UNIVERSIDAD DE COSTA RICA

MAESTRÍA EN DERECHO PÚBLICO

Curso
Derecho Administrativo Especial I (SP-3738)

Alumnos
Mauricio Rodríguez Fallas
Marco Antonio Hernández Vargas

Profesora
Doctora Magally Hernández Rodríguez

Tema
Diferencias entre responsabilidad de la Administración por conducta
lícita y normal y por conducta ilícita y anormal.

Fecha
27 de mayo del 2010
 INTRODUCCIÓN

El principal objetivo de esta investigación es suministrar a la clase de información y

documentación suficientes e importantes sobre el tema de responsabilidad objetiva de la
Administración y sus fuentes de obligación, para que el estudiante cuente con el
conocimiento necesario para que pueda formarse una posición solida y fundamentada
sobre el tema.

Dentro del régimen de la llamada responsabilidad civil extracontractual, se distinguen dos

tipos, la subjetiva establecida en el artículo 1045 del Código Civil y la objetiva, normada
en los numerales 9 de nuestra Constitución Política, 1048 del Código Civil y 190 y
siguientes de la Ley General de la Administración Pública, Ley número 6227 de fecha 02
de mayo de 1978, disponiéndose que la Administración y sus entidades responderán por
todos los daños que cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo
fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero, y la obligación de reparar todo
daño causado a los derechos subjetivos ajenos por faltas de sus servidores cometidas
durante el desempeño de los deberes del cargo o con ocasión del mismo, utilizando las
oportunidades o medios que ofrece, aún cuando sea para fines o actividades o actos
extraños a dicha función.

De esta forma, la Administración Pública es objetivamente responsable por su

funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal y debe responder por los daños que
eventualmente cause al administrado en su esfera patrimonial o extrapatrimonial, por
cuanto éste no tiene el deber de soportar el sacrificio o la carga impuesta por la
Administración.

Por la anterior razón, y tomando en consideración la importancia que sobre el tema de

responsabilidad objetiva de la Administración tienen los vocablos funcionamiento
legítimo o ilegítimo, normal o anormal y la falta de uniformidad en cuanto a los alcances
terminológicos y legales de éstos, en el presente trabajo nos ocuparemos de estudiar
algunas posiciones doctrinales que sobre el tema han expuesto recientemente ilustres
juristas, tanto nacionales como internacionales, así como la posición o posiciones que

1
sobre el tema ha desarrollado en los últimos tiempos la jurisprudencia nacional,
especialmente las Salas Constitucional y Primera de la Corte Suprema de Justicia.
Asimismo, haremos una breve exposición sobre el origen y desarrollo del tema de la
responsabilidad objetiva de la Administrativa en nuestro ordenamiento jurídico.

Además, si bien los temas de las causas eximentes y de justificación de la

responsabilidad patrimonial de la Administración no son objeto de nuestro trabajo, por
guardar una estrecha relación con nuestro tema de estudio, el cual es “DIFERENCIAS
ENTRE RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN POR CONDUCTA LÍCITA Y
NORMAL Y POR CONDUCTA ILÍCITA Y ANORMAL”, analizaremos sucintamente
dichos conceptos, pues su conocimiento resulta de vital importancia para un correcto y
amplio entendimiento del tema en estudio.

También, desarrollaremos analíticamente los casos que sobre este tema fueron llevados a
debate al aula y las diferentes posiciones que se adoptaron sobre los mismos en clase,
además, expondremos nuestra posición sobre dichos casos. No obstante, es importante
recordar que los casos que fueron llevados a debate al aula sobre el tema de
responsabilidad objetiva de la Administración por funcionamiento legítimo o ilegítimo,
normal o anormal, son reales y de interés actual, a los cuales se les realizó pequeños
ajustes a efectos de no abarcar temas de investigación de otros grupos de trabajo.

2
 DIFERENCIAS ENTRE RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN POR
CONDUCTA LÍCITA Y NORMAL Y POR CONDUCTA ILÍCITA Y ANORMAL.

A continuación desarrollaremos el tema de diferencias entre responsabilidad de la

Administración por conducta lícita y normal y por conducta ilícita y anormal, iniciando con
una exposición del origen de la responsabilidad objetiva, y posteriormente se desarrollará
cada uno de los supuestos de responsabilidad patrimonial de la administración.

ORIGEN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA DE LA ADMINISTRATIVA EN

NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO

En el estudio realizado pudimos identificar tres diferentes y marcadas etapas por las
cuales ha pasado el tema de responsabilidad de la Administración en nuestro
ordenamiento jurídico; la primera podría identificarse hasta la promulgación de la actual
Constitución Política en diciembre de 1949; la segunda etapa correspondería de
diciembre de 1949 hasta la promulgación y entrada en vigencia de la Ley General de la
Administración Pública en el año de 1978; y la tercera desde la entrada en vigencia de la
Ley General de la Administración Pública en el año de 1979 a la fecha, siendo esta última
la que nos interesa desarrollar en este trabajo.

Hasta la promulgación de la actual Constitución Política en diciembre de 1949, en Costa

Rica regía la Constitución Política de fecha 07 de diciembre del 1871, la cual no contenía
ninguna norma expresa en cuanto a la responsabilidad que por sus actuaciones debía
asumir la Administración, tan solo en los artículos 19, 20 y 103 hablaba de las
responsabilidades de sus Funcionarios Públicos. No obstante, según criterio del Doctor
Eduardo Ortiz Ortiz1, el artículo 47 de ese cuerpo constitucional contenía una fuerte y
amplia base para fundar la responsabilidad de la Administración, es importante señalar
que dicho artículo fue reproducido casi sin modificaciones en el numeral 41 de la
Constitución Política del año 1949.

Hasta el año de 1949, para poder determinar algún tipo de responsabilidad patrimonial a
la Administración, el administrado o lesionado y los administradores de justicia debían
1
ORTIZ ORTIZ, EDUARDO, “Expropiación y Responsabilidad Pública”, página 22 y ss.

3
recurrir a las reglas establecidas en los Códigos Penal y Civil, que no obstante, fue de
casi nula aplicación dicha normativa en cuanto a la responsabilidad Administrativa.

Ciertamente, hasta la entrada en vigencia de nuestra actual Constitución Política, en

Costa Rica el Poder Ejecutivo era un órgano político por excelencia, que tenía facultades
para tomar todas las medidas necesarias para resolver los problemas que se le venían
presentando, era un sistema político meramente presidencialista.

La segunda etapa de la que hablamos, inicia con la promulgación de la actual

Constitución Política en diciembre de 1949, la cual introduce una serie de principios,
valores y preceptos que le dan un fuerte asidero constitucional a la responsabilidad del
Estado y de sus instituciones frente a los administrados.

Al respecto, señala el Doctor Hernández Valle2 que en la Constitución Política de l949 se

atenuó ese presidencialismo mediante la introducción de nuevos principios, valores y
preceptos, los cuales se pueden recoger en los siguientes numerales 09, 11, 33, 41, 45 y
50 de la Constitución Política.

Si bien es cierto, nuestra Constitución Política no consagra explícitamente el principio de

la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas por las lesiones
antijurídicas que, en el ejercicio de la función administrativa, le causen a los
administrados, este principio se encuentra implícitamente contenido en ésta, siendo que
puede ser inferido a partir de una interpretación sistemática y contextual de varios
preceptos, principios y valores constitucionales.

Efectivamente, el artículo 9°, párrafo 1° de la Car ta Política dispone que el Gobierno de la

República es responsable, con lo cual se da por sentada la responsabilidad del Estado y
sus diversos órganos. El artículo 11 de ese cuerpo habla de la responsabilidad de los
funcionarios públicos; por su parte, el artículo 34 de la Constitución Política ampara los
“derechos patrimoniales adquiridos” y las “situaciones jurídicas consolidadas”, los cuales
solo pueden ser, efectiva y realmente, amparados con un sistema de responsabilidad

2 2
Artículo publicado en el períodico La Nación, 1°de julio de 2007.

4
administrativa de amplio espectro sin zonas inmunes o exentas cuando sean vulnerados
por las administraciones públicas en el despliegue de su giro o desempeño público.

El numeral 41 de nuestra Constitución Política establece que ocurriendo a las leyes, todos
han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona,
propiedad o intereses morales, este precepto impone el deber al autor y responsable del
daño de resarcir las lesiones antijurídicas efectivamente sufridas por los administrados
como consecuencia del ejercicio de la función administrativa a través de conductas
positivas por acción o negativas por omisión de los entes públicos, con lo cual se
convierte en la piedra angular a nivel constitucional para el desarrollo legislativo de un
sistema de responsabilidad objetiva y directa en el cual el resarcimiento no depende del
reproche moral y subjetivo a la conducta del funcionario público por dolo o culpa, sino,
única y exclusivamente, por habérsele infringido o recibido, efectivamente, injurias o
daños en su persona, propiedad o intereses morales, esto es, una lesión antijurídica que
no tiene el deber de soportar y, por consiguiente, debe serle resarcida.

El numeral 41, antes citado, establece un derecho fundamental resarcitorio a favor del
administrado que haya sufrido una lesión antijurídica por un ente –a través de su
funcionamiento normal o anormal o su conducta lícita o ilícita- y la obligación correlativa,
de éste de resarcirla o repararla de forma integral, el acceso a la jurisdicción previsto en
este mismo precepto constitucional. El artículo 45 de ese cuerpo constitucional recoge el
principio de la intangibilidad del patrimonio al disponer que la propiedad es inviolable; que
a nadie puede privarse de la suya si no es por interés público legalmente comprobado,
previa indemnización conforme a la ley, se reconoce, de esta forma, por el texto
fundamental que los sacrificios especiales o las cargas singulares que el administrado no
tiene el deber de soportar o tolerar, aunque devengan de una actividad lícita –como el
ejercicio de la potestad expropiatoria- deben resarcirse. El artículo 49, párrafo 1°, de la
Constitución Política en cuanto, de forma implícita, reconoce la personalidad jurídica y,
por consiguiente, la posibilidad de demandar en estrados judiciales a los entes públicos,
cuando incumplan con sus obligaciones, constituye un claro basamento de la
responsabilidad administrativa. Por su parte, el párrafo in fine del ordinal 49 dispone que
la ley protegerá, al menos, los derechos subjetivos y los intereses legítimos de los
administrados, siendo que una de las principales formas de garantía de éstos, lo

5
constituye un régimen de responsabilidad administrativa objetivo, directo, amplio y
acabado.

El párrafo final del artículo 50 de la Constitución Política, en materia del daño ambiental,
establece que la ley determinará la responsabilidad y las sanciones correspondientes,
régimen de responsabilidad del que no pueden abstraerse los entes públicos cuando
contaminan al desplegar una actividad industrial, comercial o de servicios y, en general, el
Estado cuando incumple sus obligaciones de defensa y preservación del medio ambiente
a través de una deficiente actividad de fiscalización o de control de las actividades
públicas y privadas actual o potencialmente contaminantes.

En esta segunda etapa, existieron serios problemas interpretativos y de aplicación al tratar

de resolver los reclamos que los administrados presentaban contra el Estado, pues al ser
el derecho civil el aplicable para su determinación y por la subjetividad a éste, la
Administración por lo general resultaba sin responsabilidad.

La tercera etapa la iniciamos con la promulgación de la Ley General de la Administración

Pública, Ley número 6227 de fecha 02 de mayo de 1978, y vigente desde el 26 de abril de
1979, esta ley en el Título Sétimo del Libro Primero recogió los principios más modernos,
fundados en la doctrina y jurisprudencia más autorizada, sobre la responsabilidad objetiva
extracontractual de la Administración, para establecer así la responsabilidad directa del
Estado sin necesidad de probar previamente que el daño se produjo por culpa del
funcionario o de la Administración, exigiendo para la procedencia de la indemnización que
el daño sufrido sea efectivo, evaluable e individualizable en relación con una persona o
grupo personas.

Esta ley estableció que la Administración sería responsable por todos los daños que
causara su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor,
culpa de la víctima o hecho de un tercero; y la obligación de reparar todo daño causado a
los derechos subjetivos ajenos por faltas de sus servidores cometidas durante el
desempeño de los deberes del cargo o con ocasión del mismo, utilizando las
oportunidades o medios que ofrece, aún cuando sea para fines o actividades o actos
extraños a dicha función.

6
En conclusión, la responsabilidad objetiva es aquella que no toma en cuenta el examen
del sujeto o funcionario que cometió el daño, sino más bien, la mera constatación de éste
y la relación de causalidad; es decir, que el mismo se haya producido por la conducta de
la Administración. Como bien lo indica la doctrina, “basta la existencia de un resultado
dañoso que cause un perjuicio efectivo, evaluable económicamente e individualizado
respecto a una persona o a un grupo de personas, para que surja la obligación de
indemnizar sin que se requiera otro requisito que la relación de causalidad entre el acto y
el daño y prescindiendo en absoluto de la licitud o ilicitud del acto originador del daño”.3
En cuanto a la responsabilidad objetiva de la Administración es claro el artículo 190 de la
Ley General de la Administración Pública.

LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA DE LA ADMINISTRACIÓN

Tal y como indicamos anteriormente, nuestra Ley General de la Administración Pública,

Ley número 6227 de fecha 02 de mayo de 1978, contiene en el Título Sétimo de su Libro
Primero, las reglas que sobre responsabilidad objetiva regulan la actuación de la
Administración.

El régimen de responsabilidad objetiva de la Administrativa tiene un fin meramente

retributivo, es decir, la Administración tiene la obligación de reparar pecuniaria o
económicamente cualquier daño causado por su conducta lícita y normal o ilícita y
anormal. Se trata de una responsabilidad patrimonial que incumbe a la Administración y
que se satisface haciendo efectiva la obligación de reparar, razón por la cual, si el daño
no puede ser reparado patrimonialmente o si no existe un daño económicamente
evaluable, no podría reclamarse a la Administración responsabilidad alguna, al respecto
algunos tratadistas internacionales han señalado:

3
GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO, Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Editorial Civitas,
sexta edición, Madrid, España, 2000, página 371 y ss.

7
 "La responsabilidad de la persona contra quien se demanda la
reparación no puede ser comprometida si el hecho que se le imputa no
es la causa del daño"4.
"…es necesario que exista entre éste (daño) y un hecho por el cual debe
responder el demandado un vínculo de causa a efecto de modo tal que
ese hecho sea el real generador del daño".5

A continuación, se analizan las generalidades de los supuestos de responsabilidad

administrativa, por lo cual, es necesario tomar en consideración que para que exista
responsabilidad en el campo del derecho público es necesario que se reúnan tres
elementos:

En primer lugar, un daño, el cual es el menoscabo, perjuicio en el patrimonio o lesión de

un bien jurídico tutelado expresa o implícitamente por el ordenamiento jurídico, que el
particular no tiene por qué soportar como una carga o perjuicio especial, si no se lo exige
un imperativo legal expreso. En este elemento hay que tener en consideración que el
daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable e individualizable en relación con una
persona o grupo.

En segundo lugar, la imputabilidad de ese daño a la Administración, que se refiere a

que el daño se produce como consecuencia de la acción u omisión de las autoridades
públicas, ya sea por conducta lícita y funcionamiento normal o por conducta ilícita o
funcionamiento anormal de la Administración.

En tercer lugar, el nexo causal, que es la relación de una causa a efecto, en relación a la
acción u omisión del Estado en el cumplimiento de los cometidos Estatales y el daño
antijurídico causado al perjudicado, es decir, que el daño lo haya ocasionado el Estado.
Hay que tener claro que no se trata aquí de la imputabilidad material del hecho o acto
administrativo al órgano del Estado sino de determinar si las consecuencias dañosas de
ese hecho o acto derivan necesariamente de éstos u obedecen a otra causa.

4
R. CHAPUS, Droit Administratif Général. Dalloz, 1984, página 795
5
M. PAILLET, La Responsabilidad Administrativa. Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
2001 página 85

8
Ahora bien, nuestra Ley General de la Administración Pública y la misma doctrina
distingue dos supuestos a efecto de indemnizar el daño ocasionado por la Administración
al administrado, los cuales son el objeto del presente trabajo.

En primer término, la conducta ilícita o funcionamiento anormal de la Administración,

la cual supone una trasgresión a nuestro ordenamiento jurídico y genera que el reclamo
del administrado o damnificado por la lesión sufrida comprenda el daño y el perjuicio
correspondiente. Generalmente, se relaciona la ilicitud en referencia al incumplimiento de
normas del ordenamiento aplicables a la Administración, mientras que la anormalidad se
predica de un examen atinente a la actividad material o de prestación de servicios de
aquella.

En segundo lugar, la responsabilidad por conducta lícita y funcionamiento normal de la

Administración, supone una específica valoración de la lesión que causa el actuar de ésta.
En este caso, el daño es calificado de especial, ya sea por la pequeña proporción de
afectados o bien por la intensidad excepcional de la lesión.

En este caso debemos entender que, no obstante al buen funcionamiento y cumplimiento

de las disposiciones normativas atinentes, la Administración con su actuación no logró
impedir que el daño al administrado se produjera y, además, que tal daño es tan ajeno a
la generalidad de resultados, que obliga a la indemnización del mismo. Pero, a diferencia
de la responsabilidad de la Administración por conducta ilícita y funcionamiento anormal,
en este caso, la indemnización al administrado o damnificado deberá cubrir el daño al
momento de su pago, pero no el lucro cesante.

Asimismo, la Ley General de la Administración Pública establece las causas por las
cuales la Administración Pública se podría eximir de responsabilidad patrimonial, así
como las causas de justificación del actuar administrativo, así como los principios
generales que rigen la responsabilidad objetiva de la Administración, tales como a que el
daño deberá ser efectivo, evaluable e individualizable, la responsabilidad de la
Administración Pública por el daño de bienes morales, el padecimiento moral y el dolor

9
físico causados por la muerte o por lesiones, y la prescripción del derecho de reclamar
indemnización a la Administración y a los servidores públicos.

Al respecto, disponen el artículo 190 de la Ley General de la Administración Pública:

“Artículo 190.-1. La Administración responderá por todos los daños que

cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo
fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero.
2. La Administración será responsable de conformidad con este artículo,
aún cuando no pueda serlo en virtud de las secciones siguientes de este
Capítulo, pero la responsabilidad por acto lícito o funcionamiento normal,
se dará únicamente según los términos de la Sección Tercera siguiente.

Ahora bien, para concebir más claramente estos supuestos, a continuación se analizarán
los mismos por separado, con la finalidad de identificar las características y rasgos que
permiten a las autoridades, tanto administrativa como judicial, aplicar uno u otro supuesto,
no sin antes hacer una breve exposición de algunos conceptos importantes, los cuales se
encuentran debidamente respaldados en doctrina ampliamente respetada y alguna
jurisprudencia.

En lo que respecta al tema de la responsabilidad de la Administración, es importante

destacar que la actividad u omisión de ésta, se encuentra demarcada dentro de un ámbito
en el cual puede ser localizada en una relación contractual o extracontractual, amparada
en el cumplimiento de cualquiera de sus tres funciones, administrativa, legislativa o
judicial, de manera que la misma es susceptible de causar daños a los particulares o
administrados6, por consiguiente, puede ser responsable en cualquiera de los tres
supuestos, es decir cuando ejecuta funciones administrativas, cuando ejecuta funciones
legislativas y cuando ejecuta funciones judiciales; casos en los cuales, de acuerdo con la
más elemental noción de equidad y justicia y la amplia normativa desarrollada en el
apartado anterior, requieren ser reparados por su autor, en este caso, la Administración.

6
MARIENHOFF, MIGUEL, Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1992, Tomo IV, página 656.

10
En esta misma posición de resarcimiento de los daños, el tratadista JUAN CARLOS
CASSAGNE7 propicia un fundamento único que permite determinar la responsabilidad
Estatal, el cual se encuentra orientado al fin del Estado, y es consistente en el
restablecimiento del equilibrio, a fin de mantener la igualdad ante los daños causados por
éste. De manera que, la obligación de resarcir el perjuicio ocasionado al damnificado no
nace del daño sino de la alteración del principio de igualdad, aun cuando se requiera la
ocurrencia del daño.

En nuestro país, el artículo 33 de la Constitución Política, es analizable en sentido de

aplicación del Principio de Igualdad de las Cargas Públicas, por cuanto, aún cuando la
conducta sea lícita, si presenta para el administrado un daño especial o desequilibrio
patrimonial respecto de los demás administrados, ese daño deberá ser indemnizado por
cuanto el afectado no debe de soportarlo.

En este sentido, la resolución número RES-000074-F-2007 de las diez horas quince

minutos del dos de febrero del dos mil siete, dictada por la Sala Primera de la Corte de
Justicia, se señala que:

“En tanto se haya sufrido una lesión como consecuencia de una

conducta pública, sea esta activa u omisiva, que no tiene el deber de
soportar, se impone el deber de resarcimiento, en virtud del principio de
reparación integral del daño que se desprende del numeral 41 de la
Constitución Política. En este mismo sentido, pueden consultarse, entre
muchas otras, las sentencias de esta Sala números 138 de las 15 horas
5 minutos del 23 de agosto; 192 de las 14 horas 15 minutos del 6 de
noviembre, ambas de 1991; 48 de las 14 horas 10 minutos del 29 de
mayo de 1996 y 55 de las 14 horas treinta minutos del 4 de julio de
1997.)”

7
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Derecho administrativo, 6a. ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1998, Tomo I, páginas 276 y ss.

11
Tal y como se ha expuesto anteriormente, es posible sintetizar que la evolución de la
responsabilidad del Estado ha ido encaminada a una noción objetiva y directa de
responsabilidad estatal, sustentada exclusivamente en principios de derecho público8.

Por otro lado, es importante señalar la posición que ha sostenido el tratadista MUGUEL
MARIENHOFF9, quien resalta que el fundamento de la responsabilidad Estatal no es otro
que el Estado de Derecho y sus postulados, cuya finalidad es proteger el derecho.

Al respecto, el tratadista JUAN CARLOS CASSAGNE señala:

“Esta concepción, extendida en el siglo actual al llamado Estado Social

de Derecho o Estado de Justicia, procura armonizar los derechos de los
miembros de la comunidad con el interés general o bien común, de
modo que cuando un particular tenga que sacrificar su derecho
individual por el bien de aquélla, o por soportar una carga pública
especial, sea objeto de una justa reparación, se trate de actividad
legítima o de una falta de servicio que lo afecte en su patrimonio”10.

Atendiendo a esta posición, es importante recordar que el Estado, concretamente la

Administración, en desarrollo de su actividad regular, expresada en hechos, operaciones y
actos administrativos o bien, como consecuencia de la actividad irregular de sus
funcionarios en la organización y funcionamiento de los servicios públicos y aun en el
desempeño de sus funciones, puede ocasionar perjuicios a los particulares o
administrados.11

Entendidos de la obligación o posición respecto a la responsabilidad del Estado, es

importante diferenciar que aunque el concepto de responsabilidad es un concepto propio
del derecho civil, las pautas generales que rigen el mismo, se aplican en la
8
CASSAGNE, JUAN CARLOS, “La responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del
derecho administrativo”, El Derecho, 100-986, página 987.
9
MARIENHOFF, MIGUEL S, op. cit., página 724.
10
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Tratado de derecho administrativo, op.cit., página 266.
11
GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de Derecho Administrativo - De la defensa del usuario y del
administrado- 1ª edición Colombiana 1998- Fundación de Derecho Administrativo, Biblioteca
Jurídica DIKE, Medellín – Colombia.

12
responsabilidad administrativa, no obstante, no se puede derivar de los principios del
Código Civil, porque la responsabilidad estatal se sustenta, principalmente, en la falta o
falla del servicio, tal y como lo señala el tratadista GEORGE VEDEL.12

Ahora bien, atendiendo a este concepto, es importante señalar que hay falta del servicio
público cuando el servicio no ha funcionado (por ejemplo en un accidente en la carretera,
causado por falta de señalización en una obra pública), o cuando ha funcionado mal (por
ejemplo un accidente debido a un material defectuoso, usado por la administración), o
cuando ha funcionado demasiado tarde (por ejemplo un daño causado por la lentitud
administrativa en la tramitación de una reclamación)13.

De manera que según lo expuesto, la falla de la Administración se presenta por omisión,

retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. No obstante esta posición, es
necesario recordar que no toda responsabilidad de la Administración deriva de la falla o
falta de servicio, aspecto que se resaltará más adelante en la clasificación de la
responsabilidad.

La utilización, como principal criterio de imputación objetiva de la responsabilidad a

la Administración, del concepto de funcionamiento anormal de los servicios públicos, es
incorrecto, dado que, tal y como ya se dijo, también se presenta ante el funcionamiento
normal, al que no cabe hacer ninguna tacha de irregularidad o incorrección.

Ciertamente, cabría pensar en un funcionamiento anormal del servicio público en el que

no existiera, sin embargo, culpa o negligencia de ningún funcionario o agente de la
Administración, no obstante, lo que no es en modo alguno posible es imaginar la hipótesis
de funcionamiento normal del servicio público con culpa del funcionario.

12
VEDEL, George, Derecho Administrativo, Traducción de la 6ª edición francesa por Juan Rincón
Jurado, 1980, Biblioteca jurídica Aguilar, Madrid- España.
13
MARGAUX GUERRA, YOLAND y CASTRO ARDILA, D., JAIRO. Revista Diálogos de Saberes.
Diversas formas de la responsabilidad del Estado por la Actividad Administrativa. Número 26,
Enero-Junio de 2007, Colombia, página 145-162

13
La previsión legal de responsabilidad en ambas hipótesis, que es inequívoca, demuestra,
pues, palmariamente, que la responsabilidad de la Administración es objetiva, totalmente
independiente de la idea de culpa o negligencia. La Administración responde siempre, por
disposición constitucional y legal, de los daños que cause el funcionamiento de los
servicios públicos; y las excepciones a este principio no son otras que las expresamente
establecidas en la ley, que, como tales excepciones, son, además, de interpretación
estricta.

Ahora bien, para exponer más claramente estos dos supuestos, a continuación se
expondrán por separado los mismos, con la finalidad de identificar las características y
rasgos que permiten a la doctrina y a la legislación aplicar uno u otro supuesto.

CLASIFICACIÓN DOCTRINARIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA

ADMINISTRACIÓN

1) En cuanto a responsabilidad de la Administración por conducta lícita o

funcionamiento normal

Como punto inicial para la interpretación de este tipo de responsabilidad, es necesario

indicar que en estos casos se supone una específica valoración de la lesión que causa el
actuar de la Administración.

Respecto a este punto, una gran parte de la doctrina ha determinado que la

responsabilidad de la Administración por conducta lícita o funcionamiento normal, se
fundamenta en el Principio de Igualdad de las Cargas Públicas, y en este sentido,
LIBARDO RODRIGUEZ14 ha señalado que:

“Se fundamenta en el principio del derecho público de la igualdad de los

ciudadanos ante las cargas públicas, según el cual cuando un
administrado soporta las cargas que pesan sobre los demás, nada
puede reclamar el Estado; pero si en un momento dado debe soportar

14
RODRÍGUEZ R., LIBARDO. Derecho Administrativo General y Colombiano. Novena edición, Editorial TEMIS -
Bogotá Colombia 1996. pág. 386,

14
 individualmente una carga anormal y excepcional, esa carga constituye
un daño especial que la administración debe indemnizar.”

Como se desprende de la descripción anterior, se resalta un deber de los administrados

de soportar sacrificios patrimoniales por razones de interés público o bien común, no
obstante, en el momento en que dicho sacrificio se convierta en una carga que podrá
derivar en un daño especial o particular, es justo que la reparación deba limitarse al valor
objetivo del derecho sacrificado y a todos los daños que sean consecuencia directa e
inmediata de la actuación estatal, con exclusión del lucro cesante, por cuanto así lo
establece nuestro ordenamiento jurídico.

Al respeto señala ERNESTO JINESTA15 que:

“Fundamento ético y teórico de la responsabilidad por conducta lícita

radica en el principio de justicia distributiva de acuerdo con el cual la
carga necesaria para la obtención de una utilidad colectiva debe
distribuirse proporcionalmente entre todos los miembros de la
colectividad y no recaer en uno solo, esto es, que todo sacrificio
soportado por un administrado o grupo de éstos más allá de la
contribución a través de la carga tributaria debe serle compensado por
el erario público”.

El principio de igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas fue formulado por

primera vez en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano 1789, cuyo
artículo 13 estipula que "Para el mantenimiento de la fuerza pública y los gastos de la
administración, un contribución común es indispensable: ella debe ser repartida
igualmente entre los ciudadanos, según sus facultades". Y al respecto señala JINESTA
LOBO que actualmente está plenamente aceptado que este principio no tiene proyección,
única y exclusivamente, en materia financiera o tributaria, sino también respecto de otras
cargas, pesos o sujeciones destinadas a satisfacer un interés público. De manera que
según este principio cuando, en situaciones análogas, se imponen cargas particulares o

15
JINESTA LOBO, ERNESTO. Responsabilidad del Estado Legislador.

15
especiales, se rompe la igualdad ante cargas públicas y si tal desigualdad es efecto, se
impone el deber de resarcimiento patrimonial.

El principio de igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas, opera como un

mecanismo puro de reparación, en el tanto nadie está obligado a soportar un daño a
causa de un sacrificio especial o particular originado de una conducta administrativa.

Como ya se señalo anteriormente, si la desigualdad se produce como un efecto, estamos

ante la esfera de eficacia del acto legislativo y no de su validez, en el tanto, los daños son
los que contribuyen a la desigualdad y son estos los que hay que suprimir mediante una
indemnización.

Una vez expuesto el Principio de Igualdad de las Cargas Públicas, es necesario señalar
que existen algunas condiciones que, por ser comunes a la responsabilidad estatal, sin
importar ante cual supuesto nos encontremos, siempre deberán identificarse con la
finalidad de determinar la existencia de la responsabilidad estatal ante una situación
determinada, dichos supuestos, como reiteramos, son: 1) La imputabilidad material del
acto (entendido el mismo como el hecho, acto administrativo, reglamento o ley) a un
órgano del Estado; 2) La existencia de un daño cierto en los derechos del particular
afectado; y 3) La conexión causal entre el acto (individual o general) y el daño hecho al
administrado.

Ahora bien una vez identificados estos elementos, es necesario traer a exposición que el
artículo 194 de la LGAP establece dos requisitos que deberán, dejando claro que los
mismos no son ni dependientes ni excluyentes entre sí, identificarse en el caso concreto,
requisitos que serán analizados más detalladamente más adelante, dado que sobre los
mismos recae la mayor importancia para la determinación de la existencia de la
responsabilidad por conducta lícita y funcionamiento normal.

Por otro lado, el presupuesto que completa esa serie es aquí, obviamente, el que atañe a
la "legitimidad" del acto administrativo, reglamento o ley, lo cual supone que el respectivo

16
acto no adolece de algún vicio o defecto, por cuanto ha sido emitido de conformidad con
todos los requisitos formales y sustanciales impuestos por el ordenamiento jurídico16.

Como aclaración respecto a este punto, es necesario tener claro que se concibe que
también constituyen actos legítimos aquellos que sean portadores de alguna irregularidad
intranscendente, la cual nunca da origen a la invalidez o ilegitimidad del respectivo acto
generador de responsabilidad.

En efecto, en la responsabilidad por acto legítimo el particular soporta un daño en virtud

de los deberes o cargas impuestos por la justicia legal o general, con respeto a lo
establecido en el ordenamiento jurídico.

Como ha quedado expuesto, cuando nos referimos a la legitimidad, nos estamos

refiriendo a la conducta lícita de la actuación de la administración, en sentido estricto.

Ahora bien, con la finalidad de proceder a la interpretación de lo establecido en nuestro

ordenamiento jurídico, a continuación trascribimos lo que dispone el artículo 194 de la Ley
General de la Administración Pública, el cual literalmente dice:

“Artículo 194.-1. La Administración será responsable por sus actos

lícitos y por su funcionamiento normal cuando los mismos causen daño
a los derechos del administrado en forma especial, por la pequeña
proporción de afectados o por la intensidad excepcional de la lesión.
2. En este caso la indemnización deberá cubrir el valor de los daños al
momento de su pago, pero no el lucro cesante.
3. El Estado será responsable por los daños causados directamente por
una ley, que sean especiales de conformidad con el presente artículo.”

Como primer elemento podemos identificar, que la administración será responsable por
sus actos lícitos, aspecto referido a la conducta administrativa, aspecto que constituye la

16
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Tratado de derecho administrativo, op.cit., pág. 294.

17
base de la responsabilidad por actuación legítima, y que básicamente podemos definir la
licitud como la actuación conforme al ordenamiento jurídico.

Por otro lado, encontramos que se hace el señalamiento respecto a su funcionamiento,

precisando que el mismo debe ser calificado como normal, el cual se refiere a aquel que
se lleva a cabo de manera acorde con normas técnicas de buena organización y
administración, cuando se presta el servicio de acuerdo a su naturaleza y función, con
todos los cuidados y precauciones para no causar daño.

En este caso, el funcionamiento normal puede apreciarse como el ajuste que haya hecho
el agente causante a los parámetros de buen funcionamiento y cumplimiento de las
disposiciones normativas y de otra índole que incidan en su conducta no han logrado
impedir que el daño se consuma y, de manera que tal daño es tan ajeno a la generalidad
de resultados que obliga a la indemnización del mismo

Ante esta situación podemos señalar que este es un supuesto de responsabilidad por
riesgo, en el tanto, los daños deriven de la mera existencia de la organización y de la
actividad administrativa, de cuyas consecuencias dañosas debe responder, a pesar de
que los mismos hayan sido desarrollados de la manera adecuada.

Ahora bien, el tercer elemento que se desprende del artículo citado, corresponde al
sacrificio particular o especial, el cual puede ser concebido en dos premisas: a) Por la
pequeña proporción de afectados y, b) Por la intensidad excepcional de la lesión.17

De esta manera, la responsabilidad del Estado por sacrificio particular que se verifica
cuando el Estado, en ejercicio de su actividad lícita, causa un daño que por virtud de su
gravedad y especialidad comporta una ruptura del principio de igualdad ante las cargas

17
En la sentencia número 993-2010 del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda. Sección
Sexta Circuito Judicial de San José. Anexo A, ha señalado que: “En el caso de la conducta lícita y el
funcionamiento normal, el Ordenamiento Jurídico establece presupuestos y exigencias que determinan su
procedencia, entre ellos, el daño debe ser especial o anormal, lo que supone que debe recaer sobre una
pequeña proporción de afectados o bien, en el segundo caso, debe tener una intensidad excepcional. En
estas hipótesis la responsabilidad solo cubre el daño, no así los perjuicios (artículos 194 y 195 de la Ley
General de la Administración Pública).”

18
públicas, desde que impone un sacrificio para el particular que excede de aquél que el
común de los administrados debe normalmente soportar.

Respecto a este punto, podemos señalar que el daño es especial por afectar a un solo
administrado o a un grupo identificable, criterio cuantitativo, el mismo es anormal en virtud
de la intensidad excepcional, criterio cualitativo.

En cuanto al criterio cuantitativo, podemos señalar que es de carácter cuantitativo, en el

tanto, hace referencia a la cantidad de víctimas afectadas patrimonialmente, por este
motivo hay que tener claro que el daño es especial cuando es sufrido por una o varias
personas o por un grupo determinable de éstas.

Por otro lado, en cuanto al criterio cualitativo, entendemos que la intensidad excepcional
de la lesión hace referencia ineludible a su gravedad, intensidad, importancia o
trascendencia, entendidos de que el mismo sobrepasa límite de la tolerancia normal,
sobre el cual, el o los afectados no tienen obligación de soportarlo.

Don Rodolfo PIZA ESCALANTE18 en una de las sesiones celebrada por la Comisión
Permanente de Asuntos de Gobierno y Administración, mientras se conocía el proyecto
de la LGAP, se refirió al respecto indicando:

"La expresión reducida, hablando nada más que de proporción, tiene la

ventaja de que al concepto éste de daño especial, se le da su contenido
pleno de daño discriminatorio. Esa es la idea porque no es un daño de
tipo general, que toda la sociedad debe sufrir. Sino que es un daño que
sufren unos".

Así las cosas, la responsabilidad por conducta lícita y funcionamiento normal supone una
específica valoración de la lesión que causa el actuar de la Administración, en este
supuesto, el daño es calificado de especial, ya sea por la pequeña proporción de
afectados o bien por la intensidad excepcional de la lesión.

18
ASAMBLEA LEGISLATIVA DE COSTA RICA, Expediente Legislativo del Proyecto de Ley General de
Administración Pública. Acta Nº 104, 2 de abril de 1970, p. 7.

19
Ahora bien, respeto a los elementos descritos anteriormente, y que permiten identificar los
casos en los cuales podemos distinguir la presencia de responsabilidad por conducta lícita
y funcionamiento normal, nos permitimos transcribir las definiciones en cuanto a los
conceptos licitud, especial, pequeña proporción e intensidad, desarrollados por el
DOCTOR RAFAEL GONZÁLEZ BALLAR19, en su libro Apuntes de Derecho
Administrativo, respecto de los cuales señala lo siguiente:

“(…) cuando se habla de “licitud”, se refiere a la actuación conforme al

ordenamiento jurídico, mientras que, con el “funcionamiento normal” se
refiere a aquel que se lleva a cabo de manera acorde con normas
técnicas de buena organización y administración, cuando se presta el
servicio de acuerdo a su naturaleza y función, con todos los cuidados y
precauciones para no causar daño. Dicho en otros términos la
anormalidad se refiere, no exclusivamente a cuestiones lícitas, sino más
bien al funcionamiento en sí de la Administración. (…)
“Se debe entender este concepto como sinónimo de singular o
particular, y a la vez, diferenciado de lo común, ordinario o general. Por
su parte se puede decir que singular es todo aquello que forma
excepción de la regla común, que es extraordinario, raro o fuera de
orden y particular, es lo que se contrapone a lo universal o general. (…)”
“(…) 1. por existir una pequeña proporción de afectados, concepto que
debe relacionarse con el criterio de generalidad (determinado cuántos
son: cuántos son pocos, cuántos son muchos, para efectos de
determinar si se genera responsabilidad patrimonial de la
administración); y,
2. intensidad excepcional de la lesión, referida a determinar cuan fuerte
o grave es la lesión inferida, o extraordinariamente anormal. (…)”

Para una mejor comprensión de lo expuesto en el artículo 194 de la LGAP, a continuación

se transcribe el fundamento de esta figura, responsabilidad de la administración por

19
GONZÁLEZ BALLAR, RAFAEL, Apuntes de Derecho Administrativo, págs. 250, 252 y 253.

20
conducta lícita y funcionamiento normal, el cual fue explicado en la Asamblea Legislativa
por el DOCTOR ORTIZ ORTIZ20 en los siguientes términos:

"Esto obedece al principio que explicábamos ayer de la llamada

indemnización de derecho público, por acto lícito o por funcionamiento
normal de la Administración. Pero se establece aquí claramente en qué
condiciones se va a admitir esa indemnización, únicamente cuando los
afectados por el funcionamiento normal o el acto lícito sean muy pocos
o la lesión que haya inferido sea excepcionalmente grave.
Extraordinaria o anormal en relación con los miembros del resto de la
colectividad. (...) Nosotros decimos que cuando se trata de muy poco, o
de un agravio o daño muy intenso, procederá a aplicar esa
indemnización. Tenemos que reconocer que esto tiene cierto margen de
indeterminación. ¿Cuántos son pocos y cuántos son muchos? Es algo
que dará fundamentalmente a la apreciación judicial. Cuándo será muy
intensa la lesión inferida o extraordinaria o anormal es algo que quedará
a la apreciación del juez. Pero en realidad es un riesgo, y consideramos,
que todas las leyes corren. El segundo párrafo, simplemente afirma lo
siguiente, cuando la doctrina de este tipo de responsabilidad sostiene el
siguiente principio: Cuando se daña por acto lícito o funcionamiento
normal un bien del administrado, la Administración debe restituir al
dueño al estado anterior en relación con ese bien, no al estado
patrimonial que hubiera tenido si el bien no hubiera sufrido el daño,
porque se considera que se trata de una responsabilidad que es una
sanción, un acto ilícito, sino de un acto de justicia para reparar a un
ciudadano el sacrificio que hizo en beneficio de la colectividad.
Entonces con el mismo espíritu de solidaridad se le impone al
ciudadano una pérdida de sus perjuicios aunque sea limitada, en el
sentido de que le lucro cesante no lo puede cobrar. La doctrina suele
formular esta regla diciendo: se indemniza el daño al bien lesionado, no
se indemniza el daño causado al dueño. Puede ser que el daño al bien

20
QUIROS CORONADO, Roberto, Ley General de la Administración Pública, Concordada y Anotada con el
Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, San José, Aselex Sociedad Anónima, 1996, p. 295

21
 lesionado sea menor que el causado al dueño. Cuando el dueño a
consecuencia de la lesión ha dejado de percibir ciertas ganancias. En
ese caso, no se indemniza. (...) En estos casos, el Estado actúa en un
acto de solidaridad social y de justicia con el particular..."

Para concluir con la exposición de la responsabilidad de la administración por conducta

lícita y funcionamiento normal, a continuación señalamos los supuestos que podemos
puntualizar respecto a esta figura:
a) Estamos ante casos en los cuales actuaciones legales de la administración
implican un efectivo menoscabo en la esfera jurídica del particular.
b) Se produce un daño por actos o hechos administrativos, por leyes o reglamentos.
c) El daño se produce incidentalmente en relación con la finalidad principal del acto,
o sea, el daño no era buscado, se produjo de forma indirecta.
d) La responsabilidad en estos casos es una situación excepcional.
e) La anormalidad especial del daño es un requisito obligatorio, considerado un
sacrificio especial, el cual se puede presentar según dos condiciones:
i. Por la pequeña proporción de los afectados, siendo el criterio cuantitativo, y
que se encuentra relacionado al criterio de generalidad.
ii. Por la intensidad excepcional de la lesión, correspondiendo a un criterio
cualitativo, referido a determinar cuan fuerte o grave es la lesión inferida, o
sea, la magnitud del daño, y que se encuentra ligado a la excepcionalidad.

Como un último aspecto a resaltar, en el caso de caso de este tipo de responsabilidad es

que de conformidad con el inciso 2 del artículo 194 de la LGAP, la Administración deberá
indemnizar por los daños causados pero no por el lucro cesante.

2) En cuanto a la responsabilidad de la Administración por conducta ilícita o

funcionamiento anormal

En este supuesto de responsabilidad por conducta ilícita o funcionamiento anormal, es

importante destacar que gran parte de la doctrina ha considerado que ambos conceptos
son equivalentes, de manera que no hacen una diferenciación entre los mismos,

22
utilizando indistintamente ambos conceptos para hacer referencia a este supuesto de
responsabilidad.

A continuación, se procede a estudiar la definición de los conceptos de ilicitud y

funcionamiento anormal, según el DOCTOR GONZÁLEZ BALLAR21, en su libro Apuntes
de Derecho Administrativo, en el cual señala lo siguiente:

“Se define la conducta ilícita como aquella actuación que se opone o

infringe el Ordenamiento Jurídico, entendido este en forma amplia, es
decir, abarcando las normas escritas, las no escritas y aún las no
jurídicas -como lo son la lógica, la ciencia, la técnica, la conveniencia y
elementos de justicia. En doctrina se desprende de lo establecido en los
numerales 190 en relación con el 6, 15, 16, 17 de la Ley General.

Entonces, se puede determinar que la ilicitud abarca la ilegalidad por el

rompimiento de normas reglamentarias, legales, etc., y la anormalidad
por el rompimiento de reglas no escritas y aún las no escritas como las
que anteriormente se indicaron. Esta anormalidad convierte al daño en
ilegítimo, por no guardar el criterio de la mínima media normal. (…)”

Por funcionamiento anormal se puede entender el que

comprobadamente ha sido antijurídico en sí mismo, con independencia
de su resultado final, por que violó las leyes y reglamentos de servicio o
las normas técnicas (no jurídicas) de la buena organización o
administración del mismo. Las reglas de prudencia en el actuar
administrativo; o bien puede entenderse por anormal el funcionamiento
del servicio que acarrea resultados inesperados, no conformes con la
naturaleza y función del mismo, aberrantes estadísticamente, incluso
contrarios con el fin público perseguido por la ley del servicio, pero sin
que haya revelado anormalidad alguna en la conducta administrativa,
aunque no haya habido ni violación de leyes o reglamentos, no de

21
GONZÁLEZ BALLAR, RAFAEL, Op.cit., pág. 229.

23
 normas técnicas de buena organización o administración,
funcionamiento anormal y responsabilidad en cualquiera de las dos
hipótesis por igual, y siempre sería responsable la Administración, aún
dentro de un sistema de responsabilidad por culpa”.

Como se desprende de la transcripción anterior, se puede definir la conducta ilícita como

aquella actuación que se opone o infringe el Ordenamiento Jurídico, constituyendo este
un elemento de mera juridicidad de la actuación, pudiendo entenderse como la
ilegitimidad de la actuación, por ser contraria a los cuerpos legales vigentes en un país
determinado.

Por otro lado, cuando se hace referencia al funcionamiento anormal, se indica que puede
entender el que comprobadamente ha sido antijurídico en sí mismo, por que violó las
leyes y reglamentos de servicio o las normas técnicas (no jurídicas) de la buena
organización o administración, o las reglas de prudencia en el actuar administrativo, o
porque el funcionamiento acarrea resultados inesperados, incluso contrarios con el fin
público perseguido por la ley del servicio.

Como puede observarse, en estas definiciones, podemos señalar que en ambas se hace
alusión a la infracción al ordenamiento jurídico, mas en el caso del funcionamiento
anormal se establecen otros supuestos sobre los cuales se podría hacer alusión a un
funcionamiento anormal sin la necesidad de que la actuación infrinja directamente el
ordenamiento jurídico.

No obstante lo anterior, resaltamos la afirmación que encontramos en esta definición al

indicarse “pero sin que haya revelado anormalidad alguna en la conducta administrativa”,
lo que nos permite plantearnos una pregunta ¿Puede existir infracción al ordenamiento
jurídico sin que existe una anormalidad en la conducta administrativa?, este es un
planteamiento que se tratará de resolver o al menos exponer con lo que la doctrina a
logrado dictaminar respecto a estos conceptos, o si, por el contrario, los mismos son
conceptos excluyentes en cuanto al tipo de infracción a que se someten.

24
Continuado con el análisis de estos conceptos, JUAN CARLOS CASSAGNE22, ha
señalado que:

“Desde luego que este concepto de ilegitimidad —que comprende tanto

la ilegalidad objetiva como la irrazonabilidad o injusticia— no lleva como
presupuesto la noción de culpa, sino la de incumplimiento irregular de la
función administrativa conforme a una idea similar a la faute de service
del derecho francés, donde se sustituye el dato de la culpa por el
relativo al funcionamiento defectuoso del servicio, juzgado de acuerdo a
las leyes y reglamentos administrativos. Este funcionamiento defectuoso
puede configurarse por acción u omisión del Estado; esta última en
tanto sea antijurídica, lo que significa que, aunque no exista norma
expresa, debe existir un deber jurídico que consagre la garantía o la
obligación de obrar del Estado en determinado sentido(…)”

Como puede observarse, en esta transcripción, no se logra desprende una definición

expresa de ambos conceptos, no obstante, se hace alusión a la ilegitimidad como el
presupuesto de incumplimiento irregular de la función administrativa, asemejado a la falta
de servicio, sobre un funcionamiento defectuoso del mismo, en razón de lo dispuesto en
las leyes y reglamentos administrativo, lo cual claramente se logra describir como
conducta ilícita.

Por otro lado, en la misma se desprende que se dispone que el funcionamiento

defectuoso puede configurarse por acción u omisión del Estado, en el tanto sea
antijurídica, aunque no exista norma expresa que la regule, dando margen en este
concepto al funcionamiento anormal, pero con la gravedad de que se configura el mismo
como una conducta antijurídica, y por ende ilícita.

Otro concepto que encontramos en la doctrina ha sido claro al expresar la anormalidad

como conducta ilegal o bien como mal funcionamiento, incluido en este la falta de

22
CASSAGNE, JUAN CARLOS, Tratado de derecho administrativo, op.cit., pág. 273.

25
funcionamiento o el funcionamiento tardío23, haciendo hincapié en que la actuación es
anormal siempre que dicho funcionamiento de los servicios públicos se realice por debajo
de los estándares o medidas de calidad exigibles.

Como puede observarse, doctrinalmente, en la determinación de la responsabilidad

exigible por el funcionamiento anormal de los servicios públicos se acude a parámetros
eminentemente abstractos en la antijuridicidad del daño, bastando con que el riesgo
inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de
seguridad exigible conforme a la conciencia social; o sea, se ha objetivado la anormalidad
haciendo de esta un concepto jurídico indeterminado cuya concreción se remite a los
estándares de rendimiento medio del servicio que se trata, lo cual permite concluir que
para definir el mismo es necesario tomar en consideración factores variables
dependientes de la época, según el grado de sensibilidad social y de desarrollo efectivo
de los servicios públicos.

De esta manera, la responsabilidad por falta o funcionamiento anormal del servicio,

encuentra su justificación en el derecho que tienen los particulares de obtener un
funcionamiento normal y adecuado de los servicios públicos, de manera que cuando la
Administración no cumple con esta obligación o bien actúa ilícitamente, debe indemnizar
al particular, por cuanto es el modo de compensar un sacrificio impuesto por una
actuación que el administrado no está obligado a soportar y cuyo daño no se origina en
una razón de utilidad pública, entendidos como un interés público o como bien común,
sino en el ejercicio irregular de la función administrativa.

Conforme a lo expuesto, se logra desprender que cuando se hace referencia a la falta o

funcionamiento anormal del servicio, lo que se pretende es señalar que el mismo no es
prestado de manera general, regular y continua, de manera que el Estado no cumple
satisfactoriamente con su obligación de satisfacer la necesidad colectiva, la finalidad del
servicio público, lo que significa que la Administración, al causar el daño, ha actuado de

23
ROSALIA BETANCORT RIJO, Letrada de la Audiencia de Cuentas de Canarias y MARÍA ISABEL SANTOS,
Secretaria del Ayuntamiento de Guía de Isora. Tenerife, Revista N° 19. Dic 1999, Auditoria Pública. Pag 68

26
forma técnicamente incorrecta, con infracción de los estándares medios admisibles de
rendimiento y calidad de los Servicios Públicos.

En relación a estos conceptos, y clarificando ambos conceptos, conducta ilícita y

funcionamiento anormal, el Dr. JINESTA LOBO24, ha señalado que el primero respondería
a criterios jurídicos, en la ilicitud de la conducta pública, en tanto se violente el
ordenamiento jurídico, y el segundo estaría más bien referido a aspectos técnicos, de tal
suerte que si se violentan las reglas técnicas, motivo por el cual el daño será anormal.
Al respecto, JEAN RIVERO25 amplía sobre la anormalidad señalando que la misma "Debe
exceder los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio, las cargas que
impone toda la vida colectiva".

En cuanto a la figura reconocida como funcionamiento anormal, tenemos que autores

como Eduardo Ortiz Ortiz y Rafael González Ballar26 lo han desarrollado desde dos
perspectivas, ya sea que se analice desde el punto de vista de la actuación administrativa
o desde la perspectiva del resultado.

Respecto al funcionamiento anormal desde la perspectiva del resultado, denominada por

estos autores como “anormalidad por el resultado”, es importante resaltar que se recurre a
esta clasificación cuando todo el procedimiento y la actuación estuvieran perfectos y se
produce el daño, lo que acarrea resultados inesperados no conformes con la naturaleza y
función del mismo, aberrantes estadísticamente incluso contradictorios con el fin público
perseguido por la ley de servicio.

Por otro lado, respecto al funcionamiento anormal desde el punto de vista de la actuación
administrativa, denominado por los citados autores como Anormalidad por el
funcionamiento, se ha señalado que en dichos casos, se evidencia anormalidad en una
situación en que se hayan obviado los procedimientos o pautas respectivas, sea por violar
las reglas unívocas de la ciencia o la técnica, o debido a la transgresión de principios

24
JINESTA LOBO, ERNESTO. Responsabilidad del Estado Legislador.
25
RIVERO, JEAN: La Responsabilidad Administrativa. Material impreso para la cátedra de Derecho
Administrativo Especial, Universidad de Costa Rica, profesor Rafael González Bailar. p.6.)
26
GONZÁLEZ BALLAR, RAFAEL, Apuntes de Derecho Administrativo, págs. 243 - 247.

27
elementales de justicia, lógica o conveniencia, o sea, cuando se actúa por debajo de la
mínima media de diligencia. En este tipo de anormalidad, se han señalado tres hipótesis
básicas para catalogar una conducta como anormalidad por funcionamiento, dichas
hipótesis radican en la existencia de un mal funcionamiento, un funcionamiento tardío o
bien, ante la ausencia total de funcionamiento.

No obstante, los criterios o definiciones señalados en líneas anteriores, en la clasificación

del funcionamiento anormal señalada, pareciera evidenciarse que pese a la utilización
indistinta de dichos conceptos, se tiene una noción clara de que el funcionamiento no se
encuentra ligado a la ilicitud de la conducta sino más bien al modo de ejecución de la
misma, en el tanto se reconoce, en la anormalidad por el resultado, que la misma se
presenta cuando el daño ha surgido pese a que todo el procedimiento y la actuación
estuvieran perfectos, reconociendo de este modo, la licitud de la conducta mas no así su
correcto funcionamiento.

Además en la anormalidad por el funcionamiento se indica que se presenta cuando el

daño ha derivado a raíz de una violación de las reglas unívocas de la ciencia o la técnica,
o debido a la transgresión de principios elementales de justicia, lógica o conveniencia; así,
se logra observar que ninguno de los supuestos señalados se ajusta a la ilicitud de la
conducta sino más bien a parámetros técnicos y discrecionales en cuanto a la ejecución
de una conducta administrativa.

De las diversas tesis anteriormente expuestas, se logra desprender que claramente se

reconoce la ilicitud como la infracción al ordenamiento jurídico, no obstante, respecto al
funcionamiento anormal, existen divergencias en cuanto a su definición, por cuando
algunos sectores de la doctrina siguen apostando al uso de estos conceptos de forma
indistinta, haciendo énfasis en que lo que motiva la ilicitud es la antijuridicidad de la
conducta realizada, y, pareciera, que el funcionamiento anormal que hace responsable a
la Administración está representado por el incumplimiento de una obligación preexistente,
de manera que si la Administración comete una falta es porque no se ha sujetado a las
obligaciones que le imponen las leyes en la prestación de su actividad y, por tanto, esa
funcionamiento anormal se convierte en antijurídico, y de allí el deber de indemnizar los
daños causados.

28
Ahora bien, existen rasgos doctrinarios que tienden a independizar o distinguir la
presencia de estos conceptos, a pesar de su uso indistintamente para hacer alusión a una
conducta ilícita, asimismo, respecto a esta tendencia, la Sala Primera aclara el concepto
de anormalidad, en las resoluciones números 420-C-00, 000584-F-2005, 384-2006 y
000074-F-2007, señalando en lo que interesa lo siguiente:

“la anormalidad atiende a aquellas conductas administrativas, que en sí

mismas, se apartan de la buena administración (conforme al concepto
utilizado por la propia Ley General en el artículo 102 inciso d., que entre
otras cosas incluye la eficacia y la eficiencia) o de la organización, de
las reglas técnicas o de la pericia y el prudente quehacer en el
despliegue de sus actuaciones, con efecto lesivo para la persona. Esto
permite señalar que la anormalidad puede manifestarse a través de un
mal funcionamiento; un funcionamiento tardío, o una ausencia total de
funcionamiento. Anormalidad e ilicitud, no deben por tanto
adoptarse como conceptos equivalentes, ni siquiera en lo que
corresponde a la hipótesis de aquel funcionamiento que siendo debido o
conforme con las reglas antedichas, produce un resultado dañoso,
denominado por algún sector doctrinal como “funcionamiento anormal
por resultado”, pues en tal caso, lo que opera es una responsabilidad
por funcionamiento normal con efecto o resultado lesivo, indemnizable,
claro está, siempre que se cubran los requisitos preestablecidos
expresamente por el propio Ordenamiento Jurídico (véase el mismo
artículo 194 de la Ley General de la Administración Pública).”

(La negrita no es del original)

Como puede observarse del texto citado, la tendencia de la Sala Primera se encuentra
encaminada en distinguir dichos conceptos; además en dicha transcripción podemos
encontrar seis aspectos que le dan rasgos propios a la anormalidad como figura
independiente de la ilicitud, a continuación se señalan dichos aspectos:

29
 1. Que las conductas administrativas que no se aparten de la buena administración o
de la organización, haciéndose alusión a los principios de eficiencia y eficacia, en
el tanto debe adoptarse las acciones necesarias para ajustar la conducta
administrativa a la buena administración.
2. Que dicha conductas tampoco se aparten de las reglas técnicas o de la pericia,
pudiendo interpretarse las mismas como parámetros técnicos y discrecionales en
cuanto a la ejecución de una conducta administrativa en busca de la buena
administración.
3. Que no se actúe fuera del prudente quehacer en el despliegue de sus actuaciones,
de manera que este constituye un elemento subjetivo, en el tanto permite la
aplicación de parámetros discrecionales que le permitan cumplir, en uso de una
sana crítica y lógica racional, un fin determinado.
4. Asimismo, se establecen las formas de manifestación de la anormalidad, las
cuales pueden ser: a) un funcionamiento defectuoso, b) un funcionamiento tardío
o, c) una ausencia total de funcionamiento.
5. Otro aspecto a resaltar es que claramente se señalar que no puede adoptarse
como conceptos equivalentes, la ilicitud y la anormalidad, aspecto que permite
individualizar la anormalidad como parámetro referente a la ejecución de la
conducta.
6. Como último aspecto a resaltar, se puede precisar que ni el funcionamiento que
siendo debido o conforme a todas las reglas, produce un resultado dañoso
(denominado “funcionamiento anormal por resultado”) puede verse como
funcionamiento anormal, dado que este caso correspondería a responsabilidad por
funcionamiento normal con efecto o resultado lesivo, indemnizable.

Ahora bien, en virtud de que uno de los aspectos resaltados, consiste en las formas de
manifestación de la anormalidad, es necesario señalar que en el voto 584-2005 la Sala
Primera ha confirmado que la inactividad constituye un funcionamiento anormal en el
tanto corresponda a una actividad material debida, y a su vez, una conducta ilegítima si
infringe las potestades administrativas que dimanan del ordenamiento jurídico; véase que
dicho voto literalmente dice:

30
 “hay inactividad de este tipo cuando existiendo para el ente u órgano
público una obligación de dar o hacer impuesta por el ordenamiento
jurídico o por una previa decisión suya, fuera o dentro de un
procedimiento administrativo, no se despliega la debida actividad fáctica
o jurídica que lleve a buen término la función otorgada, con detrimento
de los derechos o intereses de uno o varios sujetos pasivos, ya sean
privados o públicos, individuales o colectivos. Se trata de esa “culpa in
ommittendo” en la que se incumple por inacción el deber funcional de
actuar. (…)Esa pasividad frente al cumplimiento de obligaciones
preexistentes se enmarca, para efectos de la responsabilidad civil
extracontractual, como funcionamiento anormal de la Administración (en
tanto se corresponda con una actividad material debida) y con una
conducta ilegítima, que para este caso puede ser concurrente, en la
medida en que el incumplimiento de lo debido no sólo atenta contra las
reglas de buena administración, sino que infringe la juricidad en tanto
incumple las potestades administrativas funcionales que dimanan del
propio Ordenamiento Jurídico.”

Expuesto el análisis respectivo de lo que constituye la conducta ilícita y el funcionamiento

anormal, a continuación entramos a señalar lo dispuesto en la Ley General de la
Administración Pública sobre estos supuestos de responsabilidad de la Administración; al
respecto, disponen los artículos 190, 191 y 192 de la Ley General de la Administración
Pública:

“Artículo 190.-1. La Administración responderá por todos los daños que

cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal,
salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero.
2. La Administración será responsable de conformidad con este artículo,
aún cuando no pueda serlo en virtud de las secciones siguientes de
este Capítulo, pero la responsabilidad por acto lícito o funcionamiento
normal, se dará únicamente según los términos de la Sección Tercera
siguiente.

31
 Artículo 191.-La Administración deberá reparar todo daño causado a los
derechos subjetivos ajenos por faltas de sus servidores cometidas
durante el desempeño de los deberes del cargo o con ocasión del
mismo, utilizando las oportunidades o medios que ofrece, aún cuando
sea para fines o actividades o actos extraños a dicha misión.

Artículo 192.-La Administración será también responsable en las

anteriores condiciones cuando suprima o limite derechos subjetivos
usando ilegalmente sus potestades para ello.”
(La negrita no es del original)

Ahora bien, respecto a lo dispuesto en el artículo 190 de la LGAP en relación al

señalamiento de que la Administración responderá por todos los daños que cause su
funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, es importante reiterar que la
doctrina ha dado un trato indistinto a la conducta ilícita y al funcionamiento anormal,
analizando dichos conceptos en un mismo plano, no obstante la jurisprudencia de la Sala
Primera ha sido consecuente en señalar que ambos conceptos responden a figuras
distintas, de manera que ambos conceptos no son equivalentes. Asimismo, en los citados
artículos se resalta el mandato expreso en relación a las conductas ilícitas en que incurra
la administración.

En el caso de este tipo de responsabilidad es importante señalar que la Administración

deberá responder por todos los daños causados, siendo que dicho monto incluye tanto los
daños como los perjuicios, lo anterior de conformidad con el artículo 190 citado.

Como ya ha quedado expuesto, la responsabilidad de la Administración es objetiva,

totalmente independiente de la idea de culpa o negligencia, de manera que responde
siempre, por disposición constitucional y legal, por los daños que cause el funcionamiento
de los servicios públicos, de cualquier funcionamiento.

32
CLASIFICACIÓN PROPUESTA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMOINAL DE LA
ADMINISTRACIÓN

Como se ha expuesto en el desarrollo de los puntos anteriores, doctrinariamente se ha

hecho la diferenciación entre la responsabilidad por conducta ilícita o funcionamiento
anormal y la responsabilidad por conducta lícita y funcionamiento normal.

No obstante, a nuestro parecer, dicha clasificación no debería realizarse de esa manera,

por cuanto, como se ha expuesto en la doctrina y jurisprudencia citadas, la valoración de
la conducta es diferente a la valoración del funcionamiento, y así se confirma en los
diversos conceptos que se plantearon respecto a los mismos.

Por todos los argumentos expuestos, la clasificación de la responsabilidad de la

Administración debería realizarse tomando en consideración los siguientes aspectos:

a) Responsabilidad por conducta ilícita: en esta nueva clasificación excluiríamos la

valoración del funcionamiento de la conducta, por cuanto, si la conducta inicial es
ilícita, los actos posteriores devendrían directa e inmediatamente en ilícitos, por
cuanto no podrían adquirir la eficacia requerida para el acto administrativo; más
aún atendiendo al principio de legalidad que rige el quehacer de la Administración

b) Responsabilidad por conducta lícita: en la clasificación que proponemos, el punto

inicial de valoración corresponde a la determinación de la licitud de la conducta, o
sea, la verificación de que la misma se encuentra acorde con el ordenamiento
jurídico.
Una vez que se ha definido que la conducta es lícita, puede entrar a analizarse
el funcionamiento de dicha conducta, por cuanto, los particulares tienen el derecho
de obtener un funcionamiento normal y adecuado de los servicios públicos, a
través de los procedimientos o pautas respectivas, en una correcta aplicación de
las reglas unívocas de la ciencia o la técnica y en cumplimiento de los principios
elementales de justicia, lógica o conveniencia; lo anterior con la finalidad de
cumplir con su obligación de satisfacer la necesidad colectiva.

33
 Ante esta situación es posible señalar que al tratarse de una conducta lícita, lo
procedente es realizar la valoración respecto a su funcionamiento, de manera que
allí es en donde valoramos los tipos de funcionamiento:
i. Funcionamiento normal: en este tipo de funcionamiento podemos señalar
que la ejecución de la conducta lícita se ha realizado en una correcta
aplicación de las reglas unívocas de la ciencia o la técnica y en
cumplimiento de los principios elementales de justicia, lógica o
conveniencia.

ii. Funcionamiento anormal: en el caso de esta anormalidad del

funcionamiento, se entra a valorar si en la ejecución de la conducta lícita
existió alguna violación a las las reglas unívocas de la ciencia o la técnica o
en cumplimiento de los principios elementales de justicia, lógica o
conveniencia, lo cual generaría por el incorrecto obrar de la administración,
responsabilidad patrimonial.

Es importante señalar que en la clasificación propuesta, no se modifica en ningún sentido

las consecuencias de la responsabilidad según el tipo de conducta, o sea, en el caso de la
responsabilidad por conducta ilícita y en el caso de la responsabilidad por conducta lícita y
funcionamiento anormal, la administración es responsable por los daños y perjuicios
causados, mientras que para el caso de responsabilidad por conducta lícita y
funcionamiento normal, la administración respondería únicamente por los daños
causados, no así por el lucro cesante.

Ante esta clasificación, es importante señalar que las consecuencias o el grado de

responsabilidad de la administración puede variar si se considera que la conducta a
sancionar es una conducta lícita y el funcionamiento es anormal y no por el contrario al
utilizarse el criterio de la mayor parte de la doctrina, al utilizar indistintamente el
funcionamiento anormal con la ilicitud, en el tanto se considera que al producirse un
funcionamiento anormal la conducta es ilícita, cuando no siempre que el funcionamiento
es anormal nos encontramos ante una conducta ilícita; aspecto que permitiría al juzgador
tener en consideración elementos que permiten reducir en grado de responsabilidad de la
administración en cada caso en concreto.

34
Así las cosas, la clasificación propuesta anteriormente varía con la clasificación doctrinaria
en el tanto, se hace una valoración de la conducta de manera separada, independiente y
distinta a la valoración del funcionamiento.

FORMAS DE JUSTIFICACION DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

1) Causas eximentes de responsabilidad

Dispone el artículo 190 inciso 1 de la Ley General de la Administración Pública:

“Artículo 190.-1. La Administración responderá por todos los daños que

cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo
fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero. (…)”

En cuanto al concepto de causas eximentes de de responsabilidad Administrativa, el

Doctor Rafael González Ballar, en su libro Apuntes de Derecho Administrativo,
respectivamente, señala respectivamente lo siguiente:

“El concepto de causas eximentes o de exclusión de la causalidad es

visto desde la perspectiva civil y administrativa, como la ruptura del
ligamen existente entre el daño y la conducta del agente. Este concepto
es de aplicación similar en ambas ramas del derecho, puesto que aún
cuando la ley reafirma la autonomía del derecho administrativo frente al
derecho civil, no deja de lado la posible aplicación de este.”27

Por su parte, el Magistrado Ernesto Jinesta Lobo28 señala que la Administración responde
por su conducta lícita y normal, cuando dicta un acto administrativo formal
sustancialmente conforme con el ordenamiento jurídico u omite dictarlo, o bien mediante
una actuación material o hecho permitido y normal. Por su parte, la responsabilidad es de
carácter ilícito, anormal y formal cuando el acto administrativo es ilegal, y no formal
27
GONZÁLEZ BALLAR, RAFAEL, Apuntes de Derecho Administrativo, página 215.
28
JINESTA LOBO, ERNESTO, Tratado de Derecho Administrativo, op.cit., página 72 y 73.

35
cuando estamos ante una actuación material no permitida o anormal. De modo que, el
régimen de responsabilidad sin falta requiere un daño anormal o un sacrificio especial que
violente el principio de igualdad y por su parte en el régimen por funcionamiento anormal
se exige la falta de servicio.

En consecuencia para determinar la responsabilidad de la Administración se requiere de

tres requisitos esenciales:

A) Actuación u omisión derivada de la función o Conducta de la Administración

Pública omisiva o activa, formal o material, normal o anormal, lícita o ilícita, de modo que:

"debe mediar en los términos de la LGAP, un funcionamiento normal o

anormal de los servicios públicos, que es un concepto amplio que se
refiere a las actuaciones lícitas e ilícitas de las administraciones
públicas, o bien una conducta lícita o ilícita de la Administración Pública,
con lo cual se incluye la actividad formal de los entes públicos, sea a
través de actos administrativos-resoluciones, acuerdos o reglamentos-.
A lo anterior debe agregarse la disfunción administrativa derivada de las
omisiones materiales o formales.29".

B) Lesión o existencia de un daño antijurídico, una conducta por acción u omisión que
infringe el ordenamiento jurídico, de modo que "cuando un ente público le causa a un
administrado una lesión antijurídica que no tiene la obligación de soportar, surge a su
cargo una obligación de repararle los daños y perjuicios (...)"30.

C) El Nexo causal, es decir que exista relación directa de causa a efecto entre el hecho
que se imputa y el daño producido que legitimen el perjuicio producido, sin causales de
exclusión del nexo de causalidad, al acontecer una situación eximente como la fuerza
mayor, la culpa de la víctima y el hecho de un tercero. Como establece el autor Jinesta
Lobo,

29
JINESTA LOBO ERNESTO, Tratado de Derecho Administrativo, op.cit. , página 98.
30
JINESTA LOBO ERNESTO, Tratado de Derecho Administrativo, op.cit. página 97.

36
 "La relación de causalidad es el nexo objetivo o externo entre la
manifestación específica de la función administrativa, por acción u
omisión, y la lesión antijurídica provocada al administrado damnificado.
Debe mediar una relación inmediata, directa y exclusiva de causa a
efecto entre la manifestación específica o respectiva de la función
administrativa y la lesión antijurídica causada al administrado
31
damnificado que no tiene el deber de soportarla. (...) ".

Como se indicó, en cuanto a las causas que excluyen el nexo causal, están la fuerza
mayor, la cual se entiende como un hecho de la naturaleza, extraño, exterior, imprevisible
e inevitable, también opera la culpa de la víctima, que acontece cuando por su propio
accionar, o por su descuido, negligencia e imprudencia inexcusable, se provoca la lesión,
se coloca en una posición propicia para ello y asume el riesgo y sus efectos nocivos
previendo la eventualidad o posibilidad de la contingencia y el hecho de un tercero, que es
la acción u omisión de una persona ajena a la relación triangular entre la Administración-
funcionario y afectado, sin cuya participación no se hubiera producido el hecho lesivo.

En cuanto a la fuerza mayor el Doctor Eduardo Ortiz Ortiz, señala que:

“es causal de inimputabilidad del daño a la Administración: se entiende

por este aquella consecuencia que no era previsible dentro de las
actividades normales desarrolladas por el agente o la organización;
siendo por ende anormal a las previsiones posibles y que, además,
resulta en todo caso irresistible. En otras palabras: .Fuerza mayor
significa aquí hecho imprevisible, o irresistible, totalmente externo a la
cosa o la empresa del responsable, ajena a los riesgos normales
creados por la empresa dentro de los cuales éstas, por su propio giro, se
desenvuelven”.32

31
JINESTA LOBO ERNESTO, Tratado de Derecho Administrativo, op.cit., página 106.
32
ORTIZ ORTIZ, Eduardo, Expropiación y Responsabilidad Públicas, San José, Editorial LIL, 1995,
página 123.

37
El hecho de un tercero, en tanto es producido por la acción u omisión de un sujeto
totalmente ajeno a la relación triangular entre Administración-funcionario-afectado y culpa
de la víctima, en la medida en que es el propio sujeto pasivo del daño, quien produce –
por negligencia o imprudencia inexcusable- la lesión, o se coloca en posición propicia
para ello.

En cuanto a los conceptos fuerza mayor, culpa de la víctima y hecho de un tercero, el

Doctor Rafael González Ballar, en su libro Apuntes de Derecho Administrativo,
respectivamente, señala respectivamente lo siguiente:

“Por tal debemos entender, una situación en que por la ocurrencia de

condiciones inevitables e imprevisibles desvía la cadena de causalidad o
se imposibilita la atribución fáctica del resultado al agente.”33

“El elemento central de esta causa eximente es el concepto de culpa,

que implica la necesidad de que la actuación de la víctima se encuentre
dentro de los supuestos de la existencia de una falta voluntaria,
impudencia o negligencia en su actuar.
Se ha indicado que su justificación se encuentra en que la víctima no
puede pretender encontrar una causa de reparación en su propia culpa,
hallándose ante una forma de total autorresponsabilidad.”34

“Se trata de una actividad o conducta de un tercero que interfiere

grotescamente en el normal desarrollo de los servicios públicos.
Por otra parte, es necesario destacar que la intervención del tercero
debe cumplir a la vez con ser eficaz en la producción del daño, es decir,
que no porque medie la intervención de un tercero se le atribuirá a él la
producción del daño y por ende la responsabilidad. Dicho de otra forma,
debe incumbirle plenamente a este tercero la autoría del daño, pues de
lo contrario, no se estaría ante esta figura. (…)”35

33
González Ballar, Rafael, Apuntes de Derecho Administrativo, op. Cit. página 216.
34
González Ballar, Rafael, Apuntes de Derecho Administrativo, op. Cit. página 219.
35
González Ballar, Rafael, Apuntes de Derecho Administrativo, op. Cit. página 221.

38
2) Causas de justificación de responsabilidad

Como se ha indicado reiteradamente, la responsabilidad de la Administración por los

daños a los derechos de los administrados por conducta lícita y funcionamiento normal
se prevé en los supuestos únicamente cuando el daño a los derechos del administrado
sea causado en forma especial, por la pequeña proporción de los administrados, y por la
intensidad excepcional de la lesión. En estos supuestos, la indemnización sólo cubre el
valor de los daños al momento de su pago, pero no el lucro cesante. No obstante, en
cuanto a la conducta lícita, se estipula que ni el Estado, ni la Administración serán
responsables, aunque cause un daño especial en los anteriores términos, cuando el
interés lesionado no sea legítimo o sea contrario al orden público, a la moral, o a las
buenas costumbres, aún si dicho interés no estaba expresamente prohibido antes o en el
momento del hecho dañoso.

Dispone el artículo 195 de la Ley General de la Administración Pública:

“Artículo 195.-Ni el Estado ni la Administración serán responsables,

aunque causen un daño especial en los anteriores términos, cuando el
interés lesionado no sea legítimo o sea contrario al orden público, a la
moral o a las buenas costumbres, aún si dicho interés no estaba
expresamente prohibido antes o en el momento del hecho dañoso.”

En cuanto al concepto de causas de justificación, el Doctor Rafael González Ballar36, en

su libro Apuntes de Derecho Administrativo, respectivamente, señala respectivamente lo
siguiente:

“Específicamente las causas de justificación dan origen a la eliminación

del vínculo de imputación del resultado lesivo, configurándose para el
administrado el deber de soportar el daño y para la administración la
eliminación de la responsabilidad patrimonial…”

36
GONZÁLEZ BALLAR, RAFAEL, Apuntes de Derecho Administrativo, op.cit. pg. 221 y 22.

39
 “(…) A diferencia de lo que sucede con las causas eximentes de
responsabilidad, no se rompe el vínculo o nexo de causalidad, sino que
se elimina la antijuricidad de la conducta.”

ANÁLISIS DE LOS CASOS PROPUESTOS EN EL DEBATE

Los casos que fueron propuestos en el debate, corresponden a diversas problemáticas

que se presentaron durante el desarrollo de la carretera San José – Caldera, asimismo,
se variaron algunas condiciones respecto de las condiciones originales de la misma, esto
por cuanto se consideró que la construcción de la carretera fue llevada a cabo
directamente por la Administración.

Caso 1: Hogar de Ancianos Magdala. Condiciones del supuesto.

A. El Hogar Magdala se encontraba ubicado en Escazú a un costado del actual peaje

de la carretera Próspero Fernández.
B. En el albergue viven 44 adultos mayores, la mayoría con limitaciones de
desplazamiento o que se movilizan en silla de ruedas.
C. Mediante Orden Sanitaria número 158-E-R-2008 del 15 de octubre del 2008, el
Ministerio de Salud le dio a los administradores del Hogar dos días de plazo para
reubicar a los adultos mayores a su cuidado.
D. El motivo de la clausura se debió a las vibraciones, polvo, ruido y explosiones,
producto de la construcción de la carretera San José – Caldera.
E. La medida se tomó ante el riesgo inminente que corrían las instalaciones y la salud
de los adultos mayores del Hogar por la cercanía de maquinaria trabajando en la
construcción de la carretera.
F. Hogar Magdala contaba con los permisos requeridos, lo que lo convertía en un
centro con derechos subjetivos consolidados. (evitando así la aplicación del 195
LGAP)
G. El Ministerio de Obras Públicas y Transportes nunca paralizó las obras ante esta
situación.

40
 H. Que las afectaciones provocadas a los adultos mayores se originan en gran parte
porque el equipo utilizado en la construcción de la carretera se encontraba,
durante las horas no laborales, paralizado cerca del Hogar de Ancianos.

Respecto a este caso en concreto, el análisis original, se realizó en torno a los daños
provocados por la construcción de la carretera San José – Caldera, obviando la situación
acontecida en relación a la orden sanitaria emitida por el Ministerio de Salud, la cual se
incorporó para fundamentar aún más la existencia de responsabilidad.
Para el caso concreto, se plantearon 3 posibles hipótesis respecto a las actuaciones del
Ministerio de Obras Públicas y Transportes, basadas en la clasificación propuesta de la
responsabilidad de la administración:
a) Responsabilidad por conducta lícita y funcionamiento normal.
b) Responsabilidad por conducta lícita y funcionamiento anormal.
c) Responsabilidad por conducta ilícita.

En la hipótesis a) y b), los argumentos en relación a la determinación de que la conducta

evidentemente era lícita, se fundamentaron en que los trámites para la construcción de la
carretera se realizaron acorde a lo establecido en el ordenamiento jurídico.

Ahora bien, en el caso de la hipótesis a) (funcionamiento normal) se determinó que el

funcionamiento fue desarrollado de forma normal, por cuanto se actuó en una correcta
aplicación de las reglas unívocas de la ciencia o la técnica y en cumplimiento de los
principios elementales de justicia, lógica o conveniencia; y que la situación acontecida con
el Hogar de Ancianos Magdala cumplía con los supuestos que podemos puntualizar
respecto a esta figura:
a. En el caso concreto las actuaciones de la administración implicaron un efectivo
menoscabo en la esfera jurídica de los particulares.
b. Se produjo un daño por las actuaciones administrativas en el desarrollo de la
carretera.
c. El daño se produce incidentalmente en relación con la finalidad principal del acto,
o sea, el daño no era buscado, se produjo de forma indirecta, por cuanto, la
finalidad del acto era la construcción de la carretera no el menoscabo en la esfera
jurídica de los habitantes de dicho Hogar.

41
 d. La responsabilidad en este caso es una situación excepcional.
e. La anormalidad especial del daño es un requisito obligatorio, considerado un
sacrificio especial, y se presentó cumpliendo las dos condiciones:
iii. Por la pequeña proporción de los afectados, siendo el criterio cuantitativo, y se
demostró por cuanto era el único Hogar de Ancianos que se vio afectado.
iv. Por la intensidad excepcional de la lesión, correspondiendo a un criterio
cualitativo, en este caso se demostró un daño grave por cuanto la Sala
Constitucional ha señalado que “la protección al adulto mayor es un deber del
Estado y de la sociedad, ineludible y de primer orden”.

En este caso se responde únicamente por el concepto de daños causados.

Por otro lado, en cuanto a la hipótesis b) (funcionamiento anormal) se determinó que

existió un funcionamiento anormal por cuanto no se tomaron las medidas necesarias para
resguardar el equipo en otro sector que no causara daños a los adultos mayores, de allí
que se indica que se violaron las reglas unívocas la técnica y los principios elementales
de justicia, lógica o conveniencia, en el tanto, se argumentó que conociendo sobre la
situación de los adultos mayores, no se realizaron las gestiones necesarias para evitar los
daños provocados. En este caso se responde por el concepto de daños y perjuicios.

Respecto a la hipótesis c), se argumentó que al no haberse tomado en consideración la

situación del Hogar de Ancianos Magdala, y dado que dicho Hogar ya se encontraba
constituido en ese lugar, debió la administración realizar las gestiones pertinentes para no
causar daños con su actuación.

En este caso, se presentó la situación en que algunos de quienes apoyaban esta

hipótesis se respaldaron en la posición doctrinal de utilizar indistintamente la conducta
ilícita con el funcionamiento anormal, de manera que al considerarse que existió un
funcionamiento anormal, se consideró que la conducta era ilícita.

En el caso de estas tres hipótesis, la que obtuvo el mayor apoyo fue la denominada
Responsabilidad por conducta lícita y funcionamiento normal.

42
Ahora bien, respecto a las actuaciones del Ministerio de Salud, existió una única hipótesis,
la cual era que la conducta de dicho Ministerio era Ilícita en el tanto, el plazo otorgado en
la orden de desocupación era sumamente desproporcionado, de manera que dicha
situación generó que la orden de desocupación que concede el plazo de dos días fuera en
ilícito por sí mismo, al no ajustarse a la realidad, dadas las situaciones de la población
especial con la cual se estaba tratando, siendo este el motivo de la responsabilidad de la
administración, y respondiendo ante esta hipótesis por concepto de daños y perjuicios.

Caso 2: Daños a vecinos de Atenas. Condiciones del supuesto.

A. Un grupo de diez vecinos de la comunidad de Atenas alegan que el Ministerio de
Obras Públicas y Transportes en la construcción de la Carretera San José-Caldera
destruyó las vías de acceso a sus casas de habitación, en algunos casos hicieron
grandes movimientos de tierra haciendo materialmente imposible el acceso a sus
fincas y casas de habitación, en otras depositaron en las entradas de sus casa y
fincas grandes cantidades de tierra y piedra, que hacen imposible el acceso a las
mismas.
B. Les cortaron los servicios públicos.
C. Han tenido que abandonar sus casas de habitación, fincas, sembradíos y animales
domésticos.
D. Sin ningún tipo de custodia o cuido, sus bienes han sido robados, perdidos o
extraviados.
E. Que por esta situación están pensando en alquilar casas de habitación, por no
poder ingresar a las propias.
F. Que dichas condiciones tienen alrededor de un mes

En relación a este caso, se plantearon dos hipótesis, basadas en la clasificación

propuesta de la responsabilidad de la administración:
a) Responsabilidad por conducta lícita y funcionamiento anormal.
b) Responsabilidad por conducta ilícita.

En relación a este punto, la diferencia respecto a cuál de las posiciones debía ser tomada
en consideración como situación real, hay que tener claro que en ambas la administración

43
respondería por los daños y perjuicios causados, no obstante, la idea de la distinción,
estriba en la determinación del atenuar del grado de responsabilidad.

En cuanto a la posición de la hipótesis b), la misma fue tomada en consideración con

base en la clasificación doctrinaria, por cuanto, si bien es cierto se reconoció que los
trámites para la construcción de la carretera se ajustaron a derecho y que la anormalidad
se presentó a raíz del funcionamiento, las actuaciones entorno los grandes movimientos
de tierra y la destrucción de vías de acceso, provocaron que hubiera un actuar indebido
de la administración, violentando las reglas unívocas la técnica y los principios
elementales de justicia, lógica o conveniencia, y al no evitarse estas situaciones y
cumplirse un procedimiento que no causara este tipo de daños; situación que provocó que
esta hipótesis tuviera apoyo ante la aplicación indistinta del funcionamiento anormal como
conducta ilícita.

En este punto, es menester indicar que se solicitó que se indicara que la responsabilidad
se originó por conducta ilícita y funcionamiento anormal, argumentándose que dichos
conceptos deben ser utilizados indistinta e incluyentemente.

Por otro lado, en cuanto a la hipótesis b), la cual obtuvo un apoyo de mayoría, consistió
en determinar que los trámites para la construcción de la carretera se ajustaron a derecho
y que en torno a la situación acontecida con los poblados de Atenas se debió a un
funcionamiento tardío de la administración, en el tanto se realizaron las obras de forma
tardía, lo cual es una de las condiciones del funcionamiento anormal.

Parte del argumento utilizado, lo encontramos en la Sentencia número 308 del 25 de

mayo del 2006 de la Sala Primera, en la cual se ha resaltado los siguientes aspectos:
1. La pasividad de la administración frente al cumplimiento de obligaciones
preexistentes se enmarca como funcionamiento anormal de la Administración.
2. Al darse este incumplimiento por omisión, de manera tardía, se puede señalar que
esta actuación atenta contra las reglas de buena administración.
3. El incumplimiento de una actividad, u obra de titularidad pública potencia el nivel
del riesgo inherente al servicio y agudiza la afectación del colectivo, con eventual
lesión a los particulares.

44
45
 ANEXO I:
JURISPRUDENCIA RELEVANTE

1. El concepto de funcionamiento anormal y su distinción con figuras afines.

RES: 000584-F-2005. SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- San

José a las diez horas cuarenta minutos del once de agosto del año dos mil cinco.

VI.- Parámetros de Imputación Legal. El concepto de funcionamiento anormal y su

distinción con figuras afines. Las particularidades propias de la responsabilidad de la
Administración Pública, generadas a través de su evolución gradual, así como el carácter
objetivo alcanzado (todo ello con claro fundamento constitucional), no puede interpretarse
tampoco como un deber resarcitorio, irrestricto y permanente, aplicable siempre y para
todas las hipótesis de lesión. Sería inaudito un régimen de tal naturaleza y materialmente
insoportable para cualquier Estado con recursos financieros limitados. Por ello se ha
acudido a criterios de imputación que de alguna forma dimensionan (siempre dentro de la
objetividad dicha) ese deber indemnizatorio originado por la conducta pública. De esta
manera, el numeral 190 de nuestra Ley General de la Administración Pública refiere a
“funcionamiento legítimo o ilegítimo normal o anormal”, de donde la legitimidad o su
antítesis, hace referencia básicamente a las conductas jurídicas de la Administración,
mientras que lo normal o anormal, apunta, ante todo (pero no en exclusiva), a la conducta
material de la Administración, representada entre otras, por la actividad prestacional que
se atribuye al Estado como parte de la categoría social que también se le asigna en
procura del bienestar general del colectivo. Nótese como el artículo 194 de la indicada ley,
hace referencia a los “actos lícitos”, bajo la concepción de actividad jurídica,
distinguiéndolos en la misma norma, de lo que califica como “funcionamiento normal”,
entendido como actividad material. De esta manera, la anormalidad atiende a aquellas
conductas administrativas, que en sí mismas, se apartan de la buena administración
(conforme al concepto utilizado por la propia Ley General en el artículo 102 inciso d., que
entre otras cosas incluye la eficacia y la eficiencia) o de la organización, de las reglas
técnicas o de la pericia y el prudente quehacer en el despliegue de sus actuaciones, con
efecto lesivo para la persona. Esto permite señalar que la anormalidad puede
manifestarse a través de un mal funcionamiento; un funcionamiento tardío, o una

46
ausencia total de funcionamiento. Anormalidad e ilicitud, no deben por tanto adoptarse
como conceptos equivalentes, ni siquiera en lo que corresponde a la hipótesis de aquel
funcionamiento que siendo debido o conforme con las reglas antedichas, produce un
resultado dañoso (denominado por algún sector doctrinal como “funcionamiento anormal
por resultado”), pues en tal caso, lo que opera es una responsabilidad por funcionamiento
normal con efecto o resultado lesivo, indemnizable, claro está, siempre que se cubran los
requisitos preestablecidos expresamente por el propio Ordenamiento Jurídico (véase el
mismo artículo 194 de la Ley General de la Administración Pública). Tampoco debe
confundirse esta “anormalidad” del funcionamiento y la “ilegitimidad” de éste, con la
antijuricidad genérica y de base, imprescindible en toda reparación civil. En efecto, la
responsabilidad civil nace de la antijuricidad, que a su vez se constituye en su fundamento
(derivado algunas veces de una norma positiva, mientras que en otras, del principio
básico traducido en el deber de no dañar a otro), y que para esta materia particular se
concreta en la inexistencia de ese deber para soportar el daño. Siempre que la víctima no
tenga ese deber de soportar la lesión, se convierte en antijurídica, por menoscabo a un
tercero a contrapelo del ordenamiento. De no existir ésta, no cabe reparación. Resulta de
esta forma incluso en la responsabilidad por conducta lícita, en la que pese a la juricidad
plena de la conducta adoptada, se produce una lesión que por no ser de obligado soporte,
es antijurídica en su base, conforme a lo que va dicho. Así las cosas, si no existe el deber
de sobrellevar la lesión (entendida como la consecuencia final ablativa de la conducta
pública), es porque la Administración debía evitarla, o, en caso contrario y bajo ciertas
circunstancias (requisitos del artículo 194 de la Ley General de la Administración Pública)
asumir las consecuencias reparadoras de aquella que no pudo impedir. Se produce
entonces, el incumpliendo al deber de indemnidad patrimonial de la persona, y en ese
tanto, habrá que reputar la lesión a la esfera jurídica de la víctima como antijurídica, y por
ende, de obligada reparación. De esta manera, puede afirmarse que sólo es indemnizable
la lesión que confrontada con la globalidad del Ordenamiento, pueda reputarse como
antijurídica en su base, pues lo contrario sería afirmar la compensación por acción dañosa
frente a un menoscabo que el Ordenamiento no reprocha y que, por el contrario, tolera y
conciente como normal y justificado. Debe reiterarse entonces, que para la existencia en
Derecho de una reparación debida, ha de existir antijuricidad antecedente y de base, lo
que en modo alguno apunta a la naturaleza (legítima o ilegítima) de la conducta
desplegada por el agente productor del daño, ni por el resultado que produce dicha acción

47
u omisión. En efecto, aún en los supuestos de funcionamiento legítimo y normal, en los
que no existe ilicitud en el comportamiento, se produce una consecuencia dañosa, que
con determinadas características (intensidad excepcional o pequeña proporción de
afectados), se reputa como de obligada reparación, lo cual dice de su antijuricidad, tanto
así, que con la lesión misma surge la obligación civil y su consecuente derecho de
accionar.
Se puede sostener entonces, que la antijuricidad de base, a la que se hace referencia
como sustrato y presupuesto global e imprescindible para la responsabilidad, es cosa
distinta e independiente del parámetro de imputación utilizada por el Sistema Jurídico,
pues aún en el evento de un régimen objetivo (que excluya los elementos subjetivos de la
culpa y dolo, para dar paso a una simple transferencia económica dirigida a restaurar el
desequilibrio producido en la igualdad de las cargas públicas), hay antijuricidad, en la
medida en que la norma declara la obligación existente bajo el presupuesto implícito de
una lesión contraria a Derecho, que no debe ser soportada por la víctima. Esa reiterada
antijuricidad estará siempre presente en el daño indemnizable, bien sea por
funcionamiento normal o anormal, legítimo o ilegítimo.

2. La omisión como criterio de anormalidad e ilicitud.

RES: 000584-F-2005. SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- San

José a las diez horas cuarenta minutos del once de agosto del año dos mil cinco.

VII.- La omisión como criterio de anormalidad e ilicitud. La obligatoriedad indemnizatoria

frente a los daños y perjuicios causados por inacción. En el presente caso, se reclama por
la omisión del Estado en la construcción de un puente peatonal, que en criterio de la
actora fue determinante en el lamentable fallecimiento del señor Picado González, lo que
obliga a establecer si dicha inactividad se corresponde con un funcionamiento anormal o
ilegítimo de la Administración, a tenor de lo preceptuado por el numeral 190 de la citada
Ley General de la Administración Pública. En la actualidad es pacíficamente aceptado que
la conducta administrativa abarca no solo el comportamiento activo de la Administración
(y dentro de él, el acto administrativo) sino además, la conducta omisiva, ese “no hacer”
que se ha dado en llamar inactividad de la Administración, tanto en su vertiente formal (en

48
la medida en que se revierte en un acto presunto por silencio administrativo) como
material (referida básicamente al ámbito prestacional de la organización administrativa).
De esta manera, ha de entenderse la inactividad material administrativa como aquella
derivada de la omisión en el cumplimiento de una obligación jurídica preestablecida, que
se produce cuando, fuera de un procedimiento administrativo, la Administración incumple,
por omisión, una obligación impuesta por el Ordenamiento Jurídico o por cualquier otro
mecanismo de autovinculación, como es el caso de un acto propio o de los instrumentos
consensuales, con lesión directa de un interés legítimo o de un derecho subjetivo, ya sea
que altere o no una relación jurídico-administrativa preexistente. Más simple, hay
inactividad de este tipo cuando existiendo para el ente u órgano público una
obligación de dar o hacer impuesta por el ordenamiento jurídico o por una previa
decisión suya, fuera o dentro de un procedimiento administrativo, no se despliega
la debida actividad fáctica o jurídica que lleve a buen término la función otorgada,
con detrimento de los derechos o intereses de uno o varios sujetos pasivos, ya
sean privados o públicos, individuales o colectivos. Se trata de esa “culpa in
ommittendo” en la que se incumple por inacción el deber funcional de actuar. De más está
decir, que la indolencia administrativa puede producir (y de hecho produce) más graves
lesiones que la propia actuación limitativa del órgano o ente público. De ahí que, ha de
afirmarse de manera contundente (con fundamento y de acuerdo con lo dicho en
considerandos anteriores) que la Administración Pública también es responsable por los
daños y perjuicios ocasionados con su inactividad administrativa. Esa pasividad frente al
cumplimiento de obligaciones preexistentes se enmarca, para efectos de la
responsabilidad civil extracontractual, como funcionamiento anormal de la Administración
(en tanto se corresponda con una actividad material debida) y con una conducta ilegítima,
que para este caso puede ser concurrente, en la medida en que el incumplimiento de lo
debido no sólo atenta contra las reglas de buena administración, sino que infringe la
juricidad en tanto incumple las potestades administrativas funcionales que dimanan del
propio Ordenamiento Jurídico.

3. Responsabilidad de la Administración por Conducta Lícita.

Procuraduría General de la República. Dictamen C-081-98 del 5 de abril de 1998.

49
“En virtud de lo anterior, sorprende la redacción del artículo 195 de la Ley General de la
Administración Pública, porque quiebra toda la estructuración de ese sistema, al
disponerse que: "Artículo 195.- Ni el Estado ni la Administración serán responsables,
aunque causen un daño especial en los anteriores términos, cuando el interés lesionado
no sea legítimo o sea contrario al orden público, a la moral o a las buenas costumbres,
aún si dicho interés no estaba expresamente prohibido antes o en el momento del hecho
dañoso."
Interpretado ese numeral a contrario sensu, nos lleva a establecer que si el interés
lesionado es legítimo(4), acorde con el orden público, la moral y las buenas costumbres, y
siempre que el daño sea excepcional, por la pequeña proporción de los afectados, o por
proceder a indemnizar los daños causados.
---- NOTA (4): "Por "interés directo" debe entenderse propio, no ajeno -el interés es
siempre en última instancia "personal"-, o sea, que el único interés verdadero es el que
deriva de una situación legítimamente propia del interesado, no de una ajena, en relación
con la cual se haya producido un acto lesivo, y tratándose del tercero interviniente en
mantener el acto o disposición impugnada, en la lesión que podría sobrevenirle del acto
contrario, o sea, de una sentencia adversa al que se pretende mantener; por "legítimo",
entendemos que no sea contrario a derecho es decir, conforme a derecho, o en otras
palabras, jurídicamente protegido; y por "actual", que exista al momento de hacerlo
valer..." (Tribunal Superior Contencioso Administrativo Nº 406 de 17:25 horas del 31
demayo de 1973) -----
Es interesante el citado numeral, porque utiliza el término "interés", cuando en los
numerales anteriores -todos dentro del Capítulo de la responsabilidad del Estado- vienen
hablando de "derechos", con lo que está quebrando el sistema que contenían los
numerales anteriores.
Frente a lo anterior, y ante la derogatoria del artículo 193 supra citado, y sobretodo
tomando en cuenta que nuestra Constitución, en su artículo 49, indica expresamente que
la ley debe proteger, al menos, los derechos subjetivos y los intereses legítimos de los
administrados, no cabe más que concluir que de acuerdo con el artículo 195 se puede
exigir la responsabilidad del Estado, por su conducta lícita, cuando se lesione un interés
legítimo.”

50
4. Sobre el Instituto de la Responsabilidad

Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Voto N° 139 de las diez horas
cincuenta minutos del veinte de julio del dos mil cinco.

“V).- SOBRE EL INSTITUTO DE LA RESPONSABILIDAD: En nuestro ordenamiento

jurídico, la responsabilidad administrativa tiene dos vertientes: a.- el sistema por
sacrificio especial o responsabilidad sin falta, que supone una conducta lícita o un
funcionamiento administrativo normal que produce, sin embargo, un sacrificio especial; b.-
el sistema de responsabilidad con falta, cuando existe una conducta ilícita y un
funcionamiento anormal.
Ambos se complementan y, por ello, en nuestro sistema jurídico la responsabilidad
administrativa es de amplio espectro. Valga indicar que en el primer sistema, esto es, en
el de sacrificio especial o responsabilidad sin falta, el administrado recibe un daño
especial, anormal, que no está obligado a soportar, pues ello vulneraría el principio de
igualdad ante las cargas públicas. Ese sacrificio debe exceder las cargas comunes y
generales que todos estamos obligados a soportar por la prestación de los servicios
públicos; por ello las cargas generales o comunes no son indemnizables. El artículo 194
párrafo 1), hace un deslinde claro entre la conducta lícita –actividad formal-, y el
funcionamiento normal –la prestación de servicios o las actuaciones materiales de las
Administraciones Públicas-. Es importante tener en cuenta que, el daño a los derechos del
administrado debe ser especial, tanto por la pequeña proporción de afectados como por la
intensidad excepcional de la lesión (194 LGAP). El numeral 194.2 de la Ley General
circunscribe el resarcimiento al daño emergente, excluyendo el lucro cesante. Ahora bien,
de suma importancia para la resolución de este asunto son los motivos de exclusión de
responsabilidad. Un estudio sistemático de los sistemas de responsabilidad nos permite
sostener que, la fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero fueron
concebidas por el legislador para funcionar dentro del marco de la responsabilidad sin
falta. En la segunda vertiente de responsabilidad, sea por falta de servicio o
funcionamiento anormal nos conectamos con un catálogo de obligaciones que deben
cumplir la administración pública al brindar el servicio público. Se trata del conjunto de
obligaciones administrativas que pueden ser implícitas o expresas.

51
Estos estándares, además, pueden ser jurídicos –continuidad, regularidad, simplicidad,
eficiencia, etc.-, científicos o, técnicos. Para el Derecho Público el término “buen servicio
público” es equivalente al “buen padre de familia” del Derecho Civil. En razón de lo
anterior, puede afirmarse que este último tipo de responsabilidad constituye el régimen
normal de responsabilidad de las administraciones públicas. En este sentido, las
Administraciones Públicas deben responder por sus faltas y por las que cometan las
personas físicas a su servicio. Demostrada la falta de servicio, se produce –
automáticamente- el mecanismo reparador. El funcionamiento anormal produce una
lesión antijurídica. Existen servicios públicos cuya actividad es de alto riesgo y, en ellos el
establecimiento de responsabilidad es más laxo –servicio hospitalario, administración de
justicia, sistema penitenciario, actividad de empresas eléctricas, navegación aérea etc.
Las faltas leves, pueden producir responsabilidad dependiendo del servicio de que se
trate y, el riesgo que el mismo involucre, siempre tomando en cuenta que este instituto no
debe convertirse en un mecanismo para la inacción administrativa, lo que apreciará el
juez en cada caso. Las faltas graves por su parte, son errores groseros, manifiestos, de
fácil constatación que deben siempre producir responsabilidad, puesto que estamos ante
una violación al derecho fundamental al buen funcionamiento de los servicios públicos. A
manera de conclusión podemos señalar que, en este tipo de responsabilidad, se debe
acreditar la falta de servicio o el funcionamiento anormal, el daño y la relación de
causalidad. En contraste, la Administración puede exonerarse acreditando que el
funcionamiento fue normal, y el servicio público brindado correcto”

5. Sobre el Instituto de la Responsabilidad

Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Voto N° 143 de las nueve horas treinta
minutos del veintiséis de marzo del año dos mil tres.

“V.- Dentro de esa tesitura, la Sala no desconoce la legítima potestad de las

administraciones públicas, de fijar las condiciones salariales de los puestos de trabajo que
creen y su deber de tener en cuenta principios presupuestarios y de otra índole que
condicionan esa actuación ordinaria. No obstante, en un caso como éste, en donde es
clarísima la decisión de mantener una relación estatutaria de servicio en ejecución desde

52
hacía varios años, sin modificación alguna en cuanto a las labores, el ejercicio de ese
poder-deber con el propósito de adaptarse a los imperativos del sector público, no sólo
debió haber sido realizado oportunamente, sino que también debió llevarse a cabo sin
perjudicar a la contraparte o reparando los daños que no pudiesen evitarse. Nótese que la
Ley General de la Administración Pública, por un lado, insiste en recabar del operador y
de la operadora del derecho administrativo que, en su actuar, garanticen un equilibrio
entre la eficiencia de las administraciones públicas y la dignidad, la libertad y los otros
derechos fundamentales e intereses de las personas (véanse, entre otros, sus artículos 8,
10 y 17) y, por otro, establece, en su numeral 190, que “La Administración responderá
por todos los daños que cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o
anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero. / 2. La
Administración será responsable de conformidad con este artículo, aún cuando no pueda
serlo en virtud de las secciones siguientes de este Capítulo, pero la responsabilidad por
acto lícito o funcionamiento anormal, se dará únicamente según los términos de la
Sección Tercera siguiente.” (La negrita es agregada). Llama la atención, además, que por
el sólo hecho de haberle asignado una nomenclatura diversa, se haya disminuido de
manera desproporcionada –casi un trece por ciento- la retribución de unas mismas
funciones –“...los puestos que se han venido ocupando bajo la modalidad de servicios
profesionales...”, según lo consignado en el ya mencionado acuerdo 970082-. Por
consiguiente, la modificación unilateral del salario de la señora Loaiza Brenes, acordada
por la demandada como consecuencia de la inclusión de la plaza dentro del régimen de
servicio civil, constituye un típico supuesto de responsabilidad administrativa por conducta
lícita –artículo 194 ibídem-, dado que, de ese modo, se le produjo una grave y especial
lesión a un derecho garantizado constitucionalmente. No está de más destacar que, por
efecto de su indudable carácter oneroso, el derecho al sueldo es, como ya se dijo, uno de
los tres elementos esenciales de toda relación de servicio o de trabajo, entendiéndose por
tal la retribución económica que la parte patronal debe cancelarle a la servidora o a la
trabajadora, como obligación nacida de la relación jurídica de servicio o de índole laboral,
en reciprocidad por la prestación personal de sus servicios (trabajo subordinado). En el
ámbito específico del empleo público, un ejercicio del jus variandi como el verificado en la
especie es, por eso mismo, causal suficiente para que la parte afectada pueda dar por
roto su vínculo jurídico con plena responsabilidad patronal (artículos 83, 70 y 84 del
Código de Trabajo, aplicables por disponerlo así el 51 del Estatuto de Servicio Civil).”

53
 ANEXO II
CUADRO COMPARATIVO DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA SEGÚN LA
CLASIFICACION PROPUESTA

ELEMENTOS Conducta Ilícita Conducta Lícita y Conducta Lícita y

Funcionamiento Normal Funcionamiento
Anormal

Origen Una conducta Una conducta lícita y un Una conducta lícita y un

ilícita por parte de funcionamiento normal por funcionamiento anormal
la Administración parte de la Administración por parte de la
Administración

Consecuencia Daños y perjuicios Daños Daños y perjuicios

Efectos Recaen sobre En forma especial por la Recaen sobre cualquier

cualquier pequeña proporción de administrado
administrado afectados o por la intensidad
excepcional de la lesión.

Reparación Indemnización por Indemnización por daños, Indemnización por

daños y lucro NO lucro cesante daños y lucro cesante
cesante

Solidaridad del Si existe No existe Si existe

funcionario
responsable

Infringe ordenamiento SI NO NO. Pero si las reglas

jurídico de la ciencia, técnica y
principios de justicia,
conveniencia y lógica

Normativa Ley General 191 y 192 194 y 195 190

de la Administración
Pública

Tipo de conducta Acción u omisión Acción Acción u omisión

administrativa

Formas de justificar la Causas de Justificación Causas Eximentes /

actuación Causas de Justificación

54
 CONCLUSION

El tema central del presente estudio se localizaba en el análisis de la responsabilidad por

conducta ilícita o funcionamiento anormal y la responsabilidad por conducta lícita y
funcionamiento normal, de allí la necesidad de señalar que habrá responsabilidad de la
Administración siempre que su conducta lícita o ilícita, su funcionamiento normal o
anormal, cause un daño que la víctima no tenga el deber de soportar, con independencia
de su situación jurídica subjetiva y la titularidad o condición de poder que ostente,
cumpliendo claro está, con el presupuesto imprescindible del nexo causal.

Entendidos de esta situación, es importante señalar que en la doctrina prevalece esta

clasificación, la cual se basa en una conceptualización regida por la finalidad de la
actuación de la administración; en cuanto a la definición de los conceptos allí
establecidos, los doctrinarios comparten que la licitud se refiere a la actuación conforme al
ordenamiento jurídico y en el caso contrario, la ilicitud hace referencia a su infracción. Por
otro lado, en el concepto que se denota una escueta diferencia es en cuanto al
funcionamiento, dado que como un concepto general de funcionamiento normal, puede
entenderse que el mismo se refiere a aquel que se lleva a cabo de manera acorde con
normas técnicas de buena organización y administración, en una correcta aplicación de
las reglas unívocas de la ciencia o la técnica y en cumplimiento de los principios
elementales de justicia, lógica o conveniencia, cuando se presta el servicio de acuerdo a
su naturaleza y función, tomando en consideración todos los cuidados y precauciones
para no causar daño con dicha actuación. A contrario sensu, en funcionamiento anormal
es el funcionamiento de la administración conforme al criterio señalado.

En el caso de responsabilidad por conducta ilícita o funcionamiento anormal, es

importante destacar que gran parte de la doctrina ha considerado que ambos conceptos
son equivalentes, de manera que no hacen una diferenciación entre los mismos,
utilizando indistintamente ambos conceptos para hacer referencia a este supuesto de
responsabilidad.

55
Ante la situación expuesta en el párrafo anterior, y entendidos de los conceptos referidos
a lo largo del presente documento, es importante señalar que la jurisprudencia ha
reiterado que ambos conceptos no son equivalentes, no obstante, de realizarse la
separación de dicha clasificación, en ambas la administración respondería por los daños y
perjuicios causados, la idea de la distinción, estribaría básicamente en la atenuación que
pueda realizarse del grado de responsabilidad de la administración.

Es nuestro criterio que dicha clasificación no debería realizarse de esa manera, por
cuanto, como se ha expuesto en la doctrina y jurisprudencia citadas, la valoración de la
conducta es diferente a la valoración del funcionamiento, y así se confirma en los diversos
conceptos que se plantearon respecto a los mismos; ante esta situación, se propone una
clasificación escalonada, en la cual, el primer elemento a identificar sería la conducta, la
cual puede ser lícita o ilícita, una vez que ya se ha definido la misma, si se determinó que
la conducta era lícita, se debería proceder con el análisis del funcionamiento de la misma,
pudiendo determinarse que dicho funcionamiento pueda estribar en funcionamiento
normal o bien anormal.

En el caso de la conducta ilícita, no es necesario el análisis del funcionamiento, por

cuanto, si la conducta es ilícita, todas las actuaciones posteriores derivan en ilícitas,
siendo irrelevante el calificativo del funcionamiento.

Ahora bien, partiendo de la clasificación propuesta para determinar la responsabilidad de

la administración, se han establecido un conjunto de elementos característicos para cada
una de las hipótesis propuestas.

Como primer rasgo característico, encontramos el origen de la calificación de la

actuación, siendo en una primera hipótesis la responsabilidad por la conducta ilícita,
la segunda hipótesis se basa en la responsabilidad por una conducta lícita y un
funcionamiento normal, y una tercera hipótesis fundada en la responsabilidad por
una conducta lícita y un funcionamiento anormal.

Como segundo rasgo característico identificamos la consecuencia derivada de la

conducta administrativa, la cual en la primera y tercera hipótesis, podría derivar en la

56
producción de daños y perjuicios, al contrario de la segunda hipótesis, en la cual
únicamente se reconocería la producción de los daños causados.

Una tercera característica corresponde a los efectos de la conducta administrativa

generadora del daño, siendo que en las hipótesis primera y tercera los mismos podrían
recaer sobre cualquier administrado, y en la segunda hipótesis deben cumplirse unos
supuestos de especialidad, basando dicha especialidad por la pequeña proporción de
afectados o por la intensidad excepcional de la lesión.

Un cuarto elemento característico es la reparación del daño, la cual en la primera y

tercera hipótesis podría derivar en una indemnización por daños y lucro cesante,
contrariando lo dispuesto para la segunda hipótesis, en la cual únicamente es posible la
indemnización por concepto de los daños.

El quinto rasgo característico lo encontramos determinado por la solidaridad del

funcionario responsable en virtud de la realización de la conducta administrativa
generadora del daño, de manera que en la primera y tercera hipótesis si existe solidaridad
del funcionario por la conducta realizada, en el tanto en la segunda hipótesis no existe
dicha solidaridad.

La sexta característica consiste la determinación de la existencia de una infracción al

ordenamiento jurídico, siendo que en la única hipótesis en que se infringe el
ordenamiento jurídico es en la hipótesis primera, al corresponder a una conducta ilícita,
por otro lado, en la segunda y tercera hipótesis no existe dicha infracción, no obstante en
la hipótesis tercera existe una posible violación a las reglas de la ciencia, técnica y
principios de justicia, conveniencia y lógica.

Como sétimo elemento característico, definidos elemento formal de dichas actuaciones,

señalando la normativa de la Ley General de la Administración Pública que cobija
dichas hipótesis, en la primera, el fundamento lo encontramos en los artículos 191 y 192,
en la segunda se establece en los numerales 194 y 195 y la tercera hipótesis se regula en
el artículo 190.

57
Un octavo rasgo característico es por el tipo de conducta administrativa, en la primera y
tercera hipótesis la responsabilidad puede originarse por el comportamiento activo
(acción) o pasivo (omisión) de la Administración, en el tanto en la segunda hipótesis
únicamente se presenta ante el comportamiento activo.

El último rasgo característico de esta hipótesis, corresponde a la existencia de causas

que motivan la justificación del actuar de la administración, siendo esta una situación
excluyente de responsabilidad de la Administración, en la primera hipótesis se puede
señalar que no existe ningún motivo para que la administración pueda actuar ilícitamente,
en la segunda hipótesis es posible aplicar causas de justificación en el tanto elimina la
antijuridicidad de la conducta, y en la tercera hipótesis podemos encontrar causas
eximentes de responsabilidad para romper el vínculo o nexo causal, o causas de
justificación para eliminar la antijuridicidad, en esta tercera hipótesis es necesario señalar
que ambas no son, necesariamente, excluyentes entre sí.

58
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Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Voto N° 139 de las diez horas
cincuenta minutos del veinte de julio del dos mil cinco.

61
Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Voto N° 143 de las nueve horas treinta
minutos del veintiséis de marzo del año dos mil tres.

Sentencia número 993-2010 del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda.

Sección Sexta Circuito Judicial de San José.

RES-000584-F-2005. SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- San

José a las diez horas cuarenta minutos del once de agosto del año dos mil cinco.

RES-000308-F-2006. SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San

José, a las diez horas treinta minutos del veinticinco de mayo del dos mil seis

RES-000074-F-2007, SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San

José, a las diez horas quince minutos del dos de febrero del dos mil siete.

RES-384-2006, SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- San José,

RES-420-C-00, SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- San José, a

las quince horas treinta minutos del dos de junio del dos mil.

Procuraduría General de la República. Dictamen C-081-98 del 5 de abril de 1998.

Artículo publicado en el períodico La Nación, 1°de julio de 2007.

62
 INDICE

INTRODUCCIÓN ............................................................................................................... 1

ORIGEN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA DE LA ADMINISTRATIVA EN

NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO ......................................................................... 3
LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA DE LA ADMINISTRACIÓN .................................... 7

CLASIFICACIÓN DOCTRINARIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA

ADMINISTRACIÓN ......................................................................................................... 14

1) En cuanto a responsabilidad de la Administración por conducta lícita o

funcionamiento normal ................................................................................................. 14

2) En cuanto a la responsabilidad de la Administración por conducta ilícita o

funcionamiento anormal ............................................................................................... 22
CLASIFICACIÓN PROPUESTA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMOINAL DE LA
ADMINISTRACIÓN ......................................................................................................... 33
FORMAS DE JUSTIFICACION DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA ...................... 35

1) Causas eximentes de responsabilidad .................................................................. 35

2) Causas de justificación de responsabilidad ........................................................... 39
ANÁLISIS DE LOS CASOS PROPUESTOS EN EL DEBATE ........................................ 40
ANEXO I: JURISPRUDENCIA RELEVANTE .................................................................. 46

1. El concepto de funcionamiento anormal y su distinción con figuras afines. .............. 46

2. La omisión como criterio de anormalidad e ilicitud.................................................... 48
3. Responsabilidad de la Administración por Conducta Lícita. ..................................... 49
4. Sobre el Instituto de la Responsabilidad ................................................................... 51

5. Sobre el Instituto de la Responsabilidad ................................................................... 52

ANEXO II: CUADRO COMPARATIVO ............................................................................ 54
CONCLUSION................................................................................................................. 55
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................... 59