La Responsabilidad de los Buscadores de Internet

mas allá de la Tecnología del Momento

o 1) Comisión Nº 9
o 2) Subcomisión: c) DERECHO INFORMÁTICO
o 3) Tema: 1. Libertad de Expresión en Internet.
o 4) Apellido y nombre del autor: LEZCANO, José María1
o 5) Dirección: 56 Nº 406 Piso 9 Dto. 1 (La Plata)
o Teléfono: 54 – 221 – 421 3692
E-Mail: [email protected]
6) Breve síntesis de la propuesta

Sumario:
La ponencia se propone esbozar algunas ideas sobre el carácter de los buscadores de
Internet, planteados y conceptualizados desde la comunicación social como nuevos medios
de comunicación de masas. En atención a ese carácter y la importante función que
cumplen como herramientas esenciales para un mejor aprovechamiento de la Internet.
Recorriendo algunas opiniones de especialistas, plasmadas en discusiones en el grupo de
ciberderecho, resumiremos algunas posiciones que analiza las responsabilidades la
responsabilidad de estos nuevos medios.
Así, planteando un primer análisis sobre el reciente pronunciamiento judicial de autos “Da
Cunha, Virginia c/Yahoo de Argentina SRL y Ot. s/Daños y perjuicios”, que condena a las
demandadas Google y Yahoo!, creemos que es necesario someter a discusión criterios del
fallo que no se agoten su fundamento en cuestiones tecnológicas, sino en perspectivas que
permitan el desarrollo de un criterio jurisprudencial con la suficiente neutralidad informática
para perdurar como fundamento de la mentada responsabilidad de los buscadores.

1
Abogado, Becario de Investigación UNLP. Directora Prof. Abog. Noemí Olivera. Integrante de GECSI (Grupo
de Estudio de la Complejidad en la Sociedad de la Información). Coordinador de Seminarios Cursados
“Internet y Derecho” y “Mediación, Ética y Ejercicio de la Abogacía”. [email protected]

2º Congreso Provincial de Ciencias Jurídicas del Colegio de Abogados de La Plata

1.- Introducción
En el marco del II Encuentro de Abogados de Derecho Informático2, realizado en
Trelew el 7 y 8 de Agosto pasado3, en el Grupo de Estudio de la Complejidad de la
Sociedad de la Información (GECSI) se presentó la idea de trabajar sobre algunos temas
que permitieran analizar y reunir elementos para conceptualizar y entender la
responsabilidad de los buscadores de internet, en términos jurídicos, no sólo éticos,
sociales o tecnológicos.
En tal camino, se recorrieron fundamentos desde la comunicación social, la
responsabilidad de los nuevos medios masivos de comunicación, discusiones de
especialistas en derecho informático, y la circunstancia particular del reciente primer
pronunciamiento judicial de primera instancia, sobre responsabilidad de los buscadores de
Internet (en particular Google y Yahoo!).
El desarrollo de esos análisis y las primeras conclusiones obtenidas, son las que
han dado lugar a esta ponencia que hoy se presenta en este 2º Congreso Provincial de
Ciencias Jurídicas y Sociales.

2.- Los buscadores de Internet desde la Comunicación Social

Desde la observación como abogados y la vulgar interpretación de considerar a los
buscadores medios de comunicación, las primeras aguas por las que se navegó fueron,
justamente las de la comunicación social4. Desde esta perspectiva, los preeliminares
trabajos consultados sobre el fenómeno de Internet y los medios de comunicación,
ayudaron a entender los profundos cambios de paradigmas que las TICs han planteado a
esta disciplina. Resulta ilustrativo observar cómo las TICs, en particular Internet han
movido, de manera exorbitante estructuras y parámetros sumamente ortodoxos de todas
las ciencias5. No sólo el derecho se encuentra en una etapa histórica de nuevos desafíos y
2
La entidad y trascendencia del primer evento se encuentra plasmado en el nacimiento de ADIAR.
3
Al cual como grupo de trabajo fuimos amable y generosamente invitados por el Dr. Guillermo Zamora, y del
que participaron destacados especialistas como el Dr. Horacio Fernández Delpech, Carlos Aguirre, Alberto
Soto, entre otros.
4
Desde este punto de vista, la Comunicación Social, como ciencia que se centra en analizar los medios de
comunicación, particularmente los medios de comunicación de masas, se ha preocupado siempre por dotar
de consideraciones axiológicas y éticas a este tipo de comunicación, a fin de determinar las responsabilidad
por el mensaje que se transmite, compartiendo con el Derecho la idea de definir los límites a aquella garantía
de la libertad de expresión.
5
Desde la comunicación social, Orihuela ha sistematizado en 7 paradigmas los cambios que, de modo más
relevante, caracterizan el nuevo paisaje mediático que emerge de la red:
- Interactividad: se proyectan, más que nunca sistemas de feedback más dinámicos, inmediatos y globales,
en situaciones donde los interlocutores intercambian permanentemente sus roles de emisor y receptor gracias
a la utilización de un mismo canal.
- Personalización: evolucionando del modelo broadcasting, al narrowcasting de los años '80, Internet ha
permitido un grado más, el point-casting. La desmasificación de la comunicación pública a través de la
personalización de los servicios de información se verifica en las versiones electrónicas de los medios, así
como en las posibilidades de configuración de buscadores y portales de Internet.
- Multimedialidad: permitiendo la integración de todos los formatos de información en un mismo soporte.
- Hipertextualidad: transitando desde el modo lineal o secuencial que ordena la estructura del discurso de los

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perspectivas.
Abundando un poco más, mediante la consulta de trabajos basados en investigaciones
científicas sobre la comunicación en Internet y el papel interactivo de los sujetos y los
nuevos medios de comunicación, se llegó a identificar a los buscadores y directorios, no
sólo como nuevos medios de comunicación, sino como sujetos productores de
contenidos6.

3. Criterios de análisis. Posiciones en Ciberderecho

Al mismo tiempo, teniendo oportunidad de aprovechar el inmenso caudal
argumentativo -jurídico y técnico- que el Grupo Ciberderecho7 ofrece a quienes somos
miembros, resultó de suma importancia y muy ilustrativo recoger distintas opiniones que, a
la luz de los elementos con los que se contaba hasta hace apenas una semana atrás,
resultaba de opiniones y discusiones sobre noticias periodísticas y los primeros
pronunciamientos sobre medidas cautelares. Tal vez algunos de los presentes hoy aquí,
hayan participado desde la opinión, o aún desde el pensamiento o posición, de los intensos
debates sobre este tema.
Allí, abogados, profesores, ingenieros, etc. trataron durante distintas épocas el tema
de los buscadores, marcando discusiones muy acaloradas y de un altísimo nivel
académico, jurídico y profesional.
Uno de los claros puntos de vista de aquellas discusiones, claramente lo propone el

medios tradicionales, gracias a Internet se logra un modelo de construcción narrativa que se caracteriza por
la distribución de la información en unidades discretas (nodos) y su articulación mediante órdenes de
programación (enlaces).
- Actualización: la red hace posible la actualización constante de la información. Sin embargo esta
temporalidad caracterizada por la velocidad y obsesión por la inmediatez, en muchas ocasiones vulnera los
mecanismos de control y verificación de la información y sus fuentes.
- Abundancia: las TICs han trastocado el argumento del recurso escaso del espacio, multiplicando los
canales disponibles, transmitiendo mayor cantidad de información en menor tiempo y a escala universal,
superando los límites a la cantidad de medios que pueden existir en la red y la cantidad de información que
cada uno de ellos puede ofrecer al usuario.
- Mediación: la Red ha puesto en jaque la mediación profesional de los comunicadores en los procesos de
acceso del público a los medios, las fuentes y la propia información. Con el paradigma de la nueva
mediación se multiplica el número de voces, pero se disminuye la autoridad al haberse fracturado el sistema
de control editorial previo a la difusión pública de información.
6
Los buscadores y directorios son principalmente, dice Jaime Alonso, ‘sujetos-productores’ en el momento en
que crean contenidos, aunque lo más apropiado sería indicar que los indexan, y establecen las directrices de
funcionamiento, tales como normativas y pautas de funcionamiento, diseño de opciones de búsqueda,
selección de motores de búsqueda, etc. Concretamente, puede decirse que los gestores son productores en el
momento en que conforman la estructura general del medio, que abarca la implementación de tres estadios:
- en primer lugar, marcan los criterios que se emplearán para seleccionar la información;
- en segundo lugar, establecen los criterios a través de los cuales se mostrarán los resultados de las
búsquedas llevadas a cabo por los usuarios y
- en tercer lugar, marcan los diferentes métodos a través de los cuales se diseñarán las opciones de búsqueda.
7
Se sigue el foro de discusión de especialistas en Derecho Informático ciberderecho.

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Dr. Gustavo Tanús (moderador del grupo) cuando pregunta: ¿Desde cuándo una empresa
no es responsable por la actividad que realiza? ¿Por qué los buscadores no deben
sufrir las consecuencias de su obrar? ¿Acaso de eso no se trata el riesgo
empresario?
Otras, como la del Dr. Gustavo Bercun, plantean puntos de vista distintos.
Recurriendo principalmente cuestiones tecnológicas, argumenta por ejemplo, que la
búsqueda de links por texto puede ser amparado por el derecho de cita que expresamente
ampara el art. 10 de la ley 11.723. O también sostiene que, atento Internet ha sido
declarado un medio masivo de comunicación, la búsqueda, recepción y difusión de ideas
por su medio, se encuentra amparado en la ley 26.032, así como el art. 27 y 28 de la ley
11.723, de excepción a la información periodística y las noticias de interés.
Otras opiniones, giraban en función de puntos de vista completamente ajenos al
derecho, y mucho más cercanos a cuestiones filosóficas e informáticas, invocan su
preocupación por el desarrollo de Internet y el avance libre de la tecnología. De la misma
manera, nunca estuvieron ausentes las consideraciones respecto a la responsabilidad del
tercero que subía los contenidos injuriosos a sus páginas, que luego eran indexadas por los
buscadores.
Del mismo modo, y ante los primeros pronunciamientos sobre cautelares, varias
voces, entre las cuales se destaca la del Dr. Fernández Moores, reclamaban mayor
profundidad de análisis de esas primeras sentencias y una necesaria referencia a derechos
fundamentales, tales como la libertad de expresión, principios republicanos, etc.
Se trajeron también discusiones en torno al cuestionado caso “jujuy.com”8, y algunas

8
“Corresponde responsabilizar a los propietarios de una página web por el daño moral ocasionado al actor en
virtud de los mensajes injuriosos hacia su persona contenidos en dicho espacio informático, pues siendo de
aplicación a la energía informática el régimen de las cosas consagrado en el art. 2311 del Cód. Civil, resulta
procedente aplicar a su respecto el art. 1113 2º párrafo del cód. Civil”. Cciv. Y Com. Jujuy, Sala I,
2004/06/30.

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reflexiones, en torno a la consideración de la Internet como “cosa” en los términos del Art.
2311 del C.C., que en ajustada síntesis, invocan que un sistema informático funciona con
energía, donde esa energía permite el funcionamiento del software y hardware, donde
aparecen 0 y 1 que se traducen a nuestra vista en luz, para que podamos entenderlo9.
Estos análisis llevaban al Prof. Piñeiro Martínez y al Prof. Lamanna Guiñazú a pensar
sobre el carácter de “riesgoso” de la tecnología10.
Estos análisis en general, han llevado al Dr. Fernández Delpech -de indiscutida
trayectoria y docencia sobre estos temas- a diferenciar la situación de los proveedores de
contenido de la situación de los buscadores. Explica el profesor, que desde su punto de
vista, en ambos casos, la responsabilidad por el daño causado no lo es en base a la
responsabilidad objetiva por la actividad riesgosa (art. 1113 2ª parte, 2º párrafo), sino que su
responsabilidad surge directamente del art. 1109, en tanto responsabilidad subjetiva.
Explicaba en alguno de sus mensajes al grupo, que desde su punto de vista los
buscadores son responsables por el daño causado sólo en la medida que en los
juicios se compruebe que los buscadores actuaron con malicia, culpa o negligencia.
Lo que parece acercar mucho estos fundamentos a la doctrina de la “real malicia” que, en
los tradicionales medios masivos de comunicación, se aplica al periodismo con una
necesaria mala fe, o con conocimiento de la falsedad de la noticia, o con desinterés
temerario por averiguar si la información era o no falsa. Esta posición parece ser
compartida por el Dr. Carranza Torres.
Cambiando el plano de análisis y discusión, se plantean objeciones a las posiciones
respecto de la responsabilidad subjetivista, de los cuales rescatan 2 criterios:
− en primer lugar, que esta doctrina pone en cabeza de la víctima el deber de, no sólo
probar el daño, sino demostrar la actuación negligente del buscador (el profesor

9
Para esta ponencia, hemos creído conveniente recoger alguna jurisprudencia sobre este tema:
Si atendemos a lo dicho por la JNFed. Crim. y correccional, Nº 12, dice: La violación del sistema de
seguridad de una página web, reemplazándola por otra – en el caso, un grupo de hackers alteró la página de
inicio de la Corte Suprema de Justicia agregándole una alusiva al aniversario de la muerte de un periodista-
no encuentra dentro de la figura penal del delito de daño prevista en los art. 183 y 184 inc. 5 del Cód. Penal,
pues no es dable considerar a la citada página web o a los datos o sistemas informáticos como “cosa” en los
términos del art. 2311 del Cód. Civil, en tanto por su naturaleza no son objetos corpóreos ni pueden ser
detentados materialmente. L.L. 2002 – C, 23.
“El ruido por sí mismo no es cosa riesgosa (art. 1113 y 2311 Cód. Civil), pero sí lo son las máquinas que lo
producen, puesto que se trata de objetos materiales susceptibles de apreciación pecuniaria y son peligrosas si
provocan un nivel sonoro hábil para dañar el aparato auditivo humano (CNTrab. Sala III, 1983, DT 1983-B,
1382).”
“Una señal de televisión implica la comunicación de una imagen por medio de energía, por lo que queda
incluida en el concepto de cosa legislado por el art. 2311 del Cód. Civil, siendo a su vez susceptible de
apropiación legítima o ilegítima (C. Penal Vera, 1997/05/14, LL Litoral, 1997-839)”
10
Dice la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial "Nomino como cosa riesgosa al
"sistema informático" que permite concertar negocios y obtener servicios bancarios en forma remota. Y tal
"sistema" es un conjunto de elementos materiales (hardware: servidores, cableado de datos y electricidad,
cajeros automáticos, tarjetas magnéticas, etc.) que califican como cosa aún desde una interpretación
restrictiva de tal concepto.". Fallo aportado al Grupo Ciberderecho por el Dr. Fernandez Moores.

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 Piñeiro Martínez considera que no es negligente sino heurístico, o sea, con
capacidad de un sistema de realizar en forma inmediata innovaciones positivas para
sus fines).
− Y por otro lado, aunque en este mismo sentido, cabe la pregunta de ¿cuál es el
parámetro que determinaría cual es el obrar correcto?
Así, el Dr. Tanús, con una admirable tenacidad y trabajo, propio de un abogado
comprometido con sus convicciones y clientes, iba manteniendo constantemente informado
al grupo sobre el más actual “estado de la jurisprudencia”. Así pasaron títulos como las
modelos, Maradona, Servini de Cubría, e incluso las últimas discusiones del grupo giraban
en torno al carácter de bases de datos de los buscadores debido al almacenamiento en
caché de las páginas web.

4.- La sentencia de primera instancia

Así, intentando sistematizar opiniones y elaborar ideas coherentes, llega la primera
sentencia de primera instancia: “Da Cunha, Virginia c/ Yahoo de Argentina SRL s/ Daños y
Perjuicios”.
Una sentencia que, además de felicitar a los abogados por su tarea profesional, es
de aplaudir los resultados de aplicar un criterio de responsabilidad de Google y Yahoo!, mas
resulta un fallo que deja con más interrogantes que certezas.
Una sentencia muy confusa sobre la cual es importante marcar algunas cuestiones que
llaman la atención:
• El sustento fáctico de la pretensión consistía en la facilitación de acceso por parte de
los buscadores de las demandadas a sitios de contenido pornográfico en los que se
hallaba la imagen de la actora, y el uso comercial y no autorizado de su imagen a
través de la reproducción de fotografías en el sistema de búsqueda por imágenes.
• A raíz de prueba de informes (dictamen del Centro Argentino de la Imagen), así
como documental (acta notarial labrada por escribano), la jueza admite que era
posible acceder a las imágenes denunciadas por la actora a través de los
buscadores Yahoo de Argentina y de Google Inc. Con lo que la controversia se
centra en lo concerniente a LA RESPONSABILIDAD atribuida a las demandadas por
esa situación.
• A partir de los hechos evidentes, dice que construirá la atribución de responsabilidad
a los demandados por las consecuencias derivadas de la facilitación que, como
buscadores habrían brindado. A este fin, dice la sentencia se ha de determinar si
medió algún obrar antijurídico. Nos recuerda que en nuestro sistema, la
responsabilidad civil requiere la concurrencia de los elementos de DAÑO,
ANTIJURICIDAD, NEXO CAUSAL y FACTOR DE ATRIBUCIÓN.

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 • Dado que la antijuricidad la tendrá configurada con un criterio amplio al aparecer
violado el art. 19 de la CN., la mayor parte del análisis la centra en la configuración
de un factor de atribución, para lo cual vuelve sobre el marco fáctico sobre el cual
podría derivarse responsabilidad de Yahoo! y Google. “...se trata de determinar si
pudo producirse a través de los servicios que prestan por Internet”. Relaciona
la responsabilidad civil con actividades desplegadas por medio de sistemas
informáticos y con sus consecuencias respecto de la tutela de la privacidad de los
individuos.
• Dice claramente que regirá la responsabilidad civil por medio de sus principios en
generales, los arts. 902 y sgtes, 1066 a 1069, 1072 a 1083, 1109 y 1113, invocando
la autoridad de reconocida doctrina como es Trigo Represas y López Mesa. Invoca
también el art. 19 de la C. Nacional, así como el 16 C. Civil a efectos de invocar la
analogía de las leyes, y el 15 del mismo código.
En este camino, la jueza plantea detenerse en la plataforma en que tuvieron lugar “los
sucesos que se pretenden generadores de responsabilidad”, para lo cual sigue la
descripción que formula el perito Licenciado en Informática.

Desde el análisis del texto, no surge claramente de la sentencia si el perito tuvo

efectivamente acceso a los sistemas de la demandada, al programa que utilizan los
buscadores demandados, a su algoritmo o si dicho informe surgió de las explicaciones
técnicas y generales de cómo funciona un buscador y la navegación del perito por las
páginas de los buscadores. Sí explica qué es un programa de computadora
conceptualizándolo como un algoritmo que le dice a la computadora los pasos específicos
para llevar a cabo una tarea.

La sentencia deja establecido la utilización de bases de datos por parte del buscador
(aunque no invoca la ley 25.326), y se explaya innecesariamente en hojas y hojas en
explicar cómo funciona un buscador, y en cuál es y cómo funciona la tecnología (en

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términos de software) que le permite brindar los servicios de búsqueda de información;
refiere en las posibilidades que los buscadores, tenían de aplicar filtros en sus programas,
tales que no permitan indexar sitios que vinculen determinadas palabras con contenidos
pornográficos, etc.
Debe señalarse, pues así lo hace la sentencia, que de acuerdo a lo informado por el
experto, la creación masiva de elementos limitativos de la exploración e indexación
podría alterar la eficiencia del buscador.

Innecesariamente, la sentencia abunda en sus considerandos sobre qué son los meta tags,
qué función cumplen, en cómo pueden ser utilizados por los terceros que suben el
contenido en los sitios webs, etc., esto así, toda vez que los demandadas/condenadas es el
buscador y no el generador de los contenidos. Por otra parte también se refiere, al
anonimato en internet, etc, cuestiones sobre las que refiere, sin un objetivo claro.

Por otro lado, la decisión de la jueza padece de varias imprecisiones y confunde

situaciones, tales cómo que la información que figura debajo de los link que devuelve
como resultado el buscador es información descriptiva, cuando en realidad se trata
de recortes de información, o confunde aquellos que son enlaces patrocinados con
resultados de búsqueda, etc.
Un poco más adelante, luego de algunas claras afirmaciones, tales como que el contenido
que se incluye en los diversos sitios existentes en internet lo deciden los propios autores y/o
responsables, considera que los buscadores operados por las demandadas también son
sitios de internet, y sus autores y/o responsables deciden qué contenidos incluyen o no en
los mismos.

5.- Más inquietudes que certezas:

Sin embargo, ante esta sentencia cabe preguntarse:
- ¿Aplica la sentencia el principio de responsabilidad objetiva? En principio parece que si,
puesto que invoca el art. 1113 y concds.. del C.C. Si es así, ¿qué teoría de responsabilidad
es la que utiliza?
De acuerdo a la letra de la sentencia, dice la jueza:
“A la luz de lo hasta aquí expuesto, está claro que aún cuando en la actividad desplegada
por los buscadores no media intervención humana por tratarse de procesos automatizados,
no puede desligarse al titular de las consecuencias que generen sus diseños. Su quehacer
constituye un servicio que facilita la llegada a sitios que de otro modo serían de muy
dificultoso acceso, y además, esa facilitación hace precisamente al núcleo de una de las
actividades centrales que desarrollan. Así pues, nos hallamos en condiciones de afirmar

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que el buscador al contribuir al acceso a los sitios de internet se encuentra en las mejores
condiciones técnicas para prevenir la eventual generación de daño y de allí surge el perfil
de los buscadores como responsables de su actividad facilitadora del acceso a sitios”

Y ante esto una reflexión: al aplicar el art. 1113 del Código Civil,
• ¿la aplicación se hace porque se considera que existe una “cosa riesgosa”? si así
fuera, ¿cuál es la “cosa riesgosa o viciosa” que permita la aplicación de esta
norma?. ¿Es el algoritmo, el programa, la Internet, la información?
• ¿podemos pensar que la jueza considera aplicable la norma en relación a un “riesgo
empresario”?
• ¿Cuál es el rol o participación de terceros sujetos en la construcción de la
responsabilidad?. ¿Se podría hablar de diferentes grados o concurrencia de
responsabilidad? Y en ello no sólo me refiero a los terceros que suben el contenido
lesivo, sino también aquella responsabilidad del hosting que alojada la página, la del
ISP ente otros. Cabe mencionar que ellos pueden ser determinados a partir
tecnología de facil alcance.
• ¿Se considera que debe aplicarse la responsabilidad de los medios de
comunicación? Si es así, ¿debería aplicarse en esta construcción la teoría de la real
malicia?

Es que gran parte de estas dudas nacen a partir de la aplicación de los principios de la
responsabilidad objetiva, pero el pormenorizado detalle técnico que realiza la sentencia
sobre cómo funciona el motor de búsqueda, a mi entender confunde demaciado el
panorama. Por ello cabe preguntarse si es la “cosa” (en los términos del art. 2311) o
es la actividad que se desarrolla lo que provoca el riesgo.
− ¿Es el programa, el algoritmo?
− ¿Es la página web por la que los usuarios acceden a Google, Yahoo?
− ¿Son los sitos donde se encuentran alojados los contenidos que provocan el daño?
− ¿Es la empresa que lucra buscando información?
Navegando por estas preguntas, como abogados se hace difícil comprender una
responsabilidad de este tipo sin saber concretamente cual es “la cosa” de la que se sirve el
que causa un daño, en cualquiera de los párrafos del art. 1113 (daño causado “por” la cosa
o “con” la cosa) o si se trata de otro presupuesto, por ejemplo el riesgo empresario.

6.- Situaciones hipotéticas, eventuales pero posibles:

Ahora bien, argumentos como estos, aunque saliendo de este caso en particular, el cual
recién es una sentencia de primera instancia, en líneas generales y ante la inteligencia de

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los elementos argumentativos que la jueza realiza, de innecesaria y hasta peligrosamente
técnicos, desde el análisis eventual -pero posible-, ante hipotéticas situaciones de
innovaciones tecnológicas que se ponen en el mercado, …
• ¿podrían alegarse como defensas aquellas teorías que apelan al riesgo por
innovación tecnológica11?
• Sentencias de este tipo, donde parece ligarse íntimamente la responsabilidad civil al
uso de la tecnología del momento... ¿no se estaría construyendo un criterio
jurisprudencial ausente de neutralidad informática, incapaz de abarcar
situaciones no previstas en el momento de la sentencia?

Por ello, para terminar, resulta interesante proponer hacer el ejercicio lógico de pensar de
qué manera, bajo qué normas sería posible extender los principios de responsabilidad de
nuestro código civil (compartido en su mayoría del derecho continental) a situaciones, que
hoy la red nos plantea.
Como se dijo al principio, al referir a la comunicación social, no existe disciplina que quede
fuera de los cambios de paradigmas de esta Sociedad de la Información.
Para poder entender la evolución del Derecho Civil Argentino, estamos obligados a
retroceder en el tiempo y estudiar las razones que llevaron al legislador (detrás del cual
lógicamente estaba la doctrina civilista y la jurisprudencia del momento), a modificar el viejo
artículo 2311 que Velez Sárfield redactó.
Y pensemos en particular, así como por a mediados del siglo pasado, los descubrimientos
de la ciencia, por ejemplo física, y tecnología imponía la necesidad de modificaciones que
ampliaran la perspectivas Código Civil, contemplando situaciones no previstas por Velez
Sárfield al momento de la redacción.
¿sería posible de la misma manera que a la energía, a la información, particularmente la
información que circula por la red, le aplicamos las disposiciones referentes a las cosas. ?

Uno de los temas que constituye objeto de estudios de la responsabilidad civil es el de la

11
Sobre estos temas, se pueden mencionar legislación extranjera al respecto. Así, la Unión Europea posee la
Directiva 85/374/CEE, que se ocupa de la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas en materia de daños causados por productos defectuosos.
En España, la ley 22/1994 de Responsabilidad Civil por daños causados por productos defectuosos dispone
como exoneración de responsabilidad principios de esta teoría. Italia el art. 6 de la ley 224 de 1988 y Francia
también poseen legislación acorde con los principios eximentes de responsabilidad que surge por el riesgo
del desarrollo.
En los Estados Unidos el riesgo de desarrollo se articula a través de la defensa de state of the art, la que
consiste en “que el demandado ofrezca pruebas del cumplimiento con los estándares de la industria que
forma parte”
La cuestión de los riesgos por el desarrollo aunque resulta muy debatida, nos interesa mencionar que en las
Jornadas de Responsabilidad Civil de la UNLP en l981, un dictamen al respecto expresó que “la existencia
del defecto de fabricación deberá juzgarse según las normas científicas y técnicas corrientes a la época de
puesta en el comercio y no según los avances científicos desarrollados al tiempo del juzgamiento”.

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responsabilidad que puede generar el uso de la informática. Para fundar una
responsabilidad objetiva, sostenida en el art. 1113, algunos autores sostienen -dice Rivera,
refiriéndose a trabajos que en 1987 fueron publicados en La Ley Rosana Stiglitz y Gabriel
Stiglitz- que la informática es asimilable a una energía, a la que son aplicables las reglas
sobre cosas en los términos del artículo 2311.

Si pensamos entonces en las razones que llevaron a los autores clásicos de nuestro
derecho civil como Spota, Borda, o Llambías, a propiciar la reforma del Código Civil
Argentino, necesariamente debemos detenernos en los fundamentos y criterios que hace
más 40 años llevaron al legislador a sancionar la ley 17.711. Así, para apelamos a la
autorizada palabra del Dr. Borda, quien en su Tratado de Derecho Civil explica que la ley
17.711 cambió la palabra corporales por materiales, con lo que ya no se trata de saber
si las cosas son corpóreas, si tienen un cuerpo, sino si son materiales, si entra una
materia física en su composición. Resulta muy claro que son cosas todas las que ocupan
un lugar en el espacio, sean sólidas, líquidas o gaseosas12.
Así llegamos al agregado 2do. párrafo del artículo, que se vinculado estrechamente con
ello, a la cuestión de si las energías son o no cosas. Dice: “La Ley 17.711 agregó al art.
2311 un apartado que resuelve expresamente la cuestión: Las disposiciones referentes a
las cosas son aplicables a la energía y las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.
Aunque la ley no diga que las energías (electricidad, energía atómica, atracción magnética)
son cosas, al atribuirle la misma condición jurídica, les reconoce la calidad de tales. Y
también dice el maestro Borda, en derecho lo que cuenta son los efectos; si las
energías apropiables tienen igual condición que las cosas, son cosas13.

Apelando a Spota, que en 1956, al explicar los requisitos legales del objeto para ser cosa
en el sentido jurídico, dice que el valor económico o el de cambio, así como el valor de uso,
el valor afectivo y el “valor” del objeto corporal que permite, con su uso, satisfacer fines
altruistas, caben dentro del amplio concepto del “valor” a que se refiere el art. 231114.
12
Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Parte General II, pag. 32.
13
Borda, G. Op. Cit. Pag. 32.
Ya antes de la reforma, se había sostenido que podían caber dentro del concepto de cosas, la “energía
eléctrica”, así como otras energías extrahumanas (energía térmica, sonora, lumínica, la radiactividad, etc).
Conf. Spota, Tratado de Derecho Civil, Tomo Iº. Parte General, Vol. 35)
14
Resulta muy interesante analizar la manera en que este autor, explica que resulta indispensable -tanto en el
derecho civil como en el derecho penal- partir del sustrato material sobre el cual descansa el concepto
jurídico de cosa. Si ese sustrato existe y además se da la función económico-social de ese corpus, entonces
ya no procede aseverar que se llega a al conclusión de que nos hallamos ante una cosa por la vía de los
meros razonamientos físicos.
Más aún, actuales investigaciones interdisciplinarias que desde el GECSI se están llevando a cabo, al
analizar los sistemas complejos en la Sociedad de la Información, la Dra. Proto, desde la Física nos ilustra:
“As it is well-known, temperature is is one of the principal parameters of thermodynamics. If no heat flow
occurs between two objects, the objects have the same temperature. Translating this fact to our social
problem, if no information is passed among individuals, they keep the same temperature. If heat

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Además dice: “el concepto jurídico de cosa, el que emana de los arts. 2311 y 2312, no
se apoya, por lo demás, exclusivamente en la ciencia de la física: el sustrato físico, lo
corporeidad a la que se refiere el primero de dichos preceptos, ha de aprehenderse en
función del valor, considerando la aptitud del objeto de ser apropiable y de constituir el
medio de satisfacer exigencias económicas y sociales.”

7.- Conclusiones:
Bajo estos criterios se puede llegar a las siguientes conclusiones:

− Bajo el análisis de la comunicación social, los buscadores de Internet son nuevos

medios masivos de comunicación.
− Respecto de la sentencia, parece correcta la decisión de la jueza de condenar a los
buscadores, más allá de saber que se trata de una sentencia de primera instancia
que ya se encuentra apelada.
− La sentencia se apoya demasiado en cuestiones técnicas recurriendo a criterios
jurídicos un poco confusos.
− Bajo esto, construir un criterio jurisprudencial basado en estas cuestiones, podría
llegar a tener un razonamiento donde, ante situaciones en las que no se utilice la
tecnología de tales fallos, pero que arriba a los mismos efectos, queden fuera de su
alcance. Evidenciando una importante neutralidad informática, que no debe ser sólo
de la norma.
− Debe ser necesario superar aquellas vayas propias de la época de la redacción de
la normas, y atender al fin que tiene. En el caso del artículo 2311, el valor económico
y social, como fue el caso de la energía para extenderle los efectos.
− Y respecto de la norma, ya sea por modificación de está, o por una interpretación
jurisprudencial amplia (que supere lógicamente el fallo jujuy), o más dinámica en
todo caso, se entienda comprendido dentro del alcance del artículo a la información,
o al menos la información que circula por Internet.

Bibliografía:

(information) flows from one individual to other, the hotter individual transfer energy to the colder one. so
the heat transfer has a direction. On the microscopic scale, temperature can be defined as the average energy
in each degree of freedom in the particles in a system. Because temperature is a statistical property, a system
must contain a few particles for the question as to its temperature to make any sense. In an ideal monatomic
gas, energy is found in the translational motions of the particles; with molecular gases, vibrational and
rotational motions also provide thermodynamic degrees of freedom. In our paralelism a society behaves like
an ideal or molecular gas, approximately. When the exchange of information (heat, energy) is going up in
one direction the "social temperature" rises and the "market bubles" appear. The opposite process produces
the bubles implosion. In the middle there is a neutral, hung situations and the economic actors remain in
stand by.”

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