Las Cláusulas Escalonadas o Multinive-Rafael Bernal.

Las cláusulas escalonadas o multinivel:
su aproximación en Colombia
Rafael BERNAL GUTIÉRREZ, Esteban PUYO POSADA,

Felipe GONZÁLEZ ARRIETA, Andrea QUIROGA
RODRÍGUEZ, Andrés Fernando TORRES MARTÍNEZ,
Isabel Victoria GAITÁN RODRÍGUEZ, Laura ESPINOSA
BARRERO, Leidy Adriana PERALTA FAJARDO,
María Angélica MUNAR GORDILLO, María Del Pilar
RESTREPO VIÑA, Martha Eliana MARTÍNEZ
ESPINOZA, Salua María HASBUN ABUDINEN y
Verónica ROMERO CHACÍN *
Sumario: I. Introducción. II. La aproximación de las cortes anglosajonas. 1. Las cortes norteameri-
canas: A) El concepto de definiteness; B) La activación del escalón de arbitraje; C) La prohibición de
las tácticas dilatorias. 2. Las cortes inglesas: A) Los acuerdos de términos no finalizados; B) La efecti-
vidad procedimental y la declinatoria de jurisdicción; C) La futilidad de someter a las partes a la
obligación de cumplir con los escalones previos. III. La aproximación de las cortes europeas continen-
tales. 1. La experiencia Suiza. 2. La experiencia Alemana. IV. Las cláusulas escalonadas en Colombia: su
aproximación por parte de las cortes. 1. La conciliación como requisito de procedibilidad. 2. La imposibi-
lidad de establecer contractualmente requisitos de procedibilidad adicionales: la posición del Consejo de
Estado. 3. La obligatoriedad de agotar las etapas previas al arbitraje y la vía de hecho por defecto orgáni-
co: la posición de la Corte Constitucional. 4. La falta de jurisdicción de los tribunales arbitrales: la posi-
ción de la Corte Suprema de Justicia. V. Algunas proyecciones y conclusiones. 1. La aplicabilidad de la
teoría de los actos propios. 2. La validez del pactum de non petendo. 3. ¿Admisibilidad o jurisdicción?
4. La validez y obligatoriedad de las cláusulas escalonadas en el arbitraje colombiano.
I. Introducción
El arbitraje se ha convertido, sin lugar a dudas, en el método alternativo
de solución de conflictos (MASC en adelante) por excelencia. Aún más, se
puede decir que, en el ámbito internacional, éste se ha convertido en el mé-
todo natural de solución de conflictos entre agentes económicos, desplazan-
do incluso a la justicia estatal. Tal y cómo lo establecen los profesores Merino
Merchán y Chillón Medina “El arbitraje (…) constituye el método normal y
* Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (CAC – CCB), Bogotá,
Colombia, 2010.
170 ARBITRAJE: REVISTA DE ARBITRAJE COMERCIAL Y DE INVERSIONES, 2012
habitual de una justicia internacional adaptada a las necesidades específicas

del comercio”1.
Así pues, es claro y demostrable el gran auge y posicionamiento que hoy
tiene el arbitraje internacional. Sin embargo, problemas que de hace tiempo
se vienen presentando en el arbitraje, como tiempos muy largos y costos muy
altos, han hecho que los comerciantes y, en general, la comunidad busque
nuevas formas de solucionar sus conflictos a un menor costo y en un menor
tiempo. A esta realidad ha respondido varios sectores de diversas maneras.
En Colombia, por ejemplo, se la ha dado la mayor relevancia a la concilia-
ción, estableciéndola como requisito de procedibilidad que es necesario ago-
tar para acudir a la jurisdicción en ciertos procesos. Así pues, si dicho requi-
sito no es agotado, la demanda es inadmisible y el juez deberá devolver a las
partes a la fase de conciliación prejudicial a fin de que agoten el requisito de
procedibilidad y vuelvan a presentar la demanda. Sobre esto se volverá más
adelante y se abordará con mayor detalle.
De igual manera, las partes involucradas en potenciales conflictos y las
principales cortes y centros de arbitraje internacional han adoptado diversas
soluciones para reducir tiempos y costos en el arbitraje y lograr una solución
más eficiente y económica a sus conflictos. De esta manera, es cada vez más
común encontrar referencias a los llamados fast–track arbitrations o arbi-
trajes acelerados o simplificados bien sea en los reglamentos de algunos Cen-
tros2 o en los acuerdos de las partes, que buscan, como su nombre lo indica,
que el arbitraje se desarrolle en tiempos más cortos.
Con la misma lógica han venido desarrollándose e implementándose las
llamadas cláusulas escalonadas o multinivel, que se han convertido en las
figuras más interesantes y apasionantes de los últimos tiempos en el arbitra-
je comercial internacional por los retos y desafíos que las mismas implican.
Dichas cláusulas se originaron, principalmente, por la necesidad de llegar
a una solución de los conflictos más rápida y económica y por la especialidad
y dificultad de ciertos conflictos muy técnicos, y encontraron una rápida
expansión jalonada, en gran medida, por arbitrajes en ramas como la inge-
niería y la construcción que, por su especial complejidad, requerían de nue-
vas y más eficientes formas de solución de conflictos.
Este tipo de cláusulas fueron rápidamente reguladas por la mayoría de las
instituciones arbitrales y empresariales quienes comenzaron a incluir cláusu-
las modelo que establecen MASC previos al arbitraje, como pasos o escalones
previos a éste, y con menor carga de heterocomposición3. En efecto, las ven-
1 J.F. Merino Merchán y J.M. Chillón Medina, Tratado de Derecho arbitral, 3ªed., Madrid, Thom-
son–Civitas, p. 86
2 Regulaciones específicas en cuanto a arbitrajes acelerados se pueden encontrar, entre otros, en
los reglamentos de la AAA o de la CCI.

3 Al respecto se pueden ver las cláusulas modelo de la CCI en donde se combinan mecanismos co-
mo el uso de otros MASC (ADR por su sigla en inglés) seguidos por arbitraje, o de procedimientos
precautorios prearbitrales seguidos de arbitraje. Así mismo, es muy usado en contratos de construc-
ción e ingeniería ya que algunas entidades como FIDIC o ENAA contemplan en sus contratos modelo
LAS CLÁUSULAS ESCALONADAS O MULTINIVEL 171
tajas que la doctrina generalmente le ha dado a las cláusulas escalonadas

responden, precisamente, a la disminución de costos y tiempos para llegar a
una solución de la disputa y el mayor experticio que pueden tener las perso-
nas involucradas en los escalones previos tales como la negociación entre
cargos ejecutivos o el uso de los dispute adjudication boards4.
Las cláusulas escalonadas o multinivel pueden definirse como una cláusu-
la arbitral combinada con estipulaciones propias de otros tipos de MASC,
que buscan proveer escenarios y etapas iniciales y previas al arbitraje menos
formales y autocompositivas5. Estas etapas previas buscan generar un acer-
camiento entre las partes para que solucionen el conflicto con menores cos-
tos y en menor tiempo, y que sólo acudan al arbitraje en caso de que sea
completamente necesario. Sin embargo, en la práctica, este tipo de cláusulas
han generado una problemática sumamente compleja a la hora de ejecutar
dichas cláusulas, puesto que la obligatoriedad de cumplir o agotar estos esca-
lones previos no ha sido un tema pacífico. Así las cosas, se presentan pro-
blemas en casos en los cuales, por ejemplo, se ha pactado en la cláusula una
negociación directa entre los gerentes generales de ambas empresas con
anterioridad al arbitraje, y una de las partes acude directamente al arbitraje
sin agotar esta negociación directa pues cree que la misma no es obligatoria.
De igual manera, es un tema igual de problemático el hecho de determinar si
en caso del no agotamiento de los escalones previos, se presentaría un pro-
blema en cuanto a la jurisdicción y competencia del tribunal o en cuanto a la
admisibilidad de la demanda. Este par de ejemplos son sólo algunos de los
que se presentan en la práctica con respecto a las cláusulas escalonadas o
multinivel, y son temas que, en últimas, serán solucionados por los tribuna-
les arbitrales y, en última instancia, por las cortes nacionales.
Por todo lo anterior, cobra especial relevancia analizar el trato que le han
dado a las cláusulas escalonadas las diferentes cortes nacionales y los tribu-
nales arbitrales internacionales. Después de todo, aun cuando el tribunal se
declare competente, la última palabra sobre la ejecutabilidad de las cláusulas
escalonadas y la obligatoriedad de agotar los escalones previos la tendrá la ley
de la sede del arbitraje o la lex loci arbitri6. Su trato, se verá, dependerá del
caso en concreto y, más allá de conceptos propios de las diferentes familias y
tradiciones jurídicas imperantes, se buscará darle el mayor efecto a la voluntad
efectiva de las partes. Finalmente, y teniendo como sustento la aproximación
que se la ha dado al tema a nivel internacional, se analizará la aproximación al
tema en Colombia, la cual, por especiales consideraciones propias del ordena-
miento interno, resulta algo diferente al estándar internacional.
o estándar, cláusulas escalonadas que combinan métodos como la negociación directa entre las partes
y/o la conciliación anteriores al arbitraje.
4 Para ver más información sobre las ventajas y desventajas de los diferentes métodos utilizados
antes al arbitraje, vid. J. Jenkins y J. Stebbings, International Construction Arbitration Law, Kluwer
Law International, 2006.
5 Cf. G.B. Born, International Arbitration and Forum Selection Agreements: Drafting and Enfor-
cing, Kluwer Law International, 2010.

6 Cf. K.P. Berger, “Law and Practice of International Arbitration”, Arb. Int’l, vol. 22, nº 1, 2006.
II. La aproximación de las cortes anglosajonas

1. Las cortes norteamericanas
La figura de las cláusulas escalonadas ha estado presente en el derecho
norteamericano desde hace bastante tiempo y su desarrollo ha sido supre-
mamente importante, en especial, en cláusulas que preveían soluciones al-
ternativas al conflicto previas a la posibilidad de someter el mismo a litigio
ante las cortes nacionales. Así pues, se ha ido desarrollando una línea juris-
prudencial muy importante y más o menos estable en torno al trato que se le
debe dar a este tipo de cláusulas.
Dicho desarrollo ha llevado a que se consagre positivamente el hecho de
que es el tribunal arbitral, y no las cortes nacionales, quien debe decidir so-
bre la validez de este tipo de cláusulas al establecer en la sección 6, literal (c)
del Revised Uniform Arbitration Act del 2000 (RUAA por sus siglas en in-
glés) que “el árbitro debe decidir si un requisito previo para poder acudir al
arbitraje ha sido cumplido o si un contrato que contiene un acuerdo de arbi-
traje válido es ejecutable”7. Aún mayor claridad al respecto deja el comenta-
rio 2 a dicha sección en donde se establece que temas relativos al cumpli-
miento o no de prerrequisitos previos al arbitraje deben ser resueltos por el
árbitro8. Este principio relativo a en cabeza de quién debe recaer la compe-
tencia para decidir sobre la ejecutabilidad y validez de este tipo de cláusulas,
sumados a otros cómo el de definitness, han marcado la aproximación al
tema de las cláusulas escalonadas en EE UU con fuerte inclinación a favore-
cer de los MASC y a darle plenos efectos legales a la voluntad clara y expresa
de las partes.
A) El concepto de definiteness
Las cortes norteamericanas han tenido, generalmente, una actitud favora-
ble a darle plenos efectos legales a la voluntad de las partes expresada en las
cláusulas escalonadas y al sometimiento a una serie de escalones previos que
proveen métodos de solución de controversias menos formales y más auto-
compositivos para, finalmente, llegar al arbitraje o al litigio ante las cortes
nacionales. Sin embargo, esta actitud a favor de la efectividad de las cláusu-
las escalonadas está marcada por un concepto de trascendental importancia
como el concepto de definiteness. Dicho concepto hace referencia a que a fin
de que los primeros escalones de las cláusulas en mención sean obligatorios
y ejecutables, es necesario que los mismos estén redactados de forma clara y
expresa. En otras palabras, los llamados acuerdos de términos abiertos no
son ni pueden ser ejecutables por su vaguedad e imposibilidad de determina-
ción de cumplimiento.
7 Traducción libre. Texto original: “An arbitrator shall decide whether a condition precedent to
arbitrability has been fulfilled and whether a contract containing a valid agreement to arbitrate is
enforceable.”
8 Cf. Revised Uniform Arbitration Act 2000, § 6, comment 2.
Así las cosas, los “acuerdos para acordar” o agreements to agree no son
ejecutables pues no existe un factor objetivo para determinar o no su cum-
plimiento9. Aún más, si bien existen posiciones en contrario y se podría pen-
sar que dichos acuerdos son ejecutables bajo el principio de la buena fe con-
tractual, compartimos plenamente la posición de una corte de Nueva York
cuando dice que, “aun cuando se busca construir una cláusula en el sentido
de que se provee que una parte debe usar su mejor esfuerzo, son esenciales
una serie de lineamientos claros contra los cuales medir el mejor esfuerzo de
la parte para poder ejecutar dicha cláusula”10.
Las cortes norteamericanas han reconocido, pues, cláusulas en las cuales
existe un estándar objetivo que indique un grado de definiteness o de certeza
sobre el procedimiento a seguir en los escalones previos al arbitraje. Bajo
esta lógica, se han reconocido y ejecutado cláusulas escalonadas en donde los
escalones previos, sean estos, por ejemplo, conciliación11 o negociación dire-
cta entre las partes, han estado bien definidos y sujetos a un estándar objeti-
vo como puede ser una “(…) duración limitada de negociación o mediación,
un número especificado de sesiones de negociación, participantes específicos
en la negociación, o mediación según unas reglas específicas o bajo el auspi-
cio de una institución particular de solución de disputas (…)”12.
Ligado al concepto de definiteness, las cortes norteamericanas han des-
arrollado un par de conceptos más: el de la obligatoriedad del lenguaje y el
9 Si bien existen posiciones en el otro sentido que dicen que dichos acuerdos si son válidos y ejecu-
tables, dicha posición es ciertamente minoritaria y no es la compartida por los autores. Al respecto,
vid. K.P. Berger, loc. cit., o la decisión de la Corte del Segundo Distrito de Nueva York en el caso Thomp-
son v. Liquichimica of America Inc, en donde la corte estableció que era válido y ejecutable acuerdo en el
que se establecía que las partes debían usar sus mejores esfuerzos para logar un acuerdo.
10 Mocca Lounge, Inc. v. Misak, 94 AD 2d 761, 763 (2d Dep’t 1983). Texto original: “even when
called upon to construe a clause in a contract expressly providing that a party is to apply his best
efforts, a clear set of guidelines against which to measure a party’s best efforts is essential to the
enforcement of such a clause”.
11 Para efectos del presente escrito y siguiendo la Ley Modelo de Conciliación de la Uncitral, los
términos conciliación y mediación son usados indistintamente como sinónimos.

12 D.J. File, “United States: Multi–Step Dispute Resolution Clauses”, IBA Legal Practice Division,
Mediation Committee Newsletter; July 2007. Texto original: “(…) a limited duration of negotiation
or mediation, a specified number of negotiation sessions, specified negotiation participants, or
mediation pursuant to specified rules or under the auspices of a particular dispute resolution institu-
tion (…)”. Al respecto se pueden ver el caso Fluor Enters (147 F Supp 2d) en donde se establecía en el
primer escalón que se debían reunir los directores del proyecto durante, por lo menos, 14 días; el
segundo escalón preveía que se debían reunir los altos ejecutivos dentro de un periodo de 14 días y
que tenían 30 días para lograr una solución una vez se hubiera reunido; el tercer escalón proveía que
se debía intentar una mediación de acuerdo a las reglas de una institución en particular; y finalmente,
el último escalón establecía la posibilidad de litigar la disputa si todos los demás escalones fallaban.
También se puede consultar el caso White v. Kampner (641 A. 2d) en el que la cláusula en el contrato
establecía que debía al menor haber dos sesiones de negociación antes de iniciar el arbitraje. En
cuanto a la sujeción de la mediación a unas reglas determinadas se pueden ver los casos Him Portland
LLC v. DeVito Builders Inc (317 F 3d) o AMF, Inc v. Brunswick Corp (621 F Supp).
de la adversarialidad13 de los escalones previos comparados con el arbitraje o

el litigio.
Así las cosas, cuando las cortes han encontrado que el lenguaje denota una
obligación de las partes, como el uso de la palabra “shall” en lugar de la pala-
bra “may”, de someter la disputa a unos escalones previos al arbitraje, éstas
han dicho que dichos escalones son obligatorios y las partes deben cumplir-
los. El anterior fue el razonamiento de la Corte del Primer Circuito de Apela-
ciones de EE UU en el caso HIM Portland LLC v. DeVito Builders Inc cuan-
do estableció que una cláusula que establecía que las disputas debían (shall)
ser sujetas a mediación como una condición precedente al arbitraje, era eje-
cutable y obligatoria, puesto que, “de acuerdo al lenguaje claro del contrato,
la posibilidad de arbitraje aún no había sido activada hasta que una de las
partes no solicite la mediación”14. El tema de la activación del escalón de
arbitraje será analizado más adelante. Ahora, en cuanto a la adversarialidad
de los procedimientos, las cortes norteamericanas han ejecutado cláusulas en
las cuales los escalones iniciales previos al arbitraje han establecido MASC
menos adversariales al arbitraje o al litigio. De esta forma, si la condición
simplemente preveía que era necesario un requerimiento específico para
iniciar el arbitraje, pero dicho requerimiento no hacía referencia a someter la
controversia a un procedimiento menos adversarial como conciliación (v.gr.,
una específica noticia), las cortes no han considerado como obligatorio dicho
acuerdo. Por el contrario, cuando se proveen MASC menos adversariales en
los escalones previos al arbitraje, dichos acuerdos han sido ejecutados por las
cortes y decretados como obligatorios15.
B) La activación del escalón de arbitraje
Menos pacífica es la posición de la jurisprudencia norteamericana en de-
terminar los efectos que tendría el no cumplimiento de los escalones previos
de una cláusula escalonada frente al arbitraje. Por una parte, no es muy claro
si el incumplimiento de estos escalones previos afectaría la jurisdicción del
tribunal arbitral o la admisibilidad de la demanda. Existen casos y argumen-
tos en ambos sentidos, si bien el tema no ha sido expresamente tratado. Por
otra parte, no existe claridad sobre si el incumplimiento de los escalones
previos faculta a cualquiera de las partes a obviar el compromiso de someter
sus disputas a un tribunal arbitral y, por lo tanto, lo habilita para acudir a las
cortes nacionales. En otras palabras, no es claro si el incumplimiento de los
escalones iniciales hace que el acuerdo arbitral pierda sus efectos, dejando a
las partes en libertad de iniciar una acción ante las cortes nacionales. Todo
13 Este término, aunque poco castizo, da cuenta de la naturaleza litigiosa, confrontacional y de con-
tradicción que tienen algunos MASC en particular.

14 Him Portland LLC v. DeVito Builders Inc (317 F 3d), en D.J. File, “United States: Multi–Step
Dispute Resolution Clauses”, loc. cit.. Texto original: “under the plain language of the contract, the
arbitration provision is not triggered until one of the parties requests mediation”.
15 Un ejemplo de estas dos situaciones, se pueden ver en los casos Fluor Enters y White vs. Kamp-
ner. Para mayor información al repecto vid. D.J. File, loc. cit.
esto se ha tratado en las cortes norteamericanos siempre bajo la perspectiva

de si el escalón del arbitraje ha sido o no ha sido activado.
En algunos casos, se ha entendido que el incumplimiento de los escalones
iniciales de una cláusula escalonada lleva a que el escalón final que contiene
la posibilidad de acudir a un tribunal arbitral no se entienda activado. Así
pues, como el escalón del arbitraje no se ha activado, ninguna de las partes
puede verse obligada a someterse a un arbitraje. De igual manera, cualquiera
de las partes puede iniciar un procedimiento ante las cortes nacionales,
puesto que la cláusula escalonada, al haberse incumplido los escalones pre-
vios al arbitraje, ha perdido sus efectos y, por lo tanto, ya no es obligatorio
someter las controversias a arbitraje. Pareciera entonces que, en estos casos,
el incumplimiento de los escalones previos repercute sobre la jurisdicción del
tribunal arbitral haciendo que el tribunal pierda su jurisdicción, que la cláu-
sula pierda sus efectos y que válidamente se pueda demandar ante los jueces
nacionales16.
No obstante, cómo se dijo, el tema no es pacífico y existen posiciones en
contrario, tal como lo demuestran casos como Dave Greylak Enters Inc v.
Mazda Motors of America Inc., en el cual, la Corte sostuvo que los escalones
iniciales en la cláusula multinivel prevista, se debían mirar en contexto con el
propósito de la misma que era buscar unas formas alternativas no judiciales
de solución de las posibles disputas entre las partes sin acudir, en ningún
caso, a las cortes nacionales. Un razonamiento similar se sostuvo en el caso
Welborn Clinic v. Medquist Inc. en donde la corte sostuvo que el propósito
de las cláusulas escalonadas era “indudablemente fomentar negociaciones
exitosas a fin de que ni el litigio ni el arbitraje fueran necesarios, así como no
preferir las cortes a un árbitro si las discusiones informales se rompían”17.
Estos dos casos plantean la posición de que el incumplimiento de los escalo-
nes previos al arbitraje, no implica necesariamente la ineficacia de la cláusu-
la escalonada ni afecta la jurisdicción de los árbitros. Por el contrario, pare-
cería que los árbitros mantienen su jurisdicción para decidir sobre la disputa,
generando la imposibilidad para iniciar un proceso ante las cortes nacionales
pues la cláusula multinivel mantiene todos sus efectos y las disputas deben ser
sometidas a arbitraje. Según este tipo de argumentación, las partes siguen
obligadas por la cláusula, y el incumplimiento de los escalones previos podría
ser tratado como un incumplimiento contractual por parte de los árbitros o
como un tema de admisibilidad de la demanda, caso en el cual se debería de-
volver a las partes quienes estarían obligadas a agotar dichos escalones previos
para poder, ahí sí, presentar su demanda ante el tribunal arbitral.
16 Este ha sido el razonamiento de la Primera Corte de Apelaciones en el caso HIM Portland LLC v.
DeVito Builders Inc y de la Decimoprimera Corte de Apelaciones en el caso Kemiron Atlantic Inc v.
Jennings.
17 Welborn Clinic v. Medquist Inc (301 3d 634, 638 7th Cir. 2002), citado en D.J. File, loc. cit.
Texto original: “is undoubtedly to encourage successful negotiations so that neither litigation nor
arbitration will be necessary, not to prefer the courts to an arbitrator if informal discussions break
down”.
C) La prohibición de las tácticas dilatorias

Otro desarrollo jurisprudencial norteamericano importante y pertinente
para el objeto de este ensayo, es el de la prohibición de las tácticas dilatorias.
En virtud de esta prohibición, las cortes estadounidenses han sostenido que
no es posible ejecutar cláusulas escalonadas y decretar la obligatoriedad de
los escalones previos cuando es evidente que el cumplimiento de los mismos
busca única y exclusivamente dilatar injustificadamente el arbitraje o el liti-
gio. Así lo sostuvo una corte en el caso Cumberland and York Distributors v.
Coors Brewing cuando dijo que “(es) seguro que a una parte no se le puede
permitir que prolongue la resolución de una disputa al insistir en un término
del acuerdo que, mediante una construcción razonable, sólo llevaría a una
demora adicional”18.
La dificultad, obviamente, radica en determinar cuándo se está frente a
una táctica dilatoria o cómo se haría la “construcción razonable”, pues esto
riñe con otra construcción que han hecho las cortes en relación con que la
futilidad de buscar el cumplimiento de los escalones iniciales no puede llevar
a que dicho cumplimiento no se haga efectivo. En otras palabras, la parte que
invoca la obligatoriedad y el cumplimiento de los escalones iniciales de una
cláusula multinivel tiene derecho a que se decrete tal obligatoriedad y a que
se cumpla con dichos escalones, así el resultado vaya a ser fútil o no se vaya a
solucionar efectivamente el conflicto. Así lo sostuvo una corte en el caso US
v. Bankers Ins Co, al asegurar que el hecho de que una de las partes asegura-
ra que el procedimiento contenido en los primeros escalones era fútil, no
hacía que los mismos no fueran obligatorios, puesto que allí era posible lle-
gar a un acuerdo que fuera satisfactorio para las partes, por lo cual no era
posible para la corte determinar tal futilidad a priori.
2. Las cortes inglesas
A) Los acuerdos de términos no finalizados
No menos interesante resulta el debate en las cortes inglesas. Si bien tra-
dicionalmente se sostuvo que los agreements to agree y los agreements to
negotiate no eran ejecutables ni obligatorios a la luz del derecho inglés, el
cambio empezó con los célebres casos Cable Wireless y Channel Tunnel en
los que la Corte Comercial de Inglaterra cambió la jurisprudencia hasta el
momento imperante, considerando que ese tipo de acuerdos eran ejecutables
y obligatorios si estaban suficientemente definidos y claros en cuanto a las
obligaciones de las partes.
Al respecto, resulta bastante ilustrativo lo dicho por la Corte Comercial de
Inglaterra en el caso Cable Wireless al sostener que
18 Cumberland and York Distributors v. Coors Brewing, citado en D.J. File, loc. cit. Texto original:
“surely a party may not be allowed to prolong resolution of a dispute by insisting on a term of the
agreement that, reasonably construed, can only lead to further delay”.
“... las cortes inglesas, en estos momentos, deben no acentuar la incertidumbre (y con ello la ineje-
cutabilidad) en el campo de las referencias a la resolución de disputas. Está ahora disponible un
proceso bien desarrollado y claramente reconocido de resolución de disputas con la participación
de técnicas sofisticadas de mediación provistas por mediadores entrenados de acuerdo con proce-
dimientos designados para lograr un arreglo por los medios más idóneos para la disputa en cues-
tión (…). Por lo tanto, en el presente caso debo concluir que la cláusula 41.2 incluye una obligación
mutua suficientemente definida de las partes de pasar a través del proceso de iniciar una media-
ción, seleccionar un mediador y por lo menos presentarle a tal mediador su caso y sus documentos
y asistir ante él”19.
Sin embargo, sigue siendo claro que los acuerdos de términos no finaliza-
dos por completo, como los que proveen procedimientos no determinados,
tales como la obligación de mediación o negociación sin más, siguen siendo
inejecutables a la luz del Derecho inglés20. Es claro el parecido que existe en
este punto con la jurisprudencia de las cortes norteamericanas y la aplicación
del principio de definiteness para determinar si los escalones iniciales de una
cláusula multinivel son o no obligatorios.
B) La efectividad procedimental y la declinatoria de jurisdicción
Muy ligado al anterior concepto, está el de la efectividad procedimental de
los primeros escalones de este tipo de cláusulas. Así, y en concordancia con
la buena fe, a estos acuerdos se les debe dar efectividad procedimental, pues
las partes lo que buscaban era que al acordar otros tipos de MASC previos al
arbitraje, dicho acuerdo tuviera efectos procesales en el sentido de no poder
acudir a las cortes locales o a un tribunal arbitral antes de que los mismos se
agotaran. En consecuencia, los efectos prácticos que la obligatoriedad de
estos escalones conlleva, pueden verse desde dos puntos de vista.
En primer lugar, el incumplimiento de los escalones previos al arbitraje no
lleva a que las partes puedan incumplir el acuerdo de arbitraje sino que deben,
por el contrario, someter primero sus diferencias a los procedimientos estable-
cidos en dichos niveles iniciales para luego sí, someterlas al arbitraje. Lo ante-
rior se debe a que el incumplimiento de los escalones iniciales hace que la de-
manda sea inadmisible, pero no afecta la jurisdicción del tribunal arbitral.
Un segundo punto, consecuencia directa del anterior, se refiere al hecho
de que el acuerdo arbitral contenido en la cláusula escalonada no pierde sus
efectos ni validez y, por lo tanto, las cortes locales no tienen ninguna juris-
dicción sobre la disputa.
19 Cable & Wireless Plc v. IBM United Kingdom Ltd [2002] 2 All E.R. (Comm), citado en K.P. Ber-
ger, loc. cit. Texto original: “the English courts should nowadays not be astute to accentuate uncer-
tainty (and therefore unenforceability) in the field of dispute resolution references. There is now
available a clearly recognized and well–developed process of dispute resolution involving sophisti-
cated mediation techniques provided by trained mediators in accordance with procedures designed
to achieve settlement by the means most suitable for the dispute in question (…) Accordingly, in the
present case I conclude that clause 41.2 includes a sufficiently defined mutual obligation upon the
parties to go through the process of initiating a mediation, selecting a mediator and at least present-
ing that mediator with its case and its documents and attending upon him”.
20 Cf. A. Jolles, Consequences of Multi–tier Arbitration Clauses: Issues of Enforcement, Thomp-
son Sweet & Maxwell, 2006.

Ambos puntos quedan perfectamente ilustrados en la decisión de la Corte

Comercial de Inglaterra en el caso Channel Tunnel cuando dijo que
“Habiendo hecho dicha elección, yo creo que se encuentra en conformidad con, no solo (…) los
casos ingleses (…) que aquellos que hacen acuerdos para la solución de sus disputas deben mostrar
buenas razones para apartarse de ellos, y, de acuerdo también con los intereses de una regulación
propia del comercio internacional, habiendo prometido llevar sus disputas a los expertos y, de ser
necesario, a los árbitros, es allí donde las partes deben ir”21.
C) La futilidad de someter a las partes a la obligación de cumplir con los

escalones previos
Un último aspecto ampliamente desarrollado por las cortes inglesas es
aquel que se ocupa de establecer si las partes deben ser obligadas a cumplir
con los procedimientos establecidos en los escalones previos al arbitraje o al
litigio ante las cortes nacionales. Usualmente, en la práctica, una de las par-
tes alega que obligar a las partes a someterse a lo establecido en los escalones
iniciales de una cláusula multinivel sería fútil, puesto que una solución al
problema no se lograría y lo único que se haría sería alargar injustificada-
mente la resolución del conflicto. Una alegación en tal sentido presenta,
cuando menos, dos grandes problemas: por una parte, se podría estar en
presencia de una táctica dilatoria por parte de quien alega su derecho a llevar
a cabo los procedimientos establecidos en los niveles iniciales de la cláusula
escalonada y, por otra parte, se podría estar ante la posibilidad de que se
constituya una violación al derecho de acceso a la justicia, derecho funda-
mental en la mayoría de ordenamientos jurídicos.
Así las cosas, ¿qué debe hacer la corte nacional o el tribunal arbitral al en-
frentarse a una alegación en este sentido? La respuesta, que como vimos con
anterioridad, no es muy clara en Estados Unidos, parece serlo en el derecho
inglés a partir del caso Halsey v. Milton Keynes General NHS Trust. En di-
cho caso, la Corte Comercial de Inglaterra estableció unos lineamientos que
deben ser seguidos y estudiados caso por caso a fin de determinar si vale la
pena o no obligar a las partes a someterse a los procedimientos establecidos
en los escalones previos al arbitraje o al litigio. Dichos parámetros fueron: la
naturaleza de la disputa, los meritos del caso, la extensión en la cual otros
métodos de resolución se han intentado, el hecho de que los costos de los
MASC serían desproporcionalmente altos, el hecho de que cualquier demora
en llevar a cabo esos MASC hubiera sido perjudicial, y el hecho de que el
MASC tenga una posibilidad razonable de éxito22.
21 Channel Tunnel Group Ltd v. Balfour Beatty Construction Ltd and others [1993] 2 WLR 262 at
276, citado en: K.P. Berger, loc. cit. Texto original: “Having made this choice I believe that it is in
accordance, not only with (…) English cases (…) that those who make agreements for the resolution
of disputes must show good cause for departing from them, but also with the interests of the orderly
regulation of international commerce, that Having promised to take their complaints to the experts
and if necessary to the arbitrators, this is where the appellants should go”.
22 Cf. K.P. Berger, loc. cit.
III. La aproximación de las cortes europeas continentales

1. La experiencia Suiza
La posición de las cortes suizas y de los comentaristas suizos frente al te-
ma que nos ocupa en el presente ensayo es poco pacífica y bastante fluctuan-
te entre dos extremos opuestos23. Es posible encontrar una parte de la doc-
trina y de la jurisprudencia que establece que los escalones previos son de
obligatorio cumplimiento, pero que se diferencian en cuanto a los efectos que
dicho incumplimiento tiene. Para algunos, el incumplimiento llevaría a que
los tribunales arbitrales no fueran competentes, mientras que para otros,
dicho incumplimiento afectaría la admisibilidad de la demanda, más no la
jurisdicción del tribunal. Así mismo, es posible encontrar un extremo total-
mente opuesto en quienes afirman que dichos escalones iniciales no son
obligatorios por lo que su incumplimiento no acarrearía ninguna clase de
consecuencia, ni para la jurisdicción del tribunal, ni para la admisibilidad de
la demanda.
Así pues, algunos autores consideran que en lo que a las cláusulas escalo-
nadas respecta, el primer “escalón” es un requisito previo a un procedimien-
to arbitral. En consecuencia, mientras el primer nivel no se haya cumplido, el
tribunal arbitral tendría que inadmitir la demanda en la medida en que se
asimila a un requisito de procedibilidad. Sin embargo, esta posición es enfá-
tica en afirmar que los tribunales no pueden pronunciarse de oficio sobre
esta cuestión, sino sólo sobre la base de la objeción por una de las partes24.
Una opinión similar en este país sostiene que el no cumplimiento de estas
etapas previas al arbitraje no implica la falta de jurisdicción del tribunal arbi-
tral, pero sí genera la inadmisión de la solicitud de convocatoria del tribunal
hasta tanto se agoten los niveles anteriores25.
Otros autores sostienen que la violación de los compromisos del primer
nivel no conduce a una falta de jurisdicción de los tribunales arbitrales, pero
sugiere que el tribunal debe suspender el procedimiento hasta que se cumpla
el primer nivel o los niveles establecidos en la cláusula escalonada26.
En contraste con las posiciones anteriormente señaladas, algunos autores
sostienen que la falta de cumplimiento del compromiso de mediación es
irrelevante para la cuestión de la admisibilidad. Ellos entienden el fracaso de
la mediación como un incumplimiento del contrato con las consecuencias
previstas en el Derecho contractual (daños y perjuicios, por ejemplo), pero
23 A. Jolles, op. cit.

24 T. Ruede y R. Hadenfeldt, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2ª ed., Zurich, Schulthess,
1993, p. 27; K.H. Schwab y W. Gerhard, Schiedsgerichtsbarkeit, 7ª ed. rev., 2005.
25 W. Wengler, “Kommentar zu Artikel 186 IPRG N 20(e)”, Kommentar zum Schweizerischen
Privatrecht, Basilea, 1996.

26 N. Voser, Sanktionen bei Nichterf “ullung einer Schlichtungsklausel”, comentario sobre la deci-
sión de marzo 15 de 1999 de la Corte de Casación de Zurich, ZR 99 (2000) No. 29; ASA Bulletin 2002,
p. 376–381.
sin efectos adversos sobre la admisibilidad de la demanda arbitral27. Los

partidarios de esta visión argumentan que los requisitos de admisibilidad de
acción del tribunal arbitral son una cuestión de Derecho público (Derecho
procesal), destinadas a garantizar la adecuada realización de un litigio y la
garantía de un debido proceso.
Una posición complementaria de la doctrina sostiene que las etapa previas
son acuerdos privados que deben ser tratados como cualquier otro contrato
privado, y no como requisito de procedibilidad para acceder al arbitraje o a
los jueces, dado que esto podría resultar en que alguna de las partes sea to-
talmente excluida del acceso a un órgano jurisdiccional (ya sea tribunal judi-
cial o arbitral), dependiendo de la definición de lo que las partes hayan pac-
tado como condición28.
2. La experiencia Alemana
Al analizar la jurisprudencia alemana encontramos, en oposición a la sui-
za, que el tema es mucho más pacífico29. En general, se acepta que las cláusu-
las escalonadas son válidas y que los escalones previos son de obligatorio
cumplimiento. Sin embargo, se establece que los efectos del incumplimiento
de los escalones iniciales, afectan la admisibilidad de la demanda, lo que
obliga al tribunal a suspender el trámite hasta que las partes cumplan con
dichos escalones. Esta posición se encuentra sustentada en la validez del
pactum de non petendum a la luz del Derecho alemán y en la suspensión de
la caducidad que se encuentra contemplada en el Código Civil Alemán (BGB)
en su art. 20330.
Para el caso particular alemán, dos casos son de profundo interés. En el
primero de ellos, en una decisión del Tribunal Federal Supremo Alemán
(Bundesgerichtshof) de 1998, el Tribunal consideró que una cláusula, en
virtud de la cual las partes acordaron resolver las controversias que surgie-
ran de un contrato por medio de negociaciones previas, antes de iniciar los
procedimientos judiciales, era válida en el Derecho alemán. Por lo tanto,
estableció que, en general, cualquier reclamo contra una de las partes por
parte de la otra ante los tribunales sería inadmisible, si el trámite de negocia-
ción no se hubiere agotado. El Tribunal Supremo confirmó que si las partes
acordaron una cláusula de solución obligatoria, ambas partes estaban obli-
gadas a cooperar en la realización de las negociaciones para una solución. El
recurso interpuesto ante los Tribunales antes de la finalización del procedi-
miento de solución acordada fue inadmitido31.
La precitada decisión está en consonancia con una providencia anterior
27 W. Fridolin, “E–confidence in e–commerce durch Alternative Dispute Resolution”, AJP/PJA;
7/2001, p. 762; H. Eiholzer, Die Streitbeilegungsabrede, Universität Fribourg, N. 673, 1998, pp. 176 ss.
28 Ibíd., pp. 183 y 185.
29 A. Jolles, op. cit., y K.P. Berger, loc. cit.
30 Ibíd.
31 Decisión del BGH de noviembre 18 de 1998: VIII ZR 344/97, Neue Juristische Wochenschrift,
Heft 9, 1999, pp. 647–648.

del mismo Tribunal, en la que las partes habían acordado, en el contexto de

un contrato de compraventa, que en caso de litigio entre las partes, en pri-
mer lugar presentarían sus controversias ante sus organizaciones locales
profesionales (Landestierärztekammer) para llevar a cabo una conciliación
antes de iniciar litigio. El reclamante no lo hizo y argumentó que la reunión
de conciliación fue un ejercicio inútil, dado que el demandado no había ma-
nifestado su voluntad de resolver el asunto por medio de negociaciones pre-
vias. El Tribunal sostuvo que tales cláusulas de conciliación previa son váli-
das y deben ser respetadas por las partes y por los mismos tribunales. Así,
mientras una parte invocara la cláusula de conciliación previa y tuviera un
interés legítimo en la conciliación, los Tribunales tendrían que inadmitir la
demanda por no haberse llevado a cabo la conciliación (unzulässig), más no
rechazarla de plano (unbegründet)32.
IV. Las cláusulas escalonadas en Colombia: su aproximación por

parte de las cortes
Una vez hecho el obligado análisis del Derecho comparado en la materia,
es necesario iniciar el estudio de las posiciones que han mantenido las altas
cortes colombianas en la materia. Sin embargo, previamente se deben preci-
sar algunos puntos al respecto, para contextualizar un poco el ordenamiento
jurídico colombiano. Lo primero es recordar que en Colombia se ha estable-
cido, mediante leyes como la 640 de 2001, que la conciliación prejudicial es
un requisito de procedibilidad para poder acceder a la justicia en algunos
casos establecidos por el legislador. Esta conciliación que, como su nombre
lo indica, es previa al inicio de un proceso judicial, será analizada con mayor
detalle posteriormente. Un segundo punto, se refiere al hecho de que en Co-
lombia existen muy pocos pronunciamientos de las cortes sobre el tema de
las cláusulas escalonadas, y únicamente limitados al contexto de arbitrajes
nacionales.
No obstante las limitaciones, es posible plantear algunos lineamientos ge-
nerales de la validez y efectividad de este tipo de cláusulas a la luz del orde-
namiento jurídico colombiano. Llaman la atención las posiciones contrarias
que tienen las altas cortes en este tema: como se verá más adelante, la posi-
ción del Consejo de Estado dista mucho de la de la Corte Suprema de Justicia
y estas dos, a su vez, son bastante disímiles a la de la Corte Constitucional.
Finalmente, antes de entrar de lleno en la materia, no puede olvidarse que
en Colombia el arbitraje (por lo menos el nacional) es de naturaleza jurisdic-
cional. Esto quiere decir que los árbitros, aunque de forma transitoria, son
verdaderos jueces, con todo lo que ello implica33, y el laudo es una sentencia.
32 Decisión BGH publicada en 1984. Neue Juristische Wochenschrift, Heft 12, 1984, pp. 669–670.
33 Esto llevó a que los árbitros tengan los mismos poderes que los jueces dentro del proceso arbi-
tral. Por lo tanto, pueden ordenar todas las mismas medidas cautelares que pueden ordenar los jueces
y tienen las mismas facultades de instrucción, dirección y control del proceso, teniendo incluso pode-
res sancionatorios y disciplinantes. Igualmente tienen los mismos deberes del juez, por lo que son
Si bien esta discusión es mucho más profunda, para efectos del presente
ensayo basta con decir que lo anterior se deriva del art. 116 de la Constitu-
ción Política de Colombia que establece, al hablar de quienes administran
justicia, que “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la
función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas cri-
minales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para pro-
ferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”34.
Este artículo de la Constitución Política, que ha sido desarrollado por la Ley
270 de 1996 (Ley Estatutaria de la Administración de la Justicia)35 y el De-
creto 1818 de 1998 (Ley de Arbitraje)36 entre otras, ha establecido el marco
normativo del arbitraje en nuestro país con una marcada naturaleza jurisdic-
cional del mismo, lo cual ha sido ampliamente tratado por la Corte Constitu-
cional en diversas oportunidades37.
1. La conciliación como requisito de procedibilidad
La administración de justicia comprende uno de los pilares de las socieda-
des democráticas actuales y desde su perspectiva es el mejor indicativo de
desarrollo de una Nación. Por esto, es un gran reto para todos los Estados
democráticos del mundo consistente en encontrar fórmulas que garanticen
la definición efectiva de las controversias que los ciudadanos ponen en cono-
cimiento de las autoridades pertinentes, por lo que, la concepción clásica del
aparato judicial estatal ha sido reformulada debiendo dar paso a acciones y
herramientas innovadoras. Los medios formales de resolución de conflictos
han sido reevaluados, dados sus altos niveles de ineficiencia, permitiendo la
implementación de mecanismos alternativos tendientes a promover la des-
congestión y la co–responsabilidad en la gestión de los conflictos. Sin em-
bargo, entre unos y otros se han tendido lazos que en determinados casos se
constituyen en etapas preparatorias de las causas litigiosas que en asuntos
específicos son de obligatorio cumplimiento. Sobre el particular, en la expe-
riencia colombiana, para algunos, se ha desnaturalizado el verdadero sentido
de la alternatividad: el ejercicio real y eficiente del derecho de acceso a la
justicia. Sus implicaciones y alcances serán tratados en las siguientes líneas.
La adopción constitucional de la conciliación como forma de administra-
ción de justicia38 reconoce y sustenta prácticas de vieja usanza que, además
recusables por las mismas causales que el juez y pueden, igualmente, prevaricar o cometer delitos
donde el sujeto calificado es un servidor público.
34 Art. 116 Constitución Política de Colombia.
35 Art. 8 Ley 270 de 1996 modificado por el art. 3 Ley 1285 de 2009, y art. 13 Ley 270 de 1996 mo-
dificado por el art. 6 Ley 1285 de 2009.

36 Art. 115 Decreto 1818 de 1998.
37 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias C–592 de 1992, C–431 de 1995, C–1038 de 2002.
38 Art. 116 Constitución Política de Colombia. Existe una discusión sobre si los conciliadores admi-
nistran o no justicia, pues aunque el texto Constitucional así lo establece, la naturaleza misma de la
conciliación como mecanismo autocompositivo de solución de conflictos y la naturaleza del concilia-
dor quién simplemente es un tercero que facilita la composición del conflicto más no toma una deci-
sión, hacen dudar que el conciliador efectivamente administre justicia.
de pretender descongestionar los despachos judiciales, abre paso a escena-

rios de concertación en los que se busca la asunción individual de responsa-
bilidades mediante el ejercicio argumentado de las posiciones aducidas por
las partes en conflicto. Así, la esencia de esta figura es imprimir una dinámi-
ca a la resolución de conflictos donde se construya en primera instancia un
espacio social y legal donde los argumentos se manifiesten y desarrollen,
promoviendo como fin último la promoción de la convivencia.
En ese sentido, se tiene que la conciliación como mecanismo auto compo-
sitivo, pretende que quienes se encuentren inmersos en una situación con-
flictual, por sí mismos, definan la controversia con la ayuda de un tercero
neutral –conciliador–, quien está llamado como particular, transitoriamente
y por habilitación de las partes, a proponer fórmulas para lograr la solución
del conflicto.
Quiere ello decir que la voluntariedad es el presupuesto legitimador del
mecanismo, en tanto corresponde a las partes decidir si solicitan la realiza-
ción de un trámite conciliatorio, y en el mismo, definir el conciliador que
atienda el caso, así como la estrategia que frente al tema se adopte (buscar
fórmulas de arreglo, negarse al arreglo o inasistir a la audiencia). Bajo esta
perspectiva ha sido ampliamente discutido si el exigir en determinados casos
el agotamiento de una etapa de arreglo auto–compositivo, mediante la adop-
ción de la conciliación obligatoria, es una carga adicional del ciudadano re-
quirente de una solución pronta a su controversia.
El requisito de procedibilidad es una institución procesal que se encuentra
reglamentada en las Leyes 446 de 1998, 1285 de 2009, 640 de 2001 y 1395
de 2010 y que consiste en que las personas involucradas en un conflicto in-
tenten la conciliación antes de iniciar un proceso judicial. La forma y condi-
ción del requisito dependerá de la jurisdicción a la que se quiera acudir: en
principio, el legislador colombiano dispuso dicha obligatoriedad a determi-
nados ámbitos (civil, familia, laboral y contencioso administrativo), pero la
Corte Constitucional, en ejercicio de sus facultades, sentó límites y excluyó el
requisito para acudir a la jurisdicción laboral.
El juez constitucional, al examinar el tema, concluye que la obligatoriedad
de la conciliación prejudicial es una oportunidad para que las partes en con-
troversia puedan, en un primer escenario, acercarse mediante el diálogo a
concertar sus diferencias. De igual forma, establece que esta obligación im-
plica solamente la convocatoria a la audiencia de conciliación y no la conclu-
sión con un acuerdo conciliatorio. En la sentencia C – 1195 de 2001 se espe-
cifican los fines de instituir a la conciliación como un requisito obligatorio
para iniciar un proceso judicial:
“Varios son los fines que se pretenden alcanzar con la conciliación prejudicial obligatoria, a sa-
ber: (i) garantizar el acceso a la justicia; (ii) promover la participación de los individuos en la solu-
ción de sus disputas; (iii) estimular la convivencia pacífica; (iv) facilitar la solución de los conflictos
sin dilaciones injustificadas; y (v) descongestionar los despachos judiciales”39.
39 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C – 1195 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espi-
nosa y Marco Gerardo Monroy Cabra.

Esta perspectiva corresponde a lo que se debería haber logrado desde que

fue instaurado el requisito de procedibilidad. Empero, existe la sensación de
que estos fines no se han cumplido debido a que los conciliadores, refirién-
donos a los de los centros de conciliación públicos y privados, los usuarios y
los jueces desconocen estos objetivos o, por lo menos, no los aplican decidi-
damente. La instrumentalización de la figura ha hecho entender a quienes en
ella intervienen que sus actuaciones son las de meros operadores cuya prin-
cipal función, lejos de promover la participación y el conocimiento de la con-
ciliación, es la de expedir constancias de fracaso de la misma para llenar el
requisito legal, desaprovechando la oportunidad de administrar justicia y de
solucionar efectivamente los conflictos.
En pocos casos se estudian detenidamente las posiciones de las partes pa-
ra proponer fórmulas; tampoco se hace una ponderación de los beneficios de
llegar a un acuerdo por esta vía, ni se analizan las ventajas de tramitar una
controversia sin necesidad de recurrir a un debate jurídico en una instancia
judicial.
Es claro que desde ninguna visión son controvertibles dichos objetivos;
por el contrario, éstos responden a los postulados de los mecanismos alter-
nativos de solución de conflictos, de acceso a la justicia, celeridad y efectivi-
dad. Lo que es bastante discutible es que se espere una masiva utilización de
la conciliación solo con la instauración de lo que, en términos de Hart, es una
orden respaldada por una amenaza.
Por ejemplo, dispone la norma que la injustificada inasistencia a la au-
diencia de conciliación (salvo en materias laboral, policiva y de familia) ge-
nera un indicio grave en contra de las pretensiones del ausente no justificado
o de las excepciones de mérito en un eventual proceso judicial que verse so-
bre los mismos hechos, adicionando que, cuando la conciliación extrajudicial
en derecho sea requisito de procedibilidad y se instaure la demanda judicial,
el juez impondrá multa por valor de dos (2) salarios mínimos legales men-
suales vigentes en favor del Consejo Superior de la Judicatura a la parte que
no haya justificado su inasistencia a la audiencia. Clara advertencia sobre
este aspecto se hace en las cartas de invitación respectivas e insistentemente
estas consecuencias son recordadas por los conciliadores. Sin embargo, es
poco probable que los jueces, en su entender jurídico, apliquen la situación
mencionada como un indicio. Más bien, se concentrarán en el acervo proba-
torio en su conjunto y poquísimas veces imponen la sanción pecuniaria a la
parte que no justificó su inasistencia, toda vez que consideran que, al tratarse
de un acto prejudicial, no les corresponde pronunciarse.
Sumado a lo anterior y con la reciente reforma introducida al tema, las
pruebas documentales y anticipadas que se encuentren en poder de las par-
tes deberán ser presentadas en el trámite conciliatorio, pues de lo contrario
no serán tenidas en cuenta en el procedimiento judicial.
Otro gran cuestionamiento causa el hecho de que el legislador colombiano
con la Ley 1395 de 2010 admita a la conciliación en equidad junto a la conci-
liación en derecho, como formas de agotar el requisito de procedibilidad. Si
bien las dos figuras no tienen una distinción constitucional específica y tie-
nen objetivos parecidos, la esencia de la conciliación en equidad no compa-
gina con un hecho con incidencia procesal de esta naturaleza, toda vez que la
figura está llamada a que líderes comunitarios apoyen y motiven las buenas
prácticas de resolución de controversias entre las personas que habitan en
sus comunidades. La conciliación en equidad es la base para resolver aque-
llas circunstancias de menor impacto social, que de no controlarse en esos
ámbitos, aunadas, pueden desencadenar en el escalamiento general de con-
flictos que incluso pueden alterar el orden público y la seguridad de los ciu-
dadanos.
Abonarle esta responsabilidad a la conciliación en equidad distrae el lla-
mado que tiene la figura en las comunidades, y es un riesgo para que pueda
verse malversada en los litigios con consecuencias más gravosas para las
partes al verse expuestas a mayores dilaciones y costos en la resolución de su
conflicto.
En tal sentido, cabe preguntarse si realmente es una forma de incentivar el
uso de los mecanismos alternativos el hecho de imponerlos como obligato-
rios, o si se requiere de un ejercicio más profundo que incentive las buenas
prácticas de la gestión del conflicto. Establece Hart que las reglas de derecho
son hecho y derecho a la vez, por lo que las personas, al acatar las reglas,
crean hechos que cambian la realidad cumpliendo con el efecto deseado por
el legislador. Sin embargo, una orden respaldada por una amenaza instaura-
da dentro de un sistema jurídico, por sí sola, no cumple su objetivo por lo
que debe ser reforzada con otro tipo de reglas que se encuentren fuera del
sistema jurídico pero que, de igual manera, representen un referente dentro
de la comunidad, como por ejemplo las reglas morales.
El impacto que tenga la conciliación, como un mecanismo efectivo de ac-
ceso a la administración de justicia, no dependerá de cuan reglado se en-
cuentre su alcance sino, al contrario, de la implementación de políticas de
transformación cultural que inculquen nuevas formas no litigiosas ni violen-
tas para solucionar controversias. Por otro lado, exige el uso de herramientas
pedagógicas que lleguen a la comunidad, que además de generar una regla
dentro del sistema jurídico o de derecho de carácter imperativo, permita a
las personas conocer y aplicar una orden que en comienzo puede ser utiliza-
da para evitar la sanción, pero que tiene la posibilidad, una vez se acuda a
ella, de cumplir con su verdadera utilidad y finalidad.
2. La imposibilidad de establecer contractualmente requisitos de procedibi-
lidad adicionales: la posición del Consejo de Estado
El Consejo de Estado, máximo órgano de la jurisdicción contencioso admi-
nistrativa, es el juez encargado de conocer del recurso de anulación contra el
laudo cuando quiera que el Estado o una entidad suya haya sido parte del arbi-
traje40. Así las cosas, mediante sentencias en las cuales ha decidido los recur-
40 Art. 162 Decreto 1818 de 1998.

sos de anulación interpuestos contra algunos laudos, la Sección Tercera del

Consejo de Estado ha venido fijando una línea jurisprudencial en cuanto a la
validez y ejecutabilidad de las cláusulas escalonadas a la luz del derecho co-
lombiano. Es necesario recordar que, como se dijo anteriormente, la posición
del Consejo de Estado se ha presentado en el contexto de arbitraje nacional.
El primer pronunciamiento importante se dio en el caso del Instituto de
Desarrollo Urbano – IDU contra el Consorcio Lar. En este caso, las partes, en
la cláusula compromisoria, acordaron que antes de presentar sus diferencias
ante un Tribunal de Arbitramento, podían solucionar sus diferencias a través
del arreglo directo. El Consejo de Estado, mediante sentencia del 4 de Di-
ciembre de 200641, manifestó sobre el particular que dicho tipo de cláusulas
no son válidas ni pueden ser obligatorias para las partes por tres razones
principales; primero, porque ese tipo de obligación era genérica y abstracta,
dado que no se especificaba el tipo de mecanismo alternativo al que previa-
mente se podía acudir; segundo, porque la caducidad y la prescripción no
pueden ser interrumpidas por la voluntad de las partes, haciendo que este
tipo de acuerdos terminen atentando contra el derecho a acceder a la justicia,
y porque las partes no podían establecer requisitos de procedibilidad porque
los mismos eran de Derecho público y solo podían ser establecidos por la ley.
Por lo importante del pronunciamiento y por lo clara que queda sentada la
posición, a continuación se reproduce lo dicho por el Consejo de Estado:
“Sobre el contenido de esta parte inicial del pacto arbitral, en el cual, las partes convinieron que
antes de acudir al tribunal de arbitramento intentarían solucionar el conflicto mediante arreglo di-
recto, resulta pertinente precisar que tales estipulaciones, fijadas como requisito previo a la convo-
catoria del tribunal de arbitramento, en manera alguna pueden convertirse en requisitos de proce-
dibilidad para acudir a la justicia arbitral; en otras palabras y sin perjuicio de que las partes pue-
dan acordar, de manera válida y lícita, la realización de diversas actuaciones encaminadas a solu-
cionar directamente las diferencias que surjan entre ellas o el transcurso de unos plazos determi-
nados, lo cierto es que esas estipulaciones no están llamadas a generar efectos procesales frente al
juez arbitral, puesto que las partes no se encuentran facultadas para fijar, crear o convenir requisi-
tos de procebilidad (sic) que solo rueden establecerse por vía legislativa (Tal como, por ejemplo la
Ley 640 estableció la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad en algunos casos
específicos), máxime si se tiene presente que las normas procesales son de orden público, de dere-
cho público y, por ende, de obligatorio cumplimiento, de conformidad con los dictados del artículo
6º del Código de Procedimiento Civil.
Así pues, la inobservancia de esos requisitos convencionales, en manera alguna puede tener
efectos procesales frente a los árbitros, para impedirles que asuman conocimiento del asunto, ni
tienen entidad para afectar la validez de sus decisiones.
La imposibilidad en que se encuentran las partes para convenir requisitos de procedibilidad
que obligatoriamente debieren agotarse antes de ejercer las acciones correspondientes ante el res-
pectivo juez arbitral —cuestión que incluye la convocatoria misma del correspondiente tribunal—,
encuentra reafirmación clara en el hecho evidente de que a las partes no les es dado negociar la
suspensión o la interrupción del término de caducidad consagrado en la ley para determinadas ac-
ciones judiciales; nótese que si las partes pudieren convenir o acordar determinados requisitos de
procedibilidad, con efectos vinculantes para el juez arbitral, como por ejemplo definir el transcurso
de un tiempo mínimo o el agotamiento de ciertas formas de solución alternativa de conflictos co-
mo la conciliación, antes de que puedan presentar su correspondiente demanda o convocatoria,
41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 4 de
diciembre 2006, expediente 32.871, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

naturalmente deberían poder acordar también que mientras se agotan esos requisitos no transcu-
rrirá el término de caducidad de la acción o que el mismo se tendría por suspendido, materia sobre
la cual, se insiste en ello, en modo alguno pueden disponer convencionalmente las partes.
(...)
Pero es más, incluso si las partes hubieren convenido de manera obligatoria la necesidad de
agotar previamente una determinada etapa de arreglo directo o el transcurso de un plazo antes de
que alguna de ellas pudiere proceder a formular la correspondiente demanda (convocatoria), en
ese evento, como ya se indicó, esa exigencia no podría generar efectos procesales para los árbitros,
puesto que ello no sería más que la consignación de un requisito o presupuesto de procedibilidad
no previsto en las normas procesales, para cuyo efecto no se encuentran facultadas las partes, re-
quisito que además de alterar indebidamente el referido ordenamiento procesal, constituiría un
obstáculo inadmisible para que cada parte pudiere ejercer su correspondiente derecho fundamen-
tal de acceso a la administración de justicia, consagrado en el art. 229 constitucional”42.
Esta misma línea la siguió el Consejo de Estado en casos como el de Em-

presas de Telecomunicaciones de Valledupar – Teleupar S.A. E.S.P en Li-
quidación contra Angelcom S.A.43; Consorcio Porvenir contra Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER44; Telcaribe S.A. E.S.P. contra
42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 4 de
diciembre 2006, expediente 32.871, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de
Mayo de 2007, expediente 31.228, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. La cláusula compromisoria de
dicho caso establecía, “(...) En todos los asuntos que involucren la interpretación y cumplimiento de
este convenio o de cualquiera de sus cláusulas, las partes acuerdan intentar conciliar primero dichos
asuntos mediante discusiones entre ellas que tendrán lugar en primera oportunidad en el Comité de
Conciliación. Si a pesar de ello, las partes no logran llegar a un arreglo amistoso, acudirán a una se-
gunda instancia conformada por los representantes legales de cada una de las partes, quienes busca-
rán una solución, aceptable para ambas, al conflicto planteado. Si el desacuerdo persiste, el asunto se
resolverá mediante conciliación o arbitraje, conforme a las leyes colombianas, los cuales sólo procede-
rán para aquellos casos que involucren cuantías superiores al diez por ciento (10%) del valor de la
inversión. Caso contrario, se aplicará lo dispuesto en la cláusula de ‘Comité de Coordinación’ (…)”.
Junio de 2009. Expediente 36.252. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. La cláusula compromisoria en el
contrato de dicho caso era del siguiente tenor:
“44. Solución de Controversia.
44.2 Solución de Controversia.
44.1.1. Actuación del Interventor
(i) Si surge una controversia entre el INCODER o el Interventor y el Contratista, debido a reservas
expresadas por el contratista a una orden de ejecución, o de cualquier otra índole, el contratista envia-
rá al INCODER, a través del Interventor, un memorando de reclamación en la cual justificará sus
reservas e indicará a los montos de las reclamaciones.
(ii) Una vez que dicho memorando haya sido enviado por el Interventor con su opinión, al
INCODER, éste notificará o hará que se notifique su propuesta al contratista para el arreglo de la
diferencia, dentro de un plazo de quince (15) días contados a partir de la fecha de recibo por el Inter-
ventor del memorando de reclamación. En caso de no lograrse acuerdo entre la entidad y el contratis-
ta se procederá de acuerdo a la cláusula Décima novena de la minuta del contrato.
44.1.5. Procedimiento Contencioso.
(i) Si dentro de un plazo de tres (3) meses a partir de la fecha de recibo por la INCODER el memo-
rando complementario mencionado en la Subcláusula 4[4]. 1.1.
(ii) esta no ha notificado ninguna decisión al contratista o si éste no acepta la decisión que le haya
sido notificada, la controversia será resuelta por medio del arbitraje.”
Telesantamarta S.A. E.S.P. en Liquidación45, y Telefónica Móviles de Co-

lombia S.A. contra Empresa de Teléfonos de Bogotá – ETB – S.A. E.S.P.46.
Agosto de 2007. Expediente 33.699. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. La cláusula compromisoria
establecía, “Cláusula vigésima séptima: Arbitraje y ley aplicable. En todos los asuntos que involucren
la interpretación y cumplimiento de este convenio o de cualquiera de sus cláusulas, las partes acuer-
dan intentar conciliar primero dichos asuntos mediante discusiones entre ellas que tendrán lugar en
primera oportunidad en el comité de coordinación. Si a pesar de ello, las partes no logran llegar a un
acuerdo amistoso, acudirán a una segunda instancia conformada por el gerente de Telesantamarta
S.A. ESP y el representante del socio operador, quienes buscaran una solución, aceptable para ambas,
al conflicto planteado. Si el desacuerdo persiste, el asunto se resolverá mediante conciliación o arbitra-
je, conforme a las leyes colombianas. Caso contrario se aplicará lo dispuesto en la cláusula “Comité de
coordinación”. El tribunal de arbitramento estará integrado por tres (3) árbitros, dos de ellos a ser
designados por las partes de mutuo acuerdo y el tercero a ser designado por los árbitros nombrados por
cada una de las partes de muto (sic) acuerdo, o en su defecto por la Cámara de Comercio de Santa Marta.
Los procedimientos de arbitraje se llevarán a cabo en Santa Marta. El laudo arbitral obligará a ambas
partes y será definido (sic) y obligatorio para ellas, quienes a su vez acuerdan que dicha decisión será
tomada en derecho y será exigible ante cualquier juez o tribunal competente. Todos lo gastos relacio-
nados con estos procedimientos serán solventados en partes iguales por cada una de las partes. Luego
de proferirse el laudo, la parte perdedora reembolsará a la parte que resulte favorecida, el importe que
se determine por el tribunal según lo abonado or (sic) esta con motivo del procedimiento”
46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 1 de
Abril de 2009, expediente 34.846, C.P. Enrique Gil Botero. En dicho caso, la cláusula compromisoria
establecía,
“Cláusula décima segunda. procedimiento para la solución de diferencias.– En todos los asuntos
que involucren la interpretación, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación del presente contra-
to, las partes buscarán solucionar de forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgi-
das de la actividad contractual. En caso de ser necesario, acuerdan acudir a los medios de solución de
controversias contractuales siguientes:
1. Comité mixto de interconexión: El Comité Mixto de Interconexión (…), es facultado por las par-
tes para servir como mecanismo de arreglo directo de conflictos. Si en el término de treinta (30) días
calendario, contados a partir de la fecha de la primera reunión, en la cual el mencionado comité sesio-
na tratando el tema motivo de diferencia, no se ha llegado a un arreglo directo, las partes acudirán a
una segunda instancia de arreglo directo, contemplada en el siguiente literal.
2. Representantes legales de las empresas contratantes: Se establece una segunda instancia de
arreglo directo conformada por el Presidente o Gerente de cada una de las empresas contratantes,
quienes buscarán una solución al conflicto planteado, dentro de los diez (10) días calendario siguien-
tes al vencimiento del término previsto en el literal anterior. Durante esta etapa, los representantes
legales de los operadores podrán solicitar la intervención de la Comisión de Regulación de Telecomu-
nicaciones.
3. Autoridades administrativas: Vencido el plazo anterior sin que existiere acuerdo, las partes de-
berán decidir conjuntamente, dentro del término de tres (3) días hábiles siguientes, si solicitan la
intervención dirimente de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones o del Ministerio de
Comunicaciones, según su competencia. En caso de no darse una decisión conjunta dentro del térmi-
no señalado, las partes acudirán al Tribunal de Arbitramento, contemplado en el siguiente numeral.
4. Tribunal de arbitramento: En los casos en que las partes estén de acuerdo en no acudir a la
C.R.T. [Comisión de Regulación de Telecomunicaciones] o al Ministerio de Comunicaciones, o de
vencimiento de plazo establecido para decidir si se solicita la intervención de las autoridades, circuns-
tancia en la que se entenderá que la decisión de las partes es negativa; se acudirá a la decisión de un
Tribunal de Arbitramento Institucional, para lo cual se procederá a la designación de los árbitros en la
forma prevista en los Decretos 2279 de 1989, 2651 de 199[1], las leyes 377 de 1977, 23 de 1991, 446 de
En dichos casos, si bien las cláusulas escalonadas establecían unos procedi-

mientos mucho más detallados, incluso con tiempos determinados y MASC
determinados, el Consejo de Estado siguió con su teoría de que este tipo de
cláusulas no eran válidas toda vez que lo que se establecían eran requisitos
de procedibilidad que no podían ser fijados por las partes. Es importante
resaltar que no es que se entienda que el pacto de escalones previos al arbi-
traje haga que el pacto sea nulo, sino que al momento de que se convoque a
un tribunal arbitral, el mismo no verá afectada su jurisdicción o competencia
por el incumplimiento de estos escalones previos. Así las cosas, las cláusulas
escalonadas no son nulas per se, pero el cumplimiento de los escalones pre-
vios no es obligatorio, por lo que es posible acudir directamente al arbitraje
sin agotar estos escalones previos. Todo lo anterior es resultado directo de la
naturaleza jurisdiccional del arbitraje nacional en Colombia, que hace que este
tipo de acuerdos sean considerados requisitos de procedibilidad, que al ser de
orden público, únicamente pueden ser ordenados por la Ley. En efecto,
“... si por expresa disposición constitucional –art. 116– los particulares pueden ser investidos tran-
sitoriamente de facultades jurisdiccionales, una vez las partes interesadas solicitan la convocatoria
de un tribunal de arbitramento, la entrada en funcionamiento de esa justicia arbitral queda per se
cobijada por las mismas condiciones que rigen la jurisdicción ordinaria, dentro de las cuales se en-
cuentra precisamente la imposibilidad de exigir requisitos de procedibilidad para su ejercicio, sal-
vo por expresa disposición legal”47.
3. La obligatoriedad de agotar las etapas previas al arbitraje y la vía de

hecho por defecto orgánico: la posición de la Corte Constitucional
Un punto de contacto, por lo demás lamentable, que se dio entre el Conse-
jo de Estado y la Corte Constitucional fue el caso de Telefónica contra la ETB.
Mediante sentencia del 1 de abril de 2009, el Consejo de Estado anuló el
laudo que se profirió por el Tribunal de Arbitramento y asentó su posición
frente a la posibilidad de pactar cláusulas escalonadas. Sin embargo, por
aquellas particularidades del ordenamiento jurídico colombiano, el laudo
que fue anulado por el Consejo de Estado en dicho caso, ya había sido decla-
rado nulo un par de meses antes por la Corte Constitucional al resolver una
tutela48 interpuesta por la ETB contra el Tribunal de Arbitramento Telefóni-
1998 y las normas que las sustituyan, modifiquen o adicionen. Los árbitros desarrollarán su actividad
en la ciudad de Santa fe de Bogotá, en el centro de arbitraje que acuerden las partes. El fallo de los
árbitros será en derecho y tendrá los efectos que la Ley otorga a los laudos arbitrales. No obstante lo
anterior, si las diferencias surgidas tienen el carácter de técnicas, los contratantes convienen en some-
terlas a un Tribunal de Arbitramento Institucional Técnico”.
47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 1 de
Abril de 2009. Expediente 34.846, C.P. Enrique Gil Botero.

48 La acción de tutela está consagrada en el art. 86 de la Constitución Política de la siguiente forma:
“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,
mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la
protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resul-
ten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
ca Móviles Colombia S.A. vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá

S.A. E.S.P.
Resulta sumamente complejo explicar una situación como ésta a nivel in-
ternacional, pero, para efectos del presente ensayo, basta con decir que en
Colombia, según la Corte Constitucional, la acción de tutela procede contra
laudos arbitrales cuando “se incurra claramente en una vía de hecho en di-
chas actuaciones, que implique una vulneración de derechos fundamenta-
les”49. Así pues, la Corte Constitucional ha sostenido que
“... en conclusión, cuando se trata de laudos arbitrales también son aplicables mutatis mutandis
los mismos requisitos de procedibilidad señalados en la jurisprudencia respecto a la tutela contra
providencias judiciales, los cuales son: 1. Que el asunto objeto de debate sea de evidente relevancia
constitucional. 2. Que se haya hecho uso de todos los mecanismos de defensa judicial –ordinarios
y extraordinarios– a disposición del afectado, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfunda-
mental irremediable. 3. Que se cumpla el requisito de la inmediatez. Así, la tutela debe haber sido
interpuesta en un término razonable y proporcionado desde el momento de ocurrencia de la vul-
neración del derecho fundamental. 4. Cuando se trate de una irregularidad procesal, que ésta ten-
ga un efecto decisivo en la sentencia objeto de controversia y afecte los derechos fundamentales de
la parte actora. 5. En la solicitud del amparo tutelar se deben identificar los hechos que generaron
la vulneración y los derechos afectados y que se hubiere alegado tal vulneración dentro del trámite
arbitral, siempre que ello hubiere sido posible”50.
Por lo anterior, en una decisión sumamente discutida, la Corte Constitu-

cional concluyó que ese caso, si bien se encontraba en trámite un recurso de
anulación ante el Consejo de Estado que pretendía atacar las mismas causa-
les que se invocaban para tutelar el derecho (principalmente, la indebida
composición del tribunal arbitral), existía un perjuicio irremediable en co-
ntra de la ETB consistente en el aumento diario de los intereses, que hacía
procedente la tutela.
Pero más allá del anterior debate, de suyo difícil de explicar, y de las con-
secuencias lamentables que dicho fallo podría traer en el futuro, en términos
de seguridad jurídica y confianza de los agentes económicos internacionales
en nuestras condiciones para hacer negocios, lo importante para los efectos
del presente escrito, es rescatar la posición que sentó la Corte Constitucional
en el mencionado fallo con respecto al tema que nos ocupa. En efecto, la
Corte Constitucional, en contravía a lo expuesto por el Consejo de Estado,
La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se
abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez com-
petente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo
que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución.
La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados
de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colecti-
vo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”.
49 Corte Constitucional, Sentencia T – 433 de 2008. Mayo 6 de 2008. M.P. Mauricio González
Cuervo.
50 Corte Constitucional, Sentencia T – 244 de 2007. Marzo 30 de 2007. M.P. Humberto Sierra
Porto.
estableció que las etapas previas previstas en la cláusula escalonada del pre-
sente caso51 eran de obligatorio cumplimiento, pues las partes las habían
pactado en desarrollo de la autonomía de la voluntad privada y, por lo tanto,
su cumplimiento efectivo no negaba el derecho de acceso a la administración
de justicia. Sostuvo la Corte que
“Dado lo anterior, queda claro que de manera libre y autónoma las partes decidieron acudir a
medios de solución de controversias alternativos a la justicia estatal. Así mismo, que sólo en caso
de falta de acuerdo de las partes en cada etapa de arreglo directo, o de vencimiento de la misma,
quedaba habilitada la etapa siguiente, y que la conformación de un tribunal de arbitramento era la
última instancia a la cual se podía acudir. En este sentido, sólo se puede concluir que si la contro-
versia se solucionaba en una de las etapas se entendía terminado el trámite; igualmente, que la
consecución de cada etapa dependía de que se surtiera la anterior.
Entonces, esta Sala concluye que a diferencia de lo afirmado por el Tribunal de arbitramento, la
falta de conformación del Comité Mixto de Interconexión, así como de las demás etapas previstas
de manera previa a la conformación de dicho Tribunal, inhabilitaba la constitución de éste y lo
hacía incompetente para decidir sobre el conflicto propuesto por Telefónica. Al respecto, es nece-
sario reiterar que el fundamento constitucional y legal de las formas de arreglo directo previstas
por las partes de un contrato para la solución de las controversias que surjan entre ellas, se en-
cuentra en su voluntad de someter sus diferencias por fuera del ámbito de a la justicia estatal y, en
esa medida, no puede entenderse que esta decisión no sea tenida en cuenta a la hora de finiquitar
el conflicto y verificar si se agotaron los medios no judiciales previstos para ello.
En este punto, la Sala debe manifestar que no comparte el criterio expuesto por el Tribunal de
Arbitramento en su escrito de contestación de la acción, relativo a que admitir la obligatoriedad del
agotamiento de etapas previas a la convocatoria del tribunal de arbitramento podría traducirse en
la vulneración del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia de Telefónica. Es-
to por cuanto, como se indicó anteriormente, si se tiene que las partes decidieron resolver sus con-
troversias por fuera de la administración de justicia del Estado, es claro que dicha decisión no pue-
de configurar una violación del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia de
quien la toma”52.
Por lo anterior, la Corte Constitucional decidió que en dicho caso se había

incurrido en una vía de hecho por defecto orgánico, pues el tribunal arbitral
no era competente al no haberse surtido las etapas o escalones previos esta-
blecidos en la cláusula compromisoria. Nótese que este fue uno de los argu-
mentos principales para anular el laudo vía tutela.
4. La falta de jurisdicción de los tribunales arbitrales: la posición de la Cor-
te Suprema de Justicia
Uno de los casos más sonados de los últimos tiempos es el de Bancolom-
bia S.A. contra los Gilinsky, por lo complejo del proceso durante el cual se
han pronunciado un número importante de tribunales arbitrales y de cortes
nacionales en recursos, incidentes y procesos de todo tipo. Sin embargo, para
efectos del presente escrito nos concentraremos en tres pronunciamientos
específicos; la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá de 26 de febrero de
2008 que anuló el laudo proferido por el Tribunal de Arbitramento Banco-
lombia S.A. c. Jaime Gilinsky Bacal del 30 de marzo de 2006; la sentencia de
51 La cláusula a la que se hace referencia es aquella del contrato de interconexión celebrado entre
Telefónica y la ETB, cuyo texto se encuentra en el pie de página nº 46.

52 Corte Constitucional, Sentencia T – 058 de 2009. Febrero 2 de 2009. M.P. Jaime Araujo Rentería.
la Corte Suprema de Justicia del 28 de marzo de 2008 que concedió la tutela

interpuesta por Jaime Gilinsky Bacal contra el mencionado fallo de anulación
del Tribunal Superior de Bogotá, y, finalmente, la sentencia de la Corte Su-
prema de Justicia que revocó el mencionado fallo que concedió la tutela.
Para entender el caso, es necesario, primero, explicar el contexto en el cual
surgió el conflicto. El 24 de agosto de 1997, el señor Jaime Gilinsky y otros
suscribieron un contrato con Bancolombia S.A. en virtud del cual el grupo
empresarial que lideraba el señor Gilinsky vendió el Banco de Colombia a
otro grupo empresarial llamado el Sindicato Antioqueño. Tras el incumpli-
miento contractual por parte del vendedor, Bancolombia S.A. solicitó la con-
vocatoria de un Tribunal de Arbitramento según la cláusula compromisoria
presente en el contrato. El Tribunal de Arbitramento, tras el proceso arbitral,
emitió su laudo el 30 de marzo de 2006 poniendo fin a las controversias
entre las partes y condenando al grupo de Jaime Gilinsky a cancelar
$63.216.447.152 pesos colombianos por el incumplimiento contractual y
$364.113.400 por gastos del proceso y agencias en derecho. El Grupo Gilins-
ky solicitó la anulación del laudo ante el Tribunal Superior de Bogotá, basado
en las causales 2 y 8 del art. 163 del Decreto 1818 de 1998, a saber, “No
haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal, siempre que
esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de
trámite”53, y “Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión
de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”54. La cláusula de solu-
ción de conflictos55 del contrato del presente caso era una cláusula escalona-
53 Art. 163, nº 2 Decreto 1818 de 1998.

54 Art. 163, nº 8 Decreto 1818 de 1998.
55 La cláusula de solución de conflictos se encontraba en dos cláusulas diferentes del contrato. Por
una parte el numeral 9.7.1 de la cláusula novena preveía lo siguiente: “Excepto en las hipótesis previs-
tas en el siguiente numeral, en el evento que el Promitente Comprador encontrare cualquier hecho
que diere lugar a reclamación por conceptos de Pasivos Ocultos, contingencias, inexactitudes o dife-
rencias en las declaraciones o garantías en la Cartera o en otros activos, notificará a los Promitentes
Vendedores de este hecho por escrito, adjuntando una lista con las explicaciones detalladas de los
hechos materia de la reclamación, con un estimativo del valor de la reclamación. Los Promitentes
Vendedores, dentro de los 15 días hábiles siguientes al recibo de la comunicación, deberán señalar si
consideran válida o no la reclamación presentada. Si los Promitentes Vendedores aceptan la reclama-
ción presentada, estarán obligados a pagar la suma motivo de la reclamación al Promitente Compra-
dor dentro de los treinta (30) días calendario siguientes al vencimiento del plazo de los 15 días ante-
riormente indicado. En caso de que los Promitentes Vendedores, estén en desacuerdo con el Promi-
tente Comprador en cuanto a la causa o al monto de la reclamación el asunto se someterá a la decisión
de la firma de auditores internacionales que elija el Promitente Comprador de una terna presentada
por los Promitentes Vendedores, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que
comuniquen su desacuerdo, la cual deberá proferir un dictamen de carácter técnico que resuelva la
controversia, el cual será obligatorio para las partes. La firma escogida tendrá un plazo máximo de 30
días calendario para dar su dictamen. Los costos del dictamen correrán por cuenta de la parte venci-
da. Si los Promitentes Vendedores no enviaren la terna en el plazo señalado el Promitente Comprador
elegirá una firma de auditores internacionales a su discreción. La firma elegida conforme al procedi-
miento anteriormente indicado, será la encargada de resolver cualquier controversia adicional que
surgiere en desarrollo de lo previsto en el presente numeral.”
da que preveía, en un primer nivel, una negociación directa entre las partes,
en la que el comprador debía notificar los supuestos incumplimientos al
vendedor sustentando las razones del alegado incumplimiento y con una
estimación aproximada del monto de los perjuicios; dentro de los 15 días
siguientes a recibir tal comunicación, el vendedor debía comunicarle al com-
prador si aceptaba o no los requerimientos de éste; si las partes no estaban
de acuerdo sobre el monto de la reclamación, debían someter tal diferencia a
la decisión de una firma de auditores internacionales que deberían ser elegi-
dos por el comprador de una terna presentada por el vendedor; finalmente,
si las diferencias no eran relativas al monto de la reclamación o si las partes
no estaban de acuerdo con la decisión de los auditores, cualquiera de las
partes podía presentar una solicitud de convocatoria de un Tribunal Arbitral.
Bancolombia S.A., en efecto le envió al grupo Gilinsky la reclamación, a lo
que éste respondió objetando la misma por considerar que no se habían in-
cluido las explicaciones ni la documentación completa del caso. Por lo tanto,
el grupo Gilinski presentó a consideración de Bancolombia S.A. una lista de
tres firmas de auditores internacionales, para activar el siguiente escalón de
la cláusula de solución de conflictos y proceder a la solución del conflicto por
parte de los auditores internacionales. Sin embargo, Bancolombia consideró
que la terna no era idónea, pues una de las firmas tenía un claro conflicto de
interés y las otras dos no tenían representación en Colombia, no teniendo la
experiencia necesaria; visto esto, Bancolombia procedió a designar directa-
mente otra firma de auditores diferente; el grupo Gilinsky se opuso a esto, lo
que llevó a Bancolombia a solicitar la constitución de un Tribunal Arbitral.
El Tribunal Arbitral se constituyó y en la contestación de la demanda, el
demandado se opuso a la competencia del tribunal alegando que el mismo
no era competente, puesto que la controversia se tenía que someter a la firma
de auditores internacionales, según la cláusula de resolución de conflictos.
Sin embargo, el Tribunal se declaró competente y desestimó la excepción del
demandado por considerar que,
“... si bien la promesa de compraventa contenía un mecanismo de solución de controversias, el
cual consistía en someter las diferencias al dictamen de una firma internacional de auditores, este
hecho no podía privar a los contratantes de acceder a la justicia, en este caso arbitral, para solucio-
Por su parte, la cláusula decimoséptima establecía, “Todas las eventuales diferencias que llegaren a
surgir entre las partes aquí contratantes por razón de la celebración, validez, interpretación, ejecución
y terminación del presente Contrato, que no pudieren ser solucionadas directamente por ellas mismas
y que no consten en títulos ejecutivos, se someterán a la decisión de un Tribunal de Arbitramento
integrado por tres (3) árbitros, el cual funcionará en Santafé de Bogotá D.C. y decidirá en derecho. Los
Árbitros serán designados de común acuerdo por las partes. En caso de que no sea posible este acuer-
do, en un término de 30 días comunes contados a partir de la fecha en que cualquiera de ellas mani-
fieste a la otra por escrito su disposición de convocar el arbitramento, las dos, de consuno, pasarán al
Centro de Conciliación y Arbitraje Mercantiles de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá D.C.
una lista de diez (10) nombres para que esta los escoja dentro de ella. En últimas, de no darse tampoco
este acuerdo se delga en la misma Cámara de Comercio la selección de los árbitros, los que en todo
caso deberán ser abogados colombianos de reconocido prestigio, con una experiencia no menor a 10
años en el ejercicio de la profesión o en la judicatura”.
nar el conflicto. Las reclamaciones están asociadas a la interpretación y ejecución del contrato, te-
mática que no fue posible remediar de manera directa por las partes, y que por acuerdo de los con-
tratantes son objeto de la cláusula compromisoria, razón por la cual adquieren competencia los
árbitros, garantizando así el derecho constitucional de acceso a la justicia”56.
Como ya se ha dicho anteriormente, se solicitó la anulación del laudo por

parte del Grupo Gilinsky basado en las causales 2 y 8 del art. 163 Decreto
1818 de 1998. El Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 26 de
febrero de 2008, cuyo Magistrado Ponente fue el Dr. Germán Valenzuela
Valbuena, anuló el laudo por encontrar que prosperaba la mencionada causal
2 del art. 163 del Decreto 1818, puesto que los árbitros no tenían jurisdicción
para decidir el conflicto, puesto que este estaba destinado a un firma de audi-
tores internacionales y no al Tribunal Arbitral. Llama la atención del pro-
nunciamiento, que el Tribunal Superior reconoce la autonomía de la volun-
tad privada de las partes al establecer diversos escalones para la solución de
sus controversias y dice que esta clase de cláusulas no son raras en el dere-
cho comparado, haciendo una expresa referencia a los dispute adjudication
boards. Sostuvo el Tribunal que
“… el querer contractual era que tales aspectos se definieran por un experto en ellas, lo cual exclu-
ye el arbitramento o por lo menos exige que haya un pronunciamiento previo del auditor, que se-
ría entonces la cuestión frente a la cual se podría presentar o suscitar la diferencia entre las partes,
ya fuera por interpretación o resistencia al acatamiento a lo dictaminado, pues para entonces ese
dictamen ya sería una extensión, proyección o prolongación del contrato. Algo así como un requi-
sito de procedibilidad fijado por las partes mismas en lo que hace a los aspectos contables”57.
Es clarísima la posición del Tribunal Superior de Bogotá en el sentido de

darle completa validez a las cláusulas escalonadas, entendiendo que las mi-
mas no son más que una extensión de la voluntad de las partes y una estipu-
lación contractual válidamente pactada y de obligatorio cumplimiento. Aún
más, el Tribunal le da fuerza procesal a dicho acuerdo, estableciendo que, “al
verificar que el conocimiento del asunto no corresponde a la jurisdicción
arbitral, dado que la solución fue confiada a otro mecanismo acordado entre
las partes, el laudo dictado es nulo”58.
Contra esta sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, Bancolombia S.A.
interpuso una acción de tutela ante la Corte Suprema de Justicia alegando la
constitución de una vía de hecho que resultaba de haberse anulado el laudo
por falta de jurisdicción, cuando dicha causal no estaba contemplada en la
Ley; por haberse pronunciado sobre el fondo del laudo desvirtuando la fina-
lidad del recurso de anulación, y, finalmente, por haber incurrido en denega-
ción de justicia por no haberse pronunciado sobre la inconstitucionalidad de
la cláusula que preveía el mecanismo de la firma de auditores internaciona-
les a pesar de que Bancolombia S.A. la había propuesto como excepción en el
recurso de anulación.
56 Tribunal Superior de Bogotá. Radicación 2006 – 00887, 26 de Febrero de 2008, M.P. Germán
Valenzuela Valbuena.
57 Ibíd., cursivas fuera del texto original.
58 Ibíd.
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante sen-

tencia del 28 de marzo de 200859, decide conceder la tutela y suspender los
efectos del fallo del Tribunal Superior de Bogotá, porque entiende que existe
una violación del derecho al debido proceso puesto que el Tribunal anuló el
laudo por la falta de jurisdicción de los árbitros cuando, en realidad, dicha
causal no se encuentra prevista dentro de las causales contempladas en la
Ley para anular el laudo.
Finalmente, la mencionada sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema
de Justicia fue impugnada por el señor Gilinsky, y la Sala de Casación Labo-
ral de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 13 de mayo de
200860, decidió revocar dicha sentencia por considerar que había otro medio
de defensa judicial disponible que era el recurso de revisión y que no existía
un perjuicio irremediable. Vale la pena aclarar que la Corte no se pronunció
sobre el fondo de la disputa, a saber, si el laudo estaba o no bien anulado, ya
que se limitó a hacer un análisis sobre si procedía o no la tutela. Por lo tanto,
la posición sobre el tema de las cláusulas escalonadas y sobre la afectación de
la jurisdicción por el incumplimiento de los escalones iniciales en la jurisdic-
ción ordinaria es la fijada por el Tribunal Superior de Bogotá, la cual ya ha
sido explicada.
V. Algunas proyecciones y conclusiones

Se ha realizado a lo largo del presente escrito un estudio juicioso y detalla-
do de la aproximación de las diferentes cortes nacionales a las cláusulas esca-
lonadas y la validez de las mismas y la obligatoriedad de los escalones pre-
vios o iniciales. Se han logrado establecer algunos lineamientos sobre los
cuales se pueden sacar algunas proyecciones y conclusiones finales en rela-
ción con las cláusulas escalonadas o multinivel en Colombia y su validez y
obligatoriedad a la luz del Derecho colombiano.
Sin embargo, antes de entrar a determinar lo anterior, es necesario aclarar
algunos puntos que darán todavía más luces al respecto. Se analizará a con-
tinuación la aplicabilidad de la teoría de los actos propios y la validez del
pactum no non petendo a la luz del Derecho colombiano, tema poco estudia-
do en el ámbito del arbitraje pero que, claramente, es sumamente útil a la
hora de determinar, desde un punto de vista teórico, la validez y naturaleza
misma de las cláusulas escalonadas.
1. La aplicabilidad de la teoría de los actos propios.
La causa de los actos propios puede identificarse muy claramente en el
principio de buena fe, en tanto surge de la propia voluntad de las partes que,
en procura del equilibrio entre las relaciones que ellas mismas crean, buscan
59 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 28 de marzo de 2008, Radica-
ción 2008– 00384, M.P. Edgardo Villamil Portilla.

60 Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia de mayo 13 de 2008, Acta 23, Radicado
20951, M.P. Luis Javier Osorio López.

pactos éticos que permitan el beneficio de ambas y que no genere inseguri-

dad entre ellas. Por su parte, el origen de la teoría de los actos propios se
remonta al aforismo “venire contra factum proprium non potest”, que se
traduce en que ninguna persona puede contradecir sus propios actos, volun-
tarios, premeditados, jurídicamente válidos y plenamente eficaces. Paralelo a
esto, las acciones o pretensiones que ponen a una persona en contradicción
con sus actos, son completamente inadmisibles, en atención a la relevancia
jurídica que contienen esos actos propios61. Puede decirse entonces que el
cumplimiento de los actos propios es una manifestación inequívoca del prin-
cipio de buena fe.
En la práctica, esta teoría tiene relevancia tanto en sedes judiciales como
en sedes administrativas, cuando convergen tres situaciones que son requisi-
to para integrar dicha teoría de los actos propios62: a) la existencia de una
conducta anterior relevante y eficaz; b) el ejercicio de una facultad o de un
derecho subjetivo por la misma persona que crea una situación litigiosa, por
una contradicción a la relación con otra persona, violatoria de la buena fe
que orienta ambas conductas; y c) identidad de los sujetos que se vinculan
entre ambas conductas.
Atendiendo a estas circunstancias se observa la preponderancia que tiene
el principio de buena fe en las relaciones jurídicas entre los individuos, en
tanto que la doctrina de los actos propios se plantea con un propósito mora-
lizador de dichas relaciones de cara a repeler y censurar conductas que afec-
ten la confianza entre las partes, exigiendo coherencia en su actuar y en su
relación con su contraparte.
Sin embargo, esta no es una teoría absoluta, pues en ciertas ocasiones las
legislaciones contienen normas que permiten hacer modificaciones en el
comportamiento asumido desde el inicio de los negocios jurídicos, como por
ejemplo cuando se establece la posibilidad de reformar una demanda, para
referirnos al tema procesal, o en casos como el de la revocatoria de la dona-
ción mientras no haya sido aceptada, la revocatoria del testamento, los erro-
res de hecho, o la retracción de la oferta, entre otros63. En estos casos no se
consideran jurídicamente injustas las variaciones en los actos iniciales. En
este sentido, podría decirse que la teoría de los actos propios tiene una apli-
cación residual, pues su aplicación depende de las características de cada
caso, de los intereses sociales que estén juego.
La operatividad de la teoría de los actos propios encuentra su aplicación
más extendida en el desarrollo de un proceso judicial o administrativo, aun-
que hoy en día no se deja de lado que pueda aplicarse a conductas extrapro-
cesales. En el campo procesal y de la mano del principio iura curia novit64 se
puede aplicar esta doctrina de oficio por parte del Juez, en busca de salva-
61 F. Galgano, El negocio jurídico, trad. Blasco Gascó y Prats Albentosa, Valencia, Tirant lo Blanch,
1992, p. 455.
62 A. Borda, La teoría de los actos propios, Buenos Aires, Editorial Argentina, 2000,pp. 67–68.
63 Estos son casos que prevé el Código Civil Colombiano.
64 Código de Procedimiento Civil Colombiano.

guardar el principio de congruencia, en casos en que una de las partes de-

nuncie un cambio de comportamiento o de actitud de la otra parte.
Lo fundamental en la teoría del venire contra factum no es tanto la exis-
tencia de una voluntad en el comportamiento antecedente, sino la significa-
ción que a la propia conducta puede serle atribuida por la otra parte. En ese
sentido, en la teoría de los actos propios el efecto se produce de un modo
objetivo teniendo mayor relevancia en el análisis jurídico la confianza que el
acto jurídico suscita en la parte, más que la voluntad del autor del acto. En
otras palabras, una persona va contra sus propios actos cuando ejerce un
derecho en forma objetivamente incompatible con su conducta anterior y esa
actuación resulta lesiva del principio de la buena fe y del deber de coherencia
dentro del tráfico jurídico (salvo los casos de vicios en la generación del acto
jurídico por objeto, causa, capacidad o consentimiento).
Al igual que el estoppel en sistema jurídico anglosajón, la teoría de los ac-
tos propios es un instrumento de defensa por parte de la persona afectada
por el cambio de conducta de la otra parte. Sin perjuicio de ello, parte impor-
tante de la doctrina ha planteado que, además de su función primordial y
originaria de límite a intentos de contravención o violación de la buena fe
que no pueda evitarse por aplicación de las normas legales positivas, tam-
bién puede utilizarse como defensa contra quién ha actuado en forma con-
tradictoria o voluble.
Procesalmente la doctrina opera como defensa sustancial o de fondo y no
como excepción previa, y debe ser propuesta al contestar la demanda o el
traslado de la pretensión de que se trate. La parte afectada puede proponerla
en el mismo momento en que la conozca, vía recurso de reposición o como
excepción de fondo. No configura una excepción en sentido estricto, sino una
defensa amplia que busca atacar una pretensión y/o actuación desleal.
La teoría de los actos propios es perfectamente aplicable a las cláusulas
escalonadas en la medida en que, al ser una manifestación del principio de la
buenas fe contractual y del ejercicio de la autonomía de la voluntad privada,
una parte no puede contradecir su manifestación de voluntad incorporada en
ese negocio jurídico, y la parte afectada puede plantear esta teoría como me-
canismo de defensa sea en el tribunal de arbitramento o en el recurso de
anulación. La única excepción para la aplicación de la teoría venire contra
factum proprium non potest, se da en el evento en que se presente algún
vicio en la manifestación del consentimiento por error, fuerza o dolo. La
teoría busca garantizar la seguridad jurídica, pues en el evento de permitir
que una parte vaya en contra de lo establecido en la cláusula, se estaría afec-
tando esa seguridad y se estaría vulnerando el deber de coherencia en las
relaciones jurídicas.
Se debe precisar que la posición que se defiende es que las cláusulas esca-
lonadas no afectan situaciones de orden público, ni el derecho fundamental
de acceso de justicia. Es únicamente una manifestación libre y voluntaria de
las partes en virtud de la cual decidieron establecer la forma de manejar los
posibles conflictos que se presenten en una relación jurídica particular, no
siendo legítimo que una parte vaya en contra de la manifestación vertida en

la cláusula escalonada, en contravía de un acto propio previo y expreso.
2. La validez del pactum de non petendo
En el Derecho romano, el pactum de non petendo (pacto de no pedir)
hacía parte de las causales para extinguir las obligaciones, que operaba
cuando el acreedor y el deudor acordaban que el primero se comprometía a
no exigir el pago de la deuda, incluso sin usar las formas de la aceptilatio65.
Era un pacto aplicable a las diferentes clases de obligaciones que funciona
ope exceptionis por lo general. De manera excepcional operaba ipso iure en
casos de hurtos o injurias según preceptos expresos de la Ley de las XII Ta-
blas. Se podían diferenciar dos clases de pactum de non petendo: a) in rem,
cuando se concedía sin limitación alguna, y b) in persona, cuando los efectos
de este acuerdo sólo se daban respectos de deudores determinados.
En la actualidad, el pactum de non petendo puede entenderse como la re-
nuncia anticipada a la jurisdicción, que implica muy concretamente el no
invocar la tutela de la justicia ordinaria, lo que, a su vez, se relaciona con el
concepto de cláusula compromisoria amplia.
Un pacto de este tipo se puede predicar desde la posición activa, es decir
renunciando al derecho de acción ante un tribunal competente para exigir la
tutela de un derecho que se vea vulnerado, o bien, desde la posición pasiva,
como renuncia al ejercicio de la defensa ante acciones que interponga otro.
En otras palabras, desde la óptica del derecho civil, lo primero puede tradu-
cirse en la libertad que tiene una persona para decidir si protege o no sus
derechos transgredidos; lo segunda, atiende más al hecho del individuo co-
mo un sujeto de derecho y obligaciones. Así las cosas, alguna parte de la doc-
trina afirma que la primera manifestación del principio de pactum de non
petendo puede ser válida, mientras que la segunda no, en tanto que se ve
como un quebrantamiento a la subjetividad de la persona en quien están
recayendo ciertos derechos y obligaciones, surgidos en este caso de la acción
interpuesta.
No obstante, la posibilidad de acordar un pactum de non petendo pone de
presente el análisis sobre el alcance que tiene dicha manifestación de la vo-
luntad de las partes ante un juez, generando la pregunta de si este debe o no
intervenir en el caso66. No está demás decir que un acuerdo de esta naturale-
za no tiene la fuerza o valor jurídico o legal para producir la inadmisibilidad
del proceso; sin embargo, puede representar una cuestión de fondo a tratar
para considerar la desestimación de la acción invocada o la excepción por
falta de un fundamento, por cuanto aunque la acción esté debidamente fun-
dada será lo más lógico rechazarla en virtud del acto de disposición llevado a
65 Este es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en la disolución mediante una stipu-
latio de una obligación que ha nacido de otra stipulatio. Para esto el acreedor y el deudor celebran una
nueva stipulatio en la que el deudor tiene que preguntar al acreedor si tiene por recibido lo que le
debe, a lo cual el acreedor debe responder afirmativamente.
66 M. Micheli, La rinuncia agli atti del giudizio, Pádua, Cedam, 1937, p. 25, nota 3.
cabo por las partes67, excepto cuando sea razonado desestimar la acción por
algún supuesto de derecho sustantivo que revele la invalidez del pacto. Casos
como estos pueden verse enunciados de manera expresa en algunas legisla-
ciones, como por ejemplo la resolución del 10 de enero de 1979 de la Comi-
sión de las Comunidades Europeas, en donde se invalidó una cláusula por
considerar que iba en contra del interés público la renuncia a impugnar68.
De esta manera, una renuncia absoluta a la jurisdicción es evidente y radi-
calmente nula e ineficaz, ya que, constituye un pacto que va contra el orden
público, el derecho al acceso a la administración de justicia69 y el esquema
que el Estado ha previsto para regular los conflictos de los particulares que
llegan a instancias de los tribunales estatales. Pese a esto, no se llega a igual
conclusión cuando esa tutela frente a los derechos puede alcanzarse por
otros mecanismos de lograr justicia que, como el arbitraje, están igualmente
habilitados por el Estado y tienen idénticas garantías constitucionales que
aquellas que se predican de los procesos judiciales estatales.
En Colombia, como se vio anteriormente, el arbitraje no sólo constituye un
mecanismo alterno de solución de controversias, sino que es una verdadera
jurisdicción, en donde se dictan providencias con fuerza jurisdiccional –ya
que, el laudo es equivalente a una sentencia– y en donde los árbitros son par-
ticulares, no sólo con la habilitación constitucional para administrar justicia
de manera transitoria, sino que están verdaderamente revestidos de las po-
testades de cualquier juez de la República70. Sumado a esto, está el libre con-
sentimiento de ambas partes, que comporta un especial relieve en el hecho
de que son ellas mismas quienes rigen su relación contractual y, en ese or-
den, son las mismas quienes deciden someter sus diferencias a un arbitraje,
según las reglas que decidan y ante los árbitros y sede que éstas escojan.
Partiendo de esta base, es preciso preguntarse si a la luz del ordenamiento
jurídico colombiana, es válido incluir escalones o requisitos previos al arbi-
traje, que de alguna forma se constituyan en una especie de renuncia a acu-
dir al arbitraje directamente, hasta tanto no se hayan agotado tales requisitos
o escalones. La respuesta, en gran medida dependerá de la visión desde don-
de se explique este punto: dependerá de la naturaleza jurídica que se le atri-
buya al arbitraje. Así las cosas, si pensamos en que la causa del arbitraje es
un contrato, concretado en el pacto arbitral, debemos considerar que esta-
mos en presencia de los elementos de la autonomía de la voluntad privada
que, en desarrollo de esta, permitirían a las partes dar su mutuo consenti-
67 E. Redenti, Derecho procesal civil, t. I, trad. esp. de la italiana de 1953, Buenos Aires. 1957, nº 17,
p. 74.
68 Comisión de las Comunidades Europeas, Resolución de enero 10 de 1979. En esta providencia se
reafirmó una vez más la invalidez de una cláusula, por la que un licenciatario se obligaba a no impug-
nar una patente: ¨El interés público en la revocación de patentes indebidamente concedidas exige que
el licenciatario y el sublicenciatario conserven la facultad de impugnar la patente¨.
69 Art. 229 Constitución Política de Colombia.
70 Art.116 Constitución Política de Colombia. En concordancia con la Ley Estatutaria de la Justicia
y con el concepto de la Corte Constitucional que lo expresa en sentencias destacadas como la C–592
de 1992, C–431 de 1995 y C–1038 de 2002, entre varias otras.
miento para pactar cualquier acuerdo –en el marco de lo permitido por la

ley– que será ley para ambas. Pero, si por el contrario, se estudia el arbitraje
como una extensión de la jurisdicción estatal, como un permiso especial
transitorio que otorga la Constitución Política para que un particular tenga
igual la misma investidura de un juez para el caso específico, veremos que un
pactum de non petendum podrá resultar incompresible para los defensores a
ultranza de este corriente, pues, en primer lugar, se estarían creando requisi-
tos de procedibilidad reservado exclusivamente a la ley, además de que se
estaría negando el acceso a la justicia.
Se sostiene que, basado especialmente en el art. 116 de la Constitución Po-
lítica, no resulta contradictorio, aun desde la óptica jurisdiccional, darle ple-
nos efectos legales a las cláusulas escalonadas, pues no parece posible soste-
ner, desde un punto de vista eminentemente lógico, que las partes puedan
renunciar a la jurisdicción estatal, privilegiando otro mecanismo de solución
de controversias, y no puedan pactar una serie de requisitos o escalones obli-
gatorios antes de llegar al arbitraje.
En conclusión, y haciendo un recuento de las posiciones reinantes, vemos
como en este tema se contrapone una tendencia respetuosa del consenti-
miento de las partes, contra una tendencia cerrada y prohibitiva (quizás irra-
zonable), siguiendo el enfoque jurisdiccional y trasladando, sin ningún tipo
de matiz, lo aplicable a la jurisdicción ordinaria, a otro tipo de proceso espe-
cial de resolución de controversias, basado en la voluntad de las partes71.
3. ¿Admisibilidad o jurisdicción?
Si partimos de la base de que, a la luz del Derecho colombiano, las cláusu-
las escalonadas son válidas y los escalones iniciales son de obligatorio cum-
plimiento, base que, como se ha visto y se verá al final, no es necesariamente
verdadera, nos enfrentamos a la pregunta de cuáles serían las consecuencias
que el incumplimiento de los escalones iniciales traería. En efecto, la deter-
minación de si dicho incumplimiento generaría un problema de jurisdicción
del tribunal o de admisibilidad de la demanda conlleva efectos mayúsculos.
Así, bajo el Derecho colombiano actual, si se declara que el incumplimiento
de los escalones previos implica un problema de jurisdicción del tribunal arbi-
tral, el mismo debería declararse no competente, los efectos del pacto arbitral
se extinguirían por completo72 y los árbitros deberán devolver sus honora-
rios73. Por el contrario, si el incumplimiento de los escalones previos afecta la
admisibilidad de la demanda, el tribunal arbitral debería inadmitir la misma y
solicitarle a las partes que cumplan con los requisitos que hagan falta74.
71 F. Ramos Méndez, La jurisdicción voluntaria en negocios de comercio, Madrid, 1978, p. 65.

72 Art. 147, Decreto 1818 de 1998.
73 Art. 145, Decreto 1818 de 1998.
74 Esto en el entendido en que, según el art. 85 del Código de Procedimiento Civil y el art. 36 Ley
640 de 2001 no existen razones para rechazar de plano la demanda puesto que el árbitro no carecería
de competencia ni jurisdicción, no existe término de caducidad, y el artículo 36 de la Ley 640 de 2001
sólo establece los efectos de rechazo de plano cuando se incumpla con la conciliación extrajudicial
Es un principio general del arbitraje que los árbitros adquieren su compe-

tencia de la voluntad de las partes expresada en un pacto arbitral, principio
reconocido en la legislación colombiana. Así pues, los árbitros no serán com-
petentes si el pacto es nulo, ineficaz o inaplicable75 y en tal caso no podrán
decidir sobre los conflictos que quieran someter a ellos las partes. Cabría
entonces preguntarse si el no agotamiento de unos requisitos previos pacta-
dos en una cláusula escalonada, implicarían que la misma fuera nula, inefi-
caz o inaplicable. La respuesta a la anterior pregunta necesariamente tendría
que ser negativa, pues la cláusula en efecto existe y es válida y el hecho de
que no se cumplan unos requisitos establecidos contractualmente no vicia la
cláusula sino que, en términos de las cortes anglosajonas, hace que el último
escalón (el del arbitraje) no se active.
Por lo anterior, el incumplimiento de estos requisitos previos afecta nece-
sariamente la demanda, pues la misma aún no se encuentra “madura” como
se ha establecido por algunas cortes norteamericanas. A la luz del derecho
colombiano, se tendría que aceptar que estos escalones previos no son un re-
quisito de procedibilidad, tema éste reservado a la ley expresamente, sino que
son un simple acuerdo privado entre las partes, un pactum de non petendum
que hace que su incumplimiento no lleve al rechazo de plano de la demanda ni
afecte la competencia del tribunal arbitral. Aún más, si sostuviéramos que se
trata de reales requisitos de procedibilidad, el incumplimiento de estos escalo-
nes iniciales no podría llevar, tampoco, al rechazo de la demanda.
4. La validez y obligatoriedad de las cláusulas escalonadas en el arbitraje
colombiano
Una vez analizados detenidamente todos elementos del presente ensayo,
no queda más que determinar la validez y la obligatoriedad de las cláusulas
escalonadas a la luz del Derecho colombiano. La respuesta admite varios
niveles y enfoques.
Desde un nivel teórico, las cláusulas escalonadas son completamente váli-
das y el cumplimiento de los escalones previos, obligatorio. En efecto, como
se ha visto a lo largo del ensayo, si las partes pueden pactar llevar sus contro-
versias al arbitraje, en lugar de ventilarlas ante los jueces ordinarios, perfec-
tamente podrían pactar, en desarrollo de la autonomía de la voluntad priva-
da, los requisitos y la forma de llevar dichos conflictos al arbitraje. Tal y co-
mo se ha establecido, este especie de pactum de non petendum no sería más
que una estipulación contractual que las partes deben cumplir en principio
del desarrollo de la buena fe contractual, del principio de pacta sunt servan-
da e incluso, partiendo de una interpretación no demasiado amplia del art.
116 constitucional.
como requisito de procedibilidad, y estos escalones previos no serían un requisito de procedibilidad

sino unos simples acuerdos contractuales o, aún más un pactum de non petendum.
75 Este es el lenguaje utilizado en el art. II.3º Convención de Nueva York de 1958. La ley colombia-
na, en el art. 163 Decreto 1818 de 1998 utiliza un lenguaje similar al establecer que una de las causales
de anulación del laudo es la nulidad absoluta del pacto arbitral.
Como consecuencia de lo anterior, salvo criterios vetustos y parroquiales,

excesivamente procesalistas, los tribunales arbitrales y las cortes nacionales
deberían darle efectos a este especie de pactos, pues, tal y como lo estableció
el Tribunal Superior de Bogotá, con absoluta claridad, dichos pactos no im-
plican una violación al derecho fundamental de acceso a la administración de
justicia y las partes están constitucionalmente habilitadas para establecer
este tipo de acuerdos de solución privada de sus controversias.
Ahora bien, si analizamos el tema, a partir de la aplicación que se le ha
dado al carácter jurisdiccional del arbitraje imperante en nuestro ordena-
miento jurídico, las cláusulas escalonadas parecen no ser efectivas y el cum-
plimiento de los escalones iniciales, no obligatorio. Esto se debe, principal-
mente, según los defensores de esta postura, a que los árbitros son jueces y el
arbitraje es un proceso jurisdiccional, por lo que el mismo termina siendo un
proceso judicial y sólo la ley puede establecer requisitos de procedibilidad
para acceder a la justicia, bien sea ordinaria o arbitral. Así pues, estas son
normas imperativas y las partes, al pactar en contra de ellas estableciendo
requisitos de procedibilidad extra legales, estarían violando el orden público
e incluso violando un derecho fundamental que es irrenunciable, a saber, el
del acceso a la administración de justicia.
Creemos, sin embargo, que la anterior posición parte de una concepción
errada del arbitraje y de los MASC en general. El estado moderno ha ido
dándole cada vez mayor cabida a la autonomía de la voluntad privada, en
una política de menor intervención, llegando incluso a darles a los particula-
res la posibilidad de solucionar sus conflictos por vías alternas a la justicia
estatal y dándole plenos efectos legales a estos acuerdos, llámense actas de
conciliación o laudos arbitrales. Esto no significa que simplemente se esté
extendiendo la justicia estatal al ámbito privado sino que, muy por el contra-
rio, se fomentan formas de desjudicializar la solución de conflictos, para que,
por la vía privada o alterna, los particulares puedan encontrar nuevas y me-
jores formas de solucionar sus conflictos. Lo anterior no conlleva, y está lejos
de hacerlo, un desconocimiento de los derechos fundamentales de las perso-
nas o del debido proceso, puesto que, precisamente, su observancia es la que
hace que los MASC como el arbitraje funcionen y tengan credibilidad ante
sus usuarios. No puede olvidarse que tanto en Colombia como en los demás
países que contemplan MASC, existen recursos judiciales para revisar la
observancia de aspectos como el derecho de defensa, la contradicción, el
efectivo conocimiento de las actuaciones y, en general, todo lo que compone
el debido proceso. Tal y cómo lo dijo el Tribunal Superior de Bogotá, con
meridiana claridad y precisión, al referirse a que la posibilidad de someter
diferentes controversias a diferentes mecanismos de solución de controver-
sias no viola el derecho de acceso a la justicia, puesto que
“El derecho de acceso a la justicia no conlleva la posibilidad de irrumpir en ella, porque el dere-
cho de acción se ejerce de acuerdo con los presupuestos procesales, de donde para la solución de
una determinada controversia solo se puede acudir ante el juez que la ley prevé y observando los
trámites respectivos.”
RESUMEN: Como resultado de la permanente búsqueda de métodos y formas para solucionar los
conflictos en el ámbito internacional de una manera más eficiente y a un menor costo se han popula-
rizado, en los últimos años, las llamadas cláusulas escalonadas o multinivel que buscan la instaura-
ción de procedimientos menos adversariales como la conciliación, la mediación o el peritaje como
paso o escalón previo al arbitraje. El propósito principal de este tipo de provisiones es resolver de una
manera más expedita y con mayor experticia aquellas disputas que por sus características pueden
tener una más fácil solución, y que sólo aquellos conflictos sobre los que las partes no se pueden poner
de acuerdo y que suponen un mayor grado de complejidad y de disputa, escalen a un procedimiento
un poco más largo como el arbitraje. Sin embargo, este tipo de cláusulas, que en su génesis y concep-
tualización pura parecen ser ideales, han tenido muchos problemas en la práctica ocasionados mu-
chas veces por una falta de claridad y concreción a la hora de su redacción y otras veces por un inco-
rrecto entendimiento de los operadores de los diferentes métodos alternativos de solución de conflic-
tos (MASC) y los jueces nacionales. Los lineamientos que han ido estableciendo los diferentes jueces
nacionales que han conocido del tema y aquellos que han fijado los doctrinantes que sobre el tema
han escrito resultan, pues, sumamente útiles a la hora de dotar de contenido este tipo de cláusulas y
desentrañar elementos tales como su naturaleza jurídica y las consecuencias que su incumplimiento
puede acarrear. De especial importancia es la práctica al respecto en los países de derecho anglosajón,
especialmente Inglaterra y los Estados Unidos, y aquella de algunos países de derecho continental
como Suiza y Alemania. De igual manera, conceptos e instituciones clásicas del derecho como la teoría
del non venire contra factum proprium o el pactum de non petendum tienen un importante papel
que jugar a la hora de analizar las cláusulas escalonadas. Así pues, a partir de todos estos conceptos, y
el estudio puntual de la jurisprudencia colombiana, se pretende estudiar la viabilidad de las cláusulas
escalonadas en el derecho colombiano para finalmente concluir que, bajo un correcto entendimiento
de los MASC y, en especial, del arbitraje, estas cláusulas son y deben ser completamente válidas y
eficaces.
PALABRAS CLAVE: CLÁUSULAS ESCALONADAS – ARBITRAJE – CONCILIACIÓN – NON VENIRE CONTRA

FACTUM PROPRIUM – DERECHO COLOMBIANO.
ABSTRACT: As a result of a continuous search for cost effective ways to resolve conflicts in the
international community, escalated or multi – step dispute resolution clauses have become very
popular. This type of clauses establish less adversarial procedures such as conciliation, mediation
and expertise as prior steps to arbitration and seek to assure that relatively simple disputes can be
resolved in fewer time and with lower costs and only those complex conflicts in which parties cannot
reach a solution and that suppose a higher complexity escalate to longer procedures such as arbitra-
tion. However this type of clauses, which in theory may seem ideal, have had a lot of problems in the
practice due to a lack of clarity and concretion in their redaction and to an incorrect understanding
of alternative dispute resolution mechanisms (ADR) and, especially, of arbitration by ADR opera-
tors and national courts. The guidelines that different courts and scholars have traced in the subject
are of a significant importance in studying this type of clauses and determining their legal nature
and the consequences of non – compliance. Of a special importance is the practice in common law
countries such as England and the United States and some civil law countries such as Switzerland
and Germany. Additionally, some classic concepts and institutions such as the theory of non venire
contra factum proprium and the pactum de non petendum play a significant role. From the analysis
of the previous concepts and the punctual study of Colombian case law, the present essay pretends
to determine the viability of multi – step dispute resolution clauses in Colombia in order to finally
conclude that, under a correct understanding of ADR mechanisms and, specially, of arbitration, this
type of clauses are and must be completely valid and effective.
KEYWORDS: MULTI–STEP DISPUTE RESOLUTION CLAUSES – ARBITRATION – CONCILIATION – NON

VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM – COLOMBIAN LAW.

Las Cláusulas Escalonadas o Multinive-Rafael Bernal.

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Las Cláusulas Escalonadas o Multinive-Rafael Bernal.

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Las Cláusulas Escalonadas o Multinive-Rafael Bernal.

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Las cláusulas escalonadas o multinivel:

Rafael BERNAL GUTIÉRREZ, Esteban PUYO POSADA,

* Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (CAC – CCB), Bogotá,

habitual de una justicia internacional adaptada a las necesidades específicas

los reglamentos de la AAA o de la CCI.

tajas que la doctrina generalmente le ha dado a las cláusulas escalonadas

cing, Kluwer Law International, 2010.

II. La aproximación de las cortes anglosajonas

términos conciliación y mediación son usados indistintamente como sinónimos.

de la adversarialidad13 de los escalones previos comparados con el arbitraje o

tradicción que tienen algunos MASC en particular.

esto se ha tratado en las cortes norteamericanos siempre bajo la perspectiva

C) La prohibición de las tácticas dilatorias

son Sweet & Maxwell, 2006.

Ambos puntos quedan perfectamente ilustrados en la decisión de la Corte

C) La futilidad de someter a las partes a la obligación de cumplir con los

III. La aproximación de las cortes europeas continentales

23 A. Jolles, op. cit.

Privatrecht, Basilea, 1996.

sin efectos adversos sobre la admisibilidad de la demanda arbitral27. Los

27 W. Fridolin, “E–confidence in e–commerce durch Alternative Dispute Resolution”, AJP/PJA;

29 A. Jolles, op. cit., y K.P. Berger, loc. cit.

Heft 9, 1999, pp. 647–648.

del mismo Tribunal, en la que las partes habían acordado, en el contexto de

IV. Las cláusulas escalonadas en Colombia: su aproximación por

dificado por el art. 6 Ley 1285 de 2009.

de pretender descongestionar los despachos judiciales, abre paso a escena-

nosa y Marco Gerardo Monroy Cabra.

Esta perspectiva corresponde a lo que se debería haber logrado desde que

40 Art. 162 Decreto 1818 de 1998.

sos de anulación interpuestos contra algunos laudos, la Sección Tercera del

41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 4 de

diciembre 2006, expediente 32.871, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Esta misma línea la siguió el Consejo de Estado en casos como el de Em-

42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 4 de

diciembre 2006, expediente 32.871, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Telesantamarta S.A. E.S.P. en Liquidación45, y Telefónica Móviles de Co-

45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 29 de

En dichos casos, si bien las cláusulas escalonadas establecían unos procedi-

3. La obligatoriedad de agotar las etapas previas al arbitraje y la vía de

Abril de 2009. Expediente 34.846, C.P. Enrique Gil Botero.

ca Móviles Colombia S.A. vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá

Por lo anterior, en una decisión sumamente discutida, la Corte Constitu-

Por lo anterior, la Corte Constitucional decidió que en dicho caso se había

Telefónica y la ETB, cuyo texto se encuentra en el pie de página nº 46.

la Corte Suprema de Justicia del 28 de marzo de 2008 que concedió la tutela

53 Art. 163, nº 2 Decreto 1818 de 1998.

Como ya se ha dicho anteriormente, se solicitó la anulación del laudo por

Es clarísima la posición del Tribunal Superior de Bogotá en el sentido de

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante sen-

V. Algunas proyecciones y conclusiones

ción 2008– 00384, M.P. Edgardo Villamil Portilla.

20951, M.P. Luis Javier Osorio López.

pactos éticos que permitan el beneficio de ambas y que no genere inseguri-

63 Estos son casos que prevé el Código Civil Colombiano.

64 Código de Procedimiento Civil Colombiano.

guardar el principio de congruencia, en casos en que una de las partes de-

siendo legítimo que una parte vaya en contra de la manifestación vertida en

70 Art.116 Constitución Política de Colombia. En concordancia con la Ley Estatutaria de la Justicia