Sentencia T-460/17

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO QUE DECLARA INSUBSISTENTE A
PERSONA PROXIMA A PENSIONARSE-Procedencia
excepcional

RETEN SOCIAL-Definición

La Corte Constitucional en sentencia C-795 de 2009 definió retén social

en los siguientes términos: “mecanismo por medio de la cual se buscó
que en los procesos de reforma institucional, se otorgara una protección
más intensa que a los demás servidores públicos, en materia
permanencia y estabilidad en el empleo a las madres cabeza de familia
sin alternativa económica, a las personas con limitación física, mental,
visual o auditiva, y a los servidores que al momento de la liquidación
estuviesen próximos a obtener su pensión de jubilación o de vejez. De no
contarse con tal protección, en virtud de la fusión, reestructuración o
liquidación de las entidades públicas objeto del programa de renovación
referido, esas personas quedarían desprotegidas y cesantes
laboralmente, al igual que sus hijos menores o aquellas personas que
dependieren económica o afectivamente de ellas.”.

RETEN SOCIAL-Fuente legal/RETEN SOCIAL-Fuente

constitucional/RETEN SOCIAL-Destinatarios

RETEN SOCIAL-Obligación de garantizar la estabilidad laboral

de los destinatarios, evitando suprimir los cargos que estos ocupen
en la administración, hasta el momento en que culminen los
procesos de reestructuración

RETEN SOCIAL A PREPENSIONADOS-Reiteración de

jurisprudencia sobre su aplicación y alcance

PREPENSIONADO-Sujeto de especial
protección/PREPENSIONADO-Alcance de la protección
 
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS
PROXIMAS A PENSIONARSE-Garantía
 
La estabilidad laboral de los prepensionados es una garantía
constitucional de los trabajadores del sector público o privado, de no ser
desvinculados de sus cargos cuando se encuentren ad portas de cumplir
con los requisitos para acceder a la pensión de vejez. De otro lado, no
basta la mera condición de prepensionado, sino que se precisa verificar
si hubo afectación de los derechos fundamentales.

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE

PREPENSIONADO-Beneficio no aplica para cargos de libre
nombramiento y remoción

INEXISTENCIA E ILEGALIDAD DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS-Diferencias

ACTO ADMINISTRATIVO-Existencia

La Corte Constitucional ha expuesto que la existencia del acto

administrativo se reputa desde el momento en que la voluntad de la
Administración se manifiesta a través de una decisión “desde el
momento en que es producido por la Administración, y en sí mismo lleva
envuelta la prerrogativa de producir efectos jurídicos, es decir, de ser
eficaz. De igual manera, la existencia del acto administrativo está ligada
a su vigencia, la cual se da por regla general desde el momento mismo
de su expedición, condicionada, claro está, a la publicación o
notificación del acto, según sea de carácter general o individual.”.

ACTO ADMINISTRATIVO-Inexistencia

Se entiende por acto inexistente el que carece de los elementos

sustanciales de fondo, como si el ministro de Defensa dicta una
providencia sobre asuntos mineros, o cuando el acto no lo suscribe la
autoridad que deba hacerlo, y le da dos consecuencias: los actos
inexistentes no obligan, no se puede pedir su anulación porque sólo se
anula lo que ha adquirido existencia, aunque la acción judicial puede
enderezarse a que el juez declare que por razón de la inexistencia no hay
lugar a la anulación. En ese sentido, la inexistencia del acto
administrativo puede predicarse cuando el funcionario que emite una
voluntad a nombre de la administración no tiene poder legal para
obligar a la entidad.

ACTO ADMINISTRATIVO-Ilegalidad

Esta se genera cuando el acto es contrario a la ley, por lo cual su

nacimiento se encuentra viciado, pero tiene plena existencia jurídica, la
cual sólo desaparece mediante declaratoria de nulidad por parte de la
jurisdicción contenciosa administrativa.
 ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE
PREPENSIONADO-Caso en que se declaró insubsistente a
accionante, quien ostentaba la calidad de empleado de libre
nombramiento y remoción

Referencia: Expediente T-6.065.140

Acción de tutela formulada por Efraín

Sáenz, contra el Departamento del
Quindío.

Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecisiete (2017).

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de

sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política,
y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido
la siguiente

SENTENCIA

En el proceso de revisión del trámite de la sentencia de tutela proferida

en primera instancia por Juzgado Segundo Penal del Circuito para
Adolescentes con Función de Conocimiento de Armenia –Quindío−, el 6
de octubre de 2016; y que concluyó en segunda instancia mediante la
decisión adoptada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial, Sala de
Asuntos Penales para Adolescentes de Armenia –Quindío−, el 1º de
noviembre de 2016, dentro del proceso de amparo formulado por Efraín
Sáenz, contra el Departamento del Quindío.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

1.1 Manifiesta el accionante que, desde el 6 de enero de 2012, se había

desempeñado en el cargo de Director de Calidad Educativa del
Departamento del Quindío, empleo de naturaleza pública de libre
nombramiento y remoción, de la Administración Central del
Departamento del Quindío.

1.2 Señala que el 20 de diciembre de 2015, mediante Resolución 541

de esa anualidad, proferida por el Director de talento humano del
Departamento del Quindío, le fue notificado de la protección especial –
retén social−, a la que tenía derecho por su condición de prepensionado,
por encontrarse a menos de 3 años para que le fuera reconocida su
pensión de vejez. En efecto, el artículo 1º del citado acto administrativo
señala:

“ARTICULO PRIMERO: Declarar la protección especial denominada

retén social del Artículo 12 de la Ley 790 de 2002, reglamentado por el
artículo 12 del Decreto Nacional 190 de 2003 por su condición de
Prepensionado, al señor EFREN SAENZ (sic) identificado con la Cédula
de Ciudadanía Número 7.515.004 expedida en Armenia.”1.

1.3 El accionante afirma que en la actualidad se encuentra tramitando

ante la AFP PORVENIR solicitud de pensión por vejez, puesto que tiene
1.210 semanas cotizadas a la AFP COLPENSIONES y 64 años de edad.
“[L]as semanas cotizadas en mención equivalen a 23 años de servicio
como servidor público. En otras palabras, en virtud de la norma
precitada soy beneficiario de la misma al faltarme menos de tres (3)
años para acceder a la Pensión de vejez, es decir, por las condiciones
especiales en las cuales me encuentro obtengo por disposición de la ley
una protección laboral reforzada o retén social.”2.

1.4 El demandante arguye que mediante oficio R-1059 de 19 de enero

de 2016, informó de su condición de prepensionado a la Oficina de
Talento Humano de la Gobernación del Quindío. Sin embargo, mediante
Decreto 841 de 6 de septiembre de 2016, notificada el día 19 de
septiembre de 2016, fue declarado insubsistente del cargo “Director de
Calidad Educativa del Departamento del Quindío, pese a encontrarme
ad portad (sic) de pensionarme y no tener ningún otro medio de
subsistencia, desconociendo por contera sin revocación previa un acto
administrativo de amparo legal como es la Resolución 541 del 20 de
diciembre de 2015.”3.

1.5 Afirma que de su trabajo dependen económicamente dos personas,

entre ellas su nieto de 18 años, quien realiza estudios de secundaria.
También aduce que sus derechos a la salud y a la seguridad social en
1 Cuaderno principal de la demanda. Folio 2.
2 Ibídem.
3 Ibíd. Folio 2.
materia pensional se han visto restringidos “habida cuenta que no
encuentro fuente de empleo diferente a mi edad, por lo que no puedo
seguir cotizando generándose con ello un grave perjuicio para mi
condición de prepensionable. A más de lo anterior padecí un infarto
cerebral el 7 de enero de 2015, el cual me genera la necesidad de estar
activo en el sistema de seguridad social en salud y en controles médicos
para evitar afectaciones futuras a esa delicada condición”4.

1.6 Las pretensiones del accionante se sintetizan así:

1.6.1 Que se declaren vulnerados sus derechos fundamentales al debido

proceso, al trabajo, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, a la
seguridad social integral.

1.6.2 Que se deje sin efectos el acto administrativo contenido en el

Decreto 841 del 6 de septiembre de 2016 y en su lugar se ordene el
reintegro inmediato como Director de Calidad Educativa del
Departamento del Quindío, con todos los salarios y emolumentos dejados
de percibir.

1.7 El accionante expone los siguientes fundamentos de derecho: (i) el

encontrarse en la categoría de retén social, (ii) el desconocimiento de una
situación jurídica consolidada, (iii) la protección del mínimo vital, y (iv)
la posible configuración de un daño a su salud, de llegar a ser desafiliado
del régimen contributivo.

2. Trámite impartido a la acción de tutela

Mediante proveído del 27 de septiembre de 2016, se expidió el oficio

número 2456 con destino a la Gobernación del Departamento del
Quindío, para que ejerciera su derecho de defensa e hiciera valer las
pruebas que considerara pertinentes en defensa de los intereses de su
representada5.

Respuesta de la entidad accionada

Por intermedio del Secretario de Representación Judicial y Defensa del

Departamento del Quindío, la Gobernación del Quindío, se opuso a todas
las pretensiones de la parte accionante, con base en los siguientes
fundamentos:

4 Ibíd. Folio 3.
5 Ibíd. Folio 93 al 96.
(i) La acción de tutela es improcedente porque no se vislumbra la
posible configuración de un perjuicio irremediable.

(ii) La administración cuenta con potestad discrecional para declarar

insubsistente al accionante, máxime porque el cargo que ocupaba
es de absoluta confianza.

(iii) No existe acto administrativo en el cual se reconozca que el señor

Efraín Sáenz se encuentra en la situación de retén social, toda vez
que la Resolución 541 del 15 de diciembre de 2015, no fue
expedida por persona competente, toda vez que el único que podía
reconocer la voluntad de la administración, a efectos de determinar
tal calidad, es el Gobernador del Departamento del Quindío. En
palabras de la accionada: “(…) es preciso hacer claridad
inicialmente en cuento a que el Director de Talento Humano del
Departamento del Quindío, no funge como autoridad nominadora
dentro de la organización del Departamento del Quindío, por lo
tanto, no es un funcionario que cuente con competencias
funcionales que lo faculten para expedir actos administrativos,
razón por la cual podemos decir que actuó sin competencia, lo que
a priori, no (sic) lleva concluir que su actuación está viciada de
nulidad”6.

3. Decisiones adoptadas por las autoridades judiciales

Primera instancia

3.1 En sentencia del 6 de octubre de 2016, el Juzgado Segundo Penal

del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de
Armenia –Quindío−, declaró improcedente la acción de tutela
interpuesta por el ciudadano Efraín Sáenz.

3.2 En concepto de ese Despacho, el accionante no demostró razones

excepcionales que le impidieran interponer los recursos legales en contra
de la declaratoria de insubsistencia, ante la jurisdicción contenciosa
administrativa. Así las cosas, consideró que no había cumplido con el
requisito de subsidiariedad. En stricto sensu señaló:

“la parte accionante no acreditó que se encuentre en

condiciones calamitosas que le impidan acudir a la
jurisdicción contenciosa administrativa a demandar en su
momento el acto administrativo o los procedimientos aquí

6 Ibíd. Folio 101.

 controvertidos y que considera constituyen una vía de hecho,
dado que cuenta con la acción de Nulidad y Restablecimiento
del Derecho, para que si es el del caso pida la suspensión
provisional del acto administrativo que considera le causa un
perjuicio, al declararlo insubsistente del cargo de libre
nombramiento y remoción que venía ocupando en la entidad
accionada”7.

3.3 A su vez, expuso que el caso debía debatirse ante el juez natural –
administrativo−, toda vez que existe un debate sobre la legalidad de la
resolución que declaró al accionante en situación de retén social, por
cuanto ese documento no había sido suscrito por el representante de la
entidad territorial, sino por una persona que no tiene la potestad de
reconocer ese derecho. Sobre el particular determinó:

“(…) [en] la Resolución nº 541, la misma administración

alega ser nula (sic), debido a que no fue expedida por
funcionario legalmente competente y facultado para ello,
situación que por demás debe debatirse en la jurisdicción
contenciosa; aunado a que, no hay manera de establecer que
se configure una afectación considerable que ponga en riesgo
un derecho fundamental suyo o de su grupo familiar, como por
ejemplo, la vida, la integridad personal, el mínimo vital, la
dignidad humana, entre otros, pues el tutelante era conocedor
que su cargo era de libre nombramiento y remoción.”8.

Impugnación

3.4 Inconforme por la decisión adoptada por el juez de tutela, en

primera instancia, el accionante impugnó el fallo. Los argumentos que
expuso para tal propósito se sustrajeron a:

3.4.1 A pesar que la acción de tutela es un mecanismo residual, en el

presente caso puede configurarse un perjuicio irremediable, lo cual tiene
como consecuencia que no sea estrictamente necesario agotar los medios
ordinarios de defensa, toda vez que:

“se encuentra demostrado dentro del plenario que soy una

persona de la tercera edad, es decir, un funcionario que tiene
64 años de edad que ostenta la calidad de pre-pensionable,
conforme a la Resolución 541 de diciembre de 2015, por tanto,
beneficiario de estabilidad laboral reforzada. Mi edad me
7 Ibíd. Folio 153.
8 Ibíd. Folio 155.
 impide acceder en las mismas condiciones que otras personas
a un empleo digno para el sostenimiento de mi hogar, por
cuanto es muy difícil encontrar una oferta para una persona
en mi condición de vida cronológica. Ello no sólo fue relatado
sino demostrado con el acopio documental allegado al
proceso. || De la labor del suscrito dependen económicamente
dos personas más, es decir, MARTHA INÉS CÁRDENAS
VALENCIA, mi esposa y mi nieto JONATHAN SÁENZ LÓPEZ
para lo cual se aportaron sendas declaraciones extrajuicio que
no fueron tachadas como falsas. De igual manera, se acreditó
que no tengo ninguna otra fuente de subsistencia o de
ingresos, por lo que la insubsistencia declarada me priva del
acceso al mínimo vital en mi caso personal como a mi
familia.”9.

3.4.2 Finalmente expone que la acción de tutela es el mecanismo idóneo

para solucionar la controversia con la demanda porque, aunado a la
afectación al mínimo vital, la ausencia de trabajo genera que no pueda
seguir cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones,
para poder acceder a esa prestación.

Sentencia en segunda instancia

3.5 En sentencia del 1º de noviembre de 2016, el Tribunal Superior del

Distrito Judicial, Sala de Asuntos Penales para Adolescentes, de Armenia
–Quindío−, confirmó la sentencia del 6 de octubre de 2016 (proferida por
el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Función de
Conocimiento de Armenia –Quindío−), la cual declaró improcedente la
acción de tutela interpuesta por el ciudadano Efraín Sáenz.

Los argumentos empleados para adoptar esa decisión se sustraen a:

(i) El accionante pretende que el juez constitucional defina la

legalidad del acto administrativo y en ese sentido, deje sin efectos el
Decreto 841 del 6 de septiembre de 2016, cuando para ello tiene el medio
de control: nulidad y restablecimiento del derecho, procedimiento en el
cual se puede solicitar, como medida cautelar, la suspensión provisional
del acto administrativo.

(ii) En el presente caso, no existe prueba sobre la inminencia de un

perjuicio irremediable, que haga ineludible la tutela como mecanismo
transitorio de protección de derechos.

9 Ibíd. Folio 160.

Remisión del expediente a la Corte Constitucional

3.6 En Auto de fecha 2 de noviembre de 2016, el Tribunal del Distrito

Judicial de Armenia, Sala de Asuntos Penales para Adolescentes de
Armenia –Quindío−, dispuso la notificación de ese fallo al accionante y a
la accionada, conforme a los artículos 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º
del Decreto 306 de 1992 y el envío del expediente a la Corte
Constitucional para su eventual revisión.

4. Material probatorio relevante que obra en el expediente

4.1 Copia del Registro Civil de nacimiento del señor Efraín Sáenz.
4.2 Copia de la cédula de ciudadanía del señor Efraín Sáenz.
4.3 Copia de la certificación expedida por la Dirección de Talento
Humano de la Gobernación del Quindío, en la que consta la
vinculación del accionante como Director de Calidad Educativa.
Acta 029 del 12 de enero de 2012.
4.4 Copia del Decreto 841 del 6 de septiembre de 2016, proferido por
el Gobernador del Quindío.
4.5 Declaraciones extrajuicio rendidas por Efraín Sáenz y Martha Inés
Cárdenas Valencia, ambas por separado.
4.6 Copia de la declaración de renta del SIGEP y del formulario de
declaración juramentada de bienes y rentas.
4.7 Copia del historia laboral de la cuenta individual de ahorro
pensional de la AFP Protección.
4.8 Copia de los certificados de aportes a pensión a la AFP Horizonte.
4.9 Anexos de las historias clínicas de la EPS Saludcoop. En la misma
se observa:
Anexo 1º −de fecha 2015-01-07−: (i) Accidente cerebro vascular.
(ii) Infarto cerebral.
Anexo 2º −calendado 2015-11-23−: atención médica por
convulsión.
4.10 Copia de la Resolución 541 del 20 de diciembre de 2015, emitida
por la Dirección del Talento Humano de la Gobernación del
Quindío.
4.11 Copia del oficio R-1059 del 19 de enero de 2016, remitido por la
Dirección de talento humano de las Gobernación del Quindío.
4.12 Copia del resumen de las semanas cotizadas ante la AFP
Colpensiones.

5. Selección del expediente por parte de la Corte Constitucional

Mediante auto de 30 de marzo de 2017, la Sala de Selección de Tutelas
Número Tres escogió el expediente de la referencia y lo asignó, previo
reparto, al Magistrado Alberto Rojas Ríos, para efectuar su revisión, de
conformidad con lo dispuesto en el numeral 9° del artículo 241 de la
Constitución Política y en los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991,
indicando como criterio objetivo de selección: asunto novedoso.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para

conocer los fallos de tutela proferidos dentro de la acción de tutela de la
referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86, inciso 3°,
y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los
artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Planteamiento del caso

2.1 La pretensión del ciudadano Efraín Sáenz es que se deje sin efectos
el Decreto 841 del 6 de septiembre de 2016, en el cual el Gobernador del
Quindío le declaró insubsistente en el cargo: “Director de Calidad
Educativa del Departamento del Quindío”.

A juicio del accionante, la decisión de dar por terminada la referida

relación legal y reglamentaria desconoce la protección especial
denominada: retén social, en la cual considera que se encuentra incluido
por ser una persona próxima a pensionarse, tal como lo reconoció la
Gobernación del Quindío, en Resolución 541 del 20 de diciembre de
2015, suscrita por el Jefe de Talento Humano de esa entidad.

En ese sentido, para el demandante, la administración debe reintegrarlo a

su puesto de trabajo, con el respectivo pago de los salarios y
emolumentos dejados de percibir, toda vez que su situación le hace
partícipe de la garantía constitucional referida, además de tener un
derecho reconocido en un acto administrativo que le declara en retén
social, el cual la administración debe cumplir a cabalidad y sobre el cual
no puede realizarse ningún tipo de modificación sin su permiso.

Sobre la base de lo expuesto, considera que se vulneran los principios

constitucionales de respeto del acto propio, debido proceso, seguridad
social y el derecho fundamental al mínimo vital.
Expone que a pesar de contar con otros mecanismos procesales para
solucionar su caso, acude a la acción de tutela porque se encuentra
enfermo –ha sufrido un accidente cerebro vascular, infarto cerebral y
episodio de convulsiones en 2015−, razón por la cual, al ser el
mecanismo de amparo expedito e informal, es idóneo para evitar que
debido a su condición especial se genere un perjuicio irremediable.

2.2 La accionada se opone a las pretensiones, manifestando: (i) que el

acto administrativo que reconoce la condición de retén social es
inexistente, por falta de competencia del funcionario que lo expidió, (ii)
los empleados de libre nombramiento y remoción no tienen la garantía
constitucional referida, y (iii) la acción de tutela es improcedente porque
el asunto debe tramitarse ante la jurisdicción contenciosa administrativa,
aun ante la urgencia que afirma tener el actor, toda vez que puede
solicitar la suspensión provisional del acto administrativo que lo declaró
insubsistente.

2.3 Como se expuso en el acápite de hechos la tutela fue declarada

improcedente por parte de las autoridades judiciales relacionadas.

3. Problema jurídico

Teniendo en cuenta que el argumento expuesto por los jueces de

instancia, para declarar la improcedencia del amparo fue la falta de
subsidiariedad, el primer problema jurídico que deberá resolver esta Sala
de Revisión es el relacionado con la idoneidad y eficacia de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, inclusive de la suspensión
provisional del acto administrativo, para resolver el caso del señor Efraín
Sáenz.

De encontrarse que el medio ordinario de defensa con el que cuenta el

accionante es insuficiente para la protección inmediata de sus derechos
fundamentales, la Sala estudiará la procedibilidad material del amparo,
para lo cual debe resolver el siguiente interrogante: ¿el Gobernador del
Quindío podía declarar insubsistente el nombramiento del ciudadano
Efraín Sáenz, a pesar de que es una persona de 64 años edad, con
problemas de salud –secuelas de accidente cerebrovascular, infarto
cerebral y convulsiones− y que se encuentra cerca de pensionarse?

Para obtener la respuesta al problema jurídico referido deberán resolverse

los siguientes interrogantes: (i) ¿el señor Efraín Sáenz se encuentra en la
protección especial denominada retén social o acaso se trata de un caso
de estabilidad laboral por prepensionado?, (ii) ¿tal garantía constitucional
opera ipso iure o debe reconocerse por voluntad expresa del nominador?,
(iii) la resolución 541 de 2015 se puede reputar existente para la
administración y, de ser así, cumple con el atributo de legalidad?, y (iv)
¿la confianza es un argumento suficiente para modificar la relación legal
y reglamentaria entre el Gobernador del Quindío y el Director de Calidad
Educativa del Departamento del Quindío?

Para la Sala de Revisión, la respuesta a los asuntos expuestos deberá

tener en cuenta las siguientes materias de estudio: (i) ¿qué es y cómo
opera la protección constitucional denominada retén social?, (ii) ¿la
figura de prepensionado es una categoría autónoma de protección? Y (iii)
¿cuáles son las diferencias entre inexistencia e ilegalidad de los actos
administrativos? Al final de cada apartado se extraerá la respectiva regla
de derecho para darle solución progresiva al caso objeto de estudio.

4. Cuestión previa: procedibilidad de la acción de tutela en el

asunto de la referencia

En caso de desconocer la estabilidad laboral que se genera por las

situaciones específicas, que se expondrán en éste capítulo (infra 5.4),
existen mecanismos para su protección, como el medio de control: acción
de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual, incluso, se puede
solicitar la suspensión provisional del acto administrativo.

A su vez, si el acto que desvincula a una persona de su puesto de trabajo

amenaza la vulneración de sus derechos fundamentales y puede llegar a
generar un perjuicio irremediable, la acción de tutela es procedente para
exigir el derecho a la estabilidad laboral que se desprende de la figura del
retén social10.

Así las cosas, no hay una regla general de procedibilidad, sino que deberá
estudiarse en cada caso en concreto las circunstancias que generan la
protección y la urgencia de la adopción de medidas que se derivan de
ella, para establecer el mecanismo procesal eficaz para reclamar tal
garantía.

Conclusión frente al caso en concreto:

El ciudadano Efraín Sáenz no empleó el medio de control: nulidad y

restablecimiento del derecho, en el cual podía solicitar la suspensión
provisional de acto que le declaró insubsistente en el Departamento del
Quindío.

10 Cfr. Sentencias SU-897 de 2012, T-009 de 2008, T-1238 de 2008 y SU-389 de 2005.
Los argumentos para ello fueron:

(i) se trata de una persona de 64 años de edad, que manifiesta no tener

recursos económicos para garantizar su mínimo vital ni el de las personas
que sostiene económicamente11.

(ii) tiene problemas de salud:

2015-01-07−: (i) accidente cerebro vascular, (ii) infarto cerebral.

2015-11-23−: atención médica por convulsión12.

Los derechos fundamentales que pueden verse afectados son:

(i) el mínimo vital.

(ii) la seguridad social: no puede seguir realizando aportes para la
pensión que estaría próximo a recibir.
(iii) la salud: en la dimensión de continuidad, teniendo en cuenta que
puede llegar a interrumpirse su tratamiento, cuando quede desafiliado del
régimen contributivo, debido a los trámites que se requieren para la
autorización de sus terapias en la modalidad subsidiada13.

Debido a las circunstancias expuestas el accionante podía solicitar ante el

juez contencioso la suspensión provisional del acto administrativo que le
declaró insubsistente, Decreto 841 de 6 de septiembre de 2016, pero ello
hubiere sido inoficioso teniendo en cuenta que el demandante solicita que
se respete la Resolución 541 de 2015, la cual es inexistente para la
Gobernación del Quindío y ese aspecto debe resolverse en la sentencia,
como un asunto de fondo y no preliminar. Además para acudir a la
Jurisdicción Contenciosa debe agotar el requisito de procedibilidad de
conciliación ante la Procuraduría.

Para la Sala, la adopción de un fallo definitivo, e incluso la adopción de

medidas cautelares, puede tardar, y, ante la posible configuración de un
perjuicio irremediable, debido a la particular situación del accionante, la
Sala considera que el asunto de la referencia supera el requisito de
subsidiariedad.

De otra parte la acción fue interpuesta el 26 de septiembre de 2016, es

decir, dentro de las 3 semanas siguientes a la presunta vulneración, razón
por la cual cumple con el requisito de inmediatez.

11 Cuaderno principal de la demanda. Folio 3.

12 Ibíd. Folios 30 al 86.
13 No se pretende indicar que quede sin protección sino que la misma, puede tomar algo de tiempo.
Finalmente tanto el accionante como la accionada, son los directamente
implicados en el asunto de la referencia, dado que el primero de estos
exige el actuar de la administración, en tanto que el segundo ejerce su
defensa, señalando que el acto que realizó se encuentra ajustado a la
constitución y a la legalidad. Por ello, ambas partes se encuentran
legitimadas –por activa y pasiva, respectivamente, en el presente
procedimiento.

De esta manera, la acción de tutela de la referencia cumple con los

requisitos para su estudio de fondo, pues supera la procedencia formal.

5. El retén social: definición, fuente legal y constitucional,

destinatarios y obligaciones

5.1 Definición

La Corte Constitucional en sentencia C-795 de 2009 definió retén social

en los siguientes términos:

“[mecanismo] por medio de la cual se buscó que en los

procesos de reforma institucional, se otorgara una protección
más intensa que a los demás servidores públicos, en materia
permanencia y estabilidad en el empleo a las madres cabeza
de familia sin alternativa económica, a las personas con
limitación física, mental, visual o auditiva, y a los servidores
que al momento de la liquidación estuviesen próximos a
obtener su pensión de jubilación o de vejez. De no contarse
con tal protección, en virtud de la fusión, reestructuración o
liquidación de las entidades públicas objeto del programa de
renovación referido, esas personas quedarían desprotegidas y
cesantes laboralmente, al igual que sus hijos menores o
aquellas personas que dependieren económica o afectivamente
de ellas.”14.

5.2 Fuente legal:

Ley 790 de 2002. Artículo 12:

“De conformidad con la reglamentación que establezca el

Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el
desarrollo del Programa de Renovación de la Administración
Pública las madres cabeza de familia sin alternativa
económica, las personas con limitación física, mental, visual o
14 Sentencia C-795 de 2009. Énfasis agregado.
 auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los
requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su
pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años
contados a partir de la promulgación de la presente ley.”.

5.3 Fuente constitucional:

La Corte en la sentencia T-638 de 2016, señaló que la protección

denominada retén social desarrolla el artículo 13 de la Constitución,
concretamente los incisos 3º y 4º, relativos a la obligación de adoptar
medidas de protección en favor de “grupos vulnerables y personas en
condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales
que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales,
tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 C.P.), las
personas de la tercera edad (art. 46 C.P), y las personas con
discapacidad (art. 47 C.P.)”15.

5.4 Destinatarios

Sobre el particular la Sala reitera íntegramente el numeral 13.1 de la

sentencia T-802 de 2012:

“a) Madres cabeza de familia16 sin alternativa económica:

Los jefes de personal, o quienes hagan sus veces, verificarán
en las hojas de vida de las servidoras públicas, que pretendan
beneficiarse de la protección especial y en el sistema de
información de la respectiva Entidad Promotora de Salud,
EPS, y en las Cajas de Compensación Familiar, que se
cumplan las condiciones señaladas en el presente decreto y
que en el grupo familiar de la solicitante no existe otra
persona con capacidad económica que aporte al sistema de
seguridad social.
 
Así mismo, la condición de invalidez de los hijos, siempre que
dependan económica y exclusivamente de quien pretenda ser
beneficiaria de la protección especial, debe ser probada por la
servidora pública con un dictamen de la respectiva Junta de
Calificación de Invalidez;
 
b) Personas con limitación visual o auditiva: Los servidores
públicos que consideren encontrarse dentro del grupo de
personas con uno de estos tipos de limitación, deben solicitar
15 Cfr. Sentencia T-638 de 2016.
16 En sentencia C-044 de 2004, la garantía se extendió a los padres cabeza de familia.
 la valoración de dicha circunstancia, a través de la Empresa
Promotora de Salud, EPS, a la cual estén afiliados y radicar
ante el jefe de personal o quien haga sus veces la
correspondiente certificación. El organismo o entidad, en caso
de duda, solicitará por conducto del jefe de personal, o de
quien haga sus veces, la verificación de la valoración
presentada al Instituto Nacional para Ciegos (INCI) para las
limitaciones visuales; y al Instituto Nacional para Sordos
(Insor) para las limitaciones auditivas;
 
c) Personas con limitación física o mental: Los servidores
públicos que consideren encontrarse dentro del grupo de
personas con uno de estos tipos de limitación, deben obtener el
dictamen de calificación del equipo interdisciplinario de
calificación de invalidez de la Empresa Promotora de Salud,
EPS, o Administradora de Riesgos Profesionales, ARP, a la
cual estén afiliados, o de no existir este organismo, de la Junta
de Calificación de Invalidez y radicar ante el jefe de personal
o quien haga sus veces la correspondiente certificación. El
organismo o entidad, podrá solicitar por conducto del jefe de
personal, o de quien haga sus veces, la verificación de la
valoración presentada a las Juntas de Calificación de
Invalidez;
 
d) Personas próximas a pensionarse: Sin perjuicio de que el
servidor público que considere encontrarse en este grupo
adjunte los documentos que acreditan la condición que invoca,
los jefes de personal o quienes hagan sus veces deben verificar
que a los servidores que puedan encontrarse en estas
circunstancias en efecto les falten tres (3) años o menos para
reunir los requisitos legales para el reconocimiento de la
pensión de jubilación o de vejez, y expedir constancia escrita
en tal sentido.”17.

5.5 Obligaciones

Garantizar la estabilidad laboral de los sujetos relacionados con

anterioridad (supra 4.4), en el sentido de evitar suprimir los cargos que
estos ocupen en la administración, hasta el momento en que culminen los
procesos de reestructuración.

5.6 Conclusión frente al caso en concreto:

17 Sentencia T-802 de 2012.

La declaratoria de insubsistencia de la relación legal y reglamentaria del
señor Efraín Sáenz con la Gobernación del Quindío, no se generó por el
inicio de un proceso de reestructuración de la administración, en ese
sentido, no le es oponible la garantía constitucional denominada: reten
social.

Al accionante no le asiste la razón, al exigir estabilidad laboral bajo la

categoría referida con anterioridad. No obstante, la Sala debe analizar, si
el hecho de estar próximo a pensionarse genera una protección
constitucional autónoma, como pasará a estudiarse.

6. La figura de prepensionado como categoría autónoma de

protección. Diferencias con el retén social.

6.1 La Corte en sentencias T-186 de 2013 y T-638 de 2016, expuso

que la protección de la estabilidad laboral de las personas que están
próximas a pensionarse no se fundamenta en un mandato legal sino en
principios de orden constitucional. Ello con el propósito de diferenciar de
la protección que se genera del retén social y la que se produce en otras
situaciones. Al respecto expuso lo siguiente:

“Con todo, debe hacerse una distinción conceptual de especial

importancia para la solución de los problemas jurídicos
materia de esta decisión. El fundamento del reconocimiento de
la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados no es
un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y
concreto, sino que tiene raigambre constitucional. Esto debido
a que dicha estabilidad opera como instrumento para la
satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos
poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el
retiro del empleo público. Por ende, la Corte desestima lo
expresado por los jueces de instancia, en el sentido de
confundir la estabilidad laboral reforzada de los
prepensionados con la figura del retén social, para concluir
erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable
en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión
ante la liquidación de la entidad y en el marco de los procesos
de restructuración de la Administración Pública”18.

6.2 La protección de los prepensionados por retén social tiene

carácter objetivo, esto es, que acreditado que la persona se encuentra

18 Sentencia T-186 de 2013.

dentro de los 3 años anteriores al reconocimiento de su pensión, tal
protección opera en virtud de la ley, incluso en los casos de empleados de
libre nombramiento y remoción, como se expuso en la sentencia T-802
de 2012:

“(…) si bien es cierto, las personas que se encuentran en

cargos de libre nombramiento y remoción tienen una
estabilidad laboral precaria, dentro de estos procesos
administrativos deben ser tratados de manera igualitaria
cuando hacen parte de este grupo de protección especial. Pues
resulta claro que la intención de legislador es proteger a un
grupo de personas en estado de vulnerabilidad, por ello se
estableció que el retén social opera para los procesos de
liquidación y de reestructuración independientemente si es del
orden nacional o departamental, es así, que por la naturaleza
de la vinculación como en cargos de libre nombramiento y
remoción, no se pierde la condición de ser un sujeto de
especial protección constitucional. Esta situación que debe ser
evaluada dentro del desarrollo del  estudio técnico utilizando
los medios para establecer quienes hacen parte del grupo,
mediante el análisis de las hojas de vida y de información que
resulta de fácil acceso para el empleador, como es el caso de
los prepensionados.”19.

6.3 De otra parte, en los casos en los cuales opera la figura de

protección a prepensionados –de manera autónoma y no por retén social−
la estabilidad laboral reforzada de empleados del sector público, e incluso
privado, obedece a aspectos subjetivos, como la vulneración de derechos
fundamentales. En efecto la sentencia T-638 de 2016 dispone:

“En todo caso, a pesar de haberse superado el contexto de la

renovación de la administración pública como requisito para
ser considerado sujeto de especial protección constitucional
en el caso de los prepensionados, la Corte ha protegido los
derechos de estas personas cuando su desvinculación suponga
una afectación de su mínimo vital derivada del hecho de que
su salario y eventual pensión son la fuente de su sustento
económico. En efecto, la mera condición de prepensionado no
es suficiente para ordenar el reintegro de un trabajador sino
que es necesario evidenciar en el caso concreto que la
desvinculación está poniendo en riesgo los derechos
fundamentales del accionante, donde la edad del mismo es un

19 Sentencia T-802 de 2012.

 indicador de la falta de probabilidades de integrarse al
mercado laboral que debe apreciarse junto con el hecho de
que el salario sea la única fuente de ingresos de este o, en todo
caso, que los ingresos por otros conceptos sean insuficientes
para garantizar una vida en condiciones dignas”.
 
7.4. En suma, la estabilidad laboral de los prepensionados es
una garantía constitucional de los trabajadores del sector
público o privado, de no ser desvinculados de sus cargos
cuando se encuentren ad portas de cumplir con los requisitos
para acceder a la pensión de vejez. De otro lado, no basta la
mera condición de prepensionado, sino que se precisa
verificar si hubo afectación de los derechos fundamentales.”20.

6.4 Ahora bien, para resolver el asunto propuesto en la acción de tutela

de referencia, es pertinente resolver el siguiente interrogante: ¿Las
previsiones sobre estabilidad laboral reforzada en empleados de libre
nombramiento y remoción, establecidas en los casos de retén social, se
hacen extensibles a las situaciones en las cuales no existe proceso de
reestructuración de la administración?

Para resolver tal cuestión es preciso realizar las siguientes

diferenciaciones:

6.4.1 Por regla general los empleos en el sector público son de carrera
con excepción de los cargos de: (i) período y (ii) libre nombramiento y
remoción (cargos de dirección, manejo y confianza). En el caso de este
último el elemento preponderante de la vinculación es la confianza.

6.4.2 En los casos de procesos de reestructuración de la administración,

la desvinculación no obedece a la voluntad del nominador de terminar la
relación legal y reglamentaria, sino que obedece a una causa externa e
inimputable al empleado o al empleador, la cual no sólo pone fin a la
relación entre la administración y quien le presta sus servicios, sino que
acaba con el propio empleo o cargo.

6.4.3 En la declaratoria de insubsistencia, cuando no media proceso de

reestructuración, la desvinculación obedece a la facultad discrecional que
tiene la administración para dar por terminada la relación laboral,
teniendo en cuenta que en los cargos de libre nombramiento y remoción
el nominador se encuentra facultado para determinar la idoneidad de sus
funcionarios en ese tipo de empleos.

20 Sentencia T-638 de 2016.

Teniendo en cuenta lo expuesto, la estabilidad laboral de las personas
prepensionadas que han sido nombradas bajo la modalidad de libre
nombramiento y remoción, tiene razón de ser porque no hay voluntad
por parte de su nominador de poner fin a esa relación legal y
reglamentaria, sino que una causa externa –como la liquidación de la
entidad− es la culpable del rompimiento del vínculo laboral.

Por el contrario, en los casos en los cuales la administración ejerce su

facultad discrecional para retirar a una persona del servicio público, hay
una manifestación clara e inequívoca de poner fin a la relación legal y
reglamentaria, sin que ello se produzca necesariamente por una actuación
específica de quien ocupó el cargo en la modalidad de libre
nombramiento y remoción, sino porque la relación entre nominador y
empleado, en ese tipo de cargos, están fundadas en la discrecionalidad
para nombrar funcionarios que a su juicio sean idóneos para desarrollar
funciones de dirección, manejo y confianza.

6.5 Conclusión frente al caso en concreto:

La protección por estabilidad laboral reforzada a personas en condición

de prepensionado, no opera en los cargos de libre nombramiento y
remoción, como lo es el de Director de Calidad Educativa del
Departamento del Quindío.

En el caso objeto de estudio el Gobernador del Departamento del

Quindío podía declarar insubsistente al accionante, toda vez que tiene
plena autonomía para nombrar a las personas que considere idóneas para
el desarrollo de funciones de dirección, manejo y confianza.

Es pertinente recordar que, aunque el actor se encuentre a menos de 3

años para que le sea reconocida su pensión de vejez, el cargo que ocupa
se encuentra bajo la excepción constitucional a los cargos de carrera, por
fundamentarse en la confianza. Así las cosas, otorgar una protección
objetiva, como la de prepensionados en cargos de libre nombramiento y
remoción, puede afectar seriamente la gobernabilidad o ejercicio de las
funciones del nominador.

Al tratarse de empleos extraordinarios, para la ejecución de programas

políticos, o para la asesoría de personas en cargos que requieren plena
autonomía, no puede aplicarse las protecciones que la Corte ha
establecido en otro tipo de empleos como los de carrera (T-186 de 2013),
provisionales (T-326 de 2014), trabajadores oficiales (T-357 de 2016) e
incluso aquellos de empresas privadas (T-638 de 2016).
Ahora bien, independientemente de la potestad de la administración para
disponer de los cargos de libre nombramiento y remoción, es pertinente
resolver si la Gobernación del Quindío se encuentra obligada a cumplir
garantizar la estabilidad del señor Efraín Sáenz, ya no por la figura de
prepensionado, sino por cumplimiento de lo establecido en la Resolución
541 de 2015, como pasará a resolverse con el estudio del siguiente
capítulo.

7. Diferencias entre inexistencia e ilegalidad de los actos

administrativos

7.1 Existencia

La Corte Constitucional ha expuesto que la existencia del acto

administrativo se reputa desde el momento en que la voluntad de la
Administración se manifiesta a través de una decisión “desde el momento
en que es producido por la Administración, y en sí mismo lleva envuelta
la prerrogativa de producir efectos jurídicos, es decir, de ser eficaz. De
igual manera, la existencia del acto administrativo está ligada a su
vigencia, la cual se da por regla general desde el momento mismo de su
expedición, condicionada, claro está, a la publicación o notificación del
acto, según sea de carácter general o individual.”21.

Para el nacimiento de un acto administrativo se necesita siempre: “el

órgano o sujeto que lo profiera, una declaración emanada de ese sujeto,
un objeto o asunto sobre el cual recae la declaración, la forma que en el
caso específico tiene aquella y el fin que la misma debe lograr”22

La Corte ha señalado que de faltar un requisito sustancial o un elemento

que forma parte de la esencia del acto, necesariamente este no puede
existir23. En relación con el sujeto u órgano, es importante mencionar que
debe estar investido con la potestad para actuar en nombre de la
administración, esto es, que debe ser titular del poder legal para ello. La
doctrina explica la importancia de lo expuesto en los siguientes términos:
Si el órgano careciese de dicho poder legal “su manifestación de
voluntad estaría, en principio, desprovista de valor jurídico. No habría
aquí acto jurídico: Este sería inexistente, y no meramente irregular. Es
muy importante subrayar esto.”24.
21 Sentencia C-069 de 1995.
22 Berrocal Guerrero, Luis Enrique (2016). Manual del acto administrativo. Librería Ediciones del
Profesional. Séptima edición. Pág. 89.
23 Cfr. Sentencia C-069 de 1995.
24 Jezè, Gastón (1948). Principios Generales del derecho administrativo. Traducción directa de la
tercera edición francesa, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1948. Página 30 y 31.
A su vez, se ha expuesto que la falta de elementos esenciales del acto
administrativo “tales como son el sujeto, el objeto y la forma. La falta de
cualquiera de estos elementos esenciales trae aparejada la ausencia del
mismo acto. En estos supuestos el acto no ha nacido, precisamente por
falta de los elementos esenciales. Distinta es la situación de que hubiera
vicios, defectos de forma, etc. En estos casos el acto habría nacido a
aunque afectado por un vicio que podría dar lugar a su invalidez.”25.

Así mismo, el profesor Jaime Vidal Perdomo ha definido la inexistencia

del acto administrativo así:
 
"Se entiende por acto inexistente el que carece de los
elementos sustanciales de fondo, como si el ministro de
Defensa dicta una providencia sobre asuntos mineros, o
cuando el acto no lo suscribe la autoridad que deba hacerlo, y
le da dos consecuencias: los actos inexistentes no obligan, no
se puede pedir su anulación porque sólo se anula lo que ha
adquirido existencia, aunque la acción judicial puede
enderezarse a que el juez declare que por razón de la
inexistencia no hay lugar a la anulación."26.

En ese sentido, la inexistencia del acto administrativo puede predicarse

cuando el funcionario que emite una voluntad a nombre de la
administración no tiene poder legal para obligar a la entidad.

7.2 Ilegalidad

Esta se genera cuando el acto es contrario a la ley, por lo cual su

nacimiento se encuentra viciado, pero tiene plena existencia jurídica, la
cual sólo desaparece mediante declaratoria de nulidad por parte de la
jurisdicción contenciosa administrativa.

Entonces, el acto contrario a la ley no es inexistente y como tal debe

emplearse un procedimiento para dejarle sin efectos e incluso declararse
su nulidad, con el propósito de relevar a la administración de las
obligaciones adquiridas en el mismo, situación diferente a del acto con
defectos en los elementos esenciales que le conforman, en el cual la
administración no está obligada a emplear mecanismos procesales para
justificar su inobservancia.

25 Diez, Manuel María (1956). El acto administrativo. Buenos Aires, 1ª edición. Página 311. Edición
1961. Páginas 388 y 389.
26 Citado en la sentencia C-069 de 1995.
7.3 Conclusión frente al caso en concreto:

El accionante manifiesta que la administración debe cumplir con lo que

se obligó en Resolución 541 de 2015, en la cual declaró que le reconocía
la protección especial denominada: reten social.

La Corte ha expuesto que la administración debe respetar sus propios

actos, toda vez que “genera con ello una situación particular y concreta,
en cuya estabilidad el afectado pudiera de buena fe confiar, de
desconocer su propio acto y vulnerar con ello los principios de buena fe
y de confianza legítima.”27.

En el caso objeto de estudio debe determinarse si la administración

efectivamente se obligó con el accionante por medio acto administrativo,
para lo cual deberá analizarse, en primer lugar, si la Resolución 541 de
2015, cumple con los requisitos esenciales para su existencia, en caso de
que se satisfaga tal exigencia se trataría de un asunto de legalidad, la cual
obligaría a la Gobernación del Quindío a cumplir con el contenido de la
misma hasta que inicie la revocatoria del mismo o, de considerarlo
necesario, la acción de lesividad.

La parte accionada manifiesta que el acto administrativo: Resolución 541

de 2015, es inexistente pues quien lo profirió: Director de Talento
Humano de la Gobernación del Quindío, no tiene la potestad para obligar
al Departamento, ni para disponer la permanencia en los cargos, toda vez
que no es el nominador del empleo denominado: Director Técnico en la
Dependencia de calidad educativa, grado 04, código 009, adscrita a la
Secretaría de Educación Departamental.

Para la Sala, la declaración efectuada por el Director de talento humano

de la Gobernación del Quindío no regula la situación legal del
accionante, toda vez que el acto administrativo que modifica la situación
de éste frente a la administración es la que le declaró insubsistente y le
retiró del servicio.

Así las cosas, la responsabilidad por el incumplimiento del acto propio, si

a bien lo tiene el accionante, podrá estudiarse en la jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo, con el propósito de determinar, stricto
sensu, si la declaratoria del Director de Talento Humano de la
Gobernación del Quindío constituye un acto administrativo y de llegar a
concluirse que lo es, si el mismo presenta un vicio que afecta su legalidad
o existencia.

27 Sentencia T-722 de 2012, en la cual se cita la sentencia T-544 de 2003. Cfr. T-588 de 2014.
8. Síntesis de la decisión

El ciudadano Efraín Sáenz quien se desempeñaba como Director de

Calidad Educativa del Departamento del Quindío, en calidad de
empleado de libre nombramiento y remoción, fue declarado insubsistente
por el Gobernador del Quindío.

El señor Sáenz interpuso acción de tutela contra esa decisión,

argumentando que le había sido reconocida la protección constitucional
de denominada retén social en calidad de prepensionado por parte del
Director de Talento Humano de la Gobernación del Quindío, por medio
la Resolución 541 de 2015, lo cual implicaba que no podía retirársele de
su empleo hasta que alcanzara el estatus para acceder a la pensión de
vejez.

En las decisiones de instancia los jueces declararon el amparo

improcedente, porque consideraron que no cumplió con el requisito de
subsidiariedad, toda vez que no interpuso la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho.

La Sala de revisión consideró que debía resolverse el siguiente problema

jurídico: ¿el Gobernador del Quindío podía declarar insubsistente el
nombramiento del ciudadano Efraín Sáenz?

Con el propósito de resolver el problema planteado se procedió a

efectuar, en primera medida, el estudio de procedibilidad de la acción de
tutela, en el cual la Sala determinó que a pesar de no haber presentado la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la tutela resultaba
procedente toda vez que el medio ordinario de defensa aunque idóneo
resultaba ineficaz, debido a las condiciones particulares del accionante,
las cuales se resumen así: adulto mayor de 64 años, desempleado y con
personas a cargo, con problemas de salud entre los cuales se incluye un
accidente cerebro vascular e infarto cerebral.

Con posterioridad, la Sala estudió si el accionante se encontraba dentro

de la protección constitucional denominada retén social y para tal efecto,
estudió la definición, fuente legal y constitucional, destinatarios y
obligaciones de esa figura legal, para luego concluir que el accionante no
era beneficiario de tal medida, toda vez que la entidad en donde laboraba
no se encontraba en proceso de reestructuración.

Luego, se analizó la figura de prepensionado, como categoría autónoma

de protección, en la cual se concluyó que frente al caso específico del
accionante no había lugar a aplicarla, toda vez que se encontraba en un
cargo de libre nombramiento y remoción y, por tanto, no podía
establecerse una protección objetiva en cabeza del trabajador, máxime
cuando tales empleos son provistos de manera discrecional por el
nominador por ser de dirección, manejo y confianza.

Finalmente se analizó si la resolución 541 de 2015, proferida por el

Director de Talento Humano del Departamento del Quindío, obligaba a la
administración a restablecer en su empleo al accionante y para tal
propósito se estudiaron las diferencias entre la inexistencia e ilegalidad
de los actos administrativos.

A partir de lo anterior, la Sala concluyó que la responsabilidad por tal

declaratoria, si a bien lo tiene el accionante, podrá estudiarse en la
jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en donde podrá debatirse
su existencia y legalidad.

Teniendo en cuenta que la acción de tutela es procedente desde el punto

de vista formal, al cumplir con los presupuestos de legitimidad por
activa, inmediatez y subsidiariedad, la Sala revocará las decisiones de
instancia, que la declararon improcedente y negará la protección
invocada toda vez que la accionada no vulneró los derechos
fundamentales del accionante.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión, administrando

justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

Primero.- REVOCAR las sentencias proferidas en primera instancia,

por el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con
Función de Conocimiento de Armenia –Quindío−, el 6 de octubre de
2016, que concluyó en segunda instancia mediante la decisión adoptada
por el Tribunal Superior de Distrito Judicial, Sala de Asuntos Penales
para Adolescentes de Armenia –Quindío−, el 1º de noviembre de 2016,
mediante las cuales se declaró improcedente el amparo de los derechos
fundamentales al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital, a la
estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social integral, invocados por
el ciudadano Efraín Sáenz, dentro del proceso de acción de tutela que
formuló contra la Gobernación del Quindío.

En su lugar, NEGAR el amparo de las garantías ius fundamentales

reclamadas, de conformidad con las consideraciones expuestas en la
presente providencia judicial.

Segundo.- Por la Secretaría de la Corporación, LÍBRENSE las

comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991,
para los efectos allí contemplados.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado
Con aclaración de voto

ROCÍO LOAIZA MILIÁN

Secretaria General (e)
 ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO QUE DECLARA INSUBSISTENTE A
PERSONA PROXIMA A PENSIONARSE-No se satisface el
requisito de subsidiariedad (Aclaración de voto)

Sentencia T-460 del 18 de julio de 2017

Referencia: Expediente T-6.065.140

Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS

En atención a la decisión adoptada por la Sala Octava de Revisión en la

sentencia T-460 del 18 de julio de 2017, en el expediente de la referencia,
me permito presentar Aclaración de Voto, con fundamento en las
siguientes consideraciones:

Aún cuando estoy de acuerdo con la parte resolutiva de la sentencia

aludida, lo cierto es que, en mi criterio, en el asunto sub examine no se
satisface el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, tal como se
explica a continuación:

En la sentencia T-460 de 2017 se señaló que el requisito de

subsidiariedad se encuentra superado, habida consideración que el
tutelante Efraín Sáenz tiene 64 años28 de edad y, además, no cuenta con
recursos económicos para el sostenimiento de dos personas a su cargo29.
Adicionalmente, el referido ciudadano padece los siguientes quebrantos
de salud: i) accidente cerebrovascular e infarto cerebral sufridos el 7 de
enero de 2015; ii) atención médica por convulsiones padecidas el 23 de
noviembre de 2015.

Pese a lo anterior, una vez examinado el acervo probatorio del proceso,

se observó que pese a que el tutelante padeció unas enfermedades
cerebrovasculares en el año de 2015, lo cierto es que de la

28 Se advierte que en el expediente obra copia de la cédula de ciudadanía del señor Efraín Sáenz de la
cual se desprende que el tutelante actualmente tiene 65 años de edad.
29 Fls. 11-12 cuad. 1.
correspondiente historia clínica se desprende que la situación de
vulnerabilidad está superada, por cuanto, las convulsiones sólo se
presentaron por una vez y, a partir de allí, según lo probado en el
expediente, su estado de salud ha sido estable.

Ante tal perspectiva, resulta menester analizar si la sola avanzada edad

del tutelante constituye razón suficiente para concluir que se está en
presencia de un sujeto de especial protección, a efectos de entender
superado el requisito de subsidiariedad de la presente acción de tutela.

Pues bien, la condición de vulnerabilidad de la tutelante supone la

acreditación de las siguientes tres condiciones, necesarias y
conjuntamente suficientes, en el peticionario: (i) pertenecer a un grupo
de especial protección constitucional, en particular al de la tercera edad -
criterio objetivo, (ii) encontrarse en una situación de riesgo -criterio
subjetivo negativo y (iii) carecer de capacidad de resiliencia para esperar
la finalización de la vía judicial ordinaria -criterio subjetivo positivo. De
conformidad con las referidas condiciones, se tiene lo siguiente:

(i) El tutelante pertenece a un grupo de especial protección del Estado,

esto es, está dentro de la categoría de adulto mayor ya que a la fecha
cuenta con 64 años de edad. Empero, se advierte que encontrarse en la
categoría de adulto mayor no constituye argumento suficiente para ser
considerado vulnerable, por lo cual se continuará con el estudio del
aspecto subsiguiente.

(ii) El tutelante no presenta alguna situación de riesgo o peligro que

afecte el desarrollo de su vida, por cuanto, si bien el señor Efraín Sáenz
sufrió unas afecciones de carácter neurológico, lo cierto es que, según lo
probado en el expediente, dicha situación se encuentra superada, tal
como lo indiqué ab initio.

Habida consideración de que la segunda condición no se encuentra

superada, resulta innecesario continuar con el análisis del tercer requisito
y, en consecuencia, no resulta posible afirmar que se está en presencia de
un sujeto vulnerable dentro del asunto que ocupó la atención de la Sala
Octava de Revisión, circunstancia que obligaba al tutelante a acudir a la
jurisdicción contenciosa administrativa a fin de controvertir la legalidad
de los actos administrativos dictados por la Gobernación del Quindío.

Con el acostumbrado respeto,

CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado