TRIBUNAL : CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO

MATERIA : RECURSO DE PROTECCIÓN GES 2022

RECURRENTE : EDUARDO FRANCO VALDEBENITO SANTANDER
RUT : 16.577.429-9
DOMICILIO : HUADA 2465, LA FLORIDA

ABOGADA
RECURRENTE : DANIELA SOTO HERNÁNDEZ
RUT : 18.927.219-7
ABOGADO
RECURRENTE : GONZALO FELIPE FLORES AZÚA
RUT : 19.069.722-3
DOMICILIO : BOMBERO SALAS 1368, OFICINA 406, SANTIAGO CENTRO

RECURRIDA : ISAPRE COLMENA GOLDEN CROSS S.A.

RUT : 76.296.619-0
DOMICILIO : LOS MILITARES 4777, OFICINA 501, LAS CONDES
REPRESENTANTE
LEGAL : CAROLA SCHWENCKE REYES
RUT : 12.146.854-9
ALZA PRIMA GES : 0,77 UF A 0,93 UF

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EN LO PRINCIPAL: RECURRE DE PROTECCIÓN; PRIMER OTROSÍ: SOLICITA ORDEN DE NO INNOVAR;
SEGUNDO OTROSÍ: ACOMPAÑA DOCUMENTOS; TERCER OTROSÍ: PATROCINIO Y PODER.

ILTMA. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO

DANIELA SOTO HERNÁNDEZ, abogada, cédula nacional de identidad N° 18.927.219-7, y

don GONZALO FELIPE FLORES AZÚA, abogado, cédula nacional de identidad N° 19.069.722-3 ,
ambos domiciliados en calle Bombero Salas 1368, oficina 406, Santiago Centro, a VS. I.
respetuosamente decimos:
 De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y
en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema, de 24 de junio de 1992, sobre
Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, venimos en interponer
recurso de protección en favor de don EDUARDO FRANCO VALDEBENITO SANTANDER, cédula
de identidad N°16.577.429-9, domiciliado en Huape 2465, comuna de La Florida; en contra de
ISAPRE COLMENA GOLDEN CROSS S.A., institución de salud previsional, representada
legalmente por doña Carola Schwencke Reyes, cédula de identidad N°12.146.854-9, cuya
profesión ignoro, ambos domiciliados en Los Militares 4777, Of. 501, Las Condes, Santiago, por
el acto arbitrario e ilegal en que aquella incurre, consistente en incrementar unilateralmente el
precio que se paga por las GARANTÍAS EXPLÍCITAS EN SALUD (GES) del plan de salud del
recurrente, incrementándose a 0,93 UF por cada carga inscrita, de manera arbitraria.

El alza informada por la Institución de Salud Previsional corresponde a 0,93 UF por cada
uno de los beneficiarios del plan de salud complementario, sin informar acerca de las nuevas
alternativas, en caso de rechazar la referida alza. Lo anterior viene a significar una fuerte
amenaza al derecho de salud y de propiedad como recurrente, todo lo cual importa una
privación, perturbación y amenaza al legítimo ejercicio de las garantías constitucionales
contempladas en el art. 19 N°9 inciso final y N°24 de la Constitución Política de la República. Por
lo anterior, solicito a esta Iltma. Corte restablezca de inmediato el imperio del derecho,
ordenándole a la recurrida dejar sin efecto el aumento de las Garantías Explícitas en Salud (en
adelante GES), para el plan de salud del recurrente, manteniéndose en el originalmente
pactado, todo de conformidad a los fundamentos de hecho y de derecho que a continuación
paso a exponer:

i. ANTECEDENTES, HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

Que, en virtud de la Circular IF N° 412 de 2022, de fecha 05 de octubre de 2022 emitida

por la Superintendencia de Salud se ha informado las nuevas primas respecto de las Garantías
Explícitas en Salud que fueron aprobadas por el Decreto Supremo N° 72 de 2022 de la misma
institución, siendo de público conocimiento que para este período la prima universal establecida
por el Ministerio de Hacienda corresponde a 4,00 UF, que equivale a un costo mensual de 0,333
UF mensuales.
En el período anterior la prima universal correspondió a 3,97 UF, lo que suponía un
costo mensual de 0,33 UF mensuales. Es decir, el incremento real determinado por el Ministerio
de Hacienda para el trienio 2022-2025 se incrementó en 0,003 UF mensuales, lo que equivale a
un alza de 0,76% mensual.

La Isapre Colmena en tanto ha elevado la prima GES a 0,93 UF por cada carga inscrita,
que en el caso del recurrente, se traduce a tener que pagar 1,86 UF en total, por ser dos los
beneficiarios del plan de salud. Lo que supone una gran diferencia en comparación al valor de
la prima universal establecido por el Ministerio de Hacienda. Siendo esta diferencia
desproporcionada y no justificada la esencia de esta acción de protección.

Este reajuste constituye un acto totalmente ilegal y arbitrario, puesto que eleva el
precio por la cobertura GES del plan de salud del recurrente en forma antojadiza, toda vez que
el alza informada carece de toda justificación, es abusiva, y no se condice con los gastos que la
recurrida ha incurrido, ni con los gastos proyectados por el Ministerio de Hacienda que sitúa en
tan solo 0,333 UF la primauniversal (4.00 UF anual).

El actuar de la Isapre es del todo arbitraria e ilegal si se considera que el reajuste

publicado, carece de todo fundamento y no justifica ni explica los factores que tuvo en
consideración para aumentar en un 20,8% el precio de la prima que cobrara por las nuevas GES;
lo anterior considerando que para este año 2022 el DS N°72 publicado con fecha 01 de octubre
de 2022, solo incorporó 2 nuevas patologías al listado de enfermedades y ciertas modificaciones
a las canastas de salud ya existentes desde el año 2019.

Resulta insuficiente como antecedente de justificación la incorporación de dos

patologías a un listado de 85 patologías existentes. Más cuando, si revisamos en detalle se trata
de patologías cuyo costo monetario es notoriamente inferior a otras patologías existentes y que
inclusive muchas de sus prestaciones se encuentran ya cubiertas por otras patologías GES o bien
por seguros específicos como ocurre tanto con la Rehabilitación por Sars Cov-2 y la Atención
Integral de Salud en agresión sexual aguda. Cabe señalar que ambas patologías, tanto por su
magnitud en un caso individual como por su incidencia en la población, no justifican en ningún
caso un alza como la propuesta por parte de la Isapre recurrida, lo que se condice con la prima
universal proyectada, aumentada en sólo un 0,76% mensual.
 La arbitrariedad en el alza indicada queda en evidencia al no ser ésta informada por la
Institución de Salud Previsional al recurrente, limitándose tan solo a entregar la información que
se encuentra disponible en el sitio web de la Superintendencia de Salud o en términos
generales, sin datos objetivos, que permitan aclarar, por ejemplo, porqué actualmente del total
de los afiliados y beneficiarios del sistema de Isapres, solo una de cada cuatro personas que
tiene un problema de salud GES hace uso de los beneficios. Lo expuesto anteriormente ha sido
ratificado por el propio Ex Superintendente de Salud don Patricio Fernández, quien en una
reciente declaración publicada en el diario La Tercera1 de fecha 06 de octubre de 2022, ha
dicho: “…es un alza importante que probablemente obedece a la situación actual del sistema de
isapres. Dado que las Isapres no pudieron realizar el proceso de alza del precio base (adecuación
de planes de salud) en forma normal, de cierta forma buscan compensar eso a través de esta
posibilidad que les da la ley de establecer un nuevo precio GES. Acá, lo relevante, es que del total
de afiliados y beneficiarios del sistema de isapres, solamente una de cada cuatro personas que
tiene un problema de salud GES hace uso de las redes GES. Por lo tanto, ahí hay una
subutilización que las isapres también tendrán que justificar”.

La Superintendencia de Salud ofició a cada Isapre para que respondan cada precio que
informan con razones y fundamentos técnicos, para luego emitir una opción técnica que será
puesta en conocimiento de las Cortes de Apelaciones que conozcan de los recursos por esta
materia. Lo expuesto anteriormente ha generado en los cotizantes un estado de completo
desconcierto respecto del alza comunicada por la Isapre, la cual no ha sido informada de
manera oportuna, objetiva clara y fidedigna.

La recurrente ha tomado conocimiento que la Isapre recurrida ha decidido aplicar a

su plan de salud el aumento del precio GES, esto es, de 0,93 UF mensuales importando un
incremento del 20,8% y que se aplicará por cada beneficiario del Plan de Salud, de tal manera
que el precio total a pagar por el mismo Plan de salud aumenta en forma sumamente
desproporcionada y sin justificación alguna que sea objetiva, detallada, determinante, y que se
enmarque en lo razonable.

Cabe agregar que aparece claro que el alza propuesta por parte de la Isapre obedece a
una medida económica para mejorar las finanzas de dichas empresas las que se han visto

1https://www.latercera.com/pulso/noticia/nuevo-precio-ges-que-definieron-isapres-por-primera-vez- supera-1-
uf-promedio-tres-aseguradoras-quedaron-sobre-ese-nivel/PNYBP6CAWZECZI56WI22SQ5VXI/
desmejoradas en el último año. Cuestión que ha sido profusamente expuesta por parte de las
Isapres en medios de comunicación, a través de las instancias de diálogo con el Ministerio de
Salud, la Superintendencia de Salud e inclusive en sus defensas jurídicas ante los Tribunales
Superiores de Justicia, con la amenaza repetida de que se encuentran expuestas a la quiebra
total del sistema.

Que en la especie, y lo que se somete a imperio a este Tribunal dice relación con el alza
informada por parte de la Isapre respecto de la prima GES que como se aprecia es
evidentemente abusiva y arbitraria al no ampararse en antecedentes técnicos que la justifiquen,
más cuando no se ha detallado cómo la Isapre calcula este referente, ni se explicita los gastos
proyectados que permitirían estimar lo calculado.

Finalmente, cabe señalar que la situación deja con la alternativa de aceptar el alza, o dar
término al contrato que se vincula con la recurrida, opción que, de escogerse, se obligará al
recurrente a desafiliarse y derivar a otro sistema de salud no deseado u optar por incorporarse a
Fonasa recargando aún más el sistema de salud pública.

Con todo, resulta evidente que la Isapre ha tenido en consideración únicamente sus
pérdidas como empresa para determinar el nuevo valor GES y no el aumento objetivo de
costos de las prestaciones agregadas y los cambios introducidos por el nuevo decreto GES.
Siendo por ello arbitrario su actuar y no conforme a derecho.

ii. DERECHO APLICABLE

El artículo 20 de la Constitución Política, establece que quien sea privado, perturbado o

amenazado a causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, en el legítimo ejercicio de los
derechos y garantías consagrados en algunos de los numerales del artículo 19, (entre ellos se
encuentran los vulnerados por la ISAPRE COLMENA GOLDEN CROSS S.A., estos son: Derecho a la
vida y a la integridad física y psíquica de la persona Derecho a la protección de la salud y el
Derecho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales o incorporales,) podrá recurrir
ante la I. Corte de Apelaciones respectiva a fin de que esta adopte de inmediato las providencias
quejuzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al
afectado por ese acto u omisión.
 Así lo ha sostenido la Jurisprudencia al resolver que el recurso de protección, "... tiene por
finalidad restablecer la vigencia del derecho, reaccionando frente a una situación anormal que
pudiera atentar contra alguna de las garantías establecidasen la Carta fundamental.”

La Constitución Política, en su artículo 19, numeral 1º asegura el derecho a la vida y a la

integridad física y psíquica de la persona.

Artículo 19 Nº 9, asegura el derecho a la protección de la salud y dentro de aquel, el de

elegir el sistema estatal o particular de salud.

El Nº 24 del artículo 19 de la Constitución Política establece el derecho de propiedad en

sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Adquirido el
derecho, la persona no puede ser privada del mismo o de alguno de los atributos o facultades
esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación
por causa de utilidad pública ode interés nacional, calificada por el legislador (inciso 3º del Nº 24
del Art. 19 de la Constitución).

Cabe señalar que si bien el artículo 206 del DFL Nº 1 del año 2005, prescribe a las
Isapres a garantizar las garantías explícitas en salud, a partir del sexto mes del decreto que las
confirme o modifique, como ha sido el caso, en este sentido, se ha entendido por la
jurisprudencia, que el contrato de salud tiene fundamentos excepcionales, por tanto debe
sujetarse a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, que estén en consonancia con el deber
del Estado de velar por la promoción, protección y recuperación de la salud.

Cabe recordar, que el contrato de salud privado, es un contrato de adhesión y dirigido,

razón por la cual la autonomía de las partes se encuentra limitada a la aceptación o rechazo por
parte del cotizante, así las cosas, no es plausible que la Isapre en simple uso de una facultad que
la legislación le entrega, signifique para la contraparte, es decir, el cotizante de Isapre, no poder
acceder en plenitud a un derecho que le está garantizado por la Carta Fundamental.

Por lo tanto la facultad que se les ha otorgado a las Isapres, de revisión de precios por la
cobertura GES, debe aplicarse de manera restrictiva y debidamente fundamentada.

Al modificar en forma arbitraria el precio de la cobertura GES del plan de salud, se afecta
directamente el patrimonio del cotizante, toda vez que tendrá que pagar más por este concepto,
sin comprender las razones que justifican dicha alza, lo cual puede llevar a ser desplazado del
 sistema de salud privado.

El mencionado Decreto Supremo Nº72 del año 2022, que incorporó las nuevas 2 patologías,
señala en su considerando N°7 que, al momento de la dictación del mismo, se tuvo presente la
Prima Universal indicada por el Ministerio de Hacienda, ascendiente a 4 UF (anual); la cual,
dividida en 12 meses, da un valor de costo mensual de 0,333 UF., cifra que en caso alguno se
condice con el nuevo valor impuesto por la Isapre para la prima GES.

Históricamente, las Isapres han tenido grandes utilidades por los recursos GES, por ejemplo,
en el año 2019, el propio Superintendente de Salud de la época, abogado Patricio Fernández, en
entrevista publicada en la página Web de la Superintendencia de Salud2 señalar que “En 2018,
en Isapres abiertas, la tasa de uso GES fue de 19% de la demanda esperada, es decir que una de
cada 5 personas lo utilizó. La siniestralidad, a su vez, alcanzó al 45,2%, es decir que por cada 100
pesos de ingresos GES, el costo directo por prestaciones de las mismas fue de 45 pesos.
Concluyendo que, "la proyección y análisis que hemos hecho nos dice que lo que las Isapres
cobran por concepto de precio GES en los planes de salud de las personas es superior a los costos
en que incurren ellos por las prestaciones”. Actualmente, según las propias declaraciones del
ahora Ex Superintendente don Patricio González, ya citadas al inicio de esta presentación, solo
una de cada 4 personas afiliadas a las Isapres y sus beneficiarios, que sufren de enfermedades
cubiertas por el seguro de enfermedades catastróficas, activa el GES, por este motivo, si la
ISAPRE decide hacer uso de la facultad legal de alzar el precio GES, debe necesariamente
fundamentar, respaldar y justificar detalladamente el alza del valor GES puesto que en definitiva
está haciendo uso de una facultad extraordinaria conferida por ley a una de las partes
contratantes para alterar, unilateralmente, el precio total del contrato de salud, por lo que la
facultad revisora del precio GES por la ISAPRE recurrida debe entenderse condicionada en su
esencia a un cambio efectivo, substancial, real, demostrable y verificable de sus costos por dicha
revisión, algo que no parece justificado en razón de las cuantiosas utilidades que han tenido en
el pasado por el cobro del GES, hecho público y notorio, y, a mayor abundamiento, como ya se
ha dicho, la Superintendencia de Salud ha informado a la opinión pública que considera que las
alzas informadas son desmedidas y debe además tenerse en cuenta que lo que han recaudado
por este concepto, solo se ha utilizado una parte para cubrir prestaciones asociadas a GES

2 http://www.supersalud.gob.cl/prensa/672/w3-article-18490.html al
 iii. PRIVACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES

Debe tenerse en cuenta, que el aumento del precio GES afecta el derecho a la salud, toda vez que
la variación ha sido significativa, y debe ser pagada tanto por el afiliado como por sus cargas.
Este hecho implica que el precio del plan de salud aumente, lo que sumado a las adecuaciones al
precio base, exista un peligro inminente de ser desplazado del sistema de salud privado,
afectando así el artículo19 Nº 9 inciso final de la Constitución.

Dicho lo anterior, debo agregar que el actuar arbitrario e ilegal de la Isapre, violenta el derecho
de propiedad, puesto que afecta directamente el patrimonio del cotizante. La revisión del
contrato de salud por la Isapre recurrida violenta también el derecho de dominio sobre los
derechos adquiridos en virtud del mismo contrato. Dicho derecho de dominio no sólo puede
ejercerse sobre bienes corporales, sino también sobre derechos, entre otros, el derecho de
propiedad sobre todos los derechos y beneficios que emanan del contrato de salud con la
recurrida, y además vulnera el D.F.L. Nº 1 el cual fijó el texto refundido, coordinado y
sistematizado del Decreto Ley Nº 2.763 y de las leyes Nº 18.933 y Nº18.469.

En este orden de ideas, si bien las Isapres están facultadas para revisar el precio de la cobertura
GES, tal prerrogativa no puede ejercerse sin que medie explicación razonable o racional, o
realizarla en forma arbitraria, o no estar fundada en criterios técnicos y económicos sólidos, ser
antojadiza, injustificada o sin justificación legal alguna. Así lo ha sostenido la jurisprudencia: “…
estando habilitadas las Instituciones de Salud Previsional para determinar unilateralmente el
precio de las prestaciones relativas a las Garantías Explícitas en Salud, cabe colegir que dicha
facultad que por ley se les otorga, sólo estará revestida de legitimidad cuando obedezca a una
variación sobre la base de criterios objetivos de razonabilidad, servicio público y determinada en
el costo de la cobertura de qué se trata, que no importe, por este solo hecho, mayor lucro para
una de las partes.” (ROL: 9293-2010, Excelentísima Corte Suprema, el destacado es nuestro).
Que, por tanto, cabe hacerse cargo de las razones que justificaron que la modificación en el
precio GES de los planes de salud es de carácter arbitraria e innecesaria, y por tanto atentatoria
de los derechos de los cotizantes.

A este respecto, la Isapre no ha informado debidamente cuáles son las razones técnicas para
aplicar el alza propuesta con relación a su cartera de clientes, y los costos directos e indirectos
involucrados. Lo que deja en evidencia el actuar antojadizo de la recurrida.

iv. JURISPRUDENCIA AL RESPECTO

Que como ya se señaló, la prima universal establecida para el período 2022-2025 por el
Ministerio de Hacienda es de 4,00 UF (0,333 UF mensuales). En tanto la ISAPRE COLMENA ha
aplicado un incremento a 0,93 UF, lo que supone una diferencia DESPROPORCIONAL en relación
a lo establecido por la autoridad de Hacienda.

Esta desproporción debe analizarse a la luz de lo razonado por la Excelentísima Corte Suprema
de Justicia en causa Rol N°32.982-2019, que estableció el deber de las Isapres de fundar de
manera concreta la necesidad de aumento de la prima GES, y en especial, cuando existe una
discrepancia tan elevada entre la prima universal y la prima establecida por parte de la Isapre,
como sucede en este caso.

Así, al no justificarse debidamente dicho diferencial el actuar de la Isapre deviene en arbitrario e

ilegal por infracción a los artículos 205 y 206 del DFL N° 1 del 2005, ya que el ejercicio de la
prerrogativa legal no puede ser desproporcionado y objeto de lucro, pues ello importaría
desconocer el carácter de función pública material que define a las prestaciones entregadas por
las Isapres.

A mayor claridad, el acápite Vigésimo cuarto de la sentencia indicada indica:

“(...) estando habilitadas las Instituciones de Salud Previsional para determinar

unilateralmente el precio de las prestaciones relativas a las Garantías Explícitas en Salud, el
ejercicio de tal facultad que por ley se les otorga sólo estará revestida de legitimidad cuando
obedezca a una variación sobre la base de criterios objetivosde razonabilidad que, además, la ley
vincula expresamente a la comparación en relación a la Prima Universal, la cual es determinada
por el costo de la cobertura de qué se trata, procurándose que no importe, por este solo hecho
y exclusivamente, mayor lucro infundado para una de las partes.
 En efecto, las prerrogativas conferidas a la recurrida deben ejercerse atendiendo al límite
entregado en la ley, a la luz del cual esta Corte debe realizar el control de razonabilidad y
proporcionalidad para el caso concreto. (...)” (El destacado es nuestro)

POR TANTO: De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 19, números 1°, 9° y 24°;
artículo 20 de la Constitución Política de la República y al Auto Acordado de la Excma. Corte
Suprema, sobre tramitación y fallo del recurso de protección de garantías constitucionales, y
demás disposiciones constitucionales y legales citadas,

SOLICITO A S.S.I. que tenga por presentado este recurso de protección, en contra de
ISAPRE COLMENGA GOLDEN CROSS S.A. ya individualizado, por la acción ilegal y arbitraria en
que incurre al haber modificado unilateralmente e injustificadamente el precio GES del plan de
salud del recurrente y sus cargas, acto que menoscaba los derechos constitucionales asegurados
en los números 1º, 9º y 24º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, acogerlo a
tramitación y en definitiva declarar:

1. Que el alza a 0,93 UF por cada beneficiario, en el precio de la cobertura GES, es arbitraria e
ilegal y que la recurrida debe conservar el precio de la Prima GES en la suma actual, esto es,
en las mismas condiciones y términos vigentes en que lo estaba hasta antes la dictación del
Decreto Supremo Nº72, de fecha 01 de octubre de 2022,

2. Que la recurrida debe mantener sin alteraciones por concepto de precio de cobertura GES
el plan individual de salud, todo ello con expresa condena en costas a la recurrida.

PRIMER OTROSÍ: Solicito a S.S. Iltma. se sirva dictar Orden de No Innovar en estos autos,
oficiando para estos efectos a la recurrida ISAPRE COLMENA GOLDEN CROSS S.A., antes
individualizada, ordenando la suspensión o paralización de los efectos del alza de la Prima GES,
en atención a la fecha en que comenzó a regir el alza, acto cuyos efectos y concretización
producirán un perjuicio patrimonial irreparable e irreversible para los legítimos intereses de mi
representado, amparados constitucionalmente, habida consideración de las eventuales
dilaciones procesales que la tramitación del presente recurso pueda sufrir hasta obtener su
resolución definitiva.
SEGUNDO OTROSÍ: Se sirva tener por acompañado los siguientes documentos:

1. Carta de Adecuación y Comunicación del nuevo precio GES.

2. Publicación Diario Oficial

TERCER OTROSÍ: Sírvase S.S Iltma., tener presente que designo como abogados patrocinante y
les confiero poder a doña DANIELA SOTO HERNÁNDEZ, cédula de identidad N° 18.927.219-7, y a
don GONZALO FELIPE FLORES AZÚA, cédula de identidad N° 19.069.722-3, ambos abogados y
domiciliados para estos efectos en calle Bombero Salas 1368, oficina 406, Santiago Centro,
confiriéndoles las facultades de ambos incisos del artículo 7 del Código de Procedimiento Civil,
esto es, la facultad de desistirse en primera instancia de la acción deducida, aceptar la demanda
contraria, absolver posiciones, renunciar a los recursos o términos legales, transigir,
comprometer, otorgar a los árbitros facultades de arbitradores, aprobar convenio, cobrar y
percibir.