EL MUTUO MERCANTIL

POR: JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

1. INTRODUCCIÓN

Se trata de un negocio de regulación paralela; se encuentra normado en el Código Civil

y en el Código de Comercio. Por lo tanto, hay regulación civil y mercantil del mutuo en
Colombia. Será necesario establecer cuándo es lo uno o lo otro para determinar la
legislación aplicable.

El criterio para la mercantilidad del mutuo lo da la presencia de un comerciante en una

de las partes del contrato. Si una de las partes es un comerciante, el mutuo será mercantil.
Este criterio se conoce como subjetivo. Además, por el criterio de acto objeto de
comercio, consagrado en el numeral 3 del artículo 20 del Código de Comercio, que
advierte: “Son mercantiles para todos los efectos legales:
…3º. El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en
préstamos, y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo
a interés.”

Sin embargo, la constitucionalización del derecho privado viene modificando el anterior

derrotero. Muchos mutuos que en principio serían comerciales por la presencia de un
banco como prestamista, vienen con un tratamiento especial debido a que el destino del
crédito es para la adquisición de vivienda y esto a llevado a cierto tratamiento preferencial
para los usuarios del sistema, en lo legal y en lo procesal, invocando para el efecto derecho
fundamental de los ciudadanos a tener una vivienda digna.

La Corte Constitucional1 distingue si la destinación del crédito es comercial o para

vivienda, a fin de dar una interpretación diferente. Observemos lo que dice:

“La acción de tutela es improcedente para inmiscuirse en el proceso, si dentro

del mismo existen los mecanismos para su resolución. Máxime si las
decisiones del juez no se controvierten oportunamente, por ejemplo, si no se
impugnó la sentencia o no se objetó la liquidación del crédito, como ocurrió
en este caso”.

“La Sala de Revisión no observa que se está ante la vía de hecho planteada
por la actora, por la sencilla razón de que el crédito objeto del proceso
ejecutivo hipotecario no es de vivienda sino comercial, y concierne a un local
comercial, local que se persigue en el proceso ejecutivo”.

“Si el crédito es comercial y no de vivienda, no hay lugar a examinar el

contenido de la ley de vivienda y su incidencia concreta en el proceso
ejecutivo que se adelanta en el juzgado demandado. La incidencia reclamada
por la demandada le corresponde al juez de la causa decidirla en el proceso
correspondiente, ya que se trata de una controversia meramente patrimonial

1 M.P. Alfredo Beltrán. Sentencia T 105/05.

 en la aplicación de la ley”.

2. CONCEPTO

La regulación del Código de Comercio no trae definición del mutuo, como sí lo hace el
Código Civil. Aquí el primer problema que se plantea para la exégesis del contrato.

En una concepción remisionista, se diría que el legislador mercantil no definió el

contrato de mutuo por considerar que la definición del Código Civil era adecuada y no
precisaba de ningún ajuste. Así las cosas, por remisión directa del artículo 822 del Código
de Comercio, se entiende que el mutuo mercantil o préstamo de consumo, al igual que el
civil, es “un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas
fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género o calidad”.2

Pero, si damos apertura a otras formas de razonar ante situaciones parecidas, habría que
presentar un criterio autonomista para interpretar la situación planteada por el legislador
mercantil al no definir el contrato de mutuo. Dirían los partidarios de esta forma de
argumentar, que no es posible acudir a la remisión del Código Civil, pues el legislador
mercantil prevé otra cosa diferente. Que, al no estar definido el mutuo en la ley
mercantil, lo que se debe aplicar es el principio de la consensualidad que se contempla
en el artículo 824 del Código de Comercio y que, por tanto, el mutuo en materia
mercantil no es un contrato real, sino consensual. Por ende, la definición del Código
Civil no sería la pertinente para el caso. Habría que definirlo de forma diferente, como
por ejemplo, señalando que es un contrato por el cual una parte se obliga a entregar las
cosas o dineros acordadas a la otra parte para que las consuma y ésta última a restituir
otras tantas del mismo género y calidad.

Escoger entre una u otra concepción aparea consecuencias para la estructura del
contrato, como adelante veremos.

Nos inclinamos por la tesis remisionista, por las siguientes razones:

• La estructura de nuestro Código de Comercio, al igual que la de todos los

códigos de comercio de corte decimonónico, parte de la base de que existe el derecho
de obligaciones y contratos del Código Civil y lo que se hace en la materia
mercantil es simplemente introducir algunos ingredientes que son pertinentes para
las exigencias propias del comercio. Pero en ningún caso pretende ser exhaustivo
u omnicomprensivo de la materia contractual. Con este análisis de contenido
histórico, hay que entender que el legislador mercantil redactó las normas del
mutuo bajo el entendido que la base regulativa eran las normas del mutuo civil.

• No creemos que el llamado principio de la consensualidad sea de propiedad

de la materia mercantil. Por el contrario, es un principio que campea soberbio por
toda la materia contractual civil, por la simple razón de que se trata de un principio
de raigambre liberal.

• La función económica que cumple el mutuo en la vida social invita a su nota

característica de contrato real; más aún en el campo comercial, donde la protección

2 Art. 2221 del Código Civil.

 jurídica también juega un papel estelar.

3. FUNCION ECONÓMICA

En el campo civil y en el mercantil el préstamo puede ser de cosas o de dinero; sin

embargo, es el dinero el que alcanza una mayor relevancia, precisamente por la aparición
de los intermediarios del crédito.

En su interacción en la vida social, el crédito se ha convertido en una necesidad del ser

humano. El tráfico de bienes y servicios se realiza con un ingrediente especial que es el
crédito. Pocas personas se pueden jactar de no requerir la utilización de un crédito para
poder atender a las necesidades más elementales.

En la historia de la humanidad siempre han existido los prestamistas; en todas las épocas
mirados con recelo y, en algunas, proscritos por ciertas ideas religiosas. Como negocio
es detestado por muchos. Bastante molesto tener que prestar dinero cuando esa no es la
actividad de la persona. La etapa precontractual de este negocio se desenvuelve en un
entorno confuso. Como respuesta a la solicitud de quién requiere dinero, se dan algunas
sinceras y otras no lo son tanto. Todo depende de quién lo requiera, de la cercanía que
se le tenga, de las circunstancias por la que esté pasando y de la disponibilidad del mismo
eventual prestamista. Por todo ello, pareciera que lo mejor fuera entender la estructura
del mutuo como contrato real; así no habría lugar a ambivalencias ni equívocos.

Si no hay sinceridad en las respuestas que recibe quién requiere el bien objeto del préstamo
de consumo, lo mejor es deducir el contrato solamente hasta la ocurrencia de un hecho,
éste si, inequívoco de lo que quieren las partes: la entrega de los dineros o de los bienes
requeridos por el mutuario.

Si ello es válido en el campo de las relaciones civiles de las personas, por qué no habría
de serlo tratándose de las relaciones mercantiles, así el prestamista sea un profesional o
una institución financiera. Sin duda, el banquero debe promocionar su oficio de
intermediación y, por ofrecer sus servicios, no puede entenderse que va celebrando
mutuos por doquier o incluso por teléfono.

La comunidad sabe que, para acceder a un crédito bancario, es preciso hacer la solicitud
para que se estudie y si el del caso se apruebe. Una vez se den las garantías requeridas y
se firmen los documentos de respaldo, hay lugar a un desembolso y hasta ese momento
estelar no pude hablarse de un mutuo.

¿Qué hay antes de ese momento? Si mucho podrá entenderse una etapa precontractual;
una tratativa, a lo sumo, que debe estar acompañada de la mejor buena fe, de la intensión
seria de caminar hacia el contrato, pero no hay mutuo.

Si el mutuo mercantil no fuera real, como pretenden algunos, no se podría promocionar

la actividad, ni ofrecerla a los clientes sin el grave riesgo de estar celebrado mutuos
verbales, sin que se atiendan las mínimas seguridades de quien maneja capitales
empresariales.

Por todo ello no creemos en la tesis de la consensualidad del mutuo. Su función

económica nos lleva a predicar su naturaleza de contrato real, ya que esta es la mínima
medida de seguridad que se puede tener en una relación tan demandada, pero que supone
en los eventuales prestamistas un especial cuidado.

4. CARACTERISTICAS

El contrato de mutuo presenta las siguientes notas que lo caracterizan.

4.1. Contrato real.

El mutuo civil siempre es real y, si se acepta la tesis remisionista que antes expusimos,
el mutuo mercantil también lo es. Tomando la definición del Código Civil, este contrato
no se perfecciona sino por la entrega de la cosa dada en mutuo.Para los partidarios del
criterio autonomista, el mutuo mercantil sería un contrato consensual y de allí se
cambiaría toda la estructura del contrato como adelante lo veremos.

Para la Corte Suprema de Justicia, el mutuo mercantil es un contrato real. En este sentido
se ha pronunciado la corporación en varias oportunidades que vale la pena memorar:

• En la sentencia del 27 de marzo de l9983 se sostuvo el carácter real del contrato

de mutuo mercantil, sin acudir a un criterio remisionista, es más, de pronto bajo el
marco de una apertura por parte de la entidad hacía una concepción autonomista,
en la medida que no aplica para llegar a su conclusión, la remisión del artículo
822 del Código de Comercio. Se argumentó de la siguiente manera:

“Los arts. 1º a 9 º del C. de Comercio, consagran las fuentes formales del

derecho mercantil colombiano, estableciendo una jerarquía en el orden de
aplicación.

Conforme a lo prevenido en tales disposiciones, las situaciones o relaciones

jurídicas de éste linaje se rigen prioritariamente por la ley mercantil. Si ella no
regula la situación específica que se suscita, debe recurrirse a la solución que la
ley comercial haya dado a una situación semejante, es decir, a la analogía
interna, mediante la cual se colman las lagunas de la ley, que dado su carácter
general y abstracto no puede prever todas las situaciones que pueden surgir en la
práctica (art. 1º C. de Co.). Si con tal procedimiento tampoco se encuentra la
solución, debe acudirse a la costumbre, que de reunir las condiciones señaladas
por el art. 3º ejúsdem, tiene la misma fuerza normativa de la ley mercantil y por
ende resulta de aplicación preferente a las normas del derecho civil, a las cuales
el art. 2º permite acudir para llenar las deficiencias del derecho mercantil
positivo o consuetudinario, pero por virtud de aplicación subsidiaria. Sin
embargo, cuando es la misma ley mercantil la que de manera expresa invoca la
regulación de la ley civil, la aplicación de ésta no es subsidiaria, sino principal
y directa, por lo que pudiera denominarse mercantilización de la norma civil, ya
que se da una integración o reenvío material de normas.
Bajo el anterior marco conceptual, en cuanto tiene que ver con el contrato de
mutuo, debe decirse que el Código de Comercio se ocupa de él en sus arts. 1163
a 1169, para destacar en primer lugar su carácter oneroso y consagrar algunas

3 M.P. José Fernando Ramírez Gómez. Sentencia de 27 de Marzo de l998. Exp. 4798
 reglas especiales para su regulación, pero sin definirlo, ni determinar
expresamente sus características o condiciones esenciales, aunque resulta
importante advertirlo, por lo que para el caso interesa, el art. 1169, prevé la
promesa de “dar en mutuo”, norma esta a partir de la cual se deja por sentada
la naturaleza real del contrato de mutuo mercantil, por la posibilidad del
contrato allí autorizado, por cuanto se estima que éste sólo resulta viable frente
a contratos reales o solemnes (Pérez Vives), pues la consensualidad descarta la
promesa misma, porque si ésta en rigor debe contener los elementos del contrato
prometido, el acuerdo sobre los mismos necesariamente estaría perfeccionando
el contrato que se quería prometer. En otras palabras, la promesa y el contrato
consensual prometido se confundirían. De ahí que el ordinal 4º del artículo 89 de
la ley 153 de 1887, expresamente descarte esa posibilidad cuando consagra
como requisito del contrato de promesa, que se determine de tal suerte el
contrato, que para perfeccionarlo sólo falte “la tradición de la cosa” (contrato
real) “o las formalidades legales” (contrato solemne), quedando así excluido el
contrato consensual. Con todo, se acota, si en dichos textos legales se notara
un silencio normativo, éste más que constituir una aplicación práctica del
principio de la consensualidad que impera en la formación de los contratos
mercantiles, lo que reflejaría sería una laguna, un vacío del legislador, que
debiera llenarse con las reglas señaladas en el párrafo anterior, reglas que,
agotadas en el orden establecido conducirían de manera ineludible a las normas
del derecho común, contenidas en el Código Civil, por conducto de las cuales se
establecería el contenido esencial de tal especie de relación negocial, el cual
conllevaría ineluctablemente a la caracterización real que antes se indicaba.
Empero, para la Corte tampoco es extraña la teoría de la consensualidad que el
recurrente enarbola como pilar de la argumentación, dentro de la cual la
perfección del contrato de mutuo mercantil, requeriría del simple acuerdo de las
partes contratantes, acerca del monto del crédito otorgado, el plazo y las tasas
de remuneración, momento a partir del cual el mutuante queda obligado a la
entrega del dinero. Sin embargo, como ya se anotó, la doctrina nacional
especializada, considera “que el estado actual” de la legislación no permite
atribuirle al contrato de mutuo mercantil otra naturaleza distinta a la de contrato
real, no sólo por el contenido del art. 1169 del C. de Comercio, atrás referido,
sino por la clásica preceptiva del Código Civil, a donde se llega. (Rodríguez
Azuero, Contratos Bancarios, pág. 308 y 309; Bonivento Fernández, Los
principales contratos…, pág. 336).”

• En la sentencia de 22 de marzo de 20004, la Corte Suprema nuevamente

examina lo atinente al carácter del mutuo mercantil, realizando un importante
análisis para concluir que la entrega puede ser simbólica.

El cuestionamiento se presenta en el siguiente extracto:

“1. Teniendo en cuenta que la censura reprocha que la tradición que reclama
el contrato de mutuo como requisito para su perfeccionamiento, no podía
verificarse “mediante la apertura de ‘cuentas de ahorro condicionadas’ y la
creación de certificados de depósito a término” a nombre del mutuario, como lo
sostuvo el Tribunal (fl. 24, cdno. 7), resulta menester analizar si para la

4 M.P. Carlos Ignacio Jaramillo. Sentencia de 22 de Marzo de 2.000. Exp. 5335.

 transferencia del dominio y, por ende, para el nacimiento del mencionado
negocio jurídico, es necesario que el mutuante entregue real y materialmente a
aquel la cosa fungible mutuada - en este caso dinero efectivo -, en orden a que el
mutuario pueda disponer de ella como atributo inherente a la propiedad que
adquiere, o si es suficiente hacerlo mediante la celebración de un contrato de
depósito.”

La conclusión la observamos en la siguiente nota:

“De consiguiente, no es acertado exigir la entrega real de la cosa en el mutuo,

como única o exclusiva manera de verificar la tradición, pues tan válida como
aquella es la simbólica, de gran usanza en la esfera financiera, en donde el acto
material de la misma se hecha de menos, y no por ello, en modo alguno, puede
pretextarse la ausencia y eficacia de dicho contrato. La tradición ficta, en
consecuencia, como lo reafirma la doctrina especializada, “sustituye la efectiva
ocupación o aprehensión de la cosa por el accipiente por un juego de actos que
la simbolizan o que la sustituyen”(Luis Diez-Picazo. Fundamentos del Derecho
Civil Patrimonial. V. II. Madrid. Tecnos. 1978. Pág. 527). Por eso, cuando en el
Código Civil se emplea la expresión “entrega” dentro del marco del modo de
adquirir en comento (arts. 740, 750, 752 C.C.), se impone entender que ella se
utiliza como descriptiva de un fenómeno necesario para la transmisión del
derecho, efecto éste que no queda ligado, per se, al desapoderamiento físico,
manual o material, como se acotó. Al fin y al cabo, por entrega se entiende, aún
desde el punto de vista gramatical, el acto de “poner en manos o en poder de
otro a una persona o cosa” (Se subraya. Diccionario de la Real Academia
Española. Vigésima primera edición. Madrid. 1992), lo que puede verificarse de
forma real o simulada - simbólica -.”

“Bajo este entendimiento, cabe concluir que en Colombia, a la par que en un

elevado número de naciones, el perfeccionamiento del contrato de mutuo no
reclama una específica y prefijada forma de tradición, particularmente aquella
que se da por la entrega “de mano a mano” - también apellidada “ordinaria” -
, pues no distinguiendo al respecto la ley (art. 2222 C.C.), ella puede ser material
o también figurada, como lo avala la doctrina comparada (Federico Puig Peña,
Guillermo Borda, Luis Muñoz, entre varios), y como inequívocamente lo regula,
en el plano legislativo, el artículo 754 del Código Civil, precepto que disciplina
la traditio de cosas corporales muebles, siendo admisible, entonces, cualquiera
de los medios ex lege que permiten consolidarla, concretamente el conocido a
través de las expresiones constitutum possessorium - o constituto possesorio
(nral. 5 ib.) -, según lo confirma igualmente la dogmática jusprivatista (Giorgio
Giampiccolo, Francisco José Osuna Gómez, Arturo Alessandri, Ramón Mesa
Barros, etc.).”

• Nuevamente, se pronuncia la Corte Suprema, en la sentencia del 12 de

diciembre de 20065, sobre el carácter real del mutuo mercantil, esta vez, dando
aplicación plena al criterio remisionista, con fundamento en el artículo 822 del
Código de Comercio y señala:

5 M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar. Sentencia de 12 de Diciembre de 2006. Exp. 00238-01.
 “Si el Tribunal, en consecuencia, dejó sentado que el caso giraba alrededor
de un contrato de mutuo comercial, resulta diáfano que las sanciones previstas
en dichas disposiciones no serían aplicables, porque como se dijo, las mismas
eran predicables únicamente de los contratos bilaterales.

Por supuesto que como lo tiene dicho la Corte, el contrato de mutuo “es un
contrato unilateral. Como real, que también es, no se perfecciona sino por la
entrega de su objeto (...). Sin la entrega no hay contrato y sólo por ella él existe,
con ella y por virtud de ella nace. No es jurídicamente admisible la acción
resolutoria. Tanto el artículo 1546 como el 1609 del
C. C. comienza diciendo: ‘En los contratos bilaterales’ para establecer aquél
la condición resolutoria tácita y para establecer éste la mencionada excepción
de contrato no cumplido. Son inaplicables, en fuerza de estas claras y
consabidas nociones, a un contrato unilateral” (sentencia de 3 de junio de
1947, LXII-429).

Doctrina jurisprudencial que es aplicable al caso, porque si bien el Código

de Comercio no define el contrato de mutuo, por la remisión establecida en el
artículo 822 del mismo estatuto, la noción que respecto de dicho contrato trae
el Código Civil en el artículo 2221, sirve a los propósitos de este proceso. Por
esto, debe seguirse que el mutuo comercial, al igual que el civil, es un contrato
de naturaleza real.”

4.2. El mutuo es un contrato traslativo de dominio.

La entrega es un elemento estructural del título y también cumple el papel de hacer

tradición al mutuario de la cosa dada en mutuo, que pasa a ser de su propiedad,
precisamente para que pueda consumirla, cumpliendo de esta manera el propósito
fundamental del contrato.

4.3. El mutuo es un contrato unilateral.

Siguiendo la máxima de Josserand, todo contrato real es unilateral. El único que se

obliga es el mutuario a la restitución. Para los partidarios de la tesis del mutuo como
contrato consensual, habría que agregar que sería bilaterial, pues el mutuante se obligaría
a entregar, como efecto surgido de la celebración del contrato.

4.4. El mutuo es un contrato de ejecución sucesiva o diferida.

Se mira esta característica desde la perspectiva de la obligación surgida a cargo del

mutuario de restituir lo recibido en mutuo, se cumple en el tiempo y además puede llevar
aparejada la obligación de pagar intereses, durante el plazo de la obligación e incluso
después de la mora.

El mutuo no se resuelve, se termina. No es posible volver las cosas a su estado

precontractual, pues quién ha consumido lo recibido en mutuo no puede regresarlo, ni
tampoco el mutuante tendrá que devolver los intereses recibidos. De allí que
prediquemos su carácter de ejecución o tracto sucesivo

Es importante el análisis de esta característica para saber si hay lugar o no a la aplicación

de la teoría de la imprevisión, que sólo tiene lugar en los contratos de duración y no en
los instantáneos.

Por el hecho de que se restituya inmediatamente después de celebrado el contrato, como

cuando se firma un pagaré al mutuante inmediatamente después de producida la entrega
de los dineros dados en mutuo, no pierde su carácter de tracto sucesivo. No habrá en tal
caso lugar al examen de la teoría de la imprevisión, puesto que ésta solo procede para
contratos de tracto sucesivo en curso.

4.5. El civil es por naturaleza gratuito, mientras que el mutuo mercantil es

oneroso por naturaleza.

El artículo 2230 del Código Civil advierte que se pueden estipular intereses en dinero o
en cosas fungibles. Es una posibilidad, pero si nada se dice, no se deben intereses.

Por el contrario, advierte el artículo 1163 del Código de Comercio que, salvo pacto en
contrario, el mutuario deberá pagar al mutuante los intereses legales comerciales de las
sumas de dinero o del valor de las cosas recibidas en mutuo. Ese salvo pacto en contrario,
se puede referir a que las partes estipulen que no habrá intereses en ese mutuo o que los
intereses debidos no sean los legales, sino los que estipulen las partes. Aquí radica la
necesidad de que el legislador intervenga en la materia.

4.6. Es un contrato principal.

El mutuo no precisa de otro contrato u obligación para su existencia.

4.7. Puede ser de libre discusión o de adhesión.

Las partes pueden convenir los términos del contrato, discutiéndolos libremente, o una
de ellas lo pre formula y la otra adhiere. Cuando el mutuo es por adhesión, puede
presentarse el abuso de la posición dominante y aparecer en el texto del contrato
cláusulas abusivas, con la problemática que encierran este tipo de estipulaciones.

5. EFECTOS DEL CONTRATO.

5.1. OBLIGACIONES DEL MUTURARIO

5.1.1. La obligación de restitución.

Si no se estipula un término para la restitución, o si este se deja a la voluntad o

posibilidades del mutuario, la fijación se hará por el juez, tomando en consideración las
estipulaciones del contrato, la naturaleza de la operación a que se haya destinado el
préstamo y las circunstancias personales del mutuario y del mutuante. 6 El procedimiento
será el breve y sumario.

En el mutuo civil, si no se fija término para el pago, podrá exigirlo el mutuante, una vez
pasados 10 días subsiguientes a la entrega. 7 Si se estipula que el mutuario pague cuando
le sea posible, le corresponde al Juez fijar un término, atendidas las circunstancias.

6 Código de Comercio, artículo 1164.

7 Código Civil, artículo 2225.
 5.1.2. La restitución anticipada.

Señala el artículo 2229 del Código Civil: “Podrá el mutuario pagar toda la suma
prestada, aun antes del término estipulado, salvo que se hayan pactado intereses.”

La ley mercantil no dice nada al respecto. Se aplica la misma norma civil, por
disposición del artículo 822 del Código de Comercio. Las partes pueden disponer
en contrario.

5.1.3. Cláusulas aceleratorias del plazo.

Cuando la restitución a cargo del mutuario que emerge como obligación derivada del
contrato de mutuo debe cumplirse por instalamentos, suele pactarse que la mora de una
o varias cuotas faculta al acreedor para dar por vencido el plazo de la obligación y, por
ende, puede proceder al cobro de la totalidad restante de la misma. Es lo que se conoce
como la cláusula aceleratoria del plazo en razón de la mora del deudor.

Se discute en la doctrina si una cláusula de este tenor es lícita. Se trata de señalar que
estipulaciones de esta raigambre podrían constituir un verdadero abuso por parte del
acreedor y permitirle que se aproveche de una situación calamitosa del deudor que no
ha podido pagar.

La realidad es que estas cláusulas no están prohibidas y pactarlas hace parte de la esfera
de la autonomía de la voluntad de los contratantes y el respeto a esta autonomía nos lleva
a predicar su licitud.

Hacer uso de la facultad contractual de acelerar el plazo presenta otra serie de

discusiones y problemas alrededor de temas como la prescripción o caducidad de las
acciones para ejercitar el cobro de la obligación, en el sentido si esta debe comenzar a
correr a partir de que se hace uso de la aceleración del plazo o si, a pesar de la
aceleración, los términos no corren sino desde el vencimiento del plazo original.

Es evidente que, si hago uso de la aceleración del plazo y doy por vencido el plazo de la
obligación, es a partir de ese momento que corren los términos de prescripción o
caducidad; lo contrario sería un absurdo, pues partir de ese momento puede hacer el
cobro al deudor por la totalidad y corren intereses de mora.

La manifestación de dar por vencido el plazo de la obligación suele hacerse por el

acreedor en la demanda judicial por la cual realiza el cobro de la obligación, pero
perfectamente puede hacerse en escrito separado o incluso verbalmente.

5.1.3. La restitución con la entrega de títulos valores.

Advierte el artículo 882 del Código de Comercio que la entrega de cheques, letras,
pagarés y demás títulos valores de contenido crediticio, por una obligación anterior,
valdrá como pago de ésta si no se estipula otra cosa; pero llevará implícita la condición
resolutoria del pago en caso de que el instrumento sea rechazado o no sea descargado de
cualquier manera.

Existe la práctica comercial de que la persona que recibe dineros en mutuo,

concomitantemente o incluso anteriormente, firma un título valor que entrega al
mutuante. Si nada se dice, se entiende que la entrega de ese título valor equivale al pago,
es decir, al cumplimiento de la obligación de restitución. En ese orden de ideas, la
obligación de restitución queda cumplida y, por ende, el mutuo queda agotado.

Para que ello no suceda tendría que ocurrir que las partes mutuante y mutuario pacten
expresamente que dicho título valor se entrega en garantía y que no tiene como objeto
pagar la obligación de restitución que tiene el mutuario.

Si el título valor no llega a ser descargado, podrá el acreedor a su arbitrio ejercitar la

acción cambiaria derivada del título valor u optar por la resolución del pago y ejercitar
la acción de restitución propia del mutuo.

5.1.4. La obligación de pagar intereses.

Es de la naturaleza del mutuo mercantil que el mutuario pague los intereses

convencionales y a falta de estos los legales.

a). Intereses legales. Los intereses legales mercantiles son aquellos cuya tasa
aparece determinada por la ley mercantil y se equipara con el interés bancario
corriente, según lo dispone el artículo 884 del Código de Comercio, y la tasa la
certifica la Superintendencia Financiera.

En materia civil, se fija en un 6% anual (artículo 1617 del Código Civil) y se aplica
a falta de interés convencional o de expresa autorización del interés corriente. Por
ejemplo: en la mora de las obligaciones de dinero (artículo 1617); en las
indemnizaciones del lucro cesante (artículo 1613 del Código Civil); en las
prestaciones mutuas (artículos 964 y 1746).

b). Intereses convencionales. Como concepto de interés convencional

podemos señalar que es aquel que acuerdan las partes.

Nos interesa saber cuál es la limitación que tienen los contratantes para pactar
intereses y, para dar una respuesta adecuada, nos debemos referir
independientemente al régimen civil y al régimen mercantil, pues cada uno nos
ofrece respuesta diferente.

En materia civil hay una norma supremamente clara y expresa que no deja duda
sobre cuál es el límite que la ley señala a las partes para estipular intereses y es el
artículo 2231 del Código Civil:

“El interés convencional que exceda de una mitad al que se probare

haber sido interés comente al tiempo de la convención, será reducido
por el juez a dicho interés corriente, si lo solicitare el deudor”.

Tenemos que se permite estipular hasta en un 50% más sobre el interés corriente
y la sanción por exceder a ese límite será la reducción al interés corriente y no al
límite. Éste sería el interés máximo permitido para estipular en todos aquellos
asuntos que tengan la naturaleza de negocios civiles y que dan lugar a los que
podríamos llamar intereses civiles.
Para dar un concepto sobre intereses civiles podemos decir que son los que
consagra el Código Civil para los negocios jurídicos civiles, como por ejemplo
cuando regula el contrato de mutuo, en este evento, dice la ley civil que pueden
consistir en dinero o en cosas fungibles (artículo 2230 del Código Civil).

Hay que advertir que la norma civil antes referida no distingue si se trata de
intereses de plazos o intereses de mora. El citado artículo 2231 se refiere
simplemente al límite para estipular intereses, sin hacer distinción entre intereses
de plazo e intereses de mora.

La claridad que presenta el Código Civil desafortunadamente no la tenemos en el

Código de Comercio, lo que es más grave, pues en realidad las grandes
operaciones económicas son mercantiles; los grandes mutuos se celebran con
entidades financieras y las ventas a plazo en su gran mayoría son negocios
mercantiles. Por ello, tenemos que acudir a la regulación que trae el Código de
Comercio sobre intereses comerciales.

Por intereses comerciales podemos entender que son los que consagra el Código
de Comercio para los negocios jurídicos mercantiles, como, por ejemplo, el
mutuo mercantil, que por naturaleza es generador de intereses.

En materia mercantil, una norma se refiere a la materia y es conveniente su

observación. Artículo 884 del Código de Comercio, modificado por la Ley 510
de 1999:

“Cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse réditos de

capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el
bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés
moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario
corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el
acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 72 de La ley 45 de 1990”.

Observando con detenimiento la norma transcrita podemos constatar cómo se

refiere al interés legal, limitando además los intereses convencionales a los
legales, pues se refiere a la hipótesis de sobrepasar los montos, lo que solamente
es posible ante la convención de los sujetos en la relación jurídica.

Se debe señalar que el texto original del artículo 884 señalaba lo siguiente:

“Cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse réditos de

un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será
el bancario corriente; si las partes no han estipulado en interés
moratorio, será del doble y en cuanto sobrepase cualquiera de
estos montos el acreedor perderá todos los intereses”.

La oscura redacción del original artículo 884 del Código de Comercio dio lugar a
múltiples interpretaciones desde que comenzó la vigencia del código. Una cosa
dijo la Superintendencia Bancaria, ahora Superfinanciera, e incluso ha
 modificado su criterio; otra cosa han dicho los departamentos jurídicos de los
bancos y las entidades financieras; otra ha dicho la Corte Suprema de Justicia y
otras dicen los diferentes estudios de la materia.

Definitivamente creemos que la norma presentaba errores gramaticales en su

redacción original, pues no hay otra razón para tan distintos y variados criterios.
Viene entonces la apuntalada reforma de la Ley 510 de l999 a tratar de cerrar la
discusión con el texto que hoy está vigente. Ahora, la pregunta obligada sería, ¿se
solucionó el vacío que se decía tenía la norma modificada? ¿es claro ahora cuál
es el límite para que las partes pacten intereses durante el plazo?

El texto actual que introdujo la Ley 510 de l999 ha descargado la gran tensión que
produjo en el país el texto anterior, aunque no soluciona todos los problemas, ya
que no supera del todo las discusiones que se plantearon con el texto original,
pues sigue la duda de cuál es el límite para pactar intereses durante el plazo. 8
Como se puede observar, frente a esta pregunta que nos hemos realizado, existe
un abanico de criterios y todos con fundamentos muy respetables.

Lo único que se hizo con la reforma fue cambiar parte del texto. Lo que antes
decía que el límite para el interés moratorio era el doble del bancario corriente se
varió por la expresión “una y media vez” (150%), que es lo que dice ahora. En lo
demás, la norma sigue igual, lo que quiere decir que hay vacío o hay mala
redacción. Por lo tanto, la norma actual no solucionó los problemas causados por
su antecesora. No se sabe exactamente cuál es el límite para los intereses de plazo.

El país viene entendiendo que es el mismo límite que existe para la mora, lo cual
no consideramos lógico. Un estado es el de plazo de la obligación y otro muy
diferente es encontrarse en mora y ello tiene que implicar consecuencias
diferentes para el deudor.

Así podemos definir cada uno de estos conceptos de interés:

c). Interés de plazo o remuneratorio: consisten en la prestación normal de una

de las partes en el cumplimiento del contrato, como por ejemplo en el mutuo; son
los que se deben por el deudor durante el plazo. Hay lugar a hablar de estos
intereses siempre que el deudor no esté en mora de pagar la obligación.

d). Intereses moratorios: son aquellos que debe el deudor desde el momento en
que se constituye en mora de pagar una suma de dinero, hasta el momento en que
se soluciona o paga esa obligación.

No existiendo un límite diferente para estos tipos de interés, no tendría ningún

sentido hablar de interés en la mora o en el plazo y habría que referirse, como lo
hace el Código Civil, simplemente al interés.

En el proyecto del Código de Comercio de 1958, el texto que no se adoptó era

claro al referirse exclusivamente a los intereses de mora. Señalaba el proyecto

8 Ver los diferentes criterios en Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Régimen Legal de los Intereses.
Contratos Mercantiles. Tomo I, Dike. 2006.
 que “...si las partes no han estipulado el interés moratorio, éste será del doce por
ciento anual, y en cuanto sobrepase esta rata, quedará sujeto a reducción”.
Si el legislador hubiese querido referirse sólo al interés de mora, le habría bastado
transcribir el texto del proyecto, pero lo varió, indudablemente para señalar límite
a ambos tipos de interés y además establecer la sanción de pérdida total de
intereses para el evento de sobrepasar esos límites. Por lo tanto, consideramos que
no existe vacío en el Código de Comercio.

e). Sanción por sobrepasar esos límites. Si se sobrepasa el límite máximo que
autoriza el artículo 2231 del Código Civil para el interés en general, la sanción
será la reducción al interés corriente.

El texto original del artículo 884 del Código de Comercio se refirió a la pérdida
y tuvo múltiples interpretaciones como quedó visto en los diferentes criterios, que
iban desde entender que era la de pérdida total de los intereses de plazo y de mora,
hasta la reducción.

La Ley 45 de 1990, en su artículo 72, sin hacer distinción acerca de si se refiere a

la materia civil o a la mercantil, establece una sanción diferente por el cobro de
intereses en exceso. Advierte que, cuando se cobren intereses que sobrepasen los
límites fijados en la ley o por la autoridad monetaria, el acreedor perderá todos los
intereses cobrados en exceso, remuneratorios, moratorios, o ambos, según el caso,
aumentados en un monto igual. Sin duda la mencionada Ley modifica el artículo
884 del Código de Comercio, en lo tocante a este punto.

Ahora nos preguntamos ¿cuál es el límite de las partes para pactar intereses
de mora?

El texto original del artículo 884 del Código de Comercio señalaba como límite
para convenir intereses de mora el doble del interés corriente bancario.

En nuestra opinión, con el texto original del artículo 884 se podían pactar
intereses moratorios hasta del doble del interés corriente bancario, así se
superare el doble de los intereses convencionales de plazo, pues la norma no
lo prohibió en ningún momento. Hoy, con el nuevo texto, si las partes guardan
silencio sobre el interés moratorio será una y media vez del interés bancario
corriente y no una y media veces del interés convencional.

Con la modificación del texto del artículo 884 que realiza la Ley 510 de 1999 se
cambia en el texto original la expresión “...será del doble...” por “será
equivalente a una y media veces del bancario corriente...”. Así queda establecido
que el límite para pactar intereses de mora es el bancario corriente más un 50%.
Es decir, el mismo límite que según la doctrina de la Superbancaria se tiene para
el plazo. Desaparecen por tanto los efectos jurídicos de distinguir entre el plazo y
la mora, por tener el mismo límite para su estipulación.

6. EL MUTUO Y LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN.

A raíz de los problemas que en el campo financiero ocasionó la caída del sistema UPAC
y la crisis hipotecaria nacional, con el agravamiento del costo del dinero para todos
aquellos que solicitaron crédito para financiar su vivienda, se empezó a discutir si dichos
créditos pueden ser revisados, echando mano a la teoría de la imprevisión.

El punto es bien discutible. Lo primero que habría que aclarar es la naturaleza del
contrato de mutuo, pues la teoría de la imprevisión sólo se aplica a los negocios de
ejecución o tracto sucesivo.

Si logramos superar este primer punto, el siguiente sería advertir si el contrato se agotó
o no. La teoría es propia para los contratos en ejecución y no para aquellos que ya se han
agotado. No cabe la teoría en un mutuo donde ya ha ocurrido la restitución, precisamente
por que la razón de la teoría es para equilibrar contrato en curso y no para remedir
situaciones de inequidad ocasionadas por un contrato concluido.

En este aspecto juega un papel importante el hecho de que el mutuario haya pagado su
obligación de restitución entregando un título valor, pues en tal caso, no habría lugar a
la aplicación de la teoría.

Superado este segundo aspecto, habría que analizar si se ha presentado una circunstancia
extraordinaria imprevisible e insuperable para las partes. Tendría que tratarse de un
hecho generalizado, que afecta a todo un sector de la población, tal como lo ha
delimitado la doctrina.

Además, no podría estar en mora el deudor, pues la teoría da pie para pedir la revisión y
el equilibrio del contrato, no para justificar su incumplimiento.

7. TERMINACION DEL MUTUO.

El contrato de mutuo se agota con la restitución que el mutuario hace al mutuante de los
dineros o cosas equivalentes a las recibidas en préstamo.

Como en su oportunidad se señaló, ese pago restitutivo que realiza el mutuario, cuando
el negocio versa sobre una suma de dinero, puede hacerlo entregando títulos valores de
contenido crediticio, según lo advierte el artículo 882 del Código de Comercio.

8. ASPECTOS PROCESALES DEL MUTUO.

8.1. El mutuo y la tutela.

La constitucionalización de las relaciones contractuales ha llevado a los jueces

constitucionales a señalar algunos linderos sobre el tema, unas veces para decir que no
es espacio para el examen de violación de derechos fundamentales el inmiscuirse en este
tipo de tratos que se fundamentan en la autonomía de la voluntad, mientras que otras
veces para irrumpir en la esfera del contrato. Observamos a continuación algunas de
estas argumentaciones:

• En 1993 se pronunció la jurisprudencia constitucional sobre las controversias

contractuales derivadas de un contrato de mutuo, en el sentido de que estas no
 califican para su discusión por la vía de tutela contra particulares 9. Obsérvese el
siguiente pronunciamiento:

“La acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario de las

demás vías o medios judiciales a disposición de los asociados para la
protección o garantía de sus derechos constitucionales fundamentales.
De manera que no es procedente cuando existan otros recursos judiciales
al alcance del afectado con la violación de sus derechos humanos de esa
superior categoría, según lo ha definido el propio constituyente. Es así,
que por este respecto tampoco resulta procedente la acción instaurada,
pues, como lo relata el mismo autor ya agotó otro medio judicial de
defensa, el proceso ordinario de resolución de contrato, de manera
exhaustiva. Y no puede improvisarse la tutela, por el citado carácter
subsidiario o residual, en un mecanismos para revisar providencias
judiciales, ni aún en el caso de que puedan resultar equivocadas o
erróneas a juicio de quien viese en ellas rechazadas o in admitidas sus
pretensiones”

“No son susceptibles de amparo por la vía de tutela, mediante la cual

se protegen, de manera exclusiva, los derechos constitucionales
fundamentales, y por tanto, no puede ser utilizada para hacer respetar
derechos de rango legal, ni para hacer cumplir las leyes, los decretos, los
reglamentos o cualquiera otra norma de rango inferior (Art. 2. Dto.
306/929). Mal podría entonces, el juez de tutela, tomar las decisiones de
ordenar a la Corporación de Ahorro y Vivienda Las Villas, cesar toda
acción judicial o extrajudicial en procura del pago de una obligación
hipotecaria, ni oficiar a la oficina de Registro la cancelación de la
inscripción del contrato de hipoteca, ni la devolución de las sumas de
dinero depositadas en ejecución de un contrato de hipoteca, ni la
devolución de sumas de dinero depositadas en ejecución de un contrato de
mutuo, o disponer indemnización en abstracto por el incumplimiento
contractual”.

• En otra decisión de ese mismo año, donde se debatía sobre la vulneración de

derechos fundamentales por parte de una acreedora que envió cobradores que
actuaron infamemente contra los deudores, Obiter dicta señaló la Corte
Constitucional lo siguiente10:

“La acción de tutela no es un instrumento que sirva para desconocer

las obligaciones que hayan sido adquiridas como resultado de cualquier
contrato”

La conclusión que se impone en este punto es que, sobre la cuestión contractual

entre particulares, se presenta un clara desconstitucionalización. La discusión
constitucional sobre la violación de derechos fundamentales nada tiene que ver con

9 M.P. Fabio Morón. Sentencia T-107/93.

10 M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia T -340/93.
las relaciones contractuales particulares, en principio, para ello está precisamente
establecida la jurisdicción ordinaria.

8.2. El mutuo y el derecho a la vivienda digna.

Sin embargo, posteriormente se adoptaron decisiones que parecieran querer echar reversa a
las acertadas conclusiones iniciales de la Corte Constitucional. Es en el punto del tema
financiero y el crédito donde se producen actualmente más tensiones con ocasión de la
constitucionalización.

En relación con la actividad financiera se observa lo siguiente:

• Sobre el tema y con relación a la financiación de vivienda, se pronunció la

Corte Constitucional la sentencia C-747 de 1999, señalando que:
“DECLÁRASE la inexequibilidad del numeral tercero del artículo 121 del
Decreto Ley 0663 de 1993, así como la de la expresión "que contemplen la
capitalización de intereses" contenida en el numeral primero de la norma
en mención, únicamente en cuanto a los créditos para la financiación de
vivienda a largo plazo, inexequibilidad cuyos efectos se difieren hasta el 20
de junio del año 2000, como fecha límite para que el Congreso expida la ley
marco correspondiente.”

La sentencia señala en sus apartes que, en los préstamos de vivienda a largo plazo, no es
posible el cobro de intereses sobre intereses, así:

3.1. Como puede observarse, en cuanto hace al artículo, los apartes

demandados por la actora como inexequibles, lo son bajo la consideración
de que ellos resultan contrarios a la Constitución en cuanto quebrantan el
artículo 51 de la misma, pues el permitir la capitalización de intereses en
créditos concedidos para la adquisición de vivienda a largo plazo, no
pueden formar parte de un "sistema adecuado" para el efecto, e igualmente
porque impiden que el deudor tenga una información veraz e imparcial
sobre el monto real de las obligaciones a su cargo, razón ésta por la cual
a dicho análisis se contrae el presente fallo.

Esta sentencia resulta ser una de las más controvertidas en torno al sistema financiero. De
un lado están las instituciones financieras que planean sus operaciones según la
rentabilidad esperada, a las que el cambio de la ecuación para la liquidación de intereses
les generó un verdadero revolcón financiero y, del otro lado, están los deudores de los
sistemas de vivienda que gracias a las fluctuaciones del mercado se vieron ahogados con
las elevadas cuotas que debían pagar para no perder su vivienda. La Corte Constitucional
aclara que la prohibición del cobro de intereses sobre intereses sólo es para préstamos
de vivienda hechos a largo plazo, pero deja la puerta abierta a la interpretación con el
siguiente aparte:

“4.2. En torno a la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los apartes

 acusados del artículo 121 del Decreto Ley 0663/93, se encuentra por esta
Corporación que la "capitalización de intereses" en créditos concedidos a
mediano o largo plazo, per se, no resulta violatoria de la Constitución, por
lo que no puede declararse su inexequibilidad de manera general y
definitiva para cualquier clase de crédito de esa especie.

4.3. Sin embargo, cuando se trate de créditos para la adquisición de

vivienda, es evidente que la "capitalización de intereses", sí resulta
violatoria del artículo 51 de la Constitución, pues, como ya se dijo en
Sentencia C-383 de 27 de mayo de 1999, (Magistrado ponente, doctor
Alfredo Beltrán Sierra), y hoy se reitera como fundamento expreso de la
declaración de inexequibilidad de los apartes acusados del artículo 121 del
Decreto Ley 0663 de 1993, "la Constitución establece el "derecho a
vivienda digna" como uno de los derechos sociales y económicos de los
colombianos, el cual, desde luego, no puede por su propia índole ser de
realización inmediata sino progresiva. Por ello, el constituyente ordena al
Estado la fijación de "las condiciones necesarias para hacer efectivo este
derecho", así como el promover "planes de vivienda de interés social", y
"sistemas adecuados de financiación a largo plazo". Es decir, conforme a
la Carta Política no puede la adquisición y la conservación de la vivienda
de las familias colombianas ser considerada como un asunto ajeno a las
preocupaciones del Estado, sino que, al contrario de lo que sucedía bajo la
concepción individualista ya superada, las autoridades tienen por
ministerio de la Constitución un mandato de carácter específico para
atender de manera favorable a la necesidad de adquisición de vivienda, y
facilitar su pago a largo plazo en condiciones adecuadas al fin que se
persigue, aún con el establecimiento de planes específicos para los sectores
menos pudientes de la población, asunto éste último que la propia Carta
define como de "interés social".”

La capitalización de intereses, liquidada en unidades de poder adquisitivo constante

(UPAC), en consideración de la Corte Constitucional genera inequidad y atenta contra
el artículo 51 de la Constitución Nacional. Dice así:
“Y, en la misma Sentencia ya mencionada, se agregó luego que el
equilibrio de las prestaciones entre la entidad crediticia prestamista y el
deudor se altera en desmedro de éste último, cuando "a los intereses de la
obligación se les capitaliza con elevación consecuencial de la deuda
liquidada de nuevo en Unidades de Poder Adquisitivo Constante que, a su
turno, devengan nuevamente intereses que se traen, otra vez, a valor
presente en UPAC para que continúen produciendo nuevos intereses en
forma indefinida", lo cual, como salta a la vista, quebranta, de manera
ostensible el artículo 51 de la Constitución, pues, ello desborda la
capacidad de pago de los adquirentes de vivienda, lo cual resulta, además,
"contrario a la equidad y la justicia como fines supremos del derecho, es
decir opuesto a la "vigencia de un orden justo", como lo ordena el artículo
2º de la Constitución". “

Queda en el ambiente la inquietud acerca de si los derechos que quiere reivindicar la

Corte Constitucional, con gran sentido altruista y de protección a la población más
escasa de recursos, los puede privilegiar a costa del patrimonio de los empresarios
financieros, cuando se trata de obligaciones impuestas por la constitución a cargo de
Estado.

• Un tema interesante se presenta con la invasión del juez constitucional, en la

esfera de la autonomía del juez natural cuando se trata de interpretar el alcance
de la ley y de respetar el contrato, tal como sucedió con el trámite del proceso
hipotecario, con una clara tensión entre cortes:

La Corte Constitucional impartió una interpretación a la Ley 546 de 1999, especialmente

al parágrafo 3º de su artículo 42, precepto con estribo en el cual predica dicha
Corporación la existencia de una “modalidad especial” de terminación de los procesos
ejecutivos hipotecarios en los que se pretenda el recaudo de una obligación pactada en
UPAC y que se hubiesen iniciado antes del 31 de diciembre de 1999, por la sola
circunstancia de haberse realizado la reliquidación del crédito.

En opinión de la Corte Suprema de Justicia, esa no debía ser la solución, pues si en el

caso concreto, realizada la reliquidación del crédito, no aparece satisfecha la obligación
objeto de recaudo, ni tampoco que se hubiese arribado a un acuerdo o reestructuración
del crédito, se debe continuar con el trámite del proceso. Como lo ha sostenido la Sala,
cuando no hay prueba suficiente “que conduzca a concluir que la obligación quedó al
día, ni que las partes comprometidas hayan convenido la refinanciación de la misma”,
no es viable “desde el punto de vista legal, dar por terminado de plano el proceso
ejecutivo hipotecario con la sola presentación de la reliquidación y sin ninguna clase
de evaluación”11, ya que si así no fuera, “seguramente la ley en lugar de establecer la
posibilidad de suspender el proceso habría provocado la terminación de todos los
procesos ejecutivos para que fuera posteriormente y en otro trámite que se provocara
la satisfacción de los créditos que, a pesar la reliquidación, quedaran insolutos…”12.

Pero dentro de la misma Corte Constitucional no hay unanimidad al respecto. Lo

manifestado en las sentencias T-606 y T-701 de 2004 en el sentido de que no terminar
los hipotecarios que estaban en curso para el 31 de diciembre de 1999 constituye una vía
de hecho, es abiertamente contradictorio con lo expresado por la misma Corte en la
sentencia de tutela T-511 de 2001, donde se afirmó lo siguiente:

“Observa la Sala que, dentro del proceso ejecutivo adelantado por

DAVIVIENDA en contra del señor Gaviria Otálora, la actuación del
juzgado, lejos de configurar una vía de hecho se ajusta plenamente a las
exigencias del ordenamiento y de la jurisprudencia constitucional sobre
la materia. En primer lugar, destaca la Corte que dentro del proceso
ejecutivo el juzgado exigió acreditar el cumplimiento de lo previsto en la
ley 546 de 1999, de conformidad con las Sentencias C-383 de 1999 y C-
700 del mismo año; posteriormente, una vez efectuada la reliquidación del
crédito, accedió a la petición elevada por el ahora demandante, en el

11 Cfr. sentencia de 30 de septiembre de 2002, exp. No. 004134-01.

12 Cfr. sentencia de 18 de noviembre de 2003 antes citada.
 sentido de decretar la suspensión del proceso. Sin embargo, como no
hubo acuerdo con la entidad respecto del cumplimiento de la obligación y
el deudor continuó en mora, mal podría decretar la terminación del
proceso por lo que, a solicitud de DAVIVIENDA y teniendo en cuenta que
otros despachos judiciales habían embargado los remanentes, dispuso
proseguir con la ejecución.”

E incluso como sucede en las sentencias de tutela T-535 de 2004 o T-1243 de 2004,
donde la Corte no tutela al deudor petente, precisamente por no haber utilizado los
mecanismos ordinarios, mientras que no hace reproche alguno a los jueces en esos
procesos.

En ese punto también es pertinente traer a colación el salvamento de voto del doctor
Cepeda a la sentencia T-391 de 2005, donde hace un análisis de los casos donde no se
debe dar la terminación de estos procesos y dice:

“3. Hipótesis en las cuales no está ordenado terminar el proceso ejecutivo

Paso a continuación a indicar algunas de las hipótesis en las cuales estimo

que no incurre en vía de hecho el juez que no de por terminado algunos de
esos procesos ejecutivos. Reitero que en otros casos, cuando sí se reúnan
las condiciones de ley para dar por terminado alguno de tales procesos, el
juez debe ordenar dicha terminación. Si no lo hace, y el deudor cumplió
con sus cargas procesales dentro del proceso ejecutivo, entonces la tutela
puede ser procedente. Pero si el deudor acude a la tutela para suplir su
inactividad en el proceso ejecutivo, entonces la acción es improcedente.
Algunas de las hipótesis en que sí cabe continuar con un proceso ejecutivo
iniciado antes del 31 de diciembre de 1999 son las siguientes.

La primera hipótesis se presenta cuando se reúnen las siguientes

condiciones: (i) una deuda hipotecaria adquirida en UPAC es reliquidada
en UVR, (ii) dicha reliquidación respeta lo dispuesto en la ley en cuanto a
condonación de los intereses de mora, reconocimiento de un abono y
conversión de UPAC a UVR según las fórmulas definidas; (iii) después de
la reliquidación, se le ofrece al deudor reestructurar los plazos y las cuotas
de pago, de tal forma que éstos se ajustan a sus posibilidades de pago si la
reliquidación fue insuficiente para ese efecto, y (iv) a pesar de ello el deudor
incurre de nuevo en mora.

Segundo, estimo que, de acuerdo a la jurisprudencia de tutela de esta

Corporación, existen casos en los cuales es improcedente la acción de
tutela en contra de una providencia judicial mediante la cual el juez civil
decide no dar por terminado el proceso. Esto sucede en los casos en los
cuales el deudor no ejerció los recursos para controvertir las decisiones
con las cuales se encuentra en desacuerdo, o ni siquiera solicitó al juez civil
que de por terminado el proceso. Es así como en la sentencia T-535 de
200415, la Sala Segunda de Revisión declaró improcedente una acción de
tutela interpuesta por un deudor hipotecario, que había dejado de acudir a
los mecanismos judiciales ordinarios para hacer valer su posición. En
dicho caso el deudor no había solicitado al juez ordinario que diera por
terminado el proceso ejecutivo.

En el mismo sentido, en la sentencia T-1243 de 2001,16 la Sala Tercera de

Revisión decidió que era improcedente una acción de tutela interpuesta por
un deudor que en el proceso ejecutivo había solicitado al juez terminar el
proceso de manera extemporánea. El recurso había sido presentado en el
momento en el cual el inmueble ya había sido adjudicado a la entidad
financiera y se había intentado dos veces la diligencia de entrega del
inmueble.

Por lo tanto, cuando una de las partes ha sido negligente en la defensa de sus
intereses en el proceso ordinario y no ha ejercido los recursos en él
previstos, la tutela no es el mecanismo para suplir su injustificada
inactividad procesal. Esta regla ha sido repetidamente aplicada por la
Corte Constitucional en su jurisprudencia de tutela, y no se entendería que
respecto de los procesos ejecutivos hipotecarios sea modificada por una
Sala de Revisión.

Tercero, los alivios creados por el legislador para amparar a los deudores
de obligaciones contraídas para adquirir vivienda fueron adoptados con el
fin de proteger a las personas que por razones económicas fuera de su
control, perdieron la capacidad de pago de sus obligaciones, lo cual a su
vez puso en peligro la propiedad sobre sus viviendas.

Sin embargo, sucede algo distinto con las personas que de manera evidente
no hacen parte del grupo anterior descrito, y que más bien,
se aprovechan de manera abusiva de las facilidades otorgadas por el
Congreso. Por ejemplo, en el caso en el que se logre probar que los
deudores en el proceso ejecutivo no son víctimas de un situación
macroeconómica y financiera que les impidió pagar cumplidamente su
deuda, sino que incurrieron en mora con el fin de abusar del sistema y
eludir el pago de deudas que tenían la capacidad económica de honrar, el
juez ha de concluir que éstos no son merecedores de protección por vía de
tutela cuando solicitan que el juez constitucional ordene la terminación del
proceso ejecutivo que el juez civil, ante esas circunstancias específicas de
comprobada elusión de las obligaciones contraídas, no ordenó terminar.
Aquellos que se aprovechan abusivamente del sistema, sin tener necesidad
de ayudas porque disponen de la capacidad económica para honrar sus
deudas, no pueden ser premiados por su mora con la terminación de los
procesos ejecutivos. De manera específica, las personas a quienes se
compruebe en el proceso de tutela que (i) gozan de ingresos claramente
altos y, por lo tanto, no son la población objetivo de la política de ayuda a
los deudores de créditos hipotecarios, y (ii) carecen de la intención de
pagar la obligación adquirida, que honrar claramente se encuentra dentro
de sus capacidades económicas, no pueden ser protegidos por la actuación
del juez de tutela mediante la doctrina de las vías de hecho. Esto, pues el
juez civil que, en esas circunstancias, estime que el proceso ejecutivo debe
continuar, está obrando dentro de los parámetros de razonabilidad.
Además, dado que el deudor en esos casos tiene recursos económicos altos
y suficientes, no está en juego su mínimo vital, ni el de su familia. Tampoco
estaría comprometido su derecho a acceder a una vivienda, quizás menos
lujosa, pero no por ello menos digna.

6. Las consideraciones anteriores, son factores que el juez de tutela ha de

ponderar en cada caso particular, cuando el accionante le solicita que
declare la existencia de una vía de hecho en una providencia que se abstiene
de dar por terminado el proceso ejecutivo hipotecario. Se deduce de esto que
no existe una regla clara a aplicar a todos los procesos, regla general y
abstracta que haga caso omiso de las particularidades de cada caso, y de
las condiciones fijadas por la ley para que se reúnan los supuestos que
generan la terminación de los procesos ejecutivos iniciados antes del 31 de
diciembre de 1999. La declaratoria de la terminación del proceso no es
automática, ni ajena a los hechos de cada caso y a las condiciones fijadas
en la ley. En su análisis el juez de tutela ha de establecer cuál es el margen
de interpretación legítimo con el que cuenta el juez civil en el proceso
ejecutivo, y a su vez, en qué punto se sale de dicho margen y comete una
arbitrariedad con el deudor, y por ende se produce una vía de hecho.”