad a los
espíritus necios o a los que tienen pensamientos torvos.
En otro aspecto y, por si alguien creyese que he cedido ante la tentación
de hacer docencia donde no corresponde, me apresuro a señalar que lo
poco que he dicho no constituye moralina jurisdiccional, ni prédica en
abstracto, ni siquiera un bien intencionado propósito de aconsejar. No es, ni
más ni menos, que un honesto y sincero deseo de recordar con modestia lo
obvio, a saber: los límites del campo de actuación propiamente dicha de los
magistrados, lo cual entraña un ámbito que no puede ser exorbitado
(artículos 161, 166 y concordantes de la Constitución de la Provincia; y
artículos 108, 116, 117, 118 y concordantes de la Constitución de la Nación).
He allí la frontera que separa a la jurisdicción del mundo legislativo.
Los magistrados no pueden atravesarla para legislar. A lo sumo, en su
mundo, pueden desoír lo legislado, según veremos, con el carácter de
excepcionalidad que emerge de la exigencia de ciertas situaciones y datos
que resultan requisitos para que pueda asumirse esa postura.
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particulares que terminen creando estados o situaciones jurídicas no
apoyadas en la ley.
Entonces –reitero-, sólo así, con invocación de la ley suprema, en las
condiciones que antes se mencionaron, y con alcance ceñido a un entuerto
judicial en concreto, podrá sostenerse que una ley o parte de ella no rige.
Esta brevísima explicación del funcionamiento del control de
constitucionalidad está lejos de agotarlo, pero al menos muestra la
frecuencia excepcional que, en principio, debiera caracterizar su empleo.
El control difuso viene siendo injustamente criticado, cada vez con
más vehemencia, no tanto por defectos propios, sino especialmente porque
el uso abusivo, y en muchas oportunidades equivocado, de sus agentes –los
jueces-, ha provocado una visión mezquina que lleva a confundir, a veces
con ignorancia y otras veces con mala intención, la bondad del mecanismo
con la ineptitud de sus operadores.
Es que muchos de tales operadores (jueces, claro), ya fuere por
soberbia, por necedad o por desconocimiento, han recurrido directamente a
la Constitución Nacional para fundar (debidamente, según lo entienden) sus
decisiones, sin importarles la letra de la ley reguladora de los asuntos.
Por tal motivo, algunos al acecho y otros sin embozo, tienen a tiro de
flecha al control difuso proponiendo reemplazarlo por un sistema
centralizado, en general conocido como el de Tribunal Constitucional.
Invocan para ello, más que razones comprobables, adagios dogmáticos cuya
constatación no tiene registro en las experiencias históricas y políticas que
muestra el mundo entero.
Por supuesto que estoy del lado de los que piensan que no debe
cambiarse todo un sistema garantizador tan sólo porque sus operadores,
ocasionalmente incorrectos, lo mal emplearon por exceso; ni mucho menos,
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Pero para que la Ley Suprema sea operativa en directo, desplazando
una ley vigente, es imprescindible una situación como la descripta antes al
respecto.
A título de ningún constitucionalismo moderno ni postmoderno, ni
mucho menos con el presunto aval de citas de derecho internacional de
escaso ajuste al conflicto, los magistrados podrán evadirse de las leyes que
el Congreso o las Legislaturas sancionaron y los respectivos Poderes
Ejecutivos promulgaron. No podrán. O al menos, no deberán.
Por lo tanto, la solución, en realidad, está en manos de los jueces y no
transita por un carril que exija más quehaceres, sino que, al contrario, lo hace
mejor por el camino del recato y la disminución de la voracidad jurisdiccional
sobre ámbitos ajenos.
La decisión justa que busca brindar la magistratura, en general,
devendrá de marcos legales que antes fueron formulados por los poderes
políticos.
La verdadera independencia de la justicia brilla con todo su vigor
cuando se la ejerce en el escenario de interdependencia de funciones que la
Constitución brindó como marco. No cuando se la pretende como una
prerrogativa individual desatada hacia el libertinaje de las opiniones y los
buenos deseos.
Está vedado a los jueces endiosarse, y a seguido de ello decir qué es
lo justo, y qué es lo injusto, no ya desde la ley, sino desde su propio y
particular entendimiento, muchas veces autoevaluado como infalible, sin
disimulo alguno de soberbia.
Un espacio institucional republicano no tolera la paradoja laico-
religiosa del juez hecho dios.
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La tinta de las leyes no puede ser distinta en los fallos. (Pocas veces
una homofonía irregular como ésta me ha dada tanto alivio al tiempo de
buscar elocuencia para una frase).
En definitiva, y abandonando el terreno de la reflexión en el que he
pretendido desnudar las motivaciones de mi voto, reencauzo el discurso
hacia la respuesta de la pregunta formulada al inicio, repitiendo que los
delitos de acción pública cuya imputación permite solicitar la suspensión del
juicio a prueba son únicamente aquellos que tengan fijada legalmente una
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Las modalidades que fueron llamadas como exclusiva, alternativa o conjunta,
comprenden, sin excepción, a la pena de inhabilitación, con lo cual predicar
el impedimento es casi una obviedad.
Sobre la paradoja presunta:
Cuando las lesiones son leves, de ser culposas, impiden la
suspensión del juicio. Si son dolosas no.
Los legisladores, nítidamente, quisieron que aquellos que debían
recibir la pena de inhabilitación, no pudieran evitarla a través del instituto en
trato.
Si bien se mira, esto tiene perfecta congruencia con la idea de que, en
general, si la pena no podrá ser dejada en suspenso no prosperará la
suspensión del juicio.
De todas maneras vale recordar que asumir un hecho no ocurrido, de
ningún modo conduce necesariamente a que lo verdaderamente ocurrido sea
dejado de lado en la investigación judicial.
Pero algo más: ningún asombro provoca la presunta paradoja si no se
olvida que plantea nada más que una situación idéntica a la de aquél que,
queriendo evitar la pena de inhabilitación, asume el delito que no la tiene
prevista. Y esta situación es ajena al tema de la suspensión del juicio a
prueba.
En otro orden de cosas, no logro extraer ninguna conclusión
esclarecedora cuando atiendo a la previsión sobre la pena de multa, toda vez
que dicha pena no aparece como impeditiva de la procedencia, sino que
solamente se menciona la necesidad de pagar el mínimo como condición del
otorgamiento.
Por otro lado, ya dije que el consentimiento del fiscal es siempre
imprescindible para que el tribunal pueda suspender la realización del juicio.
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alcances en "R., R. D. s/ Recurso de Queja (art. 433 del C.P.P.)", causa N°
55.680 resuelta el 21 de mayo del corriente, en los siguientes términos:
“La resolución dictada por la Cámara que confirma la denegatoria de
la suspensión del juicio a prueba imposibilitando la extinción de la acción
penal, a la que en definitiva conduce su aplicación, queda abarcada dentro
de los alcances del supuesto que contempla el art. 450, 2° párrafo in fine del
C.P.P., toda vez que no resulta necesario que se trate de un auto revocatorio
en tanto dicha exigencia se constriñe a los supuestos enunciados en la
primera parte del referido párrafo y no a los que, separados por una
puntuación distinta, se ubican luego.
Aduno a ello que, la tutela de los derechos de evitar la imposición de
una condena y el de poner fin a la acción penal que persigue, quien requiere
la aplicación de la suspensión del juicio a prueba, no podría hacerse efectiva
en una oportunidad procesal posterior (CJSN, Fallos 320:2451; 328:4497)”.
En la misma causa me he pronunciado sobre los demás tópicos
tratados en el marco del presente Acuerdo, expresando al respecto:
“El sistema de la suspensión de juicio a prueba se introdujo en el
Código Penal con la reforma de la ley 24.316 del año 1994 consagrando una
considerable excepción al principio de legalidad según el cual, frente a la
decisión de oficializar la persecución penal, como regla general, se impuso a
los órganos del Estado por vía de principio el deber de promoverla ante la
noticia de un hecho punible (artículo 71 del Código Penal).
Con independencia de la necesidad que de hecho originara la
aplicación de criterios de oportunidad a partir que los recursos humanos y
materiales de que dispone el aparato estatal no tienen capacidad para
procesar todos los casos penales que se producen en su seno y la selección
resultante de la colisión de intereses según factores de poder y
desigualdades reales, en una ponderación que no siempre se adecua a los
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33
A-1
deficiente redacción normativa, se extendieron a diferentes aspectos entre
los que, el planteado, constituye uno de los que tiene mayor actualidad.
Sabido es que tradicionalmente la reacción punitiva del Estado se
ejerce mediante un sistema de doble vía. Es decir que la infracción a un
precepto jurídico-penal, sea éste de mandato o prohibición, no se define por
su inclusión normativa dentro de la regulación penal, sino en que su
inobservancia deriva en la conminación de una sanción, cuyo punto de
referencia común es la imposición de una pena o medida de seguridad
(Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Civitas, Madrid, 1997, pág. 41)
La crisis contemporánea del sistema penal revierte el corte dualista de
la respuesta punitiva, impulsando un punto de escape diferencial mediante la
aplicación de nuevas formas alternativas para la solución pacífica de los
conflictos sociales con disvalor penal, en aras de minimizar los efectos y
sufrimientos que importa el sometimiento a un proceso, instar una justicia
restaurativa a través de la reparación del daño a la víctima y relegar de
algún modo la aplicación de una sanción punitiva cuya funcionalidad
tampoco está exenta de crítica.
Dentro de esta última corriente es que surge como especie de un
género mayor, el instituto de la suspensión de juicio a prueba, criterio de
oportunidad reglado en que el imputado es sometido a instrucciones
consistentes en formas de comportamiento impuesto que restringen su
libertad personal y que provoca materialmente una cierta ejecución de
medidas sin condena (cfr. Maier, J.B.J, “Derecho Procesal Penal, T. II,
Sujetos Procesales, Editores del Puerto, Bs. As., 2003, pág. 158).
Se busca, por medio de un modo alternativo, minimizar la reacción
penal frente al individuo en casos que no importan una gravedad tal que
justifique el despliegue de los mecanismos ordinarios de persecución penal
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TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL
el Código Penal Argentino”, Editores del Puerto, Bs. As. 2006, pág. 68).
Sobre la base de estas consideraciones que exigen un criterio de
interpretación extensiva respecto de los casos que aglutina el instituto y
conforme los fundamentos que sopesaron la inclusión en la legislación de
fondo, adelanto que los motivos de agravio resultan parcialmente atendibles,
toda vez que el A Quo resolvió en contrario a una adecuada y correcta
interpretación del alcance dado al artículo 76 bis del Código Penal.
La Cámara fundó su denegatoria –centralmente– en el efecto
vinculante de la oposición de la fiscal a la concesión de la suspensión del
juicio a prueba y, en tal sentido, consideró que el desacuerdo de la fiscalía en
el caso en concreto era un obstáculo para la procedencia del instituto en
danza.
Que el decisorio –sólo en ese tramo– se ajusta a la legalidad por
cuanto también en el supuesto previsto en el primer párrafo de la norma
sustantiva, la anuencia del Ministerio Público Fiscal, titular de la acción penal,
resulta exigible e insoslayable, máxime tratándose –como ya se dijo– de un
instituto que abreva en un criterio de oportunidad reglado.
Sin embargo, el análisis practicado por el A Quo también debió
extenderse sobre el debido control de la legalidad y logicidad respecto de
35
A-1
aquélla oposición fiscal, cuya disconformidad en el particular sólo se había
motivado en que este caso versa sobre un delito reprimido con pena de
inhabilitación.
En esa faena, cabe resaltar que la oposición del Ministerio Público no
está exenta del control de legalidad y razonabilidad propio de los actos de
una República (arts. 1 y 33 CN), acto de autoridad emanado de quien
detenta el monopolio de la persecución pública que requiere de la necesaria
“razón jurídica” que lo justifique y no torne la actuación en arbitraria.
Sobre el punto, se advierte que no pudo ser satisfecho el extremo de
una “oposición razonada ni fundada” por no cumplir los recaudos de
fundamentación suficiente para desechar la solicitud del imputado de ser
beneficiado con una solución alternativa al ejercicio de la pretensión punitiva.
En relación a lo invocado por la representante del Ministerio Público
Fiscal respecto de la improcedencia del instituto para delitos reprimidos con
pena de inhabilitación, y que fuera receptado a manera de argumento a
fortiori por el A Quo, cabe decir que el debate generado sobre este tema está
clausurado a poco de efectivizar en la singularidad del caso la pauta
hermenéutica “Pro Homine” y –reitero– una interpretación extensiva que,
ambos como criterios exegéticos, orientan al precepto legal para que su
aplicación lo sea a la mayor cantidad de casos que permite la norma.
Es decir, la limitación legal sólo refiere a la inhabilitación como pena
única y el sentido literal no prohíbe su procedencia respecto de delitos
reprimidos con inhabilitación de carácter conjunto o alternativo, tal como es el
caso en estudio.
Al respecto, también rige por ser un caso análogo el precedente
federal en causa “N., J. B.”, rto. 23/04/2008, N.326.XLI”, en virtud del cual la
Corte Suprema se expidió favorablemente respecto de la procedencia de la
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TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL
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A-1
juicio que incluye, invariablemente, la posibilidad de recurrir un
pronunciamiento adverso sobre una cuestión que podría llegar –de tener
acogida favorable en alguna instancia- a extinguir la acción penal del delito
que se le endilga.
Esta interpretación me resulta compatible con el razonamiento que
parece trazar la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “A.”
(Fallos 320:2145). En esa oportunidad, dijo el Cimero Tribunal Nacional con
meridiana claridez que “…las partes en el proceso penal no persiguen
intereses iguales. En efecto, lo que caracteriza al proceso penal es la
ausencia de un permanente antagonismo, propio del proceso civil. Ello deriva
del carácter público de la pretensión que persigue el Ministerio Público, la
cual muchas veces puede coincidir con el interés particular del imputado,
pues su función es la reconstrucción del orden jurídico alterado. Así lo ha
entendido el representante de la República Argentina, doctor José María
Ruda, en la discusión del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
"la ley debe conceder idénticas garantías a todos los que se encuentran en la
misma situación ante los tribunales en materia criminal, los derechos del
Procurador General no son iguales que los del acusado. Todos los individuos
deben ser objeto de igual protección, pero no son iguales ante los tribunales,
ya que las circunstancias varían en cada caso (confr. Trabajos preparatorios
del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, Naciones Unidas, Asamblea
General, tercera comisión, decimocuarto período de sesiones, art. 14 de
proyecto, 24 de noviembre de 1959)” destacando que el Ministerio Fiscal no
actúa en "ejercicio de una legitimación propia sino en calidad de sustituto
procesal del Estado".
Asimismo, puso de resalto en forma clarividente que “las garantías
emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en
función de la protección de los derechos esenciales del ser humano y no
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PROVINCIA DE BUENOS AIRES
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL
para beneficios de los Estados contratantes", resaltando que "el alcance del
Art. 8, Párr. 2, inc. 'h' de la Convención Americana de Derechos Humanos
vinculado a la garantía del derecho a recurrir fue consagrado sólo en
beneficio del inculpado y en tanto el Ministerio Público es un órgano del
Estado y no el sujeto destinatario del beneficio, no se encuentra amparado
por la norma de rango constitucional, sin que ello obste a que el legislador, si
lo considera necesario, le conceda igual derecho".
De ese modo la Corte Federal diferenció la situación del inculpado con
USO OFICIAL – JURISDICCIÓN ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
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A-1
insuficiente, imposible o tardía reparación posterior… Que el caso sometido a
estudio del Tribunal constituye una de esas excepciones puesto que… el
gravamen no resulta susceptible de reparación posterior, en tanto restringe el
derecho del procesado a poner fin a la acción y evitar la imposición de una
pena. Es que la finalidad de quien requiere la suspensión del juicio a prueba
no es la de obtener una sentencia absolutoria, sino la de no seguir sometido
a proceso mediante la extinción de la acción penal… En el caso sometido a
estudio del Tribunal el recurso extraordinario resulta formalmente procedente
con base en la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad, puesto que el a
quo no hizo lugar a la vía recursiva sobre la base de fórmulas genéricas y
abstractas, tales como la supuesta naturaleza “irrecurrible” de la resolución
impugnada, omitiendo considerar los planteos de la defensa referentes a que
la decisión debía ser equiparada a sentencia definitiva…” (Fallos 320: 2451).
Así las cosas, sin perjuicio de las oportunas consideraciones que
sobre el particular podrían realizarse, por razones de celeridad y economía
procesal, teniendo en cuenta lo resuelto por el Máximo Tribunal Nacional y la
innegable gravitación que -más allá de lo que pueda sostenerse sobre su
eventual aptitud vinculatoria- cabe reconocerle en todo caso a los
pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación atento su
ubicación en la cúspide del ordenamiento judicial (arts. 5, 108, 123 y 127,
Constitución Nacional), corresponde aquí adoptar el criterio antes apuntado.
Finalmente he de decir que, como lo que en definitiva está en juego es
la interpretación de los alcances de una norma del Código Penal como lo es
el art. 76 bis, podría verse abastecida la causa federal suficiente, en mérito a
lo establecido por el Art. 14 inc. 3 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 354), que
define como tal, a la tarea de fijar la inteligencia de normas federales o de
actos nacionales y federales provenientes de una autoridad jurisdiccional,
siendo que corresponde la intervención de este cuerpo en su calidad de
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A-1
sentencia definitiva que pruebe adecuadamente la conducta del imputado y
que permita adoptar las sanciones que correspondan según el caso (ver
Antecedentes Parlamentarios, La Ley, 1995).
Por su parte y en igual sentido, Víctor Sodero Nieves refiere que se
prohíbe la suspensión en los delitos reprimidos con inhabilitación "... por
considerar que esta última sanción penal tiene un efecto y consecuencias
diferentes, que de ningún modo deberían dejarse de aplicar... entendemos
que la inhabilitación tal como sucede con el artículo 26, in fine, del Código
Penal, debe ser de cumplimiento efectivo...".
Cierro el análisis del proceso de elaboración de la norma citando la
alocución del Senador Alasino, quien sostuvo que: "... tampoco procede en
el caso de que el delito tenga pena excluyente o secundaria de
inhabilitación. Esto también resulta atendible porque, indudablemente,
todas estas penas están vinculadas con una actitud profesional o una
cualidad de la gente que eventualmente debía tener para cometerlo..." (el
iluminado me pertenece).
Las razones que abonan dicha exclusión por parte del legislador han
sido claramente explicadas por Marcelo Sayago: “los inspiradores de la
norma han priorizado el evidente efecto preventivo que la pena de
inhabilitación tiene en sí misma, toda vez que su aplicación importa limitar la
actividad de un sujeto, precisamente dentro de la esfera en que delinquió,
como así también la repercusión negativa que en la sociedad en general
podría tener una disposición legal que enervara el ejercicio de la potestad
represiva del Estado en casos donde apareciera como necesaria la
dilucidación de los hechos y consecuentemente, la adopción de las medidas
tendientes a neutralizar el accionar perjudicial de los responsables.”
(SAYAGO, “Suspensión del juicio a prueba. Aspectos conflictivos”, Marcos
Lerner, Córdoba, 1ª ed., 1996, ob. cit., pp. 78 y 79).
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A-1
En apoyo de esta tesitura, tiene dicho Creus que, aunque por diferente
línea argumental, llega al mismo final, ya que concluye que "... la
circunstancia de que esa inhabilitación esté prevista sólo como pena
conjunta o alternativa, y no principal, no varía la situación, habida cuenta de
la expresa contemplación en la misma ley del supuesto de la multa conjunta
o alternativa para llegar a un resultado distinto; a ello podría todavía añadirse
que no por ser pena conjunta o alternativa se pierde la calidad de pena
típica, lo que es suficiente para satisfacer la exigencia del artículo 76 bis,
párrafo, 8º del Código Penal..." . (Creus, Carlos, "Notas provisionales sobre
la suspensión del juicio a prueba, ley 24.316", citado en "Suspensión del
Juicio a prueba" de Julio De Olazabal antes mencionado, pág. 56).
Por último, a los fines de contestar cierta corriente doctrinaria que
sostiene que la aplicación del dispositivo en trato debe entenderse cuando
verse sobre delitos que tenga pena exclusiva de inhabilitación, debo decir
que del repaso de la totalidad de los delitos contenidos en la parte especial
del Código Penal, surge con extrema claridad que los únicos que cumplen
con la condición aludida son los previstos en los artículos 260, 264, 273 y
274 de ese plexo normativo, en donde los sujetos activos son funcionarios
públicos que cometen el ilícito en ejercicio de sus funciones.
Si a ello le agregamos que el Legislador, en el séptimo párrafo del
artículo 76 bis, prohíbe expresamente conceder la suspensión del juicio a
prueba al funcionario público que, en ejercicio de sus funciones, hubiese
participado en un delito, debo concluir necesariamente que la redacción de
los dos supuestos normativos devendría redundante, por reglamentar en dos
acápites distintos una misma situación, dado que tiene dicho la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en forma inveterada que "la
inconsecuencia o falta de previsión del legislador no se suponen y por ende,
se reconoce como principio que las leyes han de interpretarse siempre
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A-1
En esa faena, si bien desde antaño he sido partidario de la más rígida
y estricta postura en cuanto a la admisión de la mal llamada “probation”, una
nueva revisión de mi pensamiento basada en los antecedentes
parlamentarios y los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re
“A.” (causa A.2186 XLI) y “N.” (causa N.326.XLI) me han inclinado a variar mi
posición y ser más permeable a la viabilidad del instituto en cuestión.
II. Con la entrada en vigencia de la ley 24.316, (B.O. 19/05/1994), que
vino a incorporar en el Código Penal el título XII bajo la denominación “De la
suspensión del juicio a prueba”, dos corrientes de pensamiento se erigieron
en una discusión en torno al alcance que tenía el instituto que fuera
instaurado.
Tanto a nivel doctrinario, como jurisprudencial, aparecieron las
denominadas “tesis amplia” y “tesis restringida” las cuales en líneas
generales postulaban: la amplia que a) el art. 76 bis contempla dos grupos
de casos, la del primer y segundo párrafos (delito o concurso de delitos cuyo
máximo de pena considerada en abstracto no supere los 3 años de privación
de libertad) y la del cuarto párrafo (aquellos delitos que, previendo la ley un
máximo de pena mayor a 3 años, permiten el cumplimiento condicional de la
eventual condena de acuerdo a las pautas establecidas en el Libro I, Título III
del C.P); y b) la prohibición establecida en el penúltimo párrafo del art. 76 bis,
es aplicable únicamente al caso en que la inhabilitación aparezca como pena
principal y en forma exclusiva, no así cuando ésta sea pena conjunta o
accesoria.
Por el contrario, la tesis restringida, sostiene básicamente que: a) el
art. 76 bis contempla sólo una situación; y, b) no procede la suspensión del
juicio a prueba cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitación como
principal, conjunta o alternativa.
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A-1
Si bien esa aquiescencia -que implica la resignación por el fiscal del
ejercicio de la acción en aras de la resolución del conflicto que la generó-,
resulta ser indispensable y necesaria para su procedencia, soy de la idea
que su oposición debe estar revestida de ciertos requisitos. Así, no puede el
fiscal oponerse alegando simplemente que su deseo es proseguir con el
ejercicio de la acción penal.
A estar a la letra del art. 54 de la ley Orgánica del Ministerio Público,
“...el Agente Fiscal desarrollará su tarea actuando con criterio objetivo, sin
ocultar elementos de prueba favorable a la Defensa” y, con referencia a
situaciones como las de autos, establece el art. 67 de ese texto que “A fin de
propiciar fórmulas conciliatorias, la aplicación al caso del procedimiento
abreviado o la suspensión del juicio a prueba, el fiscal interviniente deberá
promover entrevista con la defensa a los fines de consensuar criterios de
actuación”.
Cuando la ley habla de “criterios de actuación” a establecer en
consenso, no puede razonablemente referirse a una resolución irrazonable e
infundada.
La razonabilidad viene exigida por la República, el fundamento, no
sólo por aquélla sino porque –un argumento hermenéutico es invulnerable al
necesario contralor, sea jerárquico en el ámbito del Ministerio Público, sea
judicial –como en el presente- en el contexto de una impugnación.
Se sostuvo en causa Nº 807 –de la ex Sala I que desde los albores de
la casación el suscripto integrara- que “...Cuando se trata de delitos
amenazados con pena que no excede de tres años, la concesión de la
suspensión no tiene necesidad de contar con la aprobación del titular de la
acción. Y no deja de ser lógico que así sea porque tampoco la necesita el
juez para otorgar el beneficio de la condicionalidad (arts. 76 bis, primer
párrafo, y 26 del C. P.). Si la pena en expectativa la sobrepasa, es decir el
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delito es más grave pero las circunstancias del caso permitieran dejar en
suspenso el cumplimiento, comienza a gravitar el parecer del representante
fiscal con facultad de imponer su veto, en razón de los intereses sociales
que representa y la circunstancia de que el proceso penal, ritualmente
iniciado, se paraliza con miras a la generación de un acto con potencialidad
extintiva de la acción penal (art. 76 bis, párrafo 4to., del texto fondal; desde
un punto de vista general: Julio de Olazábal, "Suspensión del juicio a
prueba", Astrea, Bs. As., 1994, p. 18). De ahí que en el caso, tratándose de
USO OFICIAL – JURISDICCIÓN ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
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A-1
los intereses de la sociedad y en resguardo de la vigencia equilibrada de los
valores jurídicos consagrados en las disposiciones constitucionales y
legales...”.
Y entonces se hace necesario acudir a la norma del art. 76 bis del
C.P. en donde queda dicho que esa suspensión se asocia a la concesión de
la condenación condicional, a cuya reglamentación reenvía.
Como resulta clara la norma del art. 26 del mismo texto de fondo
ordena, bajo sanción de nulidad, que el auto que dispone la ejecución
condicional de la pena sea fundado expresamente.
Va más lejos aún el texto indicado, puesto que suministra al juzgador
los parámetros a discernir para elaborar su decisión.
La decisión debe fundarse “...en la personalidad moral del condenado,
su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la
naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la
inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad...”.
La misma disposición establece que el tribunal puede reclamar
informaciones al efecto y faculta a las partes a aportar prueba útil.
De tal suerte resulta claro que la suspensión procede cuando medien
circunstancias de las enumeradas, ó alguna otra que, contingentemente, se
presente y aconseje ese temperamento.
Esto es lo que demuestra que la oposición del acusador a dicha
suspensión ha de ser fundada en alguna de las circunstancias aludidas
puesto que de lo contrario, esa resolución sería irrevisable en el contexto del
Ministerio que el funcionario integra o en el marco de una impugnación como
la presente.
Estos razonamientos hermenéuticos son repugnantes a la
Constitución estadual que -cuando reclama la fundamentación– no puede
entenderse referida sólo a los actos de los organismos jurisdiccionales.
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A-1
persecución y juzgamiento de los delitos concierne, posibilitando su
concentración en los casos más graves.
VI. Asimismo, debo decir que si bien la primera regla de interpretación
de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador, y la primer
fuente para determinar esa voluntad “es la ley”, esa voluntad y la letra de la
ley -que también está hecha con la presunción de su cumplimiento-, debe ser
interpretada, para evitar colisiones contra los principios de la Carta Magna,
recurriendo a la jerarquía de principios a fin de evitar incongruencias que
pudieren reñir con la ley fundamental.
Es que, el aforismo “dura lex, sed lex” más sabe a discusiones
retóricas y, del propio concepto de ley, surge la necesidad de los óranos
jurisdiccionales de completar en el caso concreto la voluntad del legislador
dándole sentido a la racionalidad del precepto legal (conf. Aristóteles. Etica a
Nicómaco; Santo Tomas de Aquino, Suma Teológica, qs. 90-97).
En este camino, basarnos en la estricta letra de la ley puede llevarnos
a desvirtuar el propio sentido legal, llegando incluso a tornarla injusta en al
concreción racional de su aplicación, claro está con la única limitación de no
violentar el principio de legalidad penal.
De esta manera parece suceder si nos atenemos al contenido estricto
del último párrafo del artículo 76 bis del Código Penal.
VII. Incluso, mayor sustento otorga ahora mi inclinación por la tesis
amplia, el hecho que la tesis restrictiva desemboca -en este punto- en una
interpretación contraria a los principios de igualdad, racionalidad y
proporcionalidad, tornado viable el instituto frente a casos más graves que
los delitos culposos que se encuentran conminados con penas de prisión e
inhabilitación en forma conjunta; siendo que el propio legislador ha otorgado
un papel preponderante a la gravedad del delito (el art. 76 ter, párrafo
primero, del C.P. dice: “El tiempo de la suspensión del juicio será fijado por el
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TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL
Tribunal entre uno y tres años, según la gravedad del delito...”). Así, resulta
sumamente incongruente e inconsistente beneficiar a los imputados de
delitos dolosos y perjudicar a los de delitos culposos, circunstancia que
evidencia una desigualdad patente si pensamos en que el autor de lesiones
leves dolosas podría acceder al beneficio, más le sería negado si ese mismo
sujeto causare un resultado equivalente pero como consecuencia de su
comportamiento negligente; de manera que si analizamos bien el caso, el
autor del hecho más grave se vería favorecido porque el delito cometido no
USO OFICIAL – JURISDICCIÓN ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
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A-1
vería favorecido por la mal llamada “probation”, mientras que a quien se
encuentra dentro del tipo objetivo del artículo 94 del Código Penal se le
negaría, de por sí y sin mayores fundamentos, el beneficio del artículo 76 bis
de digesto de fondo.
Así, ante el hecho concreto el autor de unas lesiones culposas se
vería obligado –para acceder al beneficio- a mentir modificando la intención
del resultado.
Conceder lo contrario implica desconocer el sentido legal cayendo en
el absurdo y la irracionalidad de la aplicación de la ley penal, incluso
corresponde recurrir al debate parlamentario donde el senador nacional A. A.
sostuvo que lo pretendido por el instituto es nada mas y nada menos atender
a quien comete un delito ocasional o por primera vez en la vida o una sola
vez en su historia personal (Antecedentes Parlamentarios, La Ley, t. 1995
pág. 186).
Por su parte el principio constitucional de necesaria racionalidad de
los actos de gobierno (artículo 1º de la Constitución Nacional) impone que los
imputados de delitos reprimidos con penas más leves no sean tratados de un
modo mas severo que aquellos a quienes se atribuyen delitos sancionados
con penas de mayor gravedad (conf. Código Penal y normas
complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial. David Baigún.
Eugenio Zaffaroni. Tomo II, artículos 35/78 Parte General, Editorial
Hammurabi, págs. 830/834).
VIII. Desde otra arista, hago míos los fundamentos que se dieran por
mi colega de este Alto Tribunal, Dr. Martín Manuel Ordoqui, en causa 54.908
“ R., H. s/ recurso de queja” por ante la actual Sala V, cuando sostuvo que
“se impone esta tesis (la llamada amplia) frente a una interpretación acorde
con el régimen de la condenación condicional...nadie ha negado aplicar el
art. 26 frente a delitos que aparezcan reprimidos con pena de prisión en
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A-1
Estas consideraciones de política criminal contenidas en el debate
parlamentarios son entonces fundamentales para la correcta intelección del
texto de la ley demostrando la irracionalidad y desigualdad de sostener una
tesis extremadamente restrictiva y los beneficios –siendo éste el sentido
perseguido por la ley- de adoptar la tesis amplia que se condice no solo con
la correcta interpretación del texto constitucional sino también con el sentido
que se le quiso dar a la viabilidad político-criminal del instituto.
Entonces no veo que la mera previsión legal de una pena de
inhabilitación sea un obstáculo para la concesión del beneficio para esos
llamados delitos “leves”, sino mas bien que al ser conjugado e interpretado
en relación a los principios constitucionales puede ser “indicadora de la
necesidad de imponer alguna condición que tienda a contrarrestar el riesgo
social que probablemente haya generado una determinada conducta
atribuida en el proceso.” (cfr. Código Penal. obra cit.).
No parece razonable –ni mucho menos justo- negar el acceso a la
suspensión del juicio a prueba en delitos que posean pena de inhabilitación y
que obedezcan a un obrar culposo -y que por ello, en la generalidad de los
casos implican un contenido de injusto de poca consideración- y, en cambio,
admitir tal posibilidad a imputados de delitos dolosos -como ciertos robos
calificados- puesto que ello implicaría lesionar el principio de razonabilidad
(art 28, CN).
X. En definitiva, por la interpretación llevada a cabo de la presente
cláusula, en consulta con los fines político-criminales que la inspiraron y,
siendo que su interpretación literal llevaría a conclusiones irrazonables, soy
de la opinión procedente respecto del instituto de la suspensión del proceso
a prueba para aquellos casos en los que se prevea una pena de
inhabilitación en forma accesoria o conjunta a la privativa de libertad.
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Por lo tanto, a la primera cuestión: voto por la afirmativa; a la segunda
cuestión, voto por la afirmativa; a la tercera cuestión: voto por la afirmativa; y
a la cuarta cuestión: voto por la afirmativa.
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y magistrados: “mi código está perdido”. La ley no se “interpretaba” sino que
se “aplicaba”; todo el Derecho estaba en la ley y nada fuera de ella.
En este orden de ideas, cabe remarcar que las directrices centrales de
la mentada metodología de interpretación resulta incluso más cerrada o
restrictiva que la propuesta en el siglo XX por la corriente epistemológica más
conspicua del positivismo jurídico que tuviera su auge durante gran parte de
tal período.
En rigor, desde tal tribuna de doctrina se ha sostenido que la iuris
dictio o acto de “decir el derecho” no tiene el carácter simplemente
declarativo que sugieren estos términos y que afirman ciertas teorías, para
las cuales el derecho se encuentra ya totalmente contenido en la norma
general de la ley y el tribunal no tiene otra misión que verificar su existencia.
La jurisdicción tiene, por el contrario, un carácter netamente constitutivo. Es
un verdadero acto creador de derecho, puesto que solamente merced a ella
se comprueba la existencia de un hecho ilícito y se aplica una sanción. La
relación entre el hecho ilícito y la sanción no es establecida por la ley sino de
manera abstracta y general. Para individualizarla y concretarla es preciso un
acto jurisdiccional que establezca una norma jurídica individual y constituya
una nueva etapa en el proceso de creación del derecho (Cfr. Kelsen, Hans,
Teoría pura del derecho, Eudeba, 4ª ed., 2003, p. 121).
A raíz de lo expuesto anteriormente, resulta al menos llamativo que el
distinguido colega Mancini se refiera a su propio abordaje jurídico del
presente caso como una “postura hermenéutica”. Ello así toda vez que la
hermenéutica, a grandes rasgos y más allá de las distintas corrientes que en
su marco se generaron -sobre todo en Alemania a partir de la segunda mitad
del siglo XX a través de las obras de célebres jusfilósofos tales como
Gadamer, Kaufmann, Hassemer, entre otros-; no implica sino una práctica
interpretativa tendiente a declarar, esclarecer, traducir, o bien, “resignificar” el
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A-1
En ese marco se inscriben muchas de las decisiones de la Corte
Federal de los últimos años que a través de precedentes como “Quiroga”;
“G.”, “B.”, “D. de F.”, “P. C.”,”V.”, “C.”, “M. A.” ”A.” y más recientemente “N.”,
entre muchos otros, privilegiaron la operatividad de las garantías
constitucionales en detrimento de los textos de inferior jerarquía.
Ninguno de estos avances hubiera sido posible en un contexto de un
ciego positivismo. Es que nadie debiera asustarse si en la tarea jurisdiccional
de asignar sentido a los enunciados jurídicos y por tanto determinar su
alcance normativo, se parte de un marco constitucional de interpretación,
incluso como norte para encontrar el sentido de la norma.
Ha sido el mismo Estado el que al asumir las obligaciones
convencionales impone a su servicio jurisdiccional una mirada más amplia.
Desde este enfoque es que la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte IDH) afirmó la existencia de un “deber” de las autoridades judiciales
nacionales de seguir su jurisprudencia al resolver los pleitos internos a través
de la doctrina del control de convencionalidad. Es de notar que el precedente
“A.” a partir del cual se sentara expresa doctrina judicial que permitiera
resolver, al menos una parte de los conflictos interpretativos que generara el
art.76 bis, remite por primera vez desde el Alto Tribunal, a una exégesis al
amparo del “Principio pro Homine”, cuyo basamento constitucional
encontramos en la CADH.(art.29).
Esto fue reafirmado jurisprudencialmente desde que la CSJN en el caso
“G.” estableció que la jurisprudencia de la Corte IDH debe servir de guía para
la interpretación de las disposiciones de la Convención Americana de
Derechos Humanos (CADH) (Fallos318:514), en el caso “B.” extendió esa
doctrina a la jurisprudencia de la Comisión IDH (Fallos 319:1840) y,
finalmente, en el caso “M.” adoptó la doctrina del control de convencionalidad
(Fallos 330:3248).
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a nivel federal, y basta con ello acudir a las Instrucciones Generales que se
impartieran al respecto desde la Procuración General de la Nación.
En la provincia de Buenos Aires, este instituto ha sido complementario
de una política criminal estatuida a nivel provincial y por ello, de naturaleza
instrumental, que ha sido pionera en la resolución de conflictos con expresa
consideración de los intereses de las víctimas procurando la paz social con
una intervención estatal que –para determinados casos- privilegia un modelo
consensual a un modelo punitivo.
Como explicar entonces, la legislación que promovió en el año 2004
inicialmente la posibilidad de disponibilidad motivada de la acción penal bajo
criterios especiales de archivo (art.56 bis ley 13.183) para ya en el año 2006,
instaurar un novedoso sistema de resolución alternativa de conflictos (ley
13433).
Con algunas expresas excepciones, de notable lógica en función del
desvalor de esas conductas o en su caso los deberes institucionales
quebrantados por sus autores, esta ley permite entre las posibilidades de
“resolución alternativa” y con ello la procedencia del archivo, su empleo en
muchos de los ilícitos que han sido eje de controversias respecto ya de la
aplicación de la suspensión del juicio a prueba. Recordemos que admite la
aplicación de la resolución alternativa a ilícitos cuya pena máxima no supere
los 6 años, resultando que a través de los tres (3) canales de resolución
consensual (art.38 de la ley de Ministerio Público, los criterios especiales de
archivo (ley 13.183) y la resolución alternativa de conflictos (ley 13433),
según indican las estadísticas a nivel provincial, son numerosos los casos de
delitos con pena de inhabilitación que han sido resueltos bajo algunas de
esas modalidades (Vgr. Homicidio imprudente, lesiones imprudentes, etc)
Esto también tiene que ver con un cambio de paradigma en la tarea
jurisdiccional, aunque asumirlo nos lleve tiempo y esfuerzo dada nuestra
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Por lo tanto, a la primera cuestión: voto por la afirmativa; a la segunda
cuestión, voto por la afirmativa; a la tercera cuestión: voto por la afirmativa; y
a la cuarta cuestión: voto por la afirmativa.
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II. En el caso de la suspensión del juicio a prueba, la deficiente técnica
legislativa, el potenciamiento de la discrecionalidad judicial (basta ver la
disparidad de criterios e interpretaciones que del instituto citado han
efectuado los tribunales encargados de aplicarla desde la sanción de la ley
24.316), y la necesidad real de dar remedio al rigor de la prisión, han
terminado por transformarse en un factor de erosión de la legalidad de las
penas. Se asiste hoy a un cuadro de situación en el que abunda la crítica a
las respuesta sancionatorias “flexibilizadas” y a un “clemencialismo” judicial
en buena medida generado por el dramático y crónico déficit de los
organismos penitenciarios.
La producción legislativa de las últimas dos décadas indica que, al
margen de que la incorporación de figuras como la probation responden a
una política de “desintegración” del sistema de penas, se verifica igualmente
un enriquecimiento de la tipología sancionatoria, una insistencia en procura
de objetivos polifuncionales, y un esfuerzo de la doctrina hacia la
racionalización de la mensuración judicial de la pena. Con este cuadro de
situación, la ciencia penal y el sentido común parecen marcar una
convergencia orientada a que la respuesta punitiva recupere la certeza y
eficacia que hoy se perciben extraviadas.
En ese contexto se impone retomar la reflexión sobre el valor de la
legalidad y su proyección a la interpretación de las normas, requerida, hoy
con más urgencia, ante las innegables señales de crisis que el principio
manifiesta. Por de pronto, no está en discusión que el juez está sujeto en
primer términos, a la ley. La jerarquía constitucional de esta afirmación
testimonia que nuestro sistema –como lo ha sostenido en innumerables
ocasiones la Corte Suprema Nacional-, se subordina al primado de la ley.
En el campo penal es donde esta primacía de la legalidad asume su
máxima expresión normativa y cultural, aunque “por encima de lo que las
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realidad normativa es de toda evidencia la perdida de la centralidad de la ley
penal como fuente del derecho penal. Algunas de las causas de esta crisis
son la “delegificación”, producto a su vez de un fenómeno más general de
exceso de producción normativa bajo la forma del aumento exponencial de
las prohibiciones penales y reciente imposibilidad de conocimiento de las
leyes y la pérdida de certeza.
La determinabilidad en un sistema que tiene una imprecisa miríada de
conductas incriminadas se vuelve cada vez más virtual para el ciudadano, al
tiempo que se redimensiona el sentido de la subordinación del juez a aquel
principio. Surge así la necesidad de que la magistratura asuma un papel más
activo y protagónico en un sistema de características caóticas que lo impele
a asumir con crecientes dosis de discrecionalidad su función de restaurador
de equilibrios alterados.
La “interpretación judicial debe establecer la versión técnicamente elaborada
de la norma aplicable al caso, por medio de una sistemática, razonable y
discreta hermenéutica, que responda a su espíritu, observe y precise la
voluntad del legislador, en la común tarea de éste con los jueces, en la
búsqueda de soluciones justas y adecuadas para la adjudicación de los
derechos de sus conciudadanos” (Fallos, 263:453; en la doctrina comparada
cfr. G. Zaccaria, La comprensione del diritto, Editore Laterza, 2012, cap. 3,
passim).
III. En el campo de la sanción, aquella impresión sobre la legalidad es
todavía más evidente. Aquí la fragmentación del sistema sancionatorio y la
aparición de instituciones como la condena de ejecución condicional y la
suspensión del juicio a prueba (arts.26, 76 bis y 76 ter del C.P.), y los
diversos institutos de la ley de Ejecución Penal nro. 24.660, han determinado
un aumento de la discrecionalidad judicial como instrumento conferido al juez
a los fines de la individualización y modalidad de aplicación de la pena
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necesidad de llenar lagunas de tutela, a veces no deseadas pero siempre
originadas en defectos o insuficiencias de la legislación.
Desde ese punto de vista, la jurisprudencia ha llamado la atención
sobre la vetustez de ciertas leyes y ha reclamado su adecuación a una nueva
sensibilidad social. Una nueva “legalidad” surge generalmente de las cenizas
de otra legalidad negada. El valor y sentido de la legalidad depende de su
contenido, el cual asume la plenitud de su dignidad cuando se pronuncia por
la opción de tutela compartida en términos de igualdad y solidaridad. No se
trata de una función “creativa” –de una “nueva” legalidad- de la
jurisprudencia, sino de su ajuste para asegurar al “derecho viviente” la
necesaria certeza y efectividad en orden a la concreción del bien común
político.
El ideal iluminístico de la legalidad circunscripta a la finitud de la
norma penal resulta en el caso del instituto tratado, al menos inadecuada a la
realidad de estos tiempos. Cuanto se ha concedido al Iluminismo Penal
acerca de que la legalidad es el producto de un legislador no solo
representativo de la voluntad popular, sino infalible y vinculado a una
racionalidad axiomática, no siempre se verifica en la aplicación de las leyes
penales. La consagración de la legalidad como supremo valor supone
completar la tarea allí donde la experiencia judicial demuestre que la
legalidad y la igualdad no han estado salvaguardadas por el legislador que,
entonces, deja implícitamente librada la resolución de los conflictos que
puedan afectar dichos principio a la potestad discrecional –no arbitraria- de
los jueces. Estos no agregan una nueva legalidad, sino que la sustituyen con
la que el legislador les ha delegado. Quiere decirse con ello, que la legalidad
y la certeza – entendida como definición de conductas y garantía de su
aplicación igualitaria- no puede agotarse en el dato textual de partida, ni
tampoco debe pretenderse hipotecar con aquella literalidad el resultado
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Exposición de motivos de la ley 24.316), que es su verdadera ratio y
fundamento político criminal (art. 75, inc. 22 C.N.; cfr. P. Ziffer, El sistema
argentino de medición de la pena, Universidad del Externado de Colombia,
1996, passim). De allí que la suspensión del juicio a prueba exhiba cierta
extraneidad in radice a la lógica de retribución jurídica y se identifique con el
tendencial desinterés por la vindicta en beneficio de la enmienda, que, en
muchos casos la jurisprudencia hubo de afirmar no sin vistosas y forzadas
exégesis.
En cualquier caso, la probation permanece “atrapada” en la órbita de
los mecanismos de individualización de la respuesta sancionatoria (cfr. F.
Palazzo, Pene sostitutive: nuove sanzioni autonome o benefici con contenuto
sanzionatorio?, en Rivista italiana de diritto e procedura penale, 1983, p.
819,ss.). Y se la justifica, precisamente, cuando una pena se revela inútil
frente a un pronóstico de corrección –con o sin reparación- del imputado, es
decir, cuando pueda razonablemente sostenerse que es más ventajoso, en el
plano de la prevención, la recuperación de aquel que la imposición de una
pena. En definitiva, apuntar a socializar, o al menos, a no de-socializar.
Una tal renuncia a la pena puede concebirse en dos prospectivas. La
primera está vinculada a la operatividad del instituto suspensivo, en el que el
pronóstico deberá operar de modo de reservar la suspensión del juicio
solamente (y excepcionalmente) a sujetos en aptitud de recibir una respuesta
de tipo meramente preventivo especial. La segunda prospectiva se ubica en
los casos de conclusión anticipada del proceso cuando el imputado ya sufrió
los efectos prejudiciales del delito en medida y forma tales que la aplicación
de una pena resulta injustificada (ej.: pœna naturalis), o en general, cuando
la impunidad no debilita la validez de la norma afectada y el sentimiento de
seguridad colectiva.
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Es por todo lo expuesto, que no habiéndose todavía dado una
respuesta definitiva por medio de una reforma legislativa, es este Tribunal el
que debe precisar jurídicamente el ámbito de aplicación del instituto
considerado en el sentido antes indicado.
Por todo lo expuesto, a la cuestión sometida a decisión plenaria, me
pronuncio por la negativa, sin perjuicio de adherir, en lo sustancial y
compatible con lo antedicho, al resto de los fundamentos del voto del juez
que abrió el acuerdo.
Por todo lo expuesto, a la primera cuestión: voto por la negativa; a la
segunda cuestión, voto por la afirmativa; a la tercera cuestión: voto por la
afirmativa; y a la cuarta cuestión: voto por la afirmativa.
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A-1
No obstante contra la denegatoria de la suspensión del juicio a
prueba resulta admisible el recurso de casación por tratarse de un supuesto
previsto en la última parte del art. 450 del CPP, según el cual el recurso de
casación podrá deducirse respecto de los autos dictados por la Cámara de
Apelación y Garantías revocatorios de los de primera instancia siempre que
denieguen el sobreseimiento basado en la extinción de la acción penal, que
es lo que aún de forma futura y condicionada provocaría la suspensión del
juicio a prueba e impide su denegatoria.
Finalmente si la resolución de la Cámara no fuese revocatoria sino
confirmatoria de lo decidido en la primera instancia y mediara doble
conformidad, el recurso procederá excepcionalmente cuando exista una
situación de gravedad institucional o por la inobservancia o errónea
aplicación de un precepto legal se configure un supuesto de arbitrariedad
manifiesta.
Por las razones expuestas, a la primera cuestión, voto por la negativa.
II) Respecto de las cuestiones segunda, tercera y cuarta voto en igual
sentido que el Dr. Sal Llargues.
Por todo lo expuesto, a la primera cuestión: voto por la negativa; a la
segunda cuestión, voto por la afirmativa; a la tercera cuestión: voto por la
afirmativa; y a la cuarta cuestión: voto por la afirmativa.
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4.- La anuencia del fiscal es, en principio, necesaria en todos los
supuestos contemplados en la norma del artículo 76 bis del Código Penal.
Artículos 76 bis y ctes. del Código Penal; 450, 456 y cdtes. Código
Procesal Penal.
Regístrese en el Libro de Acuerdos Plenarios, notifíquese y,
oportunamente, archívese.
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