Aspectos Generales Del Derecho Corporativo (DR Juan Pablo Fabrega)
Aspectos Generales Del Derecho Corporativo (DR Juan Pablo Fabrega)
Aspectos Generales Del Derecho Corporativo (DR Juan Pablo Fabrega)
INTRODUCCIÓN
Como bien señala el reconocido autor español Joaquín Garriguez en su Curso de Derecho
Mercantil, “La división del capital en acciones es lo que da nombre a la sociedad, aunque,
por respeto a la tradición mercantilista de los países latinos, la ley haya conservado el
rótulo de “sociedad anónima”. La sociedad puede no ser S.A. (muchas veces se designa a
la sociedad con el nombre de un comerciante de crédito conocido), pero tiene que ser
siempre sociedad por acciones.” Tomo I; Séptima edición; Madrid, 1982, pág. 45)
Del texto anterior se desprende que el nombre de la sociedad que nos ocupa debería ser
“sociedad por acciones”, ya que describe la naturaleza jurídica de la participación social
en el capital de este tipo de ente legal.
Por otro lado, hay que apuntar que la legislación nacional no define las sociedades
anónimas o por acciones ni brinda un concepto sobre las mismas. Tampoco hace
distinción entre sociedades públicas o “de capital abierto”, como se les denomina en
otras jurisdicciones, para hacer referencia a aquellas cuyas acciones se comercializan en
una bolsa de valores, y sociedades privadas o cerradas, correspondiendo a aquellas
cuyas acciones se suscriben privadamente y no cuentan con un mercado secundario
para su enajenación. Aquellas, es decir, las públicas, se encuentran reguladas de manera
especial por la legislación del mercado de valores, tipificada en el Decreto Ley 1 de 8 de
julio de 1999, modificado por la Ley 67 de 1 de febrero de 2011 por la cual, entre otros
aspectos, se reorganizó la Comisión Nacional de Valores en su estructura, ahora bajo la
denominación Superintendencia del Mercado de Valores.
Continúa señalando Durling en la citada publicación que “Es, sin duda alguna, la teoría
de la entidad ficticia la que más se acerca a la realidad panameña. No se puede, pues,
concebir en nuestra legislación que la sociedad anónima sea un contrato, ni mucho
menos un acto conjunto, ya que ésta no constituye sino una mera abstracción de la ley,
una figura ficticia con personería propia y distinta de sus asociados.”2
El artículo 1 de la Ley de Sociedades Anónimas señala que “Dos o más personas […]
podrán constituir una sociedad anónima […] de acuerdo con las formalidades prescritas en
la presente ley”. Como complemento de esta disposición, el artículo 2 del mismo cuerpo
legal dispone que “Las personas que deseen constituir una sociedad anónima suscribirán
un pacto social, que deberá contener: 1. Los nombres y domicilio de cada uno de los
suscriptores del pacto social. […]”
3 Osorio, Manuel; Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 26ª Edición; Editorial Heliasta
S.R.L.; 1999, Argentina; pág.694
4 Editorial Heliasta; 1998; Argentina; pág. 289
En el caso panameño, los suscriptores del pacto social constituyen únicamente las
personas que crean la sociedad, sin quedar obligados por los términos de su documento
de constitución, ni a adquirir acciones; de ahí que en nuestro medio se da el contrato
social con el otorgamiento del pacto social por los suscriptores sin participación forzosa de
socios. Estos se adherirán al mismo como resultado de la suscripción de acciones y, desde
ese momento, el referido documento pasa a regir su relación societaria, con lo cual los
suscriptores del pacto social dejan de tener vínculos jurídicos con el ente legal, si no
adquieren acciones; de hacerlo, su relación será como unos accionistas más, con los
derechos y obligaciones estipulados en el documento de constitución, sin que la calidad
de suscriptores del pacto social les confiera atribuciones o derechos especiales luego de
haber adquirido acciones.
La Ley de Sociedades Anónimas no define la figura del suscriptor del pacto social que,
como se vio, es cada una de las personas a que aluden sus artículos 1 y 2 como los
creadores o incorporadores del ente legal. El artículo 2 de la Ley de Sociedades
Anónimas, que establece los elementos e información mínima que debe contener el
pacto social, dispone en su numeral 6 que se tendrá que consignar en el documento
constitutivo “La cantidad de acciones que cada suscriptor del pacto social conviene en
tomar.”
En tal virtud, pudiera pensarse que tales personas adquieren la calidad de accionistas
originarios y que tienen derecho de adquirir de manera automática las acciones que
acuerden tomar. Así lo considera el citado autor patrio Durling:
“¿Deben los socios fundadores o suscriptores del pacto social suscribir
acciones? En algunas legislaciones esto no es indispensable, y se permite
que los fundadores puedan suscribir las acciones con posterioridad. En
estos casos se suele plantear el problema de si se pueden considerar o no
como accionistas a dichos socios fundadores.
Nosotros tenemos una opinión contraria: la sola adopción del pacto social no hace
accionistas a los suscriptores del pacto social porque la legislación nacional no les confiere
dicha calidad ni los obliga a suscribir acciones o a hacer aportes de capital.
Como se dijo, nuestra legislación no exige que los otorgantes del pacto social sean
accionistas de la sociedad ni que suscriban un mínimo de acciones, de manera que no se
puede concluir que este numeral 6 impone una obligación a los suscriptores del pacto
social de adquirir participación social. Lo que requiere esta disposición es únicamente la
manifestación de intención de “tomar acciones”, que bien puede o no ser ejercida.
Toda vez que nuestra legislación tiene como referencia el derecho norteamericano,
procede comentar que las legislaciones corporativas de los estados de la Unión
La errada apreciación, de que los suscriptores del pacto social son accionistas por el
hecho de haber constituido la sociedad, queda esclarecida con los textos de los artículos
9 y 10 de la Ley de Sociedades Anónimas, que guardan relación con las personas que
pueden modificar el pacto social según la sociedad haya emitido acciones o no. El
artículo 9 precisa que “Las reformas del pacto social que se acuerden antes de que se
hayan emitido acciones serán firmadas por todos los que hubieran suscrito dicho pacto y
por todos los que hubieren convenido en tomar acciones”. Por su parte, el artículo 10
dispone en lo pertinente que “En caso de que se hayan emitido acciones las reformas del
pacto social serán suscritas: a) Por los tenedores o sus mandatarios de todas las acciones
que tengan derecho a votar…”
Con la distinción hecha por las normas citadas respecto de la modificación del pacto social
por los suscriptores o los accionistas, respectivamente, según se hayan emitido acciones o
no, se evidencia que a los suscriptores no se les ha querido atribuir la calidad de socios,
por lo que son personas distintas de los accionistas y, en consecuencia, carecen de
capacidad para ejercer los derechos que la Ley de Sociedades Anónimas les confiere a
estos. Ello ha sido confirmado por nuestra más alta corporación de justicia al señalar:
Sobre esta Sentencia debe aclararse, al contrario de lo que se señala en la misma que,
conforme a la Ley de Sociedades Anónimas, la calidad de accionista se adquiere con la
7 Sentencia. Sala de lo Civil. Corte Suprema de Justicia. 8 de julio de 1998
suscripción y emisión de las acciones aun cuando no se haya pagado el precio o valor de
las mismas en la suscripción originaria, cuando se trata de acciones nominativas, ya que
el artículo 268 de la Ley de Sociedades Anónimas permite su emisión aun cuando se
adeude alguna suma por su suscripción, si así lo aprueba la junta directiva. Ello no ocurre
con las acciones emitidas al portador, las que para poderse emitir tendrán que estar
totalmente pagadas, conforme lo indica el artículo 28 9 de la Ley de Sociedades
Anónimas.
En sentencia de 26 de enero de 2001, la Sala Civil de Corte Suprema de Justicia
profundizó sus comentarios sobre la diferencia entre las figuras del suscriptor del pacto
social y el accionista, al indicar:
Así las cosas, si la Ley de Sociedades Anónimas hubiera considerado como accionistas a los
suscriptores del pacto social, no habría hecho las distinciones apuntadas. Puede
desprenderse, entonces, que para que los suscriptores del pacto social adquieran la
calidad de accionistas será necesario que suscriban las acciones que han convenido tomar,
sin lo cual no podrán participar en asambleas de accionistas ni ejercer los derechos que
nuestra legislación confiere a estos. Antes de emitirse acciones, las facultades legales de
los suscriptores del pacto social se circunscriben a la modificación del mismo, tal cual se
indica en el artículo 9 ya citado, por cuanto, como quedó dicho, nuestra legislación no les
confiere más facultades. Ello ha sido comentado por el Primer Tribunal Superior de Justicia
del Primer Distrito Judicial de Panamá al expresar en su Auto de fecha 8 de abril de 2002
lo siguiente:
El simple otorgamiento del pacto social no es causa o contraprestación suficiente para que
sus suscriptores adquieran acciones en forma gratuita; la junta directiva de la sociedad
podrá exigirles el pago de una contraprestación por las acciones “que han convenido en
tomar” si llegaran a ejercer este derecho, como lo ha corroborado nuestro Primer Tribunal
Superior de Justicia del Primer Distrito Judicial en su Sentencia de 4 de marzo de 1998:
“Lo que importa destacar aquí es el hecho de que una persona puede
ser suscriptora de acciones; no obstante, si su obligación principal no es
cumplida, puede darse el caso de que se le despoje de su calidad de tal.
Además, el mero hecho de “convenir en suscribir” una acción en el
pacto social, no implica más que un mero compromiso en tal sentido,
que para hacerse efectivo requiere de una serie de actos ulteriores a
cargo de quien se compromete a adquirir la acción y la propia sociedad,
correspondiendo básicamente al primero el solicitar la acción y pagar su
importe cuando se haya autorizado su emisión, y a la segunda emitir el
correspondiente certificado y anotarlo en su libro de Registro de
Acciones.”
Destacamos, además, que los suscriptores del pacto social tampoco participan en la
administración de la sociedad ni en la conducción de sus negocios, al no contar con
dicha facultad ni conferirles la Ley de Sociedades Anónimas estas atribuciones de
dirección del ente legal. Ello corresponde legalmente a la junta directiva como cuerpo
colegiado. Insistimos, por su relevancia, que la única atribución que les da dicho cuerpo
legal a los suscriptores del pacto social es la modificación del pacto social hasta que la
junta directiva emita acciones.
Una vez suscrito todo o parte del capital de la sociedad, con prescindencia de que se haya
pagado, si se tratan de acciones emitidas en forma nominativa, se pone en circulación una
cantidad de acciones equivalente a las cuotas o parte del capital autorizado de la sociedad
que el o los accionistas han adquirido. Así, la acción viene a constituir la participación
social del accionista en la sociedad, cuya suscripción o adquisición le confiere el ejercicio
de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones consagradas en las disposiciones
legales y en el pacto social de la sociedad en proporción al monto suscrito y a la cantidad
de acciones adquiridas.
[---]
[…]
11http://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=3&ved=0CC oQFjAC&url=http%3A%2F
%2Fwww.emercatoria.edu.co%2Fpaginas%2Fvolume
n9%2Fdocumentos02%2Fcortesuprema.pdf&ei=QJL8VLrDIMPjsASjq4HIAg&usg
= AFQjCNGkJ5NHLzGpAFOlEW1UTID6_--tJA
documento en una reliquia del pasado. Nuestra legislación corporativa,
desde 1995, se atemperó a esta corriente y reconoce expresamente que
no es necesario que al emitirse acciones estas tengan que estar
evidenciadas por un certificado de acción.
[…]
Compartimos ambos criterios y consideramos que los mismos bien pudieran seguirse en
Panamá, por cuanto, como ya apuntamos, ni la legislación mercantil ni la Ley de
Sociedades Anónimas regulan la emisión de acciones y callan al respecto de la prueba de
la titularidad accionaria. Además, como se verá más adelante, el registro de acciones de
una sociedad anónima solo valida la calidad de accionistas frente a la sociedad para
efectos del ejercicio de sus derechos ante el ente legal.
Si bien los conceptos de la Corte Suprema de Colombia y del jurista puertorriqueño citado
se fundamentan en disposiciones legales de sus respectivas jurisdicciones, los mismos
tienen sentido y lógica jurídica en atención a la naturaleza de la relación societaria en el
derecho patrio.
Por otro lado, nada impide, a nuestro criterio, que, ante la ausencia de prohibición, la
sociedad apruebe a través de sus órganos corporativos la desmaterialización de las
acciones, con lo que no se daría la expedición de un certificado de acción. Bajo este
mecanismo, la propiedad de las acciones se anota en cuentas, consistentes en apuntes o
registros documentales efectuados por medios informáticos, con los que se acredita la
titularidad accionaria y que desvirtúa el principio de incorporación del título al
documento.
Dicha modalidad se encuentra regulada en nuestra legislación bursátil, tipificada en el
Decreto Ley No. 1 de 8 de julio de 1999 (en adelante el “Decreto Ley 1”), modificado por la
Ley No. 67 de 1 de febrero de 2011; su artículo 201 dispone que “Los valores negociados
en plaza podrán estar representados por certificados o documentos físicos, por medio de
anotaciones en cuenta, cuya titularidad se documentará únicamente en el registro que a
tal fin lleve el emisor del valor o un representante de este, o por el sistema de tenencia
indirecta, con arreglo al Capítulo III de este Título. Los valores representados por
certificados o documentos físicos no estarán sujetos a lo establecido en este Título. Los
12 Díaz Olivo, Carlos E. Hacia un Nuevo Entendimiento de la Relación Accionista Corporación: Santiago Aponte v.
Rodríguez Martínez y Lloréns v. Arribas; Revista Jurídica de la Universidad de Puerto Rico; vol. 82, número 2; año 2013;
págs. 578 y 579
valores representados por medio de anotaciones en cuenta estarán sujetos a lo dispuesto
en el Capítulo II de este Título y los valores que formen parte de un sistema de tenencia
indirecta, así como los derechos bursátiles dimanantes de dicho sistema, estarán sujetos a
lo dispuesto en el Capítulo III del presente Título.”
Como complemento, el artículo 211, también del Decreto Ley 1, señala que “Los valores
negociados en plaza y las acciones y los valores emitidos por emisores constituidos o
formados de conformidad con las leyes de la República de Panamá podrán ser emitidos
en forma desmaterializada y estar representados tan solo por medio de anotaciones en
cuenta con arreglo a lo dispuesto en este Capítulo.” De esta disposición se desprende
que la regulación de la desmaterialización de acciones aplica únicamente a sociedades
cuyas acciones se cotizan en bolsa.
Como complemento de dicha disposición, el artículo 215, también del Decreto Ley 1,
señala que “La persona que aparezca anotada en el registro como tenedor registrado se
presumirá titular legítimo y, en consecuencia, podrá ejercer los derechos que le
correspondan y podrá exigir del emisor que realice a su favor las prestaciones a que tenga
derecho, sobre los valores representados por medio de anotaciones en cuenta.”
Como el Decreto Ley 1 solo aplica a sociedades registradas en bolsa y la Ley de Sociedades
Anónimas no hace excepciones a la aplicación del artículo 27 ni refiere a lo que se
disponga en el pacto social, podría pensarse que las sociedades no registradas están
obligadas a llevar y emitir acciones materializadas. Nosotros opinamos que no porque la
Ley de Sociedades Anónimas, en particular este artículo, no exige que toda sociedad emita
certificados de acciones para legitimar la titularidad accionaria: se limita a señalar el
contenido del certificado de acciones.
En cuanto a los efectos de la inscripción del pacto social en el Registro Público que
ordena el ya citado artículo 6 de la Ley de Sociedades Anónimas, el artículo 1753 del
Código Civil patrio, pilar de nuestro sistema registral, le atribuye valor público y le da
presunción de conocimiento. Conforme a dicha disposición, dicha entidad tiene como
objetos, entre otros, “[…] 3. Establecer de modo fehaciente todo lo relativo a la
capacidad de las personas naturales, a la constitución, transformación o extinción de
personas jurídicas, a toda clase de mandatos generales y a todas las representaciones
legales; 4. Dar mayores garantías de autenticidad y seguridad a los documentos, títulos o
actos que deben registrarse.”
Por tal razón, todo adquiriente de acciones deberá tomar la precaución de revisar dicho
documento antes de adquirir acciones a fin de conocer sus derechos que le corresponden
y las obligaciones que adquiere como accionistas de la sociedad y los parámetros
regulatorios de la relación societaria, dentro de las que se incluiría el arbitraje como medo
para la solución de las controversias intrasocietarias entre accionistas y entre estos y la
sociedad y/o sus órganos corporativos, de contar el pacto social con una cláusula arbitral.
De lo expresado hasta ahora deriva que una de las primeras gestiones que debieran
realizar los inversionistas y la sociedad, luego de la creación del este legal, es la
suscripción y emisión de acciones para formalizar la relación societaria. Estos suelen ser
denominados “accionistas originarios” por cuanto su relación societaria surge de un
vínculo directo con el ente legal.
Al contrario de lo que ocurre en una pluralidad de legislaciones extranjeras, la nuestra
no establece cómo se adquiere la calidad de accionista ni señala el procedimientos o
requisitos para perfeccionar la suscripción y emisión de acciones, así como tampoco
para la expedición del certificado de acciones. También, omite establecer como efecto
de la adquisición de acciones el sometimiento de los accionistas a las disposiciones del
pacto social.
Por deducción de las disposiciones que regulan las sociedades anónimas, la emisión de
acciones y el perfeccionamiento de la relación societaria comprende una serie de actos
concatenados, que se originan con la manifestación de interés u oferta del inversionista
a la sociedad para adquirir acciones, seguida de la aceptación y aprobación de su
emisión por la junta directiva del ente legal como órgano corporativo encargado de la
ejecución de los objetos sociales y la administración de los negocios de la sociedad,
complementados por su pago con dinero, aporte de bienes o la prestación de servicios
por el inversionista, conforme a los términos que se convengan, como contraprestación
de la suscripción y emisión de la participación social. Estamos, por lo tanto, en presencia
de una relación contractual atípica e innominada por carecer de regulación. En tal virtud,
dicho vínculo entre el inversionista y la sociedad estará sujeta a su voluntad y al principio
de la libertad de forma.
Ante ausencia de disposición en sentido contrario, las acciones podrán ser suscritas y
emitidas desde el momento en que se dé esa conjunción de voluntades del inversionista y
la sociedad por conducto de la junta directiva, con prescindencia de que se haya pagado
por ellas y se haya emitido el título, siempre que se trate de acciones nominativas por
cuanto el artículo 28 de la Ley de Sociedades Anónimas establece que las acciones al
portador solo se pueden emitir si están totalmente pagadas.
El procedimiento para su emisión varía según el tipo de acción de que se trate, como
explicamos en los apartados siguientes.
Las acciones nominativas, tengan o no valor nominal, podrán ser emitidas aun cuando no
estén pagadas, como lo permite el artículo 26 de la Ley de Sociedades Anónimas. No
ocurre lo mismo con las acciones al portador: el artículo 28 de la Ley de Sociedades
Anónimas requiere que este tipo de acciones se encuentre totalmente pagadas para
proceder con su emisión.
Tampoco exige la norma que se establezca en el pacto social el monto del capital social
autorizado que se suscribe y/o paga ni que se registre o reporte este ante entidad
gubernamental alguna: se trata de una transacción particular entre el inversionista y la
sociedad; dicha información constará en la contabilidad de la sociedad.
Por mandato del numeral 1 del artículo 9 de la Ley de Custodia de Certificados Emitidas al
Portador, la declaración jurada deberá contener: el nombre completo del propietario, su
nacionalidad, número de cédula o número de pasaporte; dirección física, número de
teléfono y dirección de correo electrónico o número de telefax. En caso de persona
jurídica, se tendrá que incluir sus datos inscripción y país de incorporación.
Del texto del artículo 5, parece sobrar en su segunda oración la frase “Para efectos de
nombrar al custodio autorizado el propietario deberá proporcionar a la sociedad emisora
el nombre completo del custodio autorizado […]” ya que del artículo 3 citado se deduce
que, previo a la adquisición de las acciones, el inversionista ha tenido que haber
contratado al custodio y suministrado su nombre a la sociedad para que esta pueda emitir
las acciones y entregar los títulos accionarios al custodio autorizado, junto con la
declaración jurada de propiedad expedida por el inversionista, como, precisamente, indica
la primera oración del artículo 5. Pensamos que la frase aludida debió haber indicado que
“Para entregar al custodio autorizado los certificados de acciones emitidas al portador, el
propietario deberá proporcionar a la sociedad emisora el nombre del custodio
autorizado.” De esta manera, la letra y el espíritu de la primera y segunda oración de la
norma estarían en armonía y tendrían coherencia.
Es importante no pasar por alto que el artículo 5 fija un término perentorio para
perfeccionar la emisión y entrega de los certificados de acciones al custodio autorizado.
Según la oración final del mismo: “La sociedad anulará la emisión de las acciones al
portador si el propietario no suministra, dentro del plazo establecido en este artículo, la
información y declaración jurada a que se refiere este artículo”. De este texto se deduce
que dicho plazo de veinte días es común para ambas partes; dentro del mismo, el
inversionista o futuro adquiriente de las acciones deberá entregar a la sociedad la
declaración jurada y, el ente legal, entregar al custodio autorizado dicho documento junto
con los certificados de acciones.
Para las acciones al portador emitidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley,
esta no indica quién ni cuándo debe entregar los títulos accionarios y la declaración jurada
al custodio autorizado. El artículo 4 de la Ley de Custodia de Certificados Emitidas al
Portador se limita a señalar que los mismos “[…] deberán ser entregados al custodio
autorizado junto con la declaración jurada a que se refiere el artículo 8 dentro del período
de transición establecido en el artículo 25.” De ahí que, ante la falta de indicación, la
sociedad no tendrá intervención en dicho proceso de entrega.
Como es fácil advertir, la diferencia entre los artículos 8 y 9 estriba en que este señala de
manera expresa, cosa que no hace el artículo 8, que “la sociedad emisora deberá
proporcionar” la declaración jurada y la información del agente residente de la sociedad.
Al respecto, recuérdese que el artículo 5 impone al inversionista la obligación de entregar
dicho documento al ente legal en un término perentorio; de ahí que sea este el que los
haga llegar al custodio autorizado.
Luego, ante el silencio de las disposiciones para el caso de las acciones al portador
emitidas con anterioridad a la vigencia de la Ley, surge la incertidumbre de quién entrega
los títulos accionarios y la declaración jurada de propiedad al custodio autorizado. La
lógica nos hace pensar que será el propio accionista o tenedor de los certificados de
acciones al momento de su contratación por cuanto la Ley no obliga al accionista a hacerlo
a través de la sociedad. Así parece desprenderse del artículo 17 de la Ley, aun cuando no
guarda relación con el tema; el mismo regula, con incoherencia y falta de sentido, un
mecanismo para la notificación de la designación del custodio autorizado a la sociedad por
conducto de su agente residente, sin hacer distinción en.
De conformidad con dicha disposición, “En un plazo que no exceda de diez días, luego de
que haya sido designado como custodio autorizado, este deberá notificar por escrito al
agente residente de la sociedad emisora de su designación como tal. Dicha notificación
deberá contener su nombre completo, dirección física y los datos de una persona a la que
el agente residente de la sociedad emisora podrá contactar en caso de ser necesario, con
indicación de un número de teléfono y dirección de correo electrónico o número de fax.
Todo custodio autorizado deberá, junto con la notificación de su condición de custodio,
indicar al agente residente el nombre de la sociedad emisora para que en un plazo que no
exceda de diez días, luego de notificado, el agente residente notifique a la sociedad
emisora de la entrega en custodia de los certificados de acciones emitidas al portador con
indicación del nombre completo del custodio autorizado, su dirección física y los datos de
una persona a la que la sociedad emisora podrá contactar en caso de ser necesario, con
indicación de un número de teléfono y dirección de correo electrónico o número de fax. El
custodio extranjero autorizado, junto con la notificación de su condición de custodio,
deberá proporcionar al agente residente la siguiente documentación e información: 1.
Constancia de su inscripción ante la Superintendencia de Bancos de Panamá. 2. Dirección
física exacta donde mantendrá bajo resguardo los certificados de acciones emitidas al
portador. En caso de que el agente residente de la sociedad emisora haya sido designado
como custodio autorizado, este deberá proceder únicamente con la notificación a que se
refiere el segundo párrafo de este artículo, dentro del plazo establecido, contado a partir
de la fecha de su designación como tal.”
Dado que, como se indicó, para las acciones emitidas por sociedades constituidas con
posterioridad a la vigencia de la Ley, la segunda oración del artículo 5 establece que la
designación del custodio autorizado será comunicada por el propietario de las acciones a
la sociedad al momento de emitir las acciones para que esta le remita los títulos
accionarios y la declaración jurada al custodio autorizado, consideramos que el trámite de
notificación a que alude la primera oración el artículo 17, a través del agente residente, no
es aplicación general, por innecesario, toda vez que la sociedad ya conoce la identidad del
custodio al ser quien le ha enviado a este la declaración jurada y certificados de acciones
al momento de su emisión. Ante esa realidad, no hace sentido que, luego de haberle
enviado directamente la sociedad los certificados de las acciones y la declaración jurada al
custodio autorizado, este tenga que comunicar al agente residente el cumplimiento de
dicha formalidad para que él, a su vez, le notifique al ente legal la designación del custodio
y la entrega de los documentos en cuestión. Ello, resulta procedente, a nuestro parecer,
para las sociedades organizadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley por
cuanto, como se vio, los artículos 4 y 8 no prevén un procedimiento directo de notificación
de la designación del custodio y el cumplimiento de entrega de los certificados de
acciones y la declaración jurada por conducto del ente legal.
Adelantamos, como se explicará más adelante, que la participación del agente residente
en el proceso de notificación del custodio autorizado a que alude el artículo 17 guarda
relación con la custodia de certificados de acciones por custodios extranjeros.
De ello deriva que, para el caso de sociedades constituidas con posterioridad a la vigencia
de la Ley, el ente legal tendrá conocimiento de la identidad de los accionistas originarios
de las acciones al recibir del inversionista la declaración jurada que acredita su nombre
para su envío al custodio autorizado, cosa que no ocurrirá con las sociedades existentes al
momento de la entrada en vigor de la Ley, al no recibir dicha información.
En tal virtud, entendemos nosotros, que, al no poder ejercer de manera definitiva los
derechos políticos y económicos, pierde, de facto, su calidad de accionista, al ser ellos los
derechos fundamentales que derivan de la relación societaria con el ente legal, como son,
de manera enunciativa, ser citado a las asambleas de accionistas, participar en ellas,
ejercer el voto, el tanteo o la suscripción preferente de nuevas acciones que emita la
sociedad, recibir dividendos o el producto de la liquidación de los activos de la sociedad en
caso de disolución, entre otros derechos que le pudieran corresponder.
Para las acciones emitidas al portador con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley,
como también se mencionó, esta, por el contrario, guarda silencio sobre la forma o
manera en que la sociedad tomará conocimiento de la designación e identidad del
custodio autorizado. El sentido común y la lógica pudieran hacer pensar que sería el
propio accionista quien hiciera la notificación al ente legal. Sin embargo, no es así. Ante la
ausencia de regulación expresa y dada la generalidad de la norma, se tendrá que observar
el artículo 17 de la Ley que, como quedó dicho, establece un particular método de
notificación de la designación del custodio autorizado.
Recuérdese que dicha disposición demanda que en un término que no exceda de diez
días, luego de que haya sido designado como custodio autorizado, este deberá notificar
por escrito al agente residente de la sociedad emisora de su designación como tal., para
que este, en igual plazo, notifique a la sociedad emisora de la entrega en custodia de los
certificados de acciones emitidas, con indicación del nombre y señas particulares del
custodio autorizado.”
Como habíamos adelantado, como dicha norma no hace discriminación sobre la fecha de
emisión de las acciones al portador, pudiera concluirse que la misma se aplicará
indistintamente para acciones emitidas al portador antes o después de la entrada en
vigencia de la Ley. Sin embargo, por el principio rector de la prevalencia de normas de
contenido especial sobre disposiciones generales, favorecemos la aplicación de los
mandatos contenidos en los artículos 5 y 9 de la Ley, por lo que para las acciones emitidas
con posterioridad a la vigencia de la Ley, será la sociedad quien, por cuenta del accionista,
entregue las acciones y la declaración jurada al custodio autorizado, mientras que para las
acciones emitidas con anterioridad, se deberá observar el procedimiento del artículo 17.
En otro orden de ideas, obsérvese que el artículo 17 requiere únicamente que el custodio
autorizado notifique “su designación como tal” al agente residente. Pareciera, en
consecuencia, que la comunicación en cuestión será genérica, indicándose únicamente
que se le ha nombrado como custodio y describiendo el título accionario recibido en
cuanto a cantidad de acciones, número de certificado de registro y fecha de emisión del
título, sin divulgar la identidad de su tendedor. Nótese que lo mismo ocurre con la
comunicación que tiene que hacer el agente residente a la sociedad.
Dicha fianza deberá ser emitida por una compañía de seguros o un banco con licencia para
operar en la República de Panamá. Indica también la norma que los custodios extranjeros
autorizados que opten por aportar dicha fianza deberán proporcionar al agente residente
de la sociedad emisora, cuando medie un requerimiento de información por parte de la
autoridad competente, el nombre completo, nacionalidad o país de incorporación,
número de cédula o número de pasaporte vigente o datos de incorporación, dirección
física, número de teléfono y dirección de correo electrónico o número de fax de los
propietarios de las acciones emitidas al portador cuyos certificados mantengan en
custodia. En caso de incumplimiento, la autoridad competente podrá ejecutar la fianza. La
Ley indica que el Órgano Ejecutivo reglamentará los requisitos que debe cumplir la fianza
de cumplimiento a que se refiere este artículo. No obstante, hasta la fecha no se ha
dictado la reglamentación respectiva.
Obsérvese que en el caso del custodio local autorizado, el numeral 4 del artículo 10 es
preciso en señalar que la información debe ser suministrada a requerimiento de una
“autoridad competente”, tipificándose como tal, en el numeral 4, literales a y b, del
artículo 2 de la Ley de Custodia de Certificados Emitidas al Portador, a “El Ministerio
Público y el Órgano Judicial, para investigar actos relacionados con el blanqueo de
capitales, el financiamiento de actividades terroristas o cualquiera actividad ilícita de
acuerdo con las leyes de la República de Panamá” y b, a “La Autoridad Nacional de
Ingresos Públicos, para dar cumplimiento a los acuerdos o convenios internacionales
suscritos por la República de Panamá y en plena vigencia.”
Para el caso del custodio extranjero autorizado, la información que requiera la autoridad
competente será suministrada a través del agente residente, según indica el penúltimo
párrafo del artículo 11.
Sobra decir que las acciones emitidas “al potador” son aquellas que no tienen un dueño
identificado, al contrario de las acciones nominativas, cuyo título accionario se emite a
nombre de una persona natural o jurídica determinada y así se hace constar tanto en el
certificado de acción como en el registro de accionistas de la sociedad. Al respecto, el
artículo 36 de la Ley de Sociedades Anónimas establece que “La sociedad estará obligada a
tener en sus oficinas en la República, o en cualquier otro lugar que el pacto social o los
estatutos determinen, un libro que se llamará “Registro de Acciones”, en el que se
anotarán, salvo en el caso de acciones emitidas al portador, los nombres de todas las
personas que son accionistas de la compañía, por orden alfabético, con indicación del
lugar de su domicilio, el número de acciones que a cada uno de ellos le corresponde, la
fecha de adquisición y la suma pagada por ella o que las acciones son totalmente pagadas
y liberadas. En el caso de acciones emitidas al portador, el Registro de Acciones indicará el
número de acciones emitidas, la fecha de la emisión y que las acciones han sido
totalmente pagadas y liberadas.”
La tradición a la que alude el artículo 30 de la Ley de Sociedades Anónimas tiene sus raíces
en la “traditio”; el más importante modo de adquirir la propiedad de un tercero en la
antigua Roma y en los Derechos de Gentes, como comenta el jurista Manuel Osorio en su
Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales: “Para lograr la propiedad de una cosa
perteneciente a otra persona, era necesario que a la toma de posesión por parte del
adquiriente (accipiens), se uniese el abandono por parte del enajenante (tradens); es
decir, que este tuviese la intención de transferir la propiedad a aquel. El elemento material
de la tradición era el acto externo de la entrega.”
Así, dentro del contexto de la norma, la “tradición del título” consistiría en el acto físico,
material, de la entrega del certificado de acción, acompañada de la intención y el ánimo
del tenedor de desprenderse y transferir al adquiriente o cesionario su propiedad sobre
las acciones representadas por el documento para hacer a este dueño de las acciones. De
ahí que se presume como su propietario a quien tenga en su poder el título accionario al
portador.
Con ello, se garantiza a los accionistas; cedente y cesionario, que sus identidades se
preservan que será solo por conducto del custodio autorizado y ante requerimientos
judiciales, que sus nombres podrán ser divulgados a autoridades panameñas
Sobra decir que la sociedad no conocerá la identidad del accionista por cuanto que el
custodio autorizado solo le suministrará los datos del certificado de acción que tiene en
custodia y que permitan su identificación, como número de certificado, cantidad de
acciones y fecha de expedición.
Por virtud de su artículo 13 “Toda Regulación hereditaria que haya dejado en vida el
propietario de las acciones emitidas al portador con respecto a la propiedad de estas, y
que le haya sido comunicada al custodio autorizado por escrito y de acuerdo con las
formalidades que establezca el reglamento que para tal efecto se elabore, será válida y
tendrá prevalencia sobre cualquier derecho de sucesión, ya sea testamentario o intestado.
El nombramiento de heredero de las acciones emitidas al portador no confiere derecho de
propiedad sobre estas. En consecuencia, únicamente se tendrá como propietario a la
persona o personas que se hayan nombrado como herederos, una vez ocurra el
fallecimiento de quien haya dejado en vida la disposición hereditaria a que se refiere este
artículo, sin que para ello se requiera declaratoria por sentencia judicial. La existencia de
disposiciones legales en materia hereditaria en el domicilio del propietario de las acciones
emitidas al portador, dadas en custodia, no serán oponibles al custodio autorizado ni
afectarán la validez de la designación del heredero de tales acciones al fallecimiento de
quien haya dejado en vida la disposición hereditaria a que se refiere este artículo.”
Es de destacar que no está claro a qué reglamento se refiere la norma. Entendemos que
corresponde a las normas de Regulación o distribución que le imparta el propietario al
custodio autorizado.
De esos preceptos deriva que, para que tengan eficacia esta particularidad modalidad de
tradición de las acciones se tendrán que haber satisfecho dos condiciones: 1. Que el
accionista haya dejado disposiciones hereditarias respecto de las acciones y 2. Que tales
disposiciones se las haya comunicado al custodio autorizado.
Cumplidas tales condiciones, operará el traspaso de las acciones por sucesión de manera
automática, por disposición de la Ley, sin requerirse de proceso de sucesión y de
declaratoria de heredero por decisión judicial, como lo establecen las oraciones finales del
artículo 13, al señalar el nombramiento de heredero de las acciones emitidas al portador
no confiere derecho de propiedad sobre estas. En consecuencia, únicamente se tendrá
como propietario a la persona o personas que el titular de las acciones haya nombrado
como herederos.
Reiteramos, que la existencia de disposiciones legales en materia hereditaria en el
domicilio del propietario de las acciones emitidas al portador, dadas en custodia, no serán
oponibles al custodio autorizado ni afectarán la validez de la designación del heredero de
tales acciones al fallecimiento del accionista. Luego, el traspaso de las acciones será
automático y operará de pleno derecho, con el solo fallecimiento del propietario, sin que
sean oponibles reglas de sucesión, respetándose, sin excepción, la voluntad del causante.
Obsérvese, además, que la norma no requiere que el heredero entregue una declaración
jurada como lo demanda el artículo 13 para la cesión de las acciones en vida. Suponemos
que ello se debe a que el accionista/causante habrá identificado al o a los herederos a
suficiencia y que el custodio autorizado le requerirá la información que demanda la Ley
para la declaración jurada. En todo caso, nada impide al custodio autorizado exigir a los
nuevos accionistas la expedición del referido documento a fin de validar su propiedad
para todos los efectos legales, en virtud de lo que señalan los artículos 8 y 9 de la Ley, en
cuanto a que “Se tendrá como propietario de las acciones emitidas al portador a la
persona que figure como tal en la declaración jurada”, como quedó comentado al analizar
la emisión de las acciones.
Es propicio comentar que esta regulación fue tomada de la ley bancaria para la Regulación
hereditaria de dineros depositados en cuentas de banco.
DE LOS DIRECTORES, DIGNATARIOS Y REPRESENTANTE LEGAL DE LA SOCIEDAD
Los Directores
La norma fija en tres la cantidad mínima de personas que deberá conformar la junta
directiva. Si bien el artículo 49 da a entrever que los directores tienen que ser personas
físicas o naturales al hacer referencia a la edad y sexo, es de recordar que en virtud de la
modificación introducida al artículo 249 del Código de Comercio, como se comentó al
analizar el artículo 1 de la Ley, las personas jurídicas también pueden ser directoras de una
sociedad anónima, con lo cual el citado artículo 49 ha quedado tácitamente subrogado.
La Ley no establece condiciones o requisitos para ser director: al limitarse el artículo 49 a
indicar que los miembros de la junta directiva deben ser “mayores de edad y sin distinción
de sexo”, está dando amplitud para que cualquier persona, de cualquier nacionalidad
puede formar parte de la junta directiva de una sociedad anónima, aun cuando no resida
en el país ni sea accionista.
Como complemento del artículo 49, el 50, también de la Ley de Sociedades Anónimas,
señala que “Con sujeción a lo dispuesto en esta ley y a lo que se estipule en el pacto social,
la Junta Directiva tendrá control absoluto y dirección plena de los negocios de la
sociedad.”
Al disponer esta norma que la junta directiva tendrá el control absoluto y dirección plena
de los negocios de la sociedad, pudiera pensarse que, no obstante el reconocimiento que
le da el artículo 417 del Código de Comercio a la asamblea de accionistas como poder
supremo de la sociedad, la junta directiva es un órgano independiente, carente de
subordinación y que cuenta con amplias e ilimitadas facultades para conducir los destinos
y actividades de la sociedad y para cumplir con los objetos sociales en forma aislada de la
asamblea de accionistas.
Esa óptica, en nuestra opinión, tiene sus restricciones y condiciones en el propio artículo
50, cuando prevé que el referido control y dirección de la junta directiva sobre los
negocios de la sociedad está supeditado a lo “dispuesto en esta ley” y a lo que se “estipule
en el pacto social”. Así, al señalar el artículo 417 que la asamblea de accionistas es el
poder supremo de la sociedad, está claro que por sumisión –recuérdese que la vigencia
del artículo 417 se restableció con posterioridad a la adopción de la Ley- la junta directiva
está subordinada al señorío de la asamblea de accionistas en la toma de decisiones sobre
los asuntos cuya competencia la Ley y el pacto social adscriben a la asamblea de
accionistas.
De ello deriva que la junta directiva no tiene un poder y control plenos y absolutos sobre
todas las facultades de la sociedad; las atribuciones de este órgano corporativo quedan
supeditadas a lo dispuesto en la Legislación, el pacto social o los estatutos. Si estos
guardan silencio y no adscriben competencia a la asamblea de accionistas, la junta
directiva ejercerá la conducción de los negocios de la sociedad de manera discrecional.
La junta directiva establece las políticas, lineamientos y directrices generales y delega su
implementación a ejecutivos, quienes son los que tienen a su cargo las labores diarias de
ejecución y seguimiento. Uno de ellos, en nuestro medio, es el Gerente o Gerente
General, cargo no regulado en nuestra legislación, como sí ocurre en jurisdicciones
foráneas. Lo ocupa la persona contratada por la sociedad, generalmente por decisión de la
junta directiva, para que lleve la gestión administrativa de la empresa dentro de su curso
normal de negocios conforme a las facultades y poderes que se le hayan conferido. Estos
ejecutivos responden principalmente al órgano que les nombra: la formalización de la
relación contractual en sí es un aspecto operativo.
El ya aludido artículo 51 señala que “La Junta Directiva podrá ejercer todas las facultades
de la sociedad, salvo las que la ley, el pacto social o los estatutos confieran o reserven a
los accionistas.”
De una ligera lectura de la norma pudiera deducirse que la junta directiva tiene el
monopolio en el ejercicio de las facultades de la sociedad. Dicha amplitud, no obstante,
encuentra limitantes en el propio artículo 51, cuando señala que las facultades de la
sociedad que podrán ser ejercidas por la junta directiva son aquellas que la ley, el pacto
social o los estatutos no confieran o reserven a los accionistas. Sobre el particular
destacamos nuevamente que, en nuestra opinión, el término “ley” debe entenderse en un
concepto amplio, haciendo alusión a cualquier disposición legal de la legislación nacional y
no circunscribiéndose a la Ley de Sociedades Anónimas.
En abundamiento de los vacíos de que adolece la Ley, nuestra legislación también guarda
silencio respecto de la persona que cuenta con facultad para llamar a reuniones de junta
directiva, la anticipación con que se debe efectuar la convocatoria previa a su fecha de
celebración y la forma en que se debe enviar la citación a los directores. Tampoco dice
nada sobre la capacidad que puede tener un director para requerir o demandar la
celebración de reuniones de junta directiva.
Nuestra legislación no confiere a los directores capacidad individual o personal para
impugnar las resoluciones que se adopten en reuniones de junta directiva, ni para requerir
información o documentos contables o financieros o que guarden relación con las
operaciones y negocios de la sociedad. Correspondería a la asamblea de accionistas hacer
la impugnación respectiva o requerir los documentos e información que desee obtener el
director, habida cuenta de que la junta directiva se debe a la sociedad y los accionistas son
quienes salvaguardan los intereses de esta.
Este artículo establece como requisito previo para la aprobación de resoluciones por parte
de la junta directiva que se cuente con el quórum respectivo, es decir, que estén
presentes en la reunión la cantidad mínima de directores que establezca el pacto social y,
en ausencia de disposición al respecto por lo menos, la mitad más uno de los directores,
según se desprende del espíritu del artículo anterior, por conformar la mayoría. Se
deduce, como quedó dicho al comentar el artículo 53, que debe mediar la citación previa
de los directores, aun cuando la Ley no lo indique expresamente; de lo contrario, no
sabrán de la existencia de la reunión.
Ante la ausencia de norma que determine la forma de hacerse la convocatoria,
consideramos aplicable por analogía lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley de Sociedades
Anónimas para la citación a las asambleas de accionistas. Si el pacto social o la junta
directiva estableciera, como lo requieren otras legislaciones, reuniones periódicas en
fechas determinadas o determinables, a saber, un día específico de cada mes, entonces no
sería necesaria la citación previa de los directores por conocerse anticipadamente la fecha
de cada reunión.
Las decisiones en junta directiva deberán ser aprobadas con el voto mayoritario de los
directores presentes en la reunión, siempre que hagan quórum, si el pacto social no
dispone otra cosa. Así, podrían aprobarse resoluciones por una cantidad de directores que
representen menos de la mitad de los directores de la sociedad.
Como la norma simplemente requiere que los acuerdos se adopten con el voto de “la
mayoría de los directores presentes”, en una directiva conformada por un número par de
miembros podrían aprobarse resoluciones con el voto de la mitad de ellos si se llegara a
emitir un voto de abstención, ya que los votos emitidos serían los mayoritarios.
Como ocurre con las asambleas de accionistas, el artículo 203 del Código de Comercio, en
virtud de reforma introducida mediante Decreto Ley 5, permite que las reuniones de junta
directiva puedan efectuarse por teléfono, telefax o cualquier otro medio electrónico,
siempre que todos los directores de la sociedad participen en las mismas y estén
directamente en comunicación durante su celebración.
Conforme a la norma, “En tal caso, se deberá extender un acta con expresión de la
reunión efectuada, los acuerdos adoptados y de la forma en que los participantes han
estado en comunicación.”
También señala el artículo 203 que “Serán válidos los acuerdos de directores, socios,
accionistas o liquidadores de las sociedades de cualquier clase, aunque hubieren firmado
el documento en lugares y fechas diferentes.” De ello se deduce que podrá prescindirse
de la celebración de las reuniones y adoptarse resoluciones mediante consentimiento
expreso de los directores manifestada por escrito desde el sitio en que cada uno se
encuentre.
Finalmente, destacamos que para ser director no se requiere ser accionista de la sociedad,
como indica el artículo 55 de la Ley de Sociedades Anónimas.
De los Dignatarios
Resaltamos que, aun cuando los dignatarios son nombrados por la junta directiva, ellos
responden y se deben a la sociedad, al contrario de lo que se dispone en otras
legislaciones; así, en Panamá, estaría mal denominados “dignatarios de la junta directiva”,
como se hace en otros países, por cuanto ellos son “directores de la sociedad” y no de
dicho órgano corporativo.
Respecto de su designación observamos que el artículo 65 no demanda la inscripción de
los dignatarios en el Registro Público para que tenga validez o eficacia, ni siquiera frente a
terceros, como tampoco requiere el artículo 2 de la Ley de Sociedades Anónimas, que
establece los elementos e información que debe contener todo pacto social, que se
nombren a los primeros dignatarios, al contrario de lo que ocurre con los directores, como
vimos al analizar el numeral 9 de dicha disposición legal.
Así, en estricto derecho, solo sería necesaria la inscripción de los dignatarios futuros en el
Registro Público para dar certeza de continuidad si se ha consignado el nombre de los
primeros dignatarios en el pacto social, dado que todo nombramiento futuro constituiría
una modificación del documento constitutivo.
Ello tiene su fundamento en el hecho de que el artículo 65 se limita a señalar que los
dignatarios, agentes y representantes que la junta directiva, los estatutos o el pacto social
determinen “serán electos de la manera en que en ellos se establezca”, es decir, en la
forma que indiquen los estatutos o el documento de constitución de la sociedad. Si ellos
únicamente disponen cómo se elegirán o nombrarán, no habrá necesidad, repetimos, de
inscribir en el Registro Público sus nombres y los cargos que ocupan. Solo será necesaria la
adopción de la resolución respectiva por parte de la junta directiva y ello sería acreditado
con una certificación expedida por cualquier director.
Como indica la norma, la junta directiva podrá establecer más de una dignidad, a menos
de que el pacto social disponga otra cosa o especifique los cargos adicionales que tendrá
la sociedad, tales como vicepresidentes, subsecretarios o subtesoreros. También puede la
junta directiva nombrar agentes o representantes, quienes en la práctica se constituirán
en una suerte de mandatarios de la sociedad, en función de las atribuciones que les asigne
la junta directiva.
El Secretario custodia los libros de actas, expide las certificaciones respecto de las
resoluciones aprobadas en las asambleas de accionistas y las reuniones de junta directiva,
lleva el registro de acciones y da aviso de las reuniones de Junta Directiva o de las
Asambleas de Accionistas. El Tesorero mantiene un registro de los bienes de la sociedad y
expide las certificaciones que se requieran con respecto a las finanzas.
Al igual que sucede con los directores, los dignatarios individualmente considerados no
tienen capacidad para obligar a la sociedad si no están autorizados expresamente por la
junta directiva. En virtud de ello no le correspondería a un dignatario, por el solo hecho de
serlo, rendir cuenta sobre la conducción de los negocios de la sociedad cuando no tiene
facultad para administrar los mismos, sino a quien tenga a su cargo el manejo de los
objetos sociales y operaciones del ente legal:
Sin perjuicio de la existencia de los órganos sociales, la sociedad podrá delegar algunas de
sus facultades a terceros, representantes o mandatarios, incluso a los referidos
dignatarios, por autorización de la junta directiva o la asamblea de accionistas, según la
naturaleza de la operación, para que actúen por la sociedad en la realización de un
determinado acto o la ejecución de alguna transacción. Por otro lado, si bien no
constituye un dignatario o agente, debemos destacar la figura del Representante Legal, no
desarrollada en nuestra legislación, al contrario de lo que ocurre en otras jurisdicciones, y
que se analizará con el artículo 65 de la Ley.
El Representante Legal
Como se puede observar, esta norma simplemente se limita a remitir a lo que dispongan
el pacto social o los órganos de dirección, sin precisar las facultades del representante
legal y el papel que juega dentro de la sociedad, ni esclarece qué sucede y quién
representa a la sociedad si no se ha dado en el documento constitutivo de la sociedad una
designación bajo los supuestos antes indicados.
La ausencia del Presidente se supone de manera implícita por el solo ejercicio de las
facultades, atribuciones y deberes que derivan de la representación legal por parte de
cualquiera de los otros dignatarios de la sociedad que hayan sido nominados como
representantes legales alternos en el pacto social en caso de ausencia del Presidente, en
el orden que disponga el documento de constitución de la sociedad. Así, de no ubicarse al
Presidente para hacerle una notificación a la sociedad, la notificación se podrá dirigir a
cualquiera de los otros dignatarios investidos con facultades de representación.
En materia judicial, el artículo 593 del Código de Procedimiento Civil señala que “Las
personas jurídicas de derecho privado comparecerán, por medio de sus representantes
con arreglo a lo que dispongan el pacto constitutivo, los estatutos y la ley. Salvo que
conste en el Registro Público otra designación, la representación de las personas jurídicas
la tendrá el presidente; por su falta el vicepresidente o el secretario y por falta, de ellos el
tesorero; o la persona que respectivamente haga sus veces si tuviera otro título.”
De dicha norma deriva que cualquiera de ellos puede otorgar poderes judiciales de
representación para que la sociedad comparezca en juicio, ya sea como demandante o
demandado. También implica que el Presidente de la sociedad o cualquiera de los otros
dignatarios, en ausencia de los demás, podrá ser citado a comparecer dentro de un
proceso, en representación de la sociedad. Esta norma se aplica, en la práctica, de manera
supletoria para todas las relaciones jurídicas de la sociedad.
“Se debe comenzar por despejar el auténtico significado de la norma que señala
como violada. Para ese fin se pregunta la Sala: Están o no comprendidas dentro de
esa disposición las facultades de representación de una sociedad anónima en
relación con el papel desempeñado por la Junta Directiva de la misma o, por el
contrario, es esta una materia no cubierta por la disposición bajo estudio. De los
términos correctos con que se responda a esa interrogante se podrá inferir si la
Junta Directiva de Bienes Raíces Mar, S.A., de acuerdo con la Ley y especialmente
conforme a la norma citada como infringida (Art. 49 de la Ley No. 32 de 1927),
debió autorizar a una determinada persona natural para que representase a esa
sociedad en la Asamblea General de Accionistas de la Corporación de Desarrollo
Hotelero, S.A.
Sobre el particular, el Tribunal ad-quem dejó dicho que no hay que confundir las
gestiones administrativas con las funciones de representación que se generen, en
razón de las actividades que despliega una sociedad anónima.
El Tribunal Superior, a juicio de la Sala, dilucidó con claridad, apoyando su
razonamiento en diáfanos conceptos doctrinales y legales, el dilema planteado en
esta controversia judicial, pues como dejó sentado, una cosa es la administración
de los negocios, su programación, incluyendo los planes de producción, el
mercadeo, el almacenamiento, el transporte y la publicidad, que en el caso
panameño, el ordenamiento jurídico los asigna a las juntas directivas de las
empresas, y otra cosa muy distinta es la tarea de representarlas frente a terceros
con los que obligatoriamente tienen que relacionarse las sociedades anónimas, en
virtud del giro ordinario de los negocios que estas realizan.
Por supuesto, la Sala coincide con el Tribunal Superior en cuanto a que la Ley No.
32 de 1927 no contempla ni identifica en ninguno de sus artículos cuáles son las
facultades de representación que está en capacidad de ejercer quien ostente la
dignidad de Presidente y Representante Legal de las sociedades anónimas. Pero
este hecho con ser cierto no significa que se pueda, por vía de la interpretación,
pretender que la facultad de representación de estas entidades sociales descansa
en sus juntas directivas, a partir de lo establecido en el artículo 49 de la Ley No. 32
de 1927. Esa disposición atañe sin duda a la mencionada administración y
dirección de los negocios de las sociedades, que no al fenómeno de
representación de las mismas, como equivocadamente sostiene en su censura el
recurrente.
Acerca de la capacidad que el señor José Bernardo Cárdenas pudiese haber tenido
para concurrir a la asamblea general de accionistas de la CORPORACIÓN DE
DESARROLLO HOTELERO, S.A. y representar las cinco mil trescientas acciones de
propiedad de Bienes Raíces El MAR, S.A., dada su condición de Presidente y
Representante Legal de esta última, conviene hacer los siguientes comentarios:
Aun cuando la Ley No. 32 de 1927 no se refiere a la representación legal de las
sociedades anónimas, en el derecho positivo panameño existen disposiciones
legales aplicables a esta materia. El artículo 73 del Código Civil dice lo siguiente:
...
Esa disposición resulta perfectamente aplicable al caso de la representación legal
de las sociedades anónimas, y de ella se desprende que el cargo de representante
legal de las personas jurídicas en Panamá no puede ser desempeñado por una
entidad colegiada, como lo es la junta directiva de una sociedad anónima, sino
que esa representación debe recaer en la persona natural a quien tal designación
le haya sido conferida. En Panamá, contrario a lo previsto por la ley en otros
países (vg. España) en donde la representación legal de las sociedades anónimas
se le atribuye a los llamados consejeros de administración, no se le podría asignar
esta dignidad a una entidad que no fuese una persona natural.
Ante el silencio que la Ley No. 32 de 1927 y el Pacto Social de Bienes Raíces El
Mar, S.A. guardan sobre cuáles son las facultades del Presidente y Representante
Legal de la Sociedad, se debe presumir que este tiene todas aquellas que le
permitan desempeñarse en interés del ente social al cual obligatoriamente
representa, sobre todo en sus relaciones con terceros. No parece adecuado ni
correcto que el juzgador, ante la ausencia de disposiciones directas y expresas con
respecto a una determinada materia, se permita el lujo de razonar e interpretar
absurdamente las disposiciones legales. Y eso sería precisamente lo que ocurriría
si se le negase a un representante legal de una sociedad anónima el derecho a
actuar en representación de los intereses de la sociedad en cuestión, siempre y
cuando los actos que ejecute se encuentren comprendidos dentro del objeto
social y se relacionen con el funcionamiento propio de la entidad representada.
Recuérdese que en materia de derecho privado se puede hacer todo aquello que
la Ley no prohíbe. Si ni la ley ni el pacto social de Bienes Raíces EL MAR, S.A. le
prohibían al señor José Bernardo Cárdenas participar en la Asamblea General de
Accionistas de la CORPORACIÓN DE DESARROLLO HOTELERO, S.A. representando
las acciones que son propiedad de la primera, no ve la Sala razón legal para anular
los resultados de esa Asamblea General de Accionistas.” (Sala de lo Civil.
Sentencia. 13 de febrero de 1996.)
Por tales razones, nos parece que al no estar tipificadas en nuestra legislación las
atribuciones del Presidente ni mucho menos la figura del representante legal de una
persona jurídica, y de no encontrarse estas legitimadas expresamente en el pacto social
de una sociedad anónima, resulta ligero concluir que una persona, por el solo hecho de
ejercer un cargo que no está desarrollado en las normas legales, cuente con tan amplia
facultad y poder cuando su actuación pueda tener un impacto en la sociedad que dice
representar.
En todo caso, el ejercicio de las actuaciones y decisiones que adopte la junta directiva
deberá supeditarse a las directrices que haya podido establecer la asamblea de accionistas
como principal órgano de deliberación de la sociedad, y en virtud del poder supremo que
le consagra el artículo 417 del Código de Comercio, como ya apuntamos.
Desde ese prisma. Siendo que ha sido un hecho aceptado por ambas partes que
el señor Jaime Puerta suscribió el pagaré alegado como recaudo ejecutivo,
como presidente y representante legal de la sociedad excepcionante, además
de que lo hizo también en su propio nombre y representación, esa obligación
así contraída no tiene por qué verse invalidada por el tercero acreedor de la
misma.
La representación legal de una sociedad implica para su ejercicio la concesión
previa de una especie de mandato que dicha entidad otorga a aquella persona
que se haya designado para esos menesteres; a propósito de esto, la
Jurisprudencia nacional, mediante Auto de julio de 1928, publicado en la página
647 del Registro Judicial No. 67, se dejó consignado el siguiente enunciado:
“Un poder general entraña un mandato del mandante para el mandatario, y sea
que este mandato sea individual o colectivo, es decir, que emane de una
persona natural o moral, física o social, debe constar por instrumento público.
Tratándose del representante legal de una compañía o sociedad anónima el
Registrador General de la Propiedad puede pedir que se inserte en el mandato
la prueba auténtica de que dicho representante es el nombrado por la
Compañía, prueba de que en tal caso no puede ser otra que el acta auténtica,
en la que conste que el Presidente anterior cesó en el cargo de tal y que en su
lugar se nombró otro Presidente.”
De manera tal que, a diferencia del A-quo no puede esta Corporación Judicial
coincidir con la afirmación de que la presidencia o representación legal de una
sociedad en sí misma no otorgan la facultad de firmar documentos obligantes
para esta sino se cuenta expresamente con la prerrogativa concedida por los
órganos corporativos, por el pacto social o por los estatutos, pues es del caso
que no existió prueba alguna en el proceso que acredite alguna limitación o
regulación expresa al respecto.
Aunado a ello, si se observa que el pacto social de la entidad ejecutada, en su
cláusula segunda determinó como objeto de la misma “la compra y venta de
toda clase de mercancías, y podrá dedicarse a cualquier negocio lícito”,
entonces la suscripción de un contrato de préstamo y de documentos
negociables (pagarés) complementarios de dicha contratación (fs.3-4 exp.
Princ..), resulta a todas luces propia, común y frecuente, congruente con lo que
se denominó “cualquier negocio lícito” (préstamo mercantil)
En fecha posterior, el Primer Tribunal Superior de Justicia del Primer Distrito Judicial de
Panamá exteriorizó similar punto de vista respecto del alcance de las facultades del
Representante Legal:
“La Sala coincide con el criterio de la ejecutante cuando manifiesta que para la
firma de un contrato de arrendamiento, como es el caso, no se requiere
autorización expresa de la Junta de Accionistas o de la Junta Directiva de una
sociedad, toda vez que los usos y costumbres presumen que el representante
legal de una sociedad está facultado para realizar este tipo de contratos.
Distinto fuera si el bien a arrendar fuera propiedad de la sociedad porque en ese
caso sí es necesario acuerdo previo de la Junta Directiva con autorización de la
Junta de Accionistas al tenor de lo contenido en el artículo 68 de la Ley 32 de
1927.” (Sentencia. 12 de enero de 2006)
En la primera edición del libro señalamos que estos pronunciamientos venían a sentar un
precedente muy amplio y, en nuestra opinión, hasta peligroso, por los poderes ilimitados
que atribuyen al representante legal de una sociedad que, en cierta forma, hasta podrían
sobrepasar las atribuciones de la junta directiva y hacer inoperante a la asamblea de
accionistas, en especial porque, como indicamos, esta figura no está expresamente
tipificada en nuestra legislación mercantil como para concluirse que el Presidente y/o
representante legal ejerce por sí solo las facultades de la sociedad. Bien podría el
representante legal, interpretando el criterio de la Corte, suscribir toda clase de contratos,
comprometer a la sociedad, adquirir obligaciones en su nombre y hasta disponer de los
bienes sociales, en detrimento de los accionistas.
Coincidimos con este pronunciamiento porque, como hemos indicado, ante la inexistencia
de la figura en nuestra legislación, no puede pretender imputarse al Representante Legal
atribuciones que la ley no le da, como comprometerla ante terceros sin contar con la
expresa y debida autorización del órgano corporativo respectivo, según la naturaleza y
tipo de transacción o negocio jurídico de que se trate.
Por otro lado, como la Ley no requiere de la creación expresa del cargo de representante
legal en el pacto social, no podrá concluirse que el Presidente adquiere automáticamente
tal calidad por cuanto, como bien dispone el artículo 73 del Código Civil, la representación
legal de la sociedad la ostentará quien designe el órgano de administración. Por otro lado,
el señalamiento del artículo 593 del Código Judicial aplicará, en nuestra opinión, de
manera limitada, para actuaciones judiciales, por lo que no debería hacerse extensivo por
supuesta analogía a cualquiera actuación de la sociedad en el curso normal de sus
negocios.
Como resultado de ello, hay quienes piensan, equivocadamente, que todo documento que
se le entrega al notario para que él lo incorpore al protocolo y de cuyo acto él expide una
copia en papel notarial, constituye una “escritura pública” que satisface los
requerimientos exigidos para los actos o contratos que para su perfeccionamiento y
validez deben formalizarse en dicho documento. Así, vemos que en vez de celebrarse un
contrato de compraventa de un bien inmueble ante notario u otorgarse ante dicho
funcionario una garantía hipotecaria se comete el error de presentar al notario el
documento o contrato ya celebrado para que, simplemente, proceda a su protocolización,
gestión ésta que, como veremos, no satisface el requerimiento legal.
La anterior confusión puede ilustrarse con una sentencia dictada por la Corte Suprema de
Justicia, fechada 7 de marzo de 1989, en resolución de un recurso de apelación
interpuesto contra un Auto dictado por el Subdirector General del Registro Público al
rechazar la inscripción de un contrato de compraventa de un bien inmueble por haber
sido éste celebrado en contrato privado y luego presentado a un notario para su
protocolización. En dicha sentencia, la corte resolvió que el contrato debía celebrarse
ante notario y mediante escritura pública:
“Pero este escrito no es cualquier escrito. Tiene que ser definitivamente, como
lo establece el artículo 1131, numeral primero, tratándose de la transmisión de
bienes inmuebles, una escritura pública. Si bien es cierto que éste no es un
requisito de la esencia del contrato de compraventa de bienes inmuebles, para
que nazca a la vida jurídica, tenga existencia legal como tal y produzca los
efectos que las partes han querido darle…Es decir, es indispensable que el
consentimiento en un contrato de compraventa de un bien inmueble se
otorgue ante notario y por medio de escritura pública.”
Esta práctica equivocada a la que nos hemos referido puede dar como resultado que
muchos de los actos o contratos que deben ser otorgados ante notario, y sobre los cuales
está orientado este ensayo, adolezcan de deficiencias formales que pudieran causar que
dichos actos o contratos sean ineficaces y decretados nulos, ya sea a instancia de parte o
de oficio por un tribunal, como explicaremos más adelante.
1. Según el artículo 1131 del Código Civil, deberán constar en instrumento público, entre
otros:
Aquellos que tengan por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción
de derechos reales sobre bienes muebles;
Los arrendamientos de bienes inmuebles por seis o más años, siempre que puedan
perjudicar a terceros;
El poder general para pleitos, el poder para administrar bienes y cualquier otro que
tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública o
haya de perjudicar a tercetos;
La cesión de acciones o derechos procedentes de un acto consignado en escritura
pública.
2. Por virtud del artículo 1756 del Código Civil, sólo pueden inscribirse en el Registro
Público los títulos que consten de escritura pública, por lo que los que detallan a
continuación deberán cumplir con dicha formalidad:
3. Para efectos de ser oponibles frente a terceros, por virtud de la ley 22 de 1952 y del
Decreto Ley 2 de 1955, los contratos de prenda agraria y los de venta con retención de
dominio, así como de hipoteca sobre bienes muebles cuando la cuantía del préstamo o el
saldo deudor de la compraventa sea superior a US$4,000.00, deben constar en
instrumento público e inscribirse en el Registro Público.
“En el notario deposita la ley de la fe pública respecto de los actos y contratos que ante él
deben pasar, y su confianza respecto de los documentos que se ponen bajo la custodia del
mismo notario. Correspóndele, en consecuencia, hacer constar las fechas de tales actos y
contratos, los nombres de las personas que en ellos intervinieron y la especie, naturaleza y
circunstancia de los mismos actos y contratos. Correspóndele igualmente la vigilante
guarda de todos los instrumentos que ante él pasen y de las piezas y diligencias que, por
precepto de la ley u orden del tribunal, se manden insertar en los protocolos de las
notarías, o que sean custodiadas en la misma notaría.”
“Los instrumentos que se otorguen ante notario y que éste incorpora en el respectivo
protocolo son instrumentos públicos. Deberán, por tanto, pasar u otorgarse por ante
notario los actos y contratos que la ley exige que consten en instrumento público.”
Si bien de estos artículos pareciera deprenderse que sólo se otorgan en escritura pública
aquellos actos o contratos que establece la ley, es importante observar que también
pueden constar en escritura pública otros actos o contratos que por voluntad propia se
desean otorgar ante notario para que consten en escritura pública, aun cuando no sea
requerido por la ley, tal como lo indica el artículo 1729 del Código Civil, según el cual “lo
dicho en el artículo anterior no excluye el que también se otorguen por ante notario los
actos y contratos cuya constancia quieran las partes quede consignada en escritura
pública, aun cuando para tales actos o contratos no haya la ley ordenado semejante
formalidad.”
No obstante la aclaración anterior, en nuestra opinión, los artículos 1727 y 1728 antes
citados son las normas fundamentales que por imprecisión, parco texto y complejo
contenido técnico, causan las confusiones que se dan con respecto a los conceptos
“escritura pública u otorgamiento de un acto o contrato ante notario” frente a la
“protocolización de documentos”, por cuanto que dichos artículos utilizan frases y
palabras que tienen afinidad con las distintas funciones que realiza el notario y que
emanan de dichos dos artículos.
Según se desprende del artículo 1728 antes comentado, tal como expresamos al principio,
por instrumento o escritura pública (ambos conceptos debemos interpretarlos como
sinónimos dadas las confusiones terminológicas que presenta nuestro Código Civil, ya que
sus normas fueron tomadas de distintas legislaciones que emplean conceptos diferentes)
debe entenderse como aquel acto o contrato que en particular, por su voluntad o por
mandato legal, “otorga ante notario para hacer constar en escritura pública e inserta en el
protocolo o “libro registro” de los actos o documentos que a él son confiados. Surge
entonces la interrogante sobre lo que implica el concepto “otorgamiento”, ya que nuestra
legislación, contrario a lo que ocurre en otros países, no da una definición sobre el mismo.
Como resultado de ello “otorgamiento” es interpretado en un sentido equivocado como el
acto de “entregar” o “dar” físicamente al notario un documento o contrato que las partes
interesadas ya han suscrito, a efecto de que lo “incorpore al respectivo protocolo”. Es
aquí precisamente, donde se da la confusión a que nos hemos estado refiriendo, ya que
éste no es el sentido que le da nuestra legislación a dicho concepto.
De los conceptos expresados se concluye que la escritura pública es el documento que extiende
el notario público para formalizar un determinado acto o negocio jurídico para su
perfeccionamiento o validez, o para hacer constar o custodiar un acto o documento por
voluntad de las partes de dicha relación jurídica.
Como complemento de dicha norma, el artículo 1735, también del Código Civil, exige que
“Todo acto o contrato que deba quedar en el protocolo, deberá suscribirse con la firma usual
por los otorgantes, por dos testigos mayores de veintiún años, vecinos del Circuito de la Notaría
y de buen crédito y por el Notario, que dará fe de todo; los dos testigos se llaman testigos
instrumentales. Los testigos instrumentales deberán estar presentes al tiempo de leerse el
instrumento a los otorgantes, oír que estos lo aprueben y ver que lo firman. Si alguno de los
otorgantes no sabe o no puede firmar, lo hará a su ruego un testigo diferente de los
instrumentales, que reúna las circunstancias que en estos se requieren.”
Remata señalando el artículo 1743 del Código Civil, en cuanto a aspectos formales, que
“Por regla general los instrumentos que se otorguen ante notario contendrán: el número
que les corresponda en la serie instrumental; el lugar y fecha del otorgamiento; la
denominación legal del notario por aten quien se otorga; los nombres y apellidos, sexo,
estado, edad, naturaleza y domicilio de los otorgantes, o de sus representantes legales (las
personas jurídicas serán designadas por su denominación legal y se extenderá a sus
representantes lo que anteriormente se dice de los representantes legales de las personas
naturales); la especie o naturaleza del acto o contrato, con todas las circunstancias que
hagan conocer claramente los derechos que se dan y las obligaciones que se imponen, con
expresión de las cauciones o hipotecas que se constituyan o de los gravámenes o
limitaciones que se impongan al derecho de propiedad y el origen o procedencia del título
del enajenante.”
Finalmente, concluye el artículo 1745 del Código Civil disponiendo que “Todo instrumento
terminará con las firmas usuales de los otorgantes, de las otras personas que hayan
intervenido en el acto o contrato, de los testigos del abono, en su caso, de los testigos
instrumentales y del notario, dejando antes constancia de cuál es el número que
corresponda al instrumento que se otorgó y con ese número, en letras, se llenará el claro
que se haya dejado al principio como lo establece el artículo 1731.” Dicha información y
los documentos entregados al notario público para adjuntar a la escritura pública como
parte del acto que ante él se ejecuta, será transcrito literalmente en la copia de la
escritura pública.
Por otro lado, destacamos que, aun cuando las normas citadas dejan entrever que el notario
público conserva la escritura pública y toda la documentación relacionada con el negocio o acto
jurídico que reposará en el protocolo, las mismas callan sobre la manera que los
comparecientes obtendrán constancia de dichos actos o de las escrituras públicas. El artículo
1752 del Código Civil es la única disposición que hace alusión al tema, al señalar que “Los
Notarios expedirán a cualquiera persona copias debidamente autenticadas de los actos y
contratos que se hallen incorporados en el protocolo, insertando en dichas copias las notas
marginales que contenga el original.” Se desprende de la misma, en consecuencia, que de todo
acto los comparecientes tendrán que requerirle al notario la copia respectiva de la escritura
pública en cuestión.
Finalmente, es de observarse que las normas del Código Civil no hablan del conocido
“papel notarial” empleado por los notarios públicos para emitir las copias de las escrituras
públicas; se limitan a hacer referencia a estas y a las copias que expedirán los notarios a
los interesados, lo que pareciera dar a entender que las mismas se extenderán en papel
simple. No obstante, es el Código Fiscal el que requiere que todo acto notarial conste en
papel notarial. De conformidad con su artículo 959, “Habrá una sola clase de papel
notarial de un valor de ocho balboas (B/.8.00.)” Y, por disposición del artículo 960,
también del Código Fiscal, “Se extenderán en papel sellado: 1. Los memoriales, escritos o
peticiones que se dirijan o presenten a cualquier funcionario, autoridad o corporación
pública; 2. Los testimonios, cuentas, finiquitos, copias o certificados que se deben usar
judicial u oficialmente o que aún sin tal destino se deban expedir por alguna autoridad,
funcionario, empleado o corporación pública a solicitud de particulares; 3. Los protocolos
de los Notarios y las copias o certificaciones que éstos expidan de los actos o documentos
que se otorguen ante ellos; y, 4. Los testamentos cerrados”
En la práctica, los notarios tienen en inventario papel notarial, al que se le adhieren los
respectivos timbres fiscales al momento de emplearse, para evitar costos en caso de
errores o deterioros del papel al momento que se esté utilizando y que requiera su
reemplazo.
Tal Como ocurre con los conceptos escritura pública y otorgamiento, nuestra legislación
no define la “protocolización”. Solo se limita a hablar de “los protocolos”, pero sin
definirlos. Así, en el artículo 1720 del Código Civil establece que “los notarios llevarán un
protocolo que formará con las escrituras públicas y con los documentos que por
disposición de la ley o por voluntad de los interesados hayan de agregarse a él.”
Como complemento, el artículo 1721, también del Código Civil, señala que “El protocolo
constará de tantos volúmenes cuantos exija la cantidad de documentos que lo formen”, y el
artículo 1722 del mismo cuero legal dispone que “Cada volumen será foliado y se pondrá al fin
de él una nota de clausura suscrita con firmas enteras por el Notario y dos testigos, expresando
la fecha y el contenido del primero y del último de los instrumentos que forma cada volumen, el
número de los folios suscritos y el total de los instrumentos, con expresión de los vigentes y de
los cancelados. La nota de clausura se pondrá dentro de los cuatro días siguientes a aquel en
que se proceda a la apertura de un nuevo volumen del protocolo.”
Según dispone el artículo 1723 del Código Civil, “Cada volumen tendrá un índice de los
instrumentos que lo componen con expresión de los otorgantes y del contenido de cada
instrumento, mencionando los vigentes y los cancelados, con la cita de los correspondientes
folios.”
Este es el concepto que sobre la protocolización sigue nuestra legislación, tal como se
desprende del artículo 1751 del Código Civil, según el cual “Las personas naturales o
jurídicas pueden llevar a la protocolización los documentos que quieran se coloquen en el
protocolo, y el notario deberá procederá protocolizar el documento en el lugar y como el
número que corresponda. Por la protocolización no adquiere el documento protocolizado
mayor fuerza y firmeza de la que originalmente tenga, pues el objeto de la medida es sólo
la seguridad y custodia del documento protocolizado.”
De ello se puede concluir que protocolización, para los efectos de actos o contratos que se
otorgan ante notario, es la incorporación de la escritura pública que contiene dichos actos
o contratos al “libro de registro” del notario o protocolo y, en cuanto a documentos que
se entregan en custodia al notario, consiste, sencillamente, en incorporar materialmente
al protocolo el documento que el interesado le lleva al notario para efectos de
conservación y seguridad.
Luego del análisis efectuado sobre los dos conceptos, podemos concluir que el
otorgamiento de un acto o contrato es la realización y suscripción del mismo frente al
notario y los testigos, quienes darán fe de acuerdo de voluntades que se materializa frente
a ellos y que se concreta en el documento que expide el notario, denominado “escritura
pública.” Dicho otorgamiento puede darse por mandato legal para que algunos actos o
contratos tengan eficacia jurídica, tal como ocurre con los que mencionamos en el
segundo segmento, o por voluntad de las partes para darle certeza al acto o contrato que
desean celebrar.
Por su parte, la protocolización en el acto de entrega física y materia de un documento o
contrato al notario luego de su ejecución para que éste lo conserve y custodie en sus
archivos, denominados “protocolos”, así como la inserción y custodia de las s públicas que
él expide por mandato legal o por voluntad de las partes.
Por otro lado, es importante mencionar que la práctica equivocada que hemos estado
comentando, de “protocolizar” documentos que deben constar en escrituras públicas, se
pretende justificar con la interpretación errada de se le ha dado al vocablo “redactar” que
emplea el artículo 1749 del Código Civil, según el cual “pueden los otorgantes redactar el
instrumento por si mismo, conteniendo las designaciones necesarias, según la naturaleza
del mismo instrumento, en cuyo caso insertará el notario es escrito que se le diere
poniéndole encabezamiento y pie que correspondan al acto o contrato a que el
instrumento se contraiga.” Sin embargo, como se puede apreciar con meridiana claridad,
dicho artículo sólo pretende darle la facilidad o los otorgantes de un documento para que
ellos preparen o escriban el texto de su manifestación de voluntad, con el objeto de que el
notario adopte su letra y espíritu, a efecto de que se recoja fielmente la intención de las
partes, sin que ellos los exima de las formalidades de la comparecencia ante notario y la
firma de la escritura que recoge el acto o contrato por ellos celebrado, con base en el
texto que ellos prepararon y suministraron al notario. Ese texto preparado por los futuros
otorgantes de la escritura o por sus abogados es lo que en el lenguaje forense
denominamos comúnmente “minuta”.
De igual manera, dicha práctica equivocada se ha querido excusar con el texto del artículo
1757 del Código Civil, el cual pareciera emplear como sinónimos los conceptos
“otorgamiento y protocolización”, al interponer entre ambos vocablos la conjunción “o”,
cuando establece en sus primeras líneas que la “inscripción podrá pedirse por el notario
ante quien se ha otorgado o protocolizado en instrumento…” No obstante, el empleo de
dicha conjunción tiene su justificación en el hecho de que, como hemos indicado
anteriormente, ante el notario no sólo se otorgan escrituras públicas, sino que, además, se
comparece para darle en custodia documentos particulares.
De lo expuesto podemos concluir que si los actos o contratos que deben constar en
escritura pública no son otorgados por las partes ante notario, sin dejar constancia de ello
con su firma en la escritura que recoge el acto o contrato que se celebra, conforme lo
requiere la ley, se está incumpliendo con una formalidad legal necesaria para la validez de
dichos actos o contratos, los que podría producir que los mismos fueran impugnados por
parte interesada, alegándose que carecen de eficacia jurídica por no cumplir con una
formalidad legal para su otorgamiento, dando margen a la posibilidad de una contienda
judicial, tal como se desprende de los artículos 1129, 1141 y 1143 del Código Civil, según
los cuales “los contratos serán obligatorios siempre que en ellos concurran las condiciones
esenciales para su validez”; “hay nulidad absoluta en los actos o contratos cuando falta
alguna de las condiciones esenciales para su formación o para su existencia” y “la nulidad
absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando
aparezca de manifiesto en el acto o contrato, así como por todo el que tenga interés en
ello.”
De las normas legales transcritas se puede colegir que para que se cumpla con
el requisito que exige el artículo 1131 del Código Civil, es decir, que el contrato
conste en instrumento público, es necesario que los otorgantes comparezcan
ante el Notario y en presencia de los testigos instrumentales, aprueben el
documento y lo firmen.
Resulta evidente, entonces, que las razones por las cuales se negó la inscripción
de los documentos que nos ocupan, constituyen faltas que afectan la validez de
los mismos de manera absoluta, pues la exigencia de que consten en escritura
pública constituye una solemnidad al tenor de lo dispuesto en el artículo 1131
del Código Civil y no mera formalidad como es el caso de las protocolizaciones a
que se refiere el artículo 1751 del mismo Código, razón por la cual se deben
confirmar las decisiones impugnadas.”
Finalmente, debemos aclarar que en caso de que un acto o contrato de los que
mencionamos en el segundo segmento fuera inscrito en el registro público sin haber
cumplido las formalidades del “otorgamiento”, dicho registro no convalida ni legaliza el
acto o contrato, tal como lo establece el segundo párrafo del artículo 1751 del Código
Civil, al expresar que “por la protocolización no adquiere el documento protocolizado
mayor fuerza y firmeza de la que originalmente tenga, pues el objeto de la medida es sólo
seguridad y custodia del documento protocolado. En igual sentido se expresa el artículo
1762 del Código Civil, según el cual “la inscripción no convalida los actos o contratos
inscritos que sean nulos o anulables conforme a la Ley.” Es decir, que el hecho de que se
inscriba en el Registro Público un acto o contrato de los que deben constar en escritura
pública, sin haber cumplido con las formalidades del otorgamiento ante notario, dicha
inscripción no hace efectivo ni legitimiza el acto contrato. El mismo será ineficaz y
anulable por carecer de una de las condiciones esenciales para su existencia.
El artículo 86 del Código de Comercio dispone, tras su modificación por el Decreto Ley 5
de 1997, que “En el registro de actas se consignarán los acuerdos que se tomen en las
juntas, ya sea de accionistas, partícipes, socios o directores. Se indicará la fecha de la
citación previa o renuncia a la misma, el lugar y fecha donde se realizó y demás
circunstancias que conduzcan al exacto conocimiento de lo acordado. En el acta se deberá
dejar establecido los nombres de las personas que actuaron como Presidente y Secretario,
quienes deberán firmarlas y cualquiera de ellos certificar la misma.
Como vimos, esta norma da la impresión de que bajo dicha modalidad se prescinde de la
celebración de la asamblea por cuanto los accionistas suscriben y envían su aprobación
desde el sitio en que se encuentren; de ahí que no haya lugar a la elaboración de un acta y
menos que el Presidente y el Secretario la suscriban. Consideramos que ello queda
satisfecho con el envío de las aprobaciones por cada accionista a la sociedad como
constancia registral de su consentimiento. De requerirse evidencia de ello, el Secretario
expedirá la certificación respectiva, como le autoriza el artículo 86 de la Ley.
Es importante destacar que las disposiciones legales no requieren que las actas sean
reportadas, anotadas o registradas ante entidad oficial alguna. Las mismas se conservarán
en los archivos de la sociedad. No obstante, habida cuenta de que las modificaciones al
pacto social, incluyendo el nombramiento de directores y dignatarios, la disolución, fusión
o escisión del ente legal, deben ser inscritas en el Registro Público para su eficacia frente a
terceros, tal cual se indica en el artículo 8 de la Ley 32 de 1927 sobre sociedades
anónimas, las actas en que se autoricen dichas modificaciones, o la certificación de
aquellas, deberán ser protocolizadas en escritura pública otorgada ante notario para su
posterior inscripción, tal cual se requiere para la constitución de la sociedad.
3. El acta original o la copia íntegra del acta, así como el extracto o certificación de la
misma, deberán contener, por lo menos, los siguientes datos:: a) fecha en que se
celebró la reunión; b) el nombre de la persona que la presidió a y/o de la que sirvió
de secretario de la reunión.; c) Cuando se trate de una junta de accionistas, el
número de acciones presentes o representadas y su relación con el número de
acciones emitidas y en circulación, con derecho a voto, o bien, el porcentaje de
acciones presentes o representadas, o que el total de las acciones con derecho a
voto estuvo representado en la reunión; d) Cuando se tratare de reunión de junta
directiva, debe indicarse el nombre de todos los directores presentes o
representados. Si se establece que todos los directores estuvieron presentes, se
entenderá que estuvieron presentes todos los directores que como tales aparecen
inscritos en el Registro Público en la fecha en que se celebró la junta, sin necesidad
de mencionar sus nombres. En caso de que los nombres de los directores o
dignatarios, tal como aparecen en el acta, no estuvieren completos o exactamente
escritos, esto no será impedimento para la inscripción del acta, extracto o
certificación de la misma, siempre que al menos haya coincidencia en el nombre
propio y el apellido de las personas, y en el acta correspondiente se exprese de
manera clara la justificación de esa o esas diferencias; e) si la reunión se celebró
vía conferencia telefónica o por cualquier otro medio electrónico, solo bastará
indicar esa circunstancia; f) Debe indicarse si la reunión se celebró previa
convocatoria o mediante la renuncia a la convocatoria de los ausentes. No se
requerirá aviso de convocatoria previa cuando estén presentes la totalidad de las
acciones emitidas y en circulación en las asambleas de accionistas, o estén todos
los directores presentes o representados, en la reunión de la junta directiva. Si la
reunión ha sido previamente convocada, no es necesario que en el acta se diga
que los ausentes renunciaron al aviso de convocatoria, y se entenderá que la
misma ha sido hecha a todas las personas que tenían derecho a recibirla; g) Si la
sociedad tiene directores o dignatarios corporativos, solo bastará indicar el
nombre de la sociedad que aparece como directora o dignataria y se presumirá
que quien firmó por ella está debidamente facultado para representarla.
4. Toda acta, extracto o certificación de acta que verse sobre asuntos que no sean de
inscripción obligatoria podrán ser presentados para su inscripción en el Registro
Público, con el único objeto de afectar a terceros. En tales casos, el Registro
Público no podrá rechazar la inscripción del acta, extracto o certificación de esta.
5. En los casos de inscripción de un acta íntegra, bastará que dicha acta haya sido
firmada por el Secretario o Presidente de la Reunión.
8. Los documentos a que se refiere este artículo pueden ser presentados a un Notario
Público para su protocolización por el agente residente de la sociedad, ya sea el
inscrito o su sucesor electo, cuyo nombramiento conste en el documento
presentado para inscripción, o bien por el Presidente o el Secretario de la
sociedad, ya sean los inscritos u sus sucesores electos, cuyos nombramientos
consten en el documento presentado, y a falta de ellos por algún otro dignatario
debidamente autorizado en la respectiva junta.
11. Los directores y dignatarios de sociedades anónimas que hayan registrado valores
ante la Superintendencia del Mercado de Valores mediante el procedimiento de
oferta pública y las sociedades anónimas que hayan obtenido una licencia
otorgada por la Superintendencia del Mercado de Valores podrán utilizar el
mecanismo de renuncia directa y unilateral contemplado en el párrafo que
antecede, siempre que el documento de renuncia que habrá de protocolizarse
lleve el sello o constancia de que copia del mismo ha sido entregado a la
Superintendencia del Mercado de Valores. La mencionada notificación debe
constar por escrito y contener los datos generales del director o dignatario que
pretende renunciar a su cargo exponiendo las causas que motivaron la renuncia.
13. La inscripción preliminar de que trata el numeral 12 anterior producirá los efectos
de la inscripción definitiva durante seis (6) meses contados a partir de la fecha de
la anotación en el Diario del Registro Público, al igual que durante los seis (6)
meses adicionales que se concedan según lo dispuesto en el numeral 12 anterior,
plazo dentro del cual el interesado deberá hacer protocolizar la certificación antes
referida, y presentarla para su inscripción definitiva en el Registro Público de la
ciudad de Panamá, por intermedio de abogado idóneo para ejercer en la República
de Panamá. Una vez expirado los plazos de que trata el referido numeral 12
anterior de este artículo sin que se hubiere presentado la certificación requerida
para su registro definitivo, la anotación caducará de pleno derecho y el Registro
Público procederá de oficio a practicar las anotaciones correspondientes.
Practicada la inscripción definitiva, sus efectos se retrotraerán a la fecha y hora de
la anotación en el Diario de la solicitud de continuación.”
Respecto de estos requisitos formales que deben cumplir los documentos para su
inscripción en el Registro Público, la Corte Suprema de Justicia ha aclarado:
Sobra decir que las actas deben reflejar fielmente lo ocurrido en la asamblea y dejar
constancia de los elementos indicados por el Decreto Ejecutivo 809 de 3 de octubre de
2014, a partir de su adopción.
Continúa indicando el fallo, que para la fecha de esa reunión extraordinaria sólo
se encontraba presente el único socio suscriptor de una acción equivalente a
cien dólares, por lo que OSORIO ÁBREGO no ostentaba la calidad de socio
mayoritario.
Debe este tribunal observar igualmente que la junta de accionistas deberá ser
convocada por los facultados para ello, cumpliendo con las designaciones
establecidas en el pacto social (presidente o secretario) y en última instancia a
través de la convocatoria judicial, por lo que considera este Tribunal de
Casación que el licenciado ANTONIO OSORIO ÁBREGO, en su calidad de
tesorero, carecía de facultades para convocar a reunión de accionistas, lo que
trae como consecuencia, que no se configura el cargo de injuridicidad acusado
en este motivo.
Expresa que ese artículo fue violado de manera directa por omisión porque no
fue considerado y se subsumió la conducta de su representado en el delito de
falsedad documental, violentándose el principio de "nullum crimen sine previa
lege", ya que no existe un precepto de derecho que recoja la actuación
desplegada por su representado.
El artículo 1 del Código Penal indica que: "nadie podrá ser procesado ni penado
por un hecho no descrito expresamente como delito por la Ley vigente al
tiempo de su comisión, ni sometido a medidas de seguridad que la ley no haya
establecido previamente".
Para este Tribunal es un hecho cierto que ANTONIO OSORIO ÁBREGO incluyó
en el acta de la asamblea extraordinaria llevada a notariar, una declaración
falsa, al consignar que "estuvieron presentes todos los tenedores de la
totalidad de las acciones emitidas y en circulación con derecho a voto ...",
porque de las cien acciones que autorizaba el pacto social, podía emitir la
sociedad, sólo se encontraban en circulación dos, la de MEDIN CASTILLO y
ANTONIO OSORIO ÁBREGO, pero en la asamblea, sólo se encontraba presente
una, la de OSORIO ABREGO, por lo que la afirmación contenida en la escritura
pública era falsa, ya que faltaba la otra acción para obtener la mayoría
necesaria y poder modificar el acto social de MED, S.A.
En Sentencia de 19 de septiembre de 2014, la Sala Penal expresó que “El delito de falsedad
ideológica también conocido como falsedad histórica, previsto en el anterior artículo 266
del Código Penal de 1982 (de aplicación al caso en examen), sanciona a quien incluye o
haga incluir en una escritura pública o documento público o auténtico, declaraciones
falsas concernientes a un hecho que el documento deba aprobar de modo que pueda
resultar perjuicio (hoy art.366 C.P.). En principio señala la doctrina "... se trata de un
documento que en su aspecto formal (fecha, firma, sellos signos de autenticidad) es
auténtico, se ajusta a la verdad, pero adolece de falsedad por su contenido donde
aparecen declaraciones falsas"(GUERRA DE VILLALAZ, Aura Emérita. Compendio de
Derecho Penal (Parte Especial), Panamá, 2010, pág.363. Por otro lado, la norma expuesta
permite que la acción delictiva pueda recaer por ejemplo, sobre una escritura pública u
otro documento público o auténtico. Al ser la escritura pública objeto material del delito
de falsedad ideológica, mal puede aseverarse como reclaman los recurrentes que ante la
eventualidad que los datos insertos en dicho documento sean falseados, ello es materia
de naturaleza civil, pues bien pueden ventilarse en materia penal si se trata de
declaraciones falsas o aseveraciones que no son verídicas, aunque el documento sea
legítimo, es decir, en su fecha firma, sellos y demás signos de autenticidad.”
Según se desprende del artículo 366 del Código Penal, en este ámbito, el delito lo comete
“quien inserte o haga insertar en un documento público o auténtico declaraciones falsas
concernientes a un hecho que el documento deba probar, siempre que pueda ocasionar
perjuicio a otro.” Al respecto, destacamos que el Código Penal no describe lo que
comprende “insertar o hacer insertar” en el documento público una declaración falsa, ni
cómo se configura dicha acción. Como se sabe, las escrituras públicas constituyen
documentos públicos, de ahí que, en materia corporativa, el acto delictivo se configura
cuando se ha protocolizado un acta de junta directiva o asamblea de accionistas que
contiene declaraciones falsas como la ya comentada al inicio. Surge, entonces, la
interrogante de quién es el sujeto activo del delito: la persona que redacta el acta, es
decir, el que simplemente elabora el documento; quienes participan en la asamblea de
accionistas o reunión de junta directiva; quién suscribe el acta que se protocoliza en la
escritura pública y/o quien hace la protocolización? En nuestra opinión, deben ser las
personas que han suscrito el acta ya que, con su firma, han validado y legitimado el
contenido de la misma, que contiene un señalamiento falso.
Cabe advertir que también se le imputa responsabilidad al abogado que refrenda el acta o
efectúa su protocolización en escritura pública. Nosotros discrepamos de esta posición
porque ni el refrendo del acta ni la protocolización, en virtud de lo que este concepto
implica, como quedó explicado, constituye un acto partícipe del acto de fondo. La
“inserción” de la declaración falsa no se configura con el refrendo ni la protocolización,
sino al momento en que quienes suscriben el acta, usualmente el Presidente y el
Secretario de la sociedad, o quienes actúen como “ad hoc” en su reemplazo, dan fe del
acto con la firma del acta o la certificación secretarial respecto de la reunió o asamblea
celebrada. Cosa distinta resulta si el abogado participa en la materialización de los actos
que configuran el delito.