VISLUMBRANDO UN HORIZONTE PLURALISTA:

RUPTURAS Y RETOS EPISTEMOLÓGICOS Y POLÍTICOS*

Raquel Yrigoyen Fajardo**

Introducción1
El constitucionalismo emergente en Latinoamérica durante los noventa supone varias rupturas episte-
mológicas y políticas respecto de la relación Estado-derecho-pueblos indígenas concebida dentro del
Horizonte monista y monocultural del Estado-nación.2 Los cambios constitucionales producidos y la rati-
ficación del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas
y tribales en países independientes permiten vislumbrar un Horizonte pluralista, no obstante que algunos
cambios son ambiguos e incompletos. Ello abre nuevos retos teóricos y políticos, algunos de los cuales
anotaré en este trabajo.
A partir de 1991 que Colombia cambió su Constitución, le siguieron Perú en 1993, Bolivia en
1994, Ecuador en 1998 y Venezuela en 1999, con lo cual todos los países andinos, salvo Chile, tienen
un marco normativo semejante.3 Estos cambios se dieron en contextos complejos y multidireccionales.
En el contexto internacional se daban tendencias disímiles. De un lado, el desarrollo de teorías críticas
del Estado, el cuestionamiento sobre los quinientos años de invasión (“Descubrimiento”), la emergencia
del “multiculturalismo”, el debate internacional sobre los derechos indígenas y nuevos instrumentos de
protección. Y, de otro, nuevas formas de presencia internacional de las transnacionales en territorios
indígenas, con condiciones favorables, en algunos países, debido a la adopción de políticas neoliberales
(Bolivia, Perú, Ecuador) o gobiernos autoritarios (Chile, Perú). En la misma línea, nuevas formas de apro-
piación de recursos naturales, acceso a la biodiversidad y a conocimientos indígenas vinculados a ella. En
este contexto, los textos constitucionales mencionados, expresión de dichas tensiones, son a veces
ambiguos o incompletos, y ello se refleja en la existencia de fórmulas que parecen contradictorias.
Por ejemplo, en el Perú, mientras algunos artículos de la Constitución de 1993 incorporan el derecho a
la identidad cultural y al propio derecho consuetudinario, otros artículos reducen el concepto de terri-
torio a tierras y, rompiendo una larga tradición constitucional de inalienabilidad de tierras comunales, las
hacen enajenables y expropiables por el Estado bajo la figura del “abandono”. Otro ejemplo. La Consti-
tución de Venezuela, no obstante incorporar un importante catálogo de derechos indígenas, introduce
una vena autoritaria al limitar el derecho indígena a la no afectación del “orden público”. La Carta de
Bolivia, igualmente, refleja la tensión entre adopción de derechos culturales y a su vez la introducción
de medidas neoliberales. Sería muy simple decir que los derechos indígenas y culturales son cooptados
por el neoliberalismo. Por el contrario, postulo que, ante la coexistencia de una perspectiva favorable a
los pueblos indígenas y otra restrictiva, debemos leer las reformas desde una perspectiva progresiva que

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haga efectivos los derechos de los pueblos indígenas, bajo primacía de las disposiciones que les otorgan
más derechos y ventajas sobre aquellas que les reducen, como el propio Convenio 169 indica (Art. 35).
Postulo una Hermenéutica Pluralista, esto es, una interpretación teleológica y sistemática que tenga co-
mo mirada final la construcción de un Estado Pluricultural, el reconocimiento de pueblos indígenas y la
igual dignidad de las culturas. Tal mirada, a su vez, se convierte en la lógica articuladora o sistematiza-
dora de las diversas normas. Así, a partir del principio del Pluralismo, cabe superar las ambigüedades,
vacíos o incluso aparentes contradicciones entre las propias fórmulas constitucionales y el Convenio
169, así como de normas secundarias. Es decir, lo que debe guiar la interpretación de las normas es el
fin de hacer efectiva la igual dignidad de las culturas, los derechos de los pueblos indígenas –sin anularlos
por otras normas restrictivas–, y posibilitar el desarrollo de un horizonte pluralista. Ello permitiría sentar
las bases para superar la exclusión, y construir un modelo de sociedad y Estado más equitativos y parti-
cipativos.
Quisiera destacar de estas reformas normativas el reconocimiento de: a) el carácter pluricultu-
ral del Estado/Nación/república, b) la igual dignidad de las culturas, c) los pueblos indígenas y comuni-
dades campesinas, como sujetos políticos y no sólo objeto de políticas, d) la consulta previa, y formas
de participación y representación incluyentes, y e) el derecho (consuetudinario) indígena y la jurisdic-
ción especial. Si bien –como adelanté– estas reformas no están exentas de contradicciones y limitacio-
nes, cabe interpretarlas desde un Horizonte Pluralista que permita ir construyendo las bases de un Estado
Pluricultural.

Principales rupturas y retos epistemológicos y políticos

La ruptura del modelo de Estado-nación, para dar paso al Estado pluricultural o multicultural.

Los conceptos mismos de Estado y nación ahora se han modificado al ser caracterizados como pluricultu-
rales o multiculturales. “Estado pluricultural” es el término que emplea Ecuador; “Nación con carácter
pluricultural”, Colombia y Perú; “República multicultural”, Bolivia; y, Venezuela reconoce abiertamente
la igual dignidad de las culturas. Esto significa que una sola cultura dentro de la nación, o una sola nación
dentro del Estado ya no tiene más el monopolio del poder de definición. Salvo Ecuador, ningún estado
Latinoamericano se ha atrevido a utilizar el término “Estado multinacional” en tanto que históricamente
alude a la idea de pueblos con soberanía y eso aviva el temor de una posible secesión territorial.
El reto que esto abre es: ¿Cómo articular equitativamente las diferentes naciones, colectivos y pueblos?
¿Cómo manifestar en el plano de la política la “igual dignidad de las culturas”?

La superación del concepto tutelar de los indígenas como objeto de políticas para definirlos como
sujetos políticos, pueblos con derecho a la autodefinición y autonomía

Consecuentemente con la idea de la igual dignidad de las culturas, las constituciones han reconocido a los
pueblos indígenas su capacidad jurídica colectiva. El Convenio 169 de la OIT dejó sentado que reconoce
las aspiraciones de los pueblos indígenas a controlar sus propias instituciones así como a definir su desarro-
llo económico. La definición internacional de autodeterminación –como está en el Pacto Internacional de
derechos civiles y políticos y el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales– tiene
dos elementos: determinar el propio estatuto político y el desarrollo económico. La definición del Con-
venio no quiso dejar el término “pueblos” como en el derecho internacional, y hace una advertencia de
excusa. Sin embargo, el sólo reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas a controlar sus pro-

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pias instituciones sociales, económicas, políticas, permite romper el modelo de tutela iniciado en la Co-
lonia y reciclado en la Independencia. Se trata de un nuevo concepto de indígenas y de pueblos que ya
no depende más de la definición, caridad o dirigismo estatal o de terceros, a fin de que los pueblos indíge-
nas, por sí mismos, puedan controlar y dirigir su propio destino, instituciones y desarrollo.
Dado que el modelo tutelar ha durado durante varios siglos, ha afectado no sólo la mentalidad
de los no-indígenas sino también la idea de los indígenas sobre sus propias capacidades. Y, de hecho, las
políticas de la tutela han debilitado materialmente los pueblos indígenas al no dejarles gestionar sus pro-
pios asuntos, ni participar en las políticas públicas nacionales. Los pueblos indígenas enfrentan nuevas
condiciones y situaciones de debilitamiento o nuevos espacios de expansión y desarrollo –según se mire
los procesos de migración, urbanización–. De otro lado, enfrentan nuevas formas de presencia de transna-
cionales en sus territorios. Los cambios han impactado en desajustes de los patrones tradicionales respecto
de sus propios sujetos. Y se han desarrollado nuevas demandas internas de mujeres y jóvenes. Finalmen-
te, el reconocimiento constitucional de nuevas funciones públicas (como el manejo de fondos públicos,
consulta, etc.) encuentra a muchos pueblos sin entrenamiento para el ejercicio de estos derechos y sin
formación suficiente para el manejo de recursos económicos según los formatos de la administración
pública. Lo mismo pasa ante la apertura de nuevos espacios de participación (como Colombia, Venezuela
y Bolivia) frente a los cuales falta fortalecer la capacidad propositiva y el manejo de planes supralocales.
De ahí se desprende el reto del fortalecimiento de los propios pueblos indígenas, a fin de que la supera-
ción de la tutela no quede en el papel.

La ruptura de un modelo de democracia excluyente a un modelo de articulación

democrática de la diversidad

Esta ruptura importa el paso de una noción de democracia representativa tradicional, para dar cabida a
formas de consulta y participación no convencionales. Desde la formación del constitucionalismo se pro-
dujo una tensión entre un concepto de ciudadanía amplia y un concepto restringido de ciudadanía,
participación y representación. Inicialmente las constituciones optaron por un modelo de ciudadanía
censitaria restringida a varones blancos tributarios, que fue ampliándose a lo largo del siglo XX. Y todos
los estados constitucionales adoptaron la forma de democracia representativa, estableciendo que el acceso
a las instancias públicas de decisión, como el Congreso o el Ejecutivo, sólo podía darse a través de parti-
dos políticos, esto es, asociaciones voluntarias en torno a ideologías y no vía organizaciones “necesarias”
como comunidades, familias, pueblos, gremios. Por ende, constituye una ruptura muy importante –en
algunos casos de modo sistemático, en otros sólo como fisura intrasistémica– la introducción de formas
de participación y representación diferentes de los partidos políticos, a través de agrupaciones
“necesarias” como son los pueblos indígenas y otros colectivos, ante la constatación de que incluso la
ampliación formal de la ciudadanía (derechos políticos) como derecho individual ha sido insuficiente.
De ahí las “cuotas” o cupos para congresistas o representantes indígenas ante municipios u otras instan-
cias (Colombia y Venezuela para el Congreso; Perú recientemente para el nivel local).
De otro lado, contra la idea del monopolio del Congreso para expresar la voluntad popular, el
Convenio 169 y varias constituciones reconocen el derecho de consulta previa, y otras formas de parti-
cipación directa y representación especial. Sin embargo, la inclusión de estas figuras no se ha hecho de
modo consistente. En Colombia la Corte Constitucional vigila el cumplimiento del derecho de consulta
previa antes de que el Congreso de una norma, con lo cual hay una cierta previsión institucional, pero no
así en otros países. El caso de México demuestra que el Congreso considera una violación a su soberanía
la sola idea que esté obligado a una consulta a los pueblos indígenas para poder tomar decisiones, y,
peor aún si dicha consulta es vinculante. En el Perú, incluso los congresistas más progresistas cuestionan
la mera idea de que la consulta sea vinculante. Y en Bolivia, a pesar de haberse ratificado el Convenio
169, la resistencia de la clase política a la idea misma de la consulta ha costado muchos muertos.

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El reto es claro ¿Cómo articular distintas formas y niveles de representación y participación?

¿Cómo articular un concepto de consulta vinculante con las instituciones tradicionales de producción de
la ley y la autoridad (Congreso, representación por partidos)? Y aquí hay una tensión al interior del pro-
pio modelo liberal, pues éste se basa en el principio de que la soberanía radica en el pueblo y por ende
la autoridad viene de él. Y, sin embargo, los sistemas de representación han silenciado a pueblos enteros.
Entonces, falta una adecuación entre el principio general de que la soberanía nace del pueblo y nuevas
formas de participación y representación, de “autorización” que reflejen las demandas y voz de los pueblos
indígenas y sectores antes invisibilizados. ¿Cómo viabilizar la “autorización” en contextos de diversidad
cultural y coexistencia de pueblos distintos?

La ruptura de la identidad Estado-derecho o monismo jurídico, para abrir el paso al pluralismo jurídico.

Una de las rupturas más importantes producidas por las reformas constitucionales es el fin del monismo
jurídico y la idea que en un Estado sólo cabe un sistema jurídico. El reconocimiento constitucional del
derecho indígena, con sus propias autoridades y jurisdicción, rompe el concepto de la exclusividad de la
producción del derecho y el ejercicio de la violencia legítima por los órganos tradicionales del Estado,
esto es, que el Poder Legislativo monopoliza la producción normativa, el Judicial la administración de
justicia y el Ejecutivo el ejercicio de la autoridad y la organización del orden público.
El reconocimiento de los sistemas jurídicos indígenas abre nuevos retos que antes eran inimagi-
nables. Entre éstos ¿Cómo coordinar los diferentes sistemas? ¿Cómo articular el nivel local, nacional e
internacional? ¿Cómo evitar las tendencias colonialistas a subordinar los sistemas indígenas a la decisión
de la jurisdicción ordinaria (vía revisiones, homologaciones, controles)? ¿Dónde queda la igual dignidad
de las culturas?

La superación del concepto individualista, monocultural y positivista de los derechos humanos para,
sobre la base de la igual dignidad de las culturas, abrir paso a una definición e interpretación inter-
cultural de los derechos humanos.

La noción de la igual dignidad de las culturas que han asumido varios textos constitucionales de modo
expreso (como Venezuela y Colombia) o a través de la fórmula del carácter pluricultural del Estado/
nación y el derecho individual y colectivo a la propia identidad cultural, implica el fin de la primacía de
una cultura sobre otras. Por ende, tampoco una tiene el monopolio de definir el derecho y ni siquiera
los derechos humanos. Esto plantea el reto de crear espacios institucionales que viabilicen un diálogo
intercultural para una definición intercultural del derecho y los derechos humanos que todos los pueblos
se comprometan a respetar. Esto debería incluir mecanismos de producción de las normas generales, co-
mo mecanismos puntuales cuando se producen los conflictos. ¿Cuáles son las condiciones procesales y
sustantivas para redefinir (¿negociar?) los derechos?
En las líneas que siguen me encargaré de uno de estos componentes, el reconocimiento del plu-
ralismo legal, si bien teniendo en cuenta los otros retos.

El reconocimiento del pluralismo legal en el marco de un Estado-nación pluricultural4

Los países andinos que han reconocido constitucionalmente el derecho y la jurisdicción especial indíge-
na (Colombia, Perú, Bolivia, Ecuador, Venezuela) comparten algunos rasgos comunes. Estos estados, a
su vez, son firmantes del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Indepen-
dientes, por lo que podemos hacer un análisis comparativo común.

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Fundamento: Caracterización pluralista de la Nación y el Estado

El primer cambio que se observa en estos textos constitucionales es el reconocimiento del carácter
pluricultural y multiétnico de la configuración estatal o de la nación, lo cual ocurre por primera vez
en la historia de tales repúblicas. Esto es muy importante porque es el fundamento del reconocimiento
de la pluralidad lingüística y jurídica, así como del reconocimiento de derechos indígenas específicos. El
verbo que utilizan las Constituciones es “reconocer” en la medida que el texto constitucional no está
“creando” la situación de diversidad cultural sino reconociendo la misma.5 Lo mismo, al asumir oficial-
mente la pre-existencia de los pueblos indígenas, con lo cual salva una negación histórica, reconoce sus
derechos precedentes y abre las posibilidades de convivencia y participación democrática. El texto del
Convenio 169 de la OIT en su quinto considerando dice expresamente:

Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias institucio-
nes y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades,
lenguas, religiones, dentro del marco de los Estados en que viven.

La Fórmula de reconocimiento del pluralismo jurídico en los países andinos

La fórmula empleada por los países andinos para el reconocimiento del derecho consuetudinario o indíge-
na contiene elementos y alcances semejantes, con algunas variantes a considerar. El hecho del reconoci-
miento de los sistemas jurídicos indígenas posibilita una articulación democrática con el sistema judicial
nacional y los poderes del Estado. Igualmente permite la reducción de la violencia institucional.6
Las fórmulas constitucionales empleadas en los países andinos comprenden en general el reco-
nocimiento de funciones jurisdiccionales o de justicia a las autoridades de las comunidades indígenas y/
o campesinas de acuerdo a su derecho consuetudinario, o a sus propias normas y procedimientos, de-
ntro del ámbito territorial de los pueblos o comunidades indígenas o campesinas. Es decir, reconocen
los órganos de resolución de conflictos indígenas, sus normas y procedimientos. El límite del reconoci-
miento se asemeja con variantes al del Convenio 169 de la OIT, que señala que no debe haber incompati-
bilidad entre el derecho consuetudinario y los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico
nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Algunas fórmulas constitucionales
son bastante más limitativas en este punto, pero en este caso prima el Convenio, como analizaré luego.
Adicionalmente, todos los textos constitucionales hacen referencia a una ley de desarrollo constitucional
que coordine o compatibilice la jurisdicción especial o las funciones judiciales indígenas con el sistema
judicial nacional o los poderes del Estado.
Dado que los países andinos han ratificado el Convenio 169 de la OIT, debe interpretarse tal
Convenio conjuntamente con el texto constitucional. Cabe anotar que como criterio interpretativo debe
utilizarse el Art. 35 del Convenio, el cual establece que priman las normas (o incluso acuerdos naciona-
les –políticos–) que otorgan más derechos o ventajas a los pueblos indígenas. El análisis que sigue puede
aplicarse también, en gran medida, a los estados que han ratificado el Convenio 169 de la OIT aunque
no hayan incluido reformas constitucionales expresas para reconocer el derecho indígena.
El Convenio 169 de la OIT establece, entre otras disposiciones:

Art. 8, 2: Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e insti-
tuciones propias siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales
definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente re-

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conocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar
los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.
Art.9, 1: En la medida que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los dere-
chos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que
los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos
por sus miembros.

Objeto de reconocimiento

Lo primero que se desprende del Convenio 169 de la OIT y los textos constitucionales de los países
andinos es que hay un reconocimiento de ciertos contenidos mínimos:

∇ El sistema de normas o derecho consuetudinario, y por ende de la potestad normativa o

reguladora de los pueblos indígenas, así como comunidades indígenas y campesinas (en los
casos de Perú y Bolivia),
∇ La función jurisdiccional especial, esto es, la potestad de impartir o administrar justicia.
Ello incluye la validez y eficacia de las decisiones de la jurisdicción especial de modo
autónomo,
∇ El sistema institucional o de autoridades, o la potestad de gobernarse con sus propias ins-
tituciones de autogobierno, incluidos los mecanismos propios de designación, cambio y
legitimación de autoridades; y
∇ La potestad de cambiar las reglas para cambiar reglas; lo que Hart llama las normas de
reconocimiento. Esto garantiza la autonomía del propio derecho indígena. Esto es muy
importante porque lo que se reconoce no es un sistema estático, fosilizado o congelado en
el tiempo, sino la potestad de unos pueblos o colectivos de tener y cambiar su propio de-
recho, sistema institucional y funciones jurisdiccionales, de acuerdo a sus propios valores
culturales y necesidades sociales. De ahí que el valor del reconocimiento no se funde en
el hecho de que se trate de “sistemas tradicionales” o basados en una “costumbre ances-
tral”, sino en el hecho de que se trata de sistemas jurídicos propios de dichos pueblos o
colectivos, de sistemas vivos, con derecho a seguir existiendo y cambiando.

Antes de la reforma constitucional, la normativa de los diferentes países andinos sólo permitía la costum-
bre como una fuente secundaria del derecho, a falta de ella y, nunca en contra de ella (contra legem), en
cuyo caso podía constituir delito. Al reconocerse funciones de justicia o jurisdiccionales a los pueblos y
comunidades indígenas/campesinas siguiendo su propio derecho y aplicado por sus propias autoridades,
se admite explícitamente la existencia de órganos distintos al poder judicial, legislativo y ejecutivo para
la producción del derecho y el ejercicio de la violencia legítima. Se admite el llamado derecho consuetudi-
nario no sólo como fuente del derecho (estatal), sino como un derecho propio que se aplica incluso co-
ntra la ley.7
En este sentido se pronuncian los constitucionalistas Bernales y Rubio. El reconocimiento de la
jurisdicción especial “permite el ejercicio de la función jurisdiccional por un órgano u organización distin-
tos al Poder Judicial, limitándose el principio de la unidad y exclusividad del Poder Judicial para dicha
función, consagrado en el inc. 1 del Art. 139” (Bernales, 1999: 682). Por lo tanto, cuando las autoridades
indígenas o comunales ejercen estas funciones jurisdiccionales los tribunales ordinarios deben inhibirse
de intervenir, so pena de actuar inconstitucionalmente, anota Rubio.8 En todo caso, tendría que probar-

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se que se trata de hechos que están fuera de la competencia de la jurisdicción especial (por ejemplo
cuando los hechos no se realizaron dentro de su ámbito territorial).
La Jurisdicción especial comprende todas las potestades que tiene cualquier jurisdicción: Notio,
Iudicium, Imperium o coercio. Esto es, la potestad para conocer los asuntos que le correspondan, inclu-
yendo funciones operativas para citar a las partes, recaudar pruebas (Notio); la potestad para resolver
los asuntos que conoce, siguiendo su propio derecho (Iudicium), y finalmente, la potestad de usar la
fuerza para hacer efectivas sus decisiones en caso de ser necesario. Ello comprende acciones que pueden
restringir derechos como ejecutar detenciones, obligar a pagos, a realizar trabajos, etc. (Coercio o Im-
perium).9 La Corte Constitucional de Colombia ha reconocido en reiterada jurisprudencia el carácter
de Jurisdicción que tienen los pueblos indígenas, con todas las potestades mencionadas.
Los actos de coerción personal derivados del ejercicio de la función jurisdiccional especial
(dentro de su territorio y siguiendo su propio derecho) no constituyen, por definición, usurpación de
funciones de la jurisdicción ordinaria, o delito de secuestro, privación ilegal de la libertad ni ninguna
otra forma delictiva, como no lo son la captura, trabajo comunitario, prisión, embargo, impedimento
de salida que sufren las personas por orden legítima de la jurisdicción ordinaria. Se trata, por propio
reconocimiento constitucional, del ejercicio de un derecho, del derecho de los pueblos y comunidades
de ejercer funciones jurisdiccionales. El ejercicio de un derecho no puede constituir por tanto la comi-
sión de un delito pues no sólo no está prohibido, sino que su ejercicio está legitimado y protegido. En
reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional de Colombia ha respaldado estas facultades de la juris-
dicción especial.10 Ello incluye claramente no sólo potestades coercitivas generales sino también potes-
tades punitivas específicas las cuales ya no están en manos de la jurisdicción penal ordinaria sino de la
jurisdicción especial o tradicional (San Martín, 1999: 90-91).

Sujeto titular del derecho

El Convenio 169 de la OIT tiene como sujeto titular del derecho a los “pueblos indígenas”, mientras
que en los textos constitucionales de los países andinos se mencionan “pueblos”, “comunidades”,
“comunidades campesinas y nativas” y “rondas campesinas”. El texto constitucional y el Convenio deben
interpretarse sistemáticamente, bajo el principio de rescatar lo más favorable a los pueblos indígenas.
Con base en el Convenio 169, los Pueblos Indígenas –en general– tienen titularidad para aplicar su dere-
cho consuetudinario y ejercer funciones jurisdiccionales, y no sólo las instancias comunales que algunas
constituciones mencionan (Perú). El concepto de pueblo es más comprehensivo que el de comunidad
pudiendo comprender formas de organización comunal que no están reconocidas por ley, o estando re-
conocidas, que no estuviesen tituladas propiamente como indica la ley. Este concepto de pueblo tam-
bién incluye organizaciones supracomunales, grupos étnicos extensos, federaciones o los llamados
“pueblos no contactados”, al margen de su estatuto legal.11
Para los efectos de la definición de “pueblo indígena” ha de considerarse el derecho de autodefi-
nición que consagra el Convenio 169 (Art. 1, inc. 2). Si bien el término “pueblo” es más amplio que el
de “comunidad” ello no significa que no deban reconocerse estos derechos cuando sólo hay comunidades
y no pueblos indígenas con todos sus componentes. Cabe recordar que justamente la historia colonial y
republicana ha impactado negativamente en muchos pueblos pulverizándolos en comunidades, y diluyendo
y transformando sus elementos identitarios. En algunos casos tal impacto incluye la pérdida de los idio-
mas indígenas, la propiedad común de la tierra (por la expansión de las haciendas durante la república),
las estructuras de poder supracomunal, y el hecho mismo de autodenominarse indígenas, por la conno-
tación negativa que le fue asignada. El término “indígena” fue exitosamente sustituido por el de
“campesino” en varios países a partir de mediados de siglo hasta la fecha (Perú, Bolivia, y otros países de
Latinoamérica como Guatemala durante la reforma agraria de 1952). Es necesario tener en cuenta que

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los pueblos y culturas indígenas no son estáticos, mientras que los conceptos tienden a serlo. Las cultu-
ras y formas de organización social se transforman y recrean constantemente. Por lo tanto, hay muchos
colectivos que tienen una identidad propia y diferenciada del resto de la sociedad nacional, con su pro-
pia cultura legal e instituciones, con herencia andina y también de otras fuentes, pero que ya no hablan
idiomas indígenas ni mantienen elementos tradicionales que se considera parte de una identidad indíge-
na estereotipada.12

Las autoridades indígenas

Las cartas constitucionales mencionan la potestad de las autoridades de los pueblos/comunidades indí-
genas/campesinas para ejercer funciones jurisdiccionales o de justicia. Las cartas de Colombia, Perú,
Ecuador simplemente hablan de “autoridades”, en cambio la Constitución de Bolivia es más explícita al
indicar “autoridades naturales”, así como la de Venezuela, que habla de “autoridades legítimas”. La refe-
rencia a las “autoridades de los pueblos o comunidades indígenas” alude a los individuos o colectivos
(asambleas, cuerpos colegiados) que según los sistemas indígenas tienen potestad para gobernar, resol-
ver conflictos o regular la vida social. Y ello incluye la potestad de los pueblos y comunidades indígenas
a tener su propio sistema institucional para el autogobierno, la organización del orden social y resolu-
ción de conflictos, lo que llamaríamos la justicia o función jurisdiccional. Este derecho, a contar con sus
propias autoridades significa que las mismas son nombradas o designadas bajo las reglas indígenas y tie-
nen las atribuciones que dichos pueblos les asignan. El Convenio 169 de la OIT se refiere al reconoci-
miento de las “instituciones” de los pueblos indígenas, lo cual incluiría no sólo autoridades específicas
sino también la forma de organización institucional. Aquí cabe incluir también a los sistemas institucio-
nales que son “apropiados” por los pueblos indígenas, no obstante tener un origen foráneo. Las prácticas
estatales que implican el nombramiento o imposición de determinadas personas, indígenas o no, para
que sean autoridades de pueblos o comunidades indígenas devienen incompatibles con el derecho men-
cionado. Esto además constituiría una violación del derecho a “la propia vida cultural” (Art. 27 del Pac-
to Internacional de Derechos Civiles y Políticos), al derecho de autoidentificación (Convenio 169 de la
OIT), y a las normas constitucionales que reconocen autonomía organizativa de las comunidades y pue-
blos indígenas.

Competencias

En cuanto a la competencia territorial, material y personal, las Constituciones de Colombia y Perú

comparten, grosso modo, los mismos criterios teniendo como base la competencia territorial. La Consti-
tución de Bolivia no hace referencia expresa al tema. La Constitución del Ecuador habla de una compe-
tencia con relación a “conflictos internos” sin precisar si es en razón de territorio, persona o materia. La
Constitución de Venezuela limita la competencia territorial y personal. Analizaré el alcance de las mis-
mas teniendo en cuenta el Convenio 169 de la OIT.

Competencia territorial

En principio, el Convenio 169 de la OIT (arts. 13-15) reconoce a los pueblos indígenas el derecho a
tierras y territorio como un espacio de gestión colectiva. Se trata del lugar que ocupan o utilizan de al-
gún modo para realizar actividades que les permitan su reproducción material y cultural. Por lo tanto,

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tener competencia sobre los hechos que ocurren dentro de dicho territorio es parte de la definición
propia de los derechos territoriales. La competencia sobre el territorio, sin embargo, es un mínimo,
pero no un limitante, pues el alcance de la jurisdicción indígena se puede ampliar en razón de la compe-
tencia personal y material. De hecho, por razón de competencia personal, la jurisdicción indígena podría
tener competencia extra-territorial.
En las Constituciones de Colombia y Perú, el criterio fundante de la jurisdicción indígena es la
competencia territorial. Esto es, que la jurisdicción indígena y el derecho consuetudinario son los que
rigen dentro del espacio territorial del pueblo o comunidad indígena o campesina. En estos países, la
Constitución y leyes reconocen un espacio territorial/tierras colectivas a los pueblos y/o las comunida-
des indígenas, campesinas o nativas.
En Bolivia y Ecuador no hay una mención específica a la competencia territorial. Sin embargo,
cabe interpretar, en concordancia con los derechos territoriales reconocidos por el Convenio 169 de la
OIT que, en tanto se otorga funciones de justicia o de administración y aplicación de normas propias a
las autoridades de pueblos y comunidades indígenas, la competencia de las mismas se da por lo menos
dentro de los territorios que dichos pueblos o comunidades ocupan o utilizan de alguna manera. La
Constitución de Venezuela señala de modo expreso que las autoridades indígenas tienen competencia
para aplicar “sus instancias de justicia” dentro de su hábitat. Pero adicionalmente incluye una limitación
en la competencia personal que luego comentaré.
Cabe distinguir entre la competencia territorial para conocer casos y para la validez de las deci-
siones del derecho y la jurisdicción indígena.13 El derecho indígena y la jurisdicción especial tienen com-
petencia respecto de los hechos, casos situaciones o relaciones jurídicas que se dan dentro del ámbito
territorial de los pueblos indígenas, comunidades campesinas, nativas o rondas campesinas.14 Pero la
eficacia de dichas decisiones es de alcance nacional.15
Para dar contenido al concepto de “ámbito territorial” es importante utilizar el Convenio 169
de la OIT que define el territorio como “la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos ocupan
o utilizan de alguna manera” (Art. 13, 2) e incluye dentro de los derechos territoriales inclusive “las
tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente
acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia” (Art. 14, 1). El ámbito territorial no equivale
entonces a tierras de propiedad del pueblo indígena, comunidad o ronda, sino al espacio geofísico que
utilizan de alguna manera. Esto es importante porque en los diversos países no todos los pueblos o
comunidades tienen tierras tituladas o perfectamente delimitadas. Adicionalmente, hay comunidades
que carecen de algún reconocimiento legal de la propiedad común de la tierra. Incluso, como el caso de
la Constitución del Perú de 1993, se permite la venta de tierras comunales sin que por ello desaparezca
la comunidad como ente colectivo sujeto de derechos.16 Lo importante es que se trate del espacio sobre
el cual estos pueblos y comunidades interactúan de alguna manera. En tal espacio, por ende, es donde
se aplica el derecho y la justicia indígena/comunal. En este sentido se ha pronunciado la Corte Consti-
tucional de Colombia al establecer el precedente de que el término territorio no solamente se refiere a la
tierra de propiedad legalmente reconocida, sino a la habitualmente ocupada por una comunidad indígena17
o a “aquellas áreas poseídas por una parcialidad, comprendiendo en ellas no sólo las habitadas y explotadas
sino también aquellas que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades económicas y cultura-
les” (Sentencia T-384 de 1994) (Sánchez et al., 2000: 133).
Un comentario sobre el caso venezolano. El texto de la Constitución de Venezuela es el único que
expresamente reduce la competencia territorial a la competencia personal al indicar en el Art. 260 que

Las autoridades legítimas de los pueblos indígenas podrán aplicar en su hábitat instancias de
justicia con base en sus tradiciones ancestrales y que sólo afecten a sus integrantes [...].

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Parecería desprenderse de este artículo, entonces, que la jurisdicción indígena sólo podría ver casos
dentro de su territorio o hábitat que afecten a sus miembros, mientras que no podría hacerlo, ni aún
dentro de su hábitat, cuando ello afecte a terceros, es decir personas no indígenas. Aquí hay dos princi-
pios en pugna. Uno alude a la idea que un sistema legal se aplique a quienes participan de los marcos
sociales y culturales del mismo. Sin embargo, este principio puede ser contestado con otro: la necesidad
de fortalecer y garantizar apropiadamente el conjunto de los derechos colectivos reconocidos a los
pueblos indígenas y que están consagrados en varios artículos de la Constitución. Aquí se hace necesaria
una interpretación sistemática. Si los terceros realizan hechos o actos dentro del hábitat indígena que no
afectan en modo alguno los bienes o derechos indígenas, pues no tendría sentido que el derecho y la
jurisdicción indígena entren a regir, pero en el caso que tales terceros afecten o comprometan de algún
modo bienes, derechos o intereses relevantes de los pueblos indígenas o sus miembros, tales pueblos
tienen derecho de intervenir para proteger dichos derechos. La propia Constitución de Venezuela, en los
artículos 119 y 121 les reconocen el derecho a la “existencia y organización propia”,18 así como el dere-
cho a sus tierras originarias, cultura, forma de organización, usos y costumbres. Por lo tanto, si terceros
entran a los territorios o hábitat indígenas y realizan hechos o actos que afectan o comprometen de al-
gún modo la existencia, costumbres, derechos o bienes colectivos de los pueblos indígenas o sus miem-
bros, los mismos tienen válidamente el derecho de intervenir y defender sus derechos. Ello no obsta,
sin embargo, a que se conciban mecanismos específicos para resolver conflictos interculturales y que no
se violen los derechos humanos.
Adicionalmente, cabe una competencia extra-territorial para el caso de indígenas que realizan
hechos fuera del ámbito territorial indígena, que analizaré luego.

Competencia material

La jurisdicción especial indígena tiene competencia para conocer todas las materias que juzgue convenien-
te la misma, dentro del ámbito territorial propio (del pueblo indígena/comunidad) e, incluso extraterri-
torialmente, respecto de sus miembros, bajo ciertas circunstancias. Ni los textos constitucionales de los
países andinos ni el Convenio 169 establecen un límite en cuanto a las materias o la gravedad de hechos
que puede conocer el derecho indígena. Y donde la ley no distingue, el intérprete no puede distinguir,
recortar o reducir. Esta amplitud es coherente con el hecho de que la jurisdicción especial o justicia se
imparte de conformidad con “sus normas y procedimientos” (Constitución Colombiana), “derecho con-
suetudinario” (Constitución Peruana), “costumbres y procedimientos” (Constitución Boliviana),
“costumbres o derecho consuetudinario” (Constitución Ecuatoriana) o “tradiciones ancestrales, y pro-
pias normas y procedimientos” (Constitución Venezolana), es decir, de acuerdo al sistema jurídico del
pueblo o comunidad indígena que se trate. Como cada sistema jurídico tiene su propio modo de clasifi-
car y reconstruir los hechos sociales desde sus propios valores y categorías, le corresponde al mismo
definir qué hechos sociales les parecen relevantes como para ameritar su intervención. Es más, la propia
construcción de los hechos relevantes está condicionada culturalmente, y no necesariamente coincide o
corresponde a las categorías del derecho oficial, si bien para efectos comparativos se puede utilizar sus
categorías. Esta amplitud de materias también está contemplada en el Convenio 169, que menciona,
ilustrativamente, materias referidas a la propiedad y manejo de la tierra, los métodos de persecución de
delitos, la forma de organización social, política y económica. En síntesis, los sistemas jurídicos indíge-
nas tienen competencia para conocer todo tipo de materias y de toda gravedad o cuantía en tanto tengan
interés en hacerlo de acuerdo a sus normas y procedimientos.19
Una nota con relación a la Constitución venezolana. Esta carta señala que la aplicación en su
hábitat de instancias de justicia es “con base en sus tradiciones ancestrales”. No cabe desprender de ello
que los pueblos indígenas estén sujetos al pasado y no puedan innovar. Por ello es necesario subrayar,
para efectos de una interpretación sistemática, que el reconocimiento del derecho y la jurisdicción espe-

114
 RAQUEL YRIGOYEN FAJARDO

cial indígena que hacen la Constitución y el Convenio 169 de la OIT no se refiere a normas, tradiciones
o costumbres o procedimientos específicos, sino a la potestad de auto-regularse y resolver los conflictos
sociales que consideran relevantes.
En síntesis, la jurisdicción especial tiene competencia para ver hechos que considera relevantes
para sí, estén o no tipificados por el derecho oficial, sean considerados leves o graves, o sean calificados
como penales o civiles por el derecho oficial, ya que la jurisdicción especial no se rige por la ley estatal,
sino por su propio derecho.20 El constitucionalista peruano Marcial Rubio aclara este punto al analizar el
alcance del Art. 149 de la Constitución del Perú de 1993:

La función jurisdiccional será ejercida de conformidad con el derecho consuetudinario. Quiere

decir esto que aplicarán las costumbres del lugar (...). Podrán aplicar todo tipo de costumbre: las
que llenan los vacíos de la ley y las que secundan la ley porque son llamadas por ella (...) pero
también las que van contra la ley (tradicionalmente prohibidas en nuestro derecho), y que
son precisamente aquéllas para las que sirve esta autorización (Rubio, 1999: 200).

El penalista César San Martín también coincide con este punto de vista al señalar que la jurisdicción
especial (también llamada comunitaria, indígena o tradicional) constituye una excepción a la jurisdicción
ordinaria, y en tal caso es la jurisdicción ordinaria la que no debe intervenir. 21 En este sentido se ha pro-
nunciado la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, reconociendo competencia a la ju-
risdicción especial inclusive en casos de homicidios (Sánchez et al., 2000: 132). Una reducción externa
de las materias que pudiese conocer la jurisdicción especial iría en contra del reconocimiento constitu-
cional y afectaría el cumplimiento del Convenio 169 de la OIT. En todo caso, es la propia jurisdicción
especial la que podría, si así lo viese conveniente, delegar materias o casos para el conocimiento de la
jurisdicción ordinaria, o pedir el apoyo de la fuerza pública. La carencia de argumentos jurídicos para
fundamentar una posición limitativa de las competencias jurisdiccionales de los pueblos indígenas refleja
la pervivencia de la concepción colonial de que los indios sólo son competentes para conocer casos pe-
queños o marginales, sin afectar la ley.

Competencia personal

La competencia personal sólo ha sido mencionada expresamente en una Constitución. De la redacción

de los textos constitucionales de Colombia y Perú se entendería que la jurisdicción indígena comprende
a todas las personas que están dentro del ámbito territorial indígena, pues lo que rige es el criterio de
competencia territorial. En Bolivia depende de lo que establezcan sus costumbres y procedimientos. Y en
Ecuador depende de lo que defina su propio derecho como asunto interno, pues hay casos en los que las
comunidades y pueblos indígenas consideran un asunto como propio o interno cuando se ha realizado en
su territorio o afecta personas o bienes indígenas, aún cuando en tales casos participen personas no indí-
genas. En casi todos los países las comunidades son mixtas, las tasas migratorias son altas y las relaciones
interétnicas son frecuentes y complejas.
El derecho al propio derecho tiene dos fundamentos. Uno, podríamos calificarlo como cultural,
el hecho de la participación de la persona en un sistema cultural determinado. En principio cada persona
o grupo humano tiene derecho a ser juzgado dentro del sistema normativo que pertenece a su cultura.
Otro, podríamos calificarlo como político. Se trata de la protección de la potestad de un colectivo para
controlar sus instituciones y determinar lo que pasa dentro de su territorio, pues es el modo en el que
garantiza su reproducción como colectivo y los derechos de sus miembros. Este segundo fundamento
permite evitar que personas ajenas a los pueblos o comunidades indígenas (no-indígenas) comentan

115
VISLUMBRANDO UN HORIZONTE PLURALISTA: RUPTURAS Y RETOS EPISTEMOLÓGICOS Y POLÍTICOS

hechos dañinos dentro de tales bajo el amparo de que no pueden ser juzgadas por dichos sistemas. En
general, los hechos dañinos realizados dentro de comunidades indígenas por agentes no indígenas suelen
quedar sin reparación alguna, pues aquellos buscan librarse de los controles indígenas y están lejos de los
estatales. Además, la intervención de los aparatos estatales dentro de comunidades o pueblos indígenas ha
mellado los sistemas jurídicos indígenas, afectando con ello la vida comunitaria misma. Los textos cons-
titucionales de los países andinos muestran una clara vocación para proteger la existencia biológica y
cultural de los pueblos indígenas, así como para fortalecer el derecho indígena. Y el Convenio 169 de la
OIT señala entre sus considerandos “las aspiraciones de los pueblos indígenas a controlar sus institucio-
nes”. En esta línea, es consistente que el derecho indígena sea fortalecido afirmando su aplicación sobre
el territorio/hábitat indígena tanto respecto de indígenas como no-indígenas, con el objeto de proteger
los bienes y derechos indígenas. Esto permitiría fortalecer la vida comunitaria indígena y evitar la in-
tervención o presencia de policías, jueces u otros agentes del derecho estatal, que secularmente han
debilitado a las comunidades y pueblos indígenas. Esta a su vez es la lógica de funcionamiento de cual-
quier sistema jurídico. En síntesis, apegándonos al objetivo constitucional de reconocer y fortalecer la
jurisdicción especial dentro de su ámbito territorial, no encontramos argumentos para, a priori, sustraer
de la misma a no-indígenas que realizan hechos susceptibles de juzgamiento dentro del ámbito territo-
rial comunal.22
Otro tema de cuestionamiento con relación a la competencia personal es sobre la voluntariedad u
obligatoriedad del sistema para los indígenas. Es decir si los indígenas que no desean ser sometidos a su
jurisdicción están obligados a la misma o pueden recurrir a otra. Los textos de las diferentes constitucio-
nes andinas establecen claramente que la potestad para aplicar el derecho indígena y la jurisdicción espe-
cial o justicia indígena es de las autoridades de los pueblos y comunidades indígenas, es decir, que reside
en tales pueblos y sus órganos de decisión colectiva. No es una atribución de los individuos de decidir si
se someten o no al derecho y la justicia indígenas. Como todo sistema jurídico, también los sistemas
jurídicos indígenas tienen campos de intervención obligatoria, cuando se afecta bienes que el sistema
considera de interés público, y campos de intervención facultativa, librada a la acción de los individuos
o familias, pero el sistema en su conjunto es obligatorio y se impone sobre los individuos, de otro modo
se debilitaría la vigencia misma del sistema. El Convenio 169 de la OIT señala el derecho de los pueblos
indígenas de aplicar sus propios métodos para la persecución de delitos cometidos por sus miembros
(Art. 9,2). Ello establece, de una parte, el derecho de los miembros de pueblos indígenas ante el Estado,
de ser juzgados por los métodos de sus propios pueblos y no por el derecho estatal. Pero al ser una atri-
bución de los pueblos indígenas como colectivos y no de los individuos, no es facultativo de las personas
en tanto individuos, y por lo tanto no están en condiciones de huir legalmente de su sistema cuando no
les “conviene” reparar una falta, trabajar o cumplir una sanción. En todo caso, al ser la jurisdicción es-
pecial potestativa de los pueblos indígenas, tales –los pueblos– sí están en la facultad de considerar bajo
qué circunstancias intervienen y en cuáles no, qué casos juzgan directamente o, incluso, en cuáles piden
colaboración de la fuerza pública o la jurisdicción ordinaria. La jurisprudencia de la Corte Constitucio-
nal colombiana es consistente en este punto, al sostener que no son los individuos sino la comunidad o
pueblo el que tiene la potestad de jurisdicción, fallando que sus miembros no pueden escaparse de ella
cuando les conviene (para huir de una sanción). La jurisdicción especial incluso tiene el derecho de contar
con el auxilio de la fuerza pública cuando algunas personas pretendan escaparse de la justicia indígena
sin reparar daños causados dentro de la misma.23
Otro tema es el de la competencia personal respecto de indígenas fuera del territorio/hábitat
indígena. Aquí aplicaría el fundamento cultural del derecho. Cuando se trata de situaciones o hechos
que sólo afectan a indígenas, aunque se realicen fuera del territorio comunal (por ejemplo un conflicto de
pareja o familiar o una sucesión), es claro que el derecho y la jurisdicción indígena podrían intervenir,
pues el marco cultural y normativo del mismo sigue rigiendo en tales personas. En estos casos depende-
ría de la jurisdicción indígena si interviene o no. En estos casos, cabe hacer un paralelo con el derecho
internacional pues hay situaciones civiles e, incluso penales, en las que los sistemas nacionales rigen ex-

116
 RAQUEL YRIGOYEN FAJARDO

tra-territorialmente para definir derechos y obligaciones o sanciones, como las relaciones de familia,
sucesión, y algunos tipos de delitos. Insisto que esto depende de la decisión de los órganos indígenas de
aceptar intervenir o no. En caso fuese parte de la práctica jurídica de un determinado pueblo o comuni-
dad, bastaría que la persona afectada reclamara la intervención de su sistema y cuestionara la intervención
de la jurisdicción ordinaria. Si la jurisdicción especial estuviese dispuesta a intervenir, la jurisdicción
ordinaria tendría que inhibirse.
En los casos de competencia de la jurisdicción ordinaria, por haber ocurrido los hechos fuera del
ámbito territorial indígena y afectar bienes o derechos de terceros la misma, de todos modos, está obliga-
da a considerar el condicionamiento cultural de los indígenas al momento del juzgamiento y la sanción.
Esto podría dar lugar incluso a la exención o atenuación de pena, cuando los hechos no son considerados
reprobables dentro de la cultura indígena que se trate.24 Aquí operan dos principios. De una parte no se
puede condenar a una persona que no se ha podido motivar en contrario por tener tales hechos como
aceptables dentro de su cultura. En segundo lugar, cuando se trata de hechos que son valorados cultu-
ralmente de modo distinto por diversas culturas, la igual dignidad de las culturas no justificaría que una
orientación cultural criminalice una práctica que es culturalmente aceptada por otro pueblo. En todo
caso, aquí cabe una vasta tarea de diálogo y acuerdo intercultural.

Límite o marco: Derechos Humanos

El Convenio 169 (Art. 8,2) sólo establece como límite del derecho consuetudinario la no violación de
derechos fundamentales ni humanos. De este modo, quienes pretenden decir que la jurisdicción espe-
cial debe estar subordinada a la jurisdicción ordinaria, o que no puede interferir con ella, o que debe
estar controlada o reducida, están haciendo una interpretación que no se condice con el texto ni el espí-
ritu del Convenio 169, ni los principios de interpretación sistemática, teleológica y progresiva.
La Constitución peruana en su art. 149 establece un límite semejante al del Convenio 169 al indi-
car que el ejercicio de las funciones jurisdiccionales especiales debe hacerse de conformidad con el dere-
cho consuetudinario “siempre que no se violen los derechos fundamentales de la persona”. Los textos
constitucionales de los demás países andinos suelen ser más restrictivos. Las cartas de Colombia, Boli-
via, Ecuador y Venezuela limitan el reconocimiento de la jurisdicción especial (Colombia) o justicia in-
dígena (Bolivia), funciones de justicia (Ecuador) o instancias de justicia (Venezuela) al respeto de la
Constitución y las leyes. La de Venezuela añade además el orden público. En tal supuesto, es obvio, que el
margen del derecho y la jurisdicción especial indígena sería sumamente limitado. Dado que tal limita-
ción es menos ventajosa para los pueblos y comunidades indígenas que la previsión del Convenio 169 de
la OIT, regiría la norma que concede más derechos y ventajas a los dichos pueblos, como señala el Art.
35 del Convenio 169 de la OIT, con fuerza legal en todos los países andinos. Al respecto, la Corte
Constitucional de Colombia ha dejado sentado que si la jurisdicción especial tuviera que respetar toda la
Constitución y las leyes, devendría vacía, de tal modo que sólo debe respetar lo que ella llama los míni-
mos fundamentales: el derecho a la vida (no matar), integridad física (no torturar), libertad (no esclavi-
zar) y la previsibilidad de la sanción como principio del debido proceso (Ver Sánchez, 1998 y Sánchez et
al., 2000).
Aparte, líneas arriba he argumentado que el ejercicio de funciones jurisdiccionales, con las restric-
ciones de derechos que pueda implicar (detenciones, investigaciones, sanciones, algunas formas de coer-
ción personal, etc.), al ser legítimas y legales, no implican la comisión de delitos o violación de derechos
humanos per se. Si una medida es violatoria de derechos humanas debe ser analizada en sí misma, pero
no lo es el mero hecho del ejercicio de la jurisdicción especial por las autoridades indígenas/
comunitarias.

117
VISLUMBRANDO UN HORIZONTE PLURALISTA: RUPTURAS Y RETOS EPISTEMOLÓGICOS Y POLÍTICOS

Interpretación Intercultural de los derechos humanos.

En las diferentes cartas constitucionales de los países andinos, el Estado reconoce el carácter pluricultu-
ral de la Nación/Estado/República y, consecuentemente, el derecho a la diversidad cultural. Además,
reconoce el pluralismo legal, con el correspondiente derecho a la jurisdicción especial indígena/
campesina (con sus autoridades jurisdiccionales y derecho). Por lo tanto, la definición e interpretación
de los derechos humanos no puede quedar en manos de una sola orientación cultural ni un solo aparato
institucional, sin peligro de violentar el derecho a la diversidad. Los derechos humanos deben ser defi-
nidos e interpretados con base en el diálogo intercultural. En primera instancia, cualquier presunta vul-
neración de los mismos debe ser tratada al interior de la propia jurisdicción especial. Y en ningún caso
puede considerarse que el mero ejercicio de la jurisdicción especial, cuando ella corresponda, constitu-
ye una violación de derechos humanos –dado que su ejercicio constituye un derecho constitucional.
En caso de posibles conflictos entre el derecho consuetudinario y los derechos humanos y fun-
damentales el Convenio 169 de la OIT señala que deberán establecerse procedimientos adecuados para
resolver dichos conflictos (Art. 8,2). Estos procedimientos no han sido establecidos y deberían crearse
en consulta con los pueblos indígenas (Art. 6 del Convenio). El objetivo de los mismos sería garantizar la
interpretación intercultural de los hechos y el derecho mismo, para honrar el reconocimiento del derecho
a la diversidad que hacen las diferentes cartas de los países andinos. Una propuesta podría ser la confor-
mación de tribunales mixtos o escabinados compuestos por jueces estatales y autoridades indígenas/
comunitarias que resuelvan mediante reglas de equidad los presuntos conflictos entre jurisdicción espe-
cial y derechos humanos (y no con base en un solo derecho: el estatal o el derecho consuetudinario),
tratando de entender las diferentes posiciones (desde su propio marco cultural) y promover arreglos
para prevenir la violencia o violación de derechos (atendiendo las demandas y necesidades de todas las
partes).25 El objetivo es que los pueblos y las autoridades indígenas/comunitarias no queden como sim-
ples espectadoras de un ejercicio siempre ajeno del poder jurisdiccional y sometidas pasivamente a la
interpretación de los jueces ordinarios, sino que se constituyan verdaderamente en autoridades jurisdic-
cionales con todas las potestades que la Constitución les ha reconocido. La construcción de un Estado
Pluricultural debe partir del respeto a la igual dignidad de los diferentes y basarse en el diálogo, la ne-
gociación. En este sentido se pronuncia Will Kymlicka, uno de los máximos exponentes de la teoría de
la ciudadanía multicultural, al sostener que en situaciones de multiculturalidad con presencia de pueblos
indígenas, minorías nacionales o culturas societales con un nivel de autogobierno, el sometimiento de
los mismos a un marco de derechos humanos no significa necesariamente que deban responder a una ley
nacional ni a sus tribunales, sino que podrían crearse tribunales con participación equitativa tanto de la
jurisdicción federal (nacional estatal) como de dichos pueblos indígenas o minorías.26

La Coordinación

Las diferentes cartas establecen que debe haber una ley de coordinación entre la jurisdicción especial y el
sistema jurídico nacional (Colombia), Poder Judicial (Perú) o sistema de justicia nacional (Venezuela).
Ecuador y Bolivia utilizan el término de “compatibilización”.27 En primer lugar, cabe subrayar que se trata
de una ley de “coordinación” y no de “reglamentación” como algunos han entendido erróneamente. Y la
vigencia de la jurisdicción especial no está supeditada a esta ley, como ha esclarecido reiterada jurispru-
dencia de la Corte Constitucional de Colombia, cuya Constitución es fuente de las demás constituciones
andinas28 En segundo lugar, cabe subrayar que la palabra “coordinación” establece una relación horizon-
tal y no de control, revisión o alguna forma de subordinación. Lo que se busca es establecer un sistema
que posibilite la relación armónica y pacífica entre la jurisdicción especial y la jurisdicción ordinaria en
condiciones democráticas y no de subordinación. Entre las necesidades de coordinación se encuentran

118
 RAQUEL YRIGOYEN FAJARDO

el establecimiento de reglas que permitan resolver conflictos de competencia, mecanismos de coopera-

ción y auxilio mutuo. En tercer lugar, y dentro de una lógica democrática de diálogo intercultural, la
ley también debería establecer los procedimientos para resolver presuntos conflictos entre derechos
humanos y jurisdicción especial. Pero esta función de coordinación no otorga por anticipado una potestad
a las autoridades de la jurisdicción ordinaria de controlar o supervigilar a las autoridades de la juris-
dicción especial. En cuarto lugar, la ley también tendría que regular mecanismos adecuados de coor-
dinación directa entre la jurisdicción especial y diversos entes públicos como la Policía, el Ministerio
Público, los gobiernos locales, los Registros Públicos (por ejemplo para registrar decisiones de la juris-
dicción especial que modifican registros de la propiedad o el estado civil). En quinto lugar, la ley debe-
ría hacer una adecuación normativa entre la Constitución, el Convenio 169 de la OIT y el resto de la
normativa nacional, así como desarrollar aspectos que no son claros en la Constitución. Lo que de nin-
guna manera puede hacer la ley es recortar o restringir derechos, sí puede ampliarlos o desarrollarlos.
Esta ley tendría que ser consultada con los pueblos indígenas para tener legalidad (lo ordena el art. 6 del
Convenio 169 de la OIT) y legitimidad (consenso), como un primer paso en la construcción del Estado
Pluricultural.

Conclusiones

Las reformas constitucionales que reconocen el derecho indígena y el pluralismo legal en los países
andinos tienen consecuencias políticas y teóricas muy importantes, porque cuestionan las bases en las
que se ha fundado el modelo de Estado-nación desde el siglo XIX en Latinoamérica. Tales cambios
abren la posibilidad de una relación no excluyente, de articulación democrática de la diversidad bajo
nuevas definiciones y relaciones entre el Estado, los pueblos indígenas y la sociedad en su conjunto. Di-
chos cambios, sin embargo, no son homogéneos ni suficientemente consistentes, por lo que la interpreta-
ción de los mismos está sujeta a tensiones. La resistencia de la mentalidad monista, monocultural y racista
de los operadores jurídicos, políticos y pobladores en general constituye una barrera importante para la
efectiva vigencia del reconocimiento del pluralismo legal y la construcción de un Estado pluricultural.
Si aspiramos a una sociedad realmente democrática, es necesario encarar el reto de una articula-
ción consensuada del pluralismo cultural, legal, lingüístico de nuestras sociedades, y, una redistribución
equitativa de los recursos materiales y políticos. Para efectos de superar las deficiencias e incoherencias
de las reformas normativas y políticas es necesario contar con un marco interpretativo sistemático y
consistente. He ahí la necesidad de una hermenéutica pluralista. Esta hermenéutica pluralista supone
una mirada teleológica que apunta a la construcción un Estado y sociedad pluralistas, con respeto de los
pueblos indígenas y otros colectivos, bajo el principio de la igual dignidad de los pueblos y culturas, y la
equidad en la redistribución de los recursos sociales. Tal hermenéutica pluralista permitirá el desarrollo
de una articulación democrática de la diversidad, bajo el principio del diálogo intercultural y la equidad
en el poder de definición. Dicha hermenéutica pluralista no sólo constituye una aspiración doctrinaria,
sino que se funda, de modo positivo, en el principio de progresividad de los derechos humanos, así co-
mo en el principio pro indígena que contiene el Convenio 169 de la OIT. El art. 35 del Convenio 169
establece que en la aplicación de las disposiciones del mismo se deben respetar los derechos y ventajas
garantizados a los pueblos indígenas en virtud de otros convenios, leyes, costumbres o incluso acuerdos
nacionales. Es decir, más allá del principio de jerarquía normativa, rige un principio sustantivo por el
cual priman las normas o disposiciones que otorgan más derechos y ventajas a los pueblos indígenas.
Bajo tal principio se deben interpretar normas que aparentemente son incoherentes o reducen derechos.
Como primer reto político y teórico de esta hermenéutica pluralista aparece la necesidad de
consensuar mecanismos institucionales y sociales para posibilitar un diálogo intercultural en el que to-
dos los pueblos y colectivos tengan poder de definición. Este poder de definición incluye la potestad de

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establecer interculturalmente contenidos sustantivos y mecanismos procesales para articular la diversidad,

redistribuir equitativamente recursos materiales y poderes políticos de la sociedad, afirmar los derechos
humanos que deben ser respetados por todos los pueblos –sin el monopolio de una cultura–, y los me-
canismos para resolver conflictos interculturales e interlegales. Sólo así podremos empezar a vislumbrar
un Horizonte Pluralista para nuestras sociedades, promover la justicia, reducir la violencia, y caminar
hacia una paz sostenible.

Notas

*
Artículo originalmente publicado en Milka Castro (Ed.) Desafíos de la interculturalidad: Identidad, política y dere-
cho. Universidad de Chile-Programa Internacional de Interculturalidad-Vicerrectoría de Investigación y Derecho,
Santiago de Chile, 2004.
**
Abogada peruana. Postgrado en estudios antropológicos (PUCP); Especialización en derecho indígena
(UNAM-USAC); Master en sistema penal y problemas sociales, y doctorado en derecho (UB). Editora de
www.alertanet.org. Portal de Derecho y Sociedad.
1
Las ideas centrales han sido tomadas de Yrigoyen, Raquel: “Estado Pluricultural, Derecho Indígena y Control
Penal” (tesis doctoral en curso para la Universidad de Barcelona).
2
Uso el término “Horizonte” en el sentido de un marco de pensamiento que se extiende en el tiempo y orienta
políticas. Monismo: identidad Estado-derecho; sólo cabe un sistema jurídico dentro de un Estado. Es opuesto a
la idea del pluralismo legal, esto es, la coexistencia de varios sistemas jurídicos dentro de un mismo espacio geo-
político. Monoculturalidad: el Estado sólo representa una cultura, en nuestro caso la occidental, ignorando las
demás, como las culturas indígenas.
3
Los países mencionados (Venezuela, Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia) conforman la Comunidad Andina de
Naciones, por el Acuerdo de Cartagena firmado el 10 de marzo de 1996. Ver: www.comunidadandina.org.
4
Para este punto retomo y actualizo el artículo Yrigoyen, 1999b.
5
Constitución de Colombia de 1991, Art. 7: “El estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la
nación colombiana.” Constitución de Perú de 1993: Art.2: Toda persona tiene derecho, inc. 19: “A su identidad
étnica y cultural. El estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la nación.” Reforma a la Consti-
tución de Bolivia de 1994: Art. 1: Bolivia, libre, independiente, soberana, multiétnica y pluricultural [...]”.
Constitución de Ecuador de 1998, Art. 1. “El Ecuador es un estado social de derecho, soberano, unitario, inde-
pendiente, democrático, pluricultural y multiétnico.” Constitución de Venezuela de 1999: Artículo 100: “Las
culturas populares constitutivas de la venezolanidad gozan de atención especial, reconociéndose y respetándose
la interculturalidad bajo el principio de igualdad de las culturas. (...)” (destacados míos).
6
Algunos objetan el reconocimiento constitucional de los sistemas jurídicos indígenas bajo el argumento de que
se va a generar caos por la “creación” de muchos sistemas, pero los textos constitucionales, en primer lugar no
están creando sino reconociendo algo que ya existe en la realidad social, lo que sí permite crear es puentes de
entendimiento y articulación, y condiciones para su desarrollo.
7
En el caso del Perú este tema fue explícitamente debatido en el Congreso Constituyente: que el reconocimien-
to del pluralismo legal permitía la aplicación del derecho consuetudinario aún en contra de la ley, y por eso es
que esta norma merecía estatuto constitucional y no sólo legal. (Diario de Debates CCD, 12.4.1993 y
23.6.1993).
8
“También entendemos que cuando exista un proceso de este tipo, los tribunales ordinarios deberán inhibirse,
aún cuando puedan actuar de oficio, pues de no hacerlo estarían actuando inconstitucionalmente contra este artí-
culo (149)”. Rubio (1999: 208). (Destacados míos).
9
Ver: Sánchez y Jaramillo (2000: 130-131), quienes a su vez citan la Enciclopedia Jurídica Omeba en su defini-
ción de Jurisdicción. Tomo XVII, p. 538-9, SA. Buenos Aires.

120
 RAQUEL YRIGOYEN FAJARDO

10
“Esto implica que los pueblos indígenas pueden tener personas encargadas de conducir a los renuentes ante las
autoridades judiciales de la comunidad, [tener] sitios de reclusión o castigo, y también que pueden imponer penas
restrictivas de la libertad y tener personas que vigilen el cumplimiento de las penas de cualquier tipo. Además
de los límites que se derivan de los derechos humanos, la Corte no ha señalado otros. Por el contrario, ha avala-
do la actuación de los indígenas en este aspecto. Véase Sentencias ST-349 de 1996, T-523 de 1997, y SU-510 de
1998.” (Sánchez y Jaramillo, 2000, p. 143). “En el caso de los pueblos indígenas, el derecho de administrar justi-
cia también incluye el derecho de utilizar la fuerza física, teniendo como límite la protección del derecho a la
vida e integridad corporal”. Al respecto, la Corte, mediante “sentencia T-349 de 1996... protegió la sanción del
cepo... (y) la sentencia T-523 de 1997 ... protegió la sanción del “fuete”... bajo la consideración de que no consti-
tuían trato cruel inhumano ni degradante”. (Sánchez y Jaramillo 2000, p. 142). Esta facultad también incluye el
derecho de “impedir la entrada o permanencia en su territorio de personas indeseadas (derecho de exclusión de
su territorio)” (Sentencias T-257 de 1993, SU-510 de 1998 y T-652 de 1998), entre otros tipos de medidas y
sanciones (Sánchez et al., 2000: 119).
11
El art. 1, inc. 1, literal b) del Convenio 169 establece que el mismo se aplica “a los pueblos en países indepen-
dientes considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o una región
geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o colonización o del establecimiento de las actua-
les fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones
sociales, económicas, culturales y políticas o parte de ellas.” (Resaltado mío).
12
La Constitución del Canadá de 1982 ofrece un interesante ejemplo de cómo otorgar derechos a colectivos que
no entran propiamente dentro de la categoría “indígena” pero que tienen herencia indígena e identidad diferen-
ciada del resto de la sociedad nacional. Este es el caso de los Métis, un colectivo mestizo constituido a partir del
mestizaje de miembros de las Primeras Naciones, Inuit y europeos, pero con una identidad propia y que reclamaba
la aplicación de derechos que se reconocen a los pueblos indígenas. En 1982 se hizo una enmienda a la Constitu-
ción del Canadá a fin de que se incluyera a los “Métis” entre los pueblos aborígenes del Canadá y les reconociera
derechos que corresponden a dichos pueblos (Sección 35,2), no obstante no ser un pueblo indígena propiamen-
te. El criterio utilizado es que los Métis mismos consideran que tienen una identidad cultural propia y distinta al
resto, que no es ni indígena, ni occidental. (Borrows y Rotman, 1998: 465-497).
13
Tomo esta distinción de Sánchez y Jaramillo 2000, p. 132.
14
La Corte Constitucional de Colombia ha sustentado el mismo criterio: “En la sentencia ST-496 de 1996 (...) se
afirma que uno de los elementos de este fuero es (...) de carácter geográfico, que permite que cada comunidad
pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio (...)”. Sánchez y Jaramillo 2000, p. 132.
15
“Por otro ha indicado que la validez de las decisiones de la autoridades indígenas en todo el territorio nacional
(por ejemplo) ordenando a la policía nacional llevar al territorio indígena respectivo a las personas que han esca-
pado de las autoridades indígenas, para que la pena impuesta se cumpla en territorio indígena. Véase Sentencia
ST-349 de 1996. (Sánchez et al., 2000: 133).
16
En el Perú, las rondas campesinas de estancias y aldeas tampoco tienen tierras de propiedad común pero sí
tienen espacios delimitados de actuación de acuerdo al límite de la estancia, aldea o caserío (que es el espacio de
las familias empadronadas y que participan en las asambleas).
17
“Así por ejemplo en la sentencia T-254 de 1994, a pesar de que la comunidad indígena no había legalizado aún
la propiedad sobre la tierra ocupada, la Corte consideró procedente el ejercicio de las facultades jurisdiccionales
dentro del territorio en el que estaba asentada la comunidad.” (Sánchez et al., 2000: 133).
18
Constitución de Venezuela, “Artículo 119, sobre el derecho a la existencia y organización propia
“El Estado reconocerá la existencia de los pueblos y comunidades indígenas, su organización social, política y
económica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y religiones, así como su hábitat y derechos originarios sobre
las tierras que ancestral y tradicionalmente ocupan y que son necesarias para desarrollar y garantizar sus formas de
vida. Corresponderá al Ejecutivo Nacional, con la participación de los pueblos indígenas, demarcar y garantizar
el derecho a la propiedad colectiva de sus tierras, las cuales serán inalienables, imprescriptibles, inembargables e
intransferibles de acuerdo con lo establecido en esta Constitución y la ley.”
“Artículo 121, sobre el derecho a la identidad étnica y cultural indígena

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VISLUMBRANDO UN HORIZONTE PLURALISTA: RUPTURAS Y RETOS EPISTEMOLÓGICOS Y POLÍTICOS

Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y desarrollar su identidad étnica y cultural,
cosmovisión, valores, espiritualidad y sus lugares sagrados y de culto. El Estado fomentará la
valoración y difusión de las manifestaciones culturales de los pueblos indígenas, los cuales tie-
nen derecho a una educación propia y a un régimen educativo de carácter intercultural y bilin-
güe, atendiendo a sus particularidades socioculturales, valores y tradiciones. (destacados míos).
19
Algunos proyectos de ley de desarrollo constitucional de varios países (como Perú, Argentina y México) pre-
tenden reducir la competencia material de los pueblos indígenas a casos de menor cuantía o gravedad, o sólo a
casos civiles o donde se juegan bienes negociables y no públicos, o que corresponderían al derecho penal. Sin
embargo, esta limitación no tiene fundamento legal alguno ni en las cartas constitucionales ni en el Convenio
169 de la OIT que menciona expresamente la materia penal.
20
Bernales, 1999; Rubio, 1999; San Martín, 1999; Peña, 1994; Yrigoyen, 1994, 1995a y 1995b.
21
“Las infracciones penales son de conocimiento de la jurisdicción ordinaria, que es la básica o común. Esta juris-
dicción conoce todos los procesos que no estén expresamente atribuidos a las otras, cuyos campos de actuación
han de estar casuísticamente señalados y constituyen excepción. Desde este punto de vista se tiene, como ya se
anotó, tres jurisdicciones especiales; en primer lugar, la jurisdicción tutelar [menores]. En segundo lugar, la ju-
risdicción militar [...]. En tercer lugar, la jurisdicción tradicional, dedicada a la aplicación del derecho penal con-
suetudinario para las conductas penales que determina la ley, cometidas por los integrantes de las Comunidades
Campesinas y Nativas en su ámbito territorial” (San Martín, 1999: 90-91). (destacados míos).
22
Este punto es materia de discusión en la jurisprudencia colombiana, así como en otros países y se busca tener
en cuenta si los extraños conocían o no las costumbres indígenas. En términos prácticos, las comunidades aplican
algunas reglas a extraños, especialmente en lo que se refiere a reparación de daños, pero no otras que dependen
de la participación en la cultura de la comunidad. La pertenencia cultural es un criterio importante para el juzga-
miento de cualquier persona, de un pueblo indígena o no, pero ello no debe utilizarse como pretexto para que
los extraños busquen eximirse de su responsabilidad ante hechos o daños causados en pueblos/comunidades indí-
genas/campesinas.
23
En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional de Colombia. Para garantizar la potestad coactiva de
la jurisdicción especial indígena (ius imperium) ha ordenado a la policía colombiana colaborar con las autoridades
indígenas para capturar a quienes salieron del territorio indígena tratando de evadir el cumplimiento de una san-
ción: Sentencia ST-349 de 1996. Ver Sánchez et al., 2000: 142.
24
Como lo contempla el art. 15 del Código Penal peruano de 1991, bajo la figura del error de comprensión cul-
turalmente condicionado. Y también lo establece el Convenio 169 de la OIT (art. 9 inc. 2; 10 y 12).
25
En otros trabajos he planteado esta propuesta (Yrigoyen, 1994, 1995a, 1995b y 1999a). La conformación de
estos tribunales mixtos no excluye el apoyo de peritos antropológicos o comunitarios. Una propuesta semejante
ha sido planteada por las Rondas Campesinas en su Encuentro Regional (2000) y Nacional (2001). Ver: Yrigoyen
2001.
26
Kymlicka cuestiona el supuesto que los pueblos indios tengan que someterse a la Constitución o a tribunales
federales, compuestos exclusivamente por jueces no indios. Sugiere que se podría “acordar la creación de un
tribunal bilateral de derechos humanos (...), en el cual ambas partes [estuviesen] equitativamente representadas”.
(Kymlicka, 1996: 232-3).
27
Planteo algunos contenidos posibles de una ley de Coordinación en Yrigoyen (1994 y 1999a).
28
“El derecho a administrar justicia dentro de su territorio y a regirse por sus propias normas y procedimientos
(...) se trata de un derecho de aplicación inmediata y que por tanto no requiere una reglamentación del Estado
colombiano para ser reconocido”. Sentencias de la Corte Constitucional de Colombia: T-254 de 1994, C-139 de
1996, C-349 de 1996, T-496 de 1996 y T-23 de 1997. (Sánchez y Jaramillo, 2000: 118). Esto también es soste-
nido por Rubio, 1999; Bernales, 1999; Yrigoyen 1994, 1995a y 1995b).

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 RAQUEL YRIGOYEN FAJARDO

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