IDENTIFICACIÓN DE LA PROVIDENCIA

NOMBRE DE LA Corte Constitucional. NÚMERO DE T- T-773/15

CORPORACIÓN SENTENCIA:
Luis Guillermo Guerrero Pérez
FECHA DE LA día mes año MAGISTRADA
SENTENCIA: 18 diciembre 2015 PONENTE:

PARTES
ACCIONANTE: YRP en nombre de los menores LVRP y KSRP.

ACCIONADO: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Bogotá – Centro

Especializado Revivir.

ASPECTO JURIDICO CONSIDERADO

 El derecho de los niños a la familia y a no ser separados de ella supone que, como regla
general, se garantice su estabilidad. En efecto, cualquier determinación de las
autoridades en relación con este tema debe tomar en consideración la necesidad de que
los niños permanezcan en un hogar, para que su desarrollo sea estable y no se
interrumpa el ejercicio de otros derechos, como la educación y la salud. Sin embargo, la
regla mencionada admite como excepción que los niños, niñas y adolescentes puedan
ser separados de sus padres y/o de su núcleo familiar, cuando así lo imponga su interés
superior.
HECHOS RELEVANTES

La presente acción de tutela se suscita con ocasión de los procesos administrativos de

restablecimiento de derechos que adelantó el ICBF a favor de los tres hijos de la señora YPR: la
menor LVRP, y de los menores KSRP y ADPR, este último hijo de distinto padre. En primer
término, la entidad mencionada declaró en situación de adoptabilidad a los menores, decisión
que fue homologada judicialmente, sin embargo, posteriormente la Defensora de Familia del
ICBF decretó la nulidad de la resolución por adoptabilidad en lo que concernía exclusivamente al
menor ADPR, pues en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos no se había
notificado a su progenitor.

En el nuevo proceso administrativo de restablecimiento de derechos a favor de ADPR, se pudo

constatar que la señora YPR, estaba en condiciones de asumir el cuidado y crianza de su hijo,
por lo que la entidad ordenó el reintegro a su medio familiar. De manera que, si bien ADPR está
viviendo con la madre, sus dos hermanos LVRP y KSRP se encuentran en una Fundación
La señora YPR instauró acción de tutela contra el ICBF – Regional Bogotá, por considerar que
en las actuaciones administrativas y judiciales se desconoció que ella cuenta con el deseo y la
capacidad para asumir el rol materno, con lo cual se vulneraba el derecho fundamental de sus
hijos a la unidad familiar y a crecer en su familia de origen.

PROBELMA JURÍDICO

¿El proceso administrativo de restablecimiento de derechos, en el cual se decidió el

adoptabilidad de los menores LVRP y KSRP, se adelantó conforme al derecho fundamental al
debido proceso?

TESIS

1. Primera Instancia:
Mediante Resolución No. 329 del 24 de septiembre de 2010, la Defensora de Familia del ICBF,
Regional Bogotá, declaró en situación de adoptabilidad a los tres menores y ordenó la inclusión de
los niños en el programa de adopciones que adelanta el Instituto. Para llegar a esta decisión la
autoridad estimó que pese a todas las acciones tendientes a restablecer el derecho de los menores a
tener una familia biológica, esto no fue posible, pues "los ingresos de los niños en dos oportunidades
a proceso de restablecimiento de derechos siempre ha sido por denuncia de la comunidad por la
negligencia y abandono de la progenitora con sus hijos, esta señora nunca ha sido responsable en su
rol de madre con los niños"[21].

2. Segunda instancia:
El proceso de homologación fue resuelto mediante sentencia del 28 de enero de 2011 por el Juzgado
Dieciocho de Familia de Bogotá[27]. El juzgado concluyó que en el proceso administrativo se habían
adelantado diligentemente las actuaciones de conformidad con los mandatos legales para la
protección de los menores. En concreto, indicó que se acopió el material probatorio necesario, tal
como la declaración de la progenitora, el seguimiento a los niños por parte del área psicológica y de
trabajo social, se recibieron declaraciones, entre ellas la de una tía de YRP (LMNP), en la que
afirmaba que no era la primera vez que le quitaban sus hijos por dejarlos solos mientras en las
noches se iba "a tomar con los amigos"; también el testimonio de la tía materna de YRP, quien indicó
que esta última tenía una actitud despreocupada frente a sus hijos. Asimismo, el juez advirtió sobre la
verificación de las condiciones habitacionales y psicológicas de la madre de los menores y de la
familia extensa, y que no eran garantía del cuidado y bienestar que merecen los menores. A partir de
lo anterior, el juez consideró que la señora YRP "no cuenta con las condiciones familiares, sociales y
económicas para velar por los derechos fundamentales de los niños". Y añadió: "(...) la señora YRP,
se trata de una progenitora apática e irresponsable de su tarea como madre, quien es a todas luces
una persona indiferente frente a su rol protector para con sus meros hijos, reflejándose este en el
abandono a que los tenía sometidos"[29]. Por todo lo anterior, el Juzgado Dieciocho de Familia de
Bogotá resolvió homologar la decisión en la que la Defensoría de Familia del Centro Zonal
Especializado Revivir del ICBF había declarado en estado de adoptabilidad a los menores LVRP,
ADPR y KSRP, y, en consecuencia, incluir esta decisión en el Programa de Adopciones del ICBF. La
misma, además, debía comunicarse a la Registraduría Nacional del Estado Civil, Antonio Nariño,
para efectos de su inscripción en el registro de cada menor[30], En desarrollo del trámite de
inscripción en la Registraduría del Estado Civil, la Defensoría advirtió que desde el 19 de enero de
2009, el niño ADPR había sido reconocido por su padre (el señor WPB), situación que no se había
 tenido en cuenta en el proceso. Lo anterior llevó a que la Defensora de Familia, mediante Resolución
No. 189 de 2 de junio de 2011, declarara la nulidad de la Resolución No. 329 del 24 de septiembre de
2010, "en toda su parte Resolutiva en lo concerniente a la declaratoria de adoptabilidad del niño
ADRP para la época hoy ADPR"[31], toda vez que, como indicó en las consideraciones del acto
administrativo, "se debe notificar al progenitor de esta situación vincularlo al proceso oírlo en
declaración para conocer sus motivos del abandono en el que ha tenido a su hijo desde el momento
que lo ha reconocido". El 15 de julio de 2011, la Defensora de Familia expidió la Resolución No. 192,
mediante la cual, entre otras decisiones, declaró en situación de adoptabilidad al niño ADPR, y
confirmó la medida de protección provisional a su favor en relación con mantener su ubicación en la
Fundación CRAN. Para resolver, la Defensora señaló en la mencionada resolución que no era posible
garantizarle el derecho a tener una familia biológica pues el menor había ingresado al Centro en dos
oportunidades por la negligencia y abandono de la progenitora, quien "nunca ha sido responsable de
su rol de madre con el niño"[33]. Mientras que, sobre el progenitor, indicó que no obstante le había
citado por diferentes medios para darle a conocer el proceso, no había sido posible ubicarle "por
carecer de dirección exacta ya que la progenitora tampoco nos manifestó durante el proceso su
existencia y ubicación".

Con fundamento en lo anterior, consideró que al menor se le violaban sus derechos fundamentales y los
consagrados en la Ley 1098 de 2006, además que ni "la familia biológica ni nuclear ni extensa se hacen
responsables para garantizar las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme
a lo previsto en la ley mencionada, en la Constitución Política y en los Tratados internacionales"[35]. Esta
decisión no fue homologada por el Juzgado Dieciocho de Familia de Bogotá, quien en providencia del 8
de noviembre de 2011, consideró que no se había permitido al progenitor hacer parte del proceso
administrativo, pues si bien se había anulado la decisión de declaratoria de adoptabilidad, no se anuló el
proceso desde su inicio, es decir, desde la apertura de la investigación, para, así, "garantizar el derecho
a la contradicción y defensa del señor WPB frente a su hijo, pero sobre todo par (sic) garantizarle al niño
el Derecho Constitucional (sic) a tener una familia y no ser separado de ella" [36]. En este sentido, afirma
el juzgado, el procedimiento administrativo resultaba viciado en la medida en que se desarrolló sin la
participación del padre, y sin que se le hubieran notificado todas y cada una de las actuaciones. Por tales
razones, el juez consideró que el trámite administrativo debía renovarse desde su apertura, para así
conceder las oportunidades que garanticen el debido proceso. En estos términos resolvió: "ORDENAR
que la funcionaria de primera instancia proceda a reanudar la totalidad de la actuación administrativa
tendiente a lograr el restablecimiento de derechos a favor de ADPR, lo anterior luego de verificar la
notificación ordenada por la ley a los progenitores del niño. Entiéndase lo anterior que (sic) cada una de
las etapas rehechas debe ser notificada (sic)..."[37].

3. Corte Constitucional: Resuelve:

Así las cosas, se pasará a amparar, tanto el derecho al debido proceso de los menores, como su
derecho a tener una familia y no ser separados de ella. En consecuencia, se dejará sin efectos la
Resolución No. 329 proferida el 24 de septiembre de 2010 por el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar – Regional Bogotá, que declaró la adoptabilidad de los menores LVRP y KSRP, y, en su lugar,
se ordenará a esta entidad que adopte las siguientes medidas: Llevar a cabo las actuaciones necesarias
para que los menores LVRP y KSRP sean ubicados en su familia de origen junto con su madre YRP y su
hermano ADPR. Lo cual incluye un proceso previo de preparación para los menores y la madre.
Adelantar el respectivo seguimiento y acompañamiento en el proceso de regreso de los menores a su
núcleo familiar. Realizar el acompañamiento y apoyo a la señora YRP, en el cumplimiento de sus
obligaciones familiares, de acuerdo con lo dispuesto en el Código de la Infancia y la Adolescencia,
adoptando las medidas correctivas en caso de que ello sea necesario. En consecuencia con lo anterior,
es necesario que, para que la orden sea efectiva, y los derechos mencionados amparados, se cancele la
inscripción de la situación de adoptabilidad que, como consecuencia de la resolución que se dejará sin
efectos, se haya realizado en el registro civil de los menores. Ahora bien, en relación la situación del
menor ADPR, aun cuando el mismo estuvo involucrado en el trámite administrativo objeto de análisis de
la presente providencia, no fue afectado con la declaratoria de adoptabilidad contenida en la Resolución
N. 329 del 24 de septiembre de 2010, porque la misma fue declarada nula en relación con dicho menor,
toda vez que, al ser hijo de padre conocido, su progenitor no fue vinculado formalmente al proceso.

No obstante lo anterior, y aun cuando en relación con el menor ADPR se viene adelantando un nuevo
proceso administrativo de restablecimiento de derechos, como quiera que este tiene como base las
mismas causas que dieron lugar a la declaratoria de adoptabilidad de sus hermanos LVRP y KSRP, no
es posible que en el mismo concluya con la declaratoria de adoptabilidad, ni en él se tomen medidas que
puedan afectar la unidad familiar, pues ello conllevaría a una manifiesta violación de sus derechos al
debido proceso y a tener una familia y a no ser separado de ella. Lo anterior, sin perjuicio de que se
puedan adoptar medidas correctivas en caso de que sea necesario. Por lo tanto, esta Sala dispondrá
que, con respecto al proceso de restablecimiento de derechos que actualmente se viene adelantando en
relación con el menor ADPR, (i) se levante la suspensión decretada mediante el auto proferido por esta
Sala de Revisión el 17 de marzo de 2014, y (ii) se adopten las medidas que sean compatibles con el
derecho del menor a tener una familia y a no ser separado de ella

EXPLICACIÓN DE LA TESIS CORTE CONSTITUCIONAL

A. DOCTRINA DEL CASO CONCRETO (RATIO DECIDENDI):

(…)el proceso administrativo de restablecimiento de los derechos de menores está circunscrito

dentro de un marco constitucional muy claro en razón de los sujetos de especial protección sobre
los cuales se refiere. En este contexto, el derecho fundamental de los niños a la unidad familiar
que el artículo 44 consagra expresamente, se constituye en un parámetro sustantivo y probatorio
de dicho proceso. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha definido el alcance de este
derecho como una exigencia que limita la decisión de la autoridad administrativa, quien deberá
procurar garantizar la permanencia del menor en su familia de origen, y sólo hasta tanto supere
una determinada exigencia probatoria podrá, excepcionalmente, declarar la situación de
adoptabilidad.

En este orden de ideas, el alcance que la jurisprudencia constitucional le ha dado al derecho fundamental
a la unidad familiar dentro de los procesos de restablecimiento de los derechos de niños, niñas y
adolescentes, y que fue explicado en líneas anteriores, determina que la declaración de adoptabilidad
solo se pueda dictar cuando se haya desvirtuado la presunción a favor de la familia biológica y esta
medida se presente como la única posible para garantizar los demás derechos del menor.

Así las cosas, desatender estas exigencia, derivaría en la configuración del defecto concerniente
al “desconocimiento del precedente constitucional vinculante, defecto que ocurre cuando la
autoridad administrativa obra, de forma injustificada, en contravía del contenido y alcance de los
derechos fundamentales que ha realizado, con efectos obligatorios, la Corte Constitucional”. Lo
que, a su vez, en consecuencia, implica una deficiencia probatoria en caso que se declare la
adoptabilidad sin desvirtuar la presunción mencionada, con lo cual se estaría ante el evento
descrito por el defecto fáctico “que se demuestra cuando la autoridad administrativa ha adoptado
la decisión bajo el absoluto desconocimiento de los hechos demostrados dentro de la actuación”.

En primer término, la Sala encuentra que la decisión del ICBF contenida en la Resolución No. 329, del 24
de septiembre de 2010, por medio de la cual declaró la adoptabilidad de los menores, no tuvo en cuenta
la presunción en favor de la familia biológica que ha sido reconocida por la jurisprudencia constitucional.
En ella no quedó demostrada la afectación grave de los derechos de LVRP y KSRP, y que, como ya se
comentó, se puede establecer a partir de los criterios fijados en el mismo Código Infancia y de la
Adolescencia y los específicos señalados en la propia jurisprudencia.

8.2.2.1. Al respecto, cabe recordar que el CIA estableció, en el artículo 52, las circunstancias a
partir de las cuales se puede verificar el estado de cumplimiento de los derechos de los menores.
A saber: (1). el Estado de salud física y psicológica; (2) estado de nutrición y vacunación. (3) la
inscripción en el registro civil de nacimiento; (4) la ubicación de la familia de origen; (5) el Estudio
del entorno familiar y la identificación tanto de elementos protectores como de riesgo para la
vigencia de los derechos; (6) la vinculación al sistema de salud y seguridad social; (7) la
vinculación al sistema educativo. Asimismo, la jurisprudencia de este Tribunal ha reiterado que
para que pueda entenderse que se presenta una afectación grave de derechos deben verificarse
los siguientes supuestos:

“(i) la existencia de claros riesgos para la vida, la integridad o la salud de los niños o de las niñas;

(ii) los antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en la familia; y

(iii) en general todas las circunstancias frente a las cuales el artículo 44 de la Carta ordena
proteger a la niñez: “toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso
sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”

En el presente caso, sin embargo, no existe evidencia de que los menores hubieran sufrido algún tipo de
maltrato físico o psicológico por parte de su progenitora, ni tampoco consta que las instituciones que han
intervenido en el proceso presentaran informe sobre alguna amenaza de maltrato, abuso o riesgo para la
integridad y la salud de los mismos. Solamente se cuenta con afirmaciones generales de algunos
familiares que no conviven con la tutelante y sus hijos, en las que manifiestan que la señora YRP dejaba
solos a sus hijos, sin que de ello se pueda derivar la veracidad de su falta de capacidad para cuidarlos y
brindarles afecto.

Por lo contrario, en el material probatorio allegado, y que fue comentado en los antecedentes de la
presente providencia, se encuentra información suficiente de las buenas condiciones físicas y mentales
de los menores, de que la madre venía cumpliendo con las obligaciones mínimas legales, y afirmaciones
de la misma en relación con su deseo de hacerse cargo de ellos y su compromiso para cumplir sus
obligaciones.
(…)

Ahora bien, la amenaza concreta para los derechos de los menores y que originó el proceso,
estaba relacionada con una supuesta situación de abandono, pues la policía los había encontrado
en su lugar de residencia sin la compañía de un adulto. Sin embargo, esta situación se desarrolló
en circunstancias poco claras, pues en el curso de la investigación se puso en duda el hecho que
los menores hayan estado sin el cuidado de una persona mayor, toda vez que tanto la señora
YRP(1), como los niños(2) manifestaron que se encontraban acompañados de la señora con la que
compartían la vivienda y los hijos de ésta.

En tal orden de ideas, la Sala encuentra que si bien una eventual situación de abandono podría constituir
incumplimiento de las obligaciones de cuidado respecto a los menores, capaz de poner en riesgo su
integridad, y que, incluso de presentarse de forma reiterada podría llegar a convertirse en una afectación
grave de sus derechos, tal situación no quedó plenamente probada en el proceso como una circunstancia
con la entidad suficiente para desvirtuar la presunción en favor de la familia biológica, que amerite la
separación de los menores.

En cambio, llama la atención de la Sala que la entidad demandada, en la Resolución No. 372 del 7 de
octubre de 2010, al resolver el recurso de reposición interpuesto por la tutelante contra la Resolución No.
329, fundamentó su decisión en que la señora YRP no había aportado prueba contundente que le hiciera
cambiar la decisión. Con lo cual pretende hacer exigible la obligación de probar la afirmación indefinida
de ser buena madre, cuando lo que corresponde en estos casos, en cambio, es probar los hechos que
den cuenta de la afectación de los derechos de los menores. Esto, además, teniendo en cuenta la
presunción a favor de la familia biológica que refuerza la carga probatoria en la decisión de declarar la
adoptabilidad de los menores y separarlos de su madre, y debe estar basada, esta sí, en pruebas
contundentes sobre la imposibilidad de hacerse cargo de sus hijos.

(…)

la decisión adoptada por el ICBF – Regional Bogotá, no se corresponde con el alcance que la
jurisprudencia de esta Corporación ha definido en relación con el derecho a la unidad familiar dentro del
proceso administrativo de restablecimiento de derechos, y según la cual, se deben agotar todas las
medidas tendientes a superar la circunstancia de afectación de derechos, dentro de la garantía de la
unidad familiar. La entidad demandada no tuvo en cuenta las otras posibilidades y medidas de apoyo y
acompañamiento de las que puede disponer para proteger los derechos de los menores. En cambio,
asumió las dificultades socioeconómicas de la tutelante como circunstancias que por sí mismas
configuraban la imposibilidad de asumir su rol materno, sin que haya procedido, como correspondía, a
ofrecer las medidas de acompañamiento y apoyo para hacerle frente a las mismas y, así, poder
garantizar el bienestar de los niños al amparo de la unidad familiar.

En efecto, el carácter drástico y desproporcionado de la medida adoptada en la resolución objeto de

estudio, quedó demostrado en las circunstancias actuales de la señora YRP, pues en la investigación
que tuvo que surtirse nuevamente en relación con el menor ADPR, fue posible constatar que la tutelante
resolvió las circunstancias de orden laboral y habitacional que permitieran unas mejores condiciones para
el desarrollo del menor. En esta oportunidad, en cambio, la misma entidad demandada adoptó una serie
de medidas destinadas a asesorar y acompañar a la tutelante con el objeto que se adecuaran sus
condiciones de vida y se superaran los problemas en relación con el horario laboral y el lugar de vivienda,
en tanto circunstancias que tienen que enfrentar las personas de bajos recursos económicos. Todo ello,
incluso, derivó en que finalmente la misma entidad resolviera tomar como medida de restablecimiento la
restitución al medio familiar con el respectivo seguimiento. Nada más lejano a las medidas adoptadas en
relación con los menores LVRP y KSRP y la decisión que ahora se cuestiona. Esto, no obstante en que
en ambos casos se trate del mismo núcleo familiar.

(…)

Todo lo anterior llevó a que, el ICBF desconociera el derecho a la unidad familiar de los menores, no sólo
por el hecho que se adoptara una decisión desproporcionada que condujo a la separación de su madre y
hermano, sino porque, además, desatendió la obligación de tomar las medidas alternativas de protección,
acompañamiento, apoyo y seguimiento que le confiere el ordenamiento jurídico con el objeto de superar
la situación de riesgo de los derechos de los menores, sin que ello implicara desconocer el derecho
fundamental a no ser separados de su familia.

RESUELVE
Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada en el presente proceso de revisión.
Segundo.- REVOCAR la Sentencia de tutela proferida el 12 de agosto de 2013, por el Juzgado
Séptimo de Familia de Bogotá. Y, en su lugar, AMPARAR los derechos fundamentales de los
menores LVRP y KSRP al debido proceso y a tener una familia y no ser separados de ella.
Tercero.- DEJAR SIN EFECTO la Resolución No. 329 proferida el 24 de septiembre de 2010,
por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Bogotá.
Cuarto.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Bogotá, que, para
la protección del derecho fundamental a tener una familia y no ser separados de ella, de los
menores LVRP y KSRP, adopte las siguientes medidas:
i. Llevar a cabo las actuaciones necesarias para que los menores LVRP y KSRP sean ubicados
en su familia de origen junto con su madre, la señora YRP, y su hermano, ADPR.
ii. Adelantar el respectivo seguimiento y acompañamiento en el proceso de regreso de los
menores LVRP y KSRP a su núcleo familiar.
iii. Realizar el acompañamiento y apoyo a la señora YRP, en el cumplimiento de sus
obligaciones
familiares, de acuerdo con lo dispuesto en el Código de la Infancia y la Adolescencia, adoptando
las medidas correctivas en caso de que ello sea necesario.
Quinto.- Respecto al proceso de restablecimiento de derechos que actualmente se viene
adelantando en relación con el menor ADPR, LEVANTAR la suspensión decretada mediante el
auto proferido por esta Sala de Revisión el 17 de marzo de 2014.
Sexto.- Respecto al proceso de restablecimiento de derechos que actualmente se viene
adelantando en relación con el menor ADPR, DISPONER que, como quiera que este se originó
por las mismas causas que dieron lugar a la declaratoria de adoptabilidad de sus hermanos
LVRP y KSRP, tampoco es posible que el mismo concluya con la declaratoria de adoptabilidad,
ni que en él se tomen medidas que puedan afectar la unidad familiar del menor, Lo anterior, sin
perjuicio de que se puedan adoptar medidas correctivas en caso que sea necesario.
Séptimo.- ORDENAR a la Registraduría Nacional del Estado Civil que, en el caso que en el
registro civil de los menores LVRP y KSRP se haya inscrito su situación de adoptabilidad, ésta
sea cancelada.
Octavo.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Bogotá, que lleve
a cabo todas las gestiones que sean necesarias para dar estricto cumplimiento al presente fallo.
Noveno.- Con el fin de dar celeridad al cumplimiento del presente fallo, por la Secretaría General
de la Corte
Constitucional, NOTIFÍCAR la presente providencia directamente al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, Regional