2018-01343 (S) - Trafico Estupefaciente. Prision Domiciliaria. El Juez de Conocimiento Es Competente para Concederla en La Sentencia
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Acusada: LMRB
Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes
Asunto: Confirma sentencia primera instancia
El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del
presente proceso. El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la respectiva Secretaría.
Sobre este asunto, la juez de primer grado consideró, con apoyo en un precedente de la SP de la
CSJ, que por favorabilidad en atención al trato prevalente que se debe dar a la libertad,
excepcionalmente era competente para pronunciarse sobre esa forma de ejecución de la pena y que
con base los EMP aportados por la defensa en la audiencia de IPS se podía inferir la calidad de
madre cabeza de familia de una hija menor de edad a su cargo, lo cual concuerda con lo previsto en
la ley 750 de 2002, razón por la cual permitió la detención en su domicilio hasta tanto se adopte la
decisión de fondo por parte del juez de EPMS. (…)
Para dar respuesta al recurrente, se considera que en este caso resulta aplicable el precedente CSJ
SP del 26 de junio de 2008, radicado 22453, el cual fue citado por esta Corporación en
pronunciamiento del 21 de abril de 2015 acta No. 103 del día 17 del mismo mes y año, de quien
funge como ponente en este caso, donde se dijo lo siguiente:
“4.5 La Sala considera que en el caso sub examen resulta aplicable lo expuesto por la recurrente en
el sentido de invocar la aplicación del precedente contenido en la sentencia CSJ SP del 26 de 2008
(Acta 173), en el conocido caso de la ex parlamentaria Yidis Medina. Se debe aclarar que en esa
oportunidad la Sala Penal de la CSJ consideró que era viable que antes de la ejecutoria del fallo se
reconociera la prisión domiciliaria, como mecanismo sustitutivo de la internación peniteciaria, cuando
se invocaba la condición de madre cabeza de familia, con base en los artículos 314 y 361 del CPP,
en los eventos en que no se reunían los requisitos previstos en el artículo 38 del CP y en la ley 750
de 2002.
“4.5.1 Se debe aclarar que la misma Corporación consideró que podía asumir ese tipo de decisiones
en los casos que eran de su competencia funcional en primera instancia, pero que ese criterio jurídico
no se hacía extensivo a los fallos dictados en primera o segunda instancia por los jueces o los
tribunales, quienes podían conceder directamente el beneficio en mención. Por lo tanto, de acuerdo a
ese precedente el reconocimiento de la prisión domiciliaria dejó de ser de competencia exclusiva de
los jueces de EMPS y por ende no quedó condicionado a la ejecutoria del fallo de primer grado”.
PEREIRA - RISARALDA
SALA DE DECISIÓN PENAL
M.P. JAIRO ERNESTO ESCOBAR SANZ
Proyecto aprobado mediante acta Nro. 362 del nueve de abril de dos mil
diecinueve (2019)
Pereira, doce (12) de abril de dos mil diecinueve (2019)
Hora: 9:01 a.m.
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Acusada: LMRB
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1. ASUNTO A DECIDIR
2. ANTECEDENTES
“El día 26 de abril de 2018 a las 14:25 horas, en vía pública de la Avenida del Río,
frente a la nomenclatura 9-05 de Pereira Risaralda, fue capturada la señora LMRB,
identificada con cédula 1.143.930.252 de Medellín Antioquia, quien se transportaba
como pasajera, en el vehículo taxi de placas SXG-416, al ser objeto de requisa se
le halló en su poder un paquete aforado en plástico transparente, una sustancia
solida con olor y características a la cocaína.
El día 27 de abril del 2018 ante el juzgado Primero Penal Municipal con Función de
Control de Garantías, luego de declarada legal la captura de la señora LMRB
identificada con cédula 1.143.930.252 de Medellín Antioquia, la Fiscalía le formuló
imputación, como autor a título de dolo, de la conducta punible de tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes, tipificada en el artículo 376 del código penal,
modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011, inciso 3 del C.P., verbo rector
“Llevar Consigo” , quien NO ACEPTÓ los cargos.
1
Folios 145 - 147.
2
Folio 3.
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artículo 376 del código penal, modificado por el artículo 11 de la ley 1453 de 2011;
actualizada en el verbo rector “Llevar Consigo”, ubicable dado el tipo y peso de
sustancia en el inciso 3.”
3. IDENTIFICACIÓN DE LA PROCESADA
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por la Ley 750 de 2002, este Juzgado por carecer de competencia no puede
resolverlo, pues el autorizado legalmente para decidir respecto de la prisión
domiciliaria por cabeza de familia es el Juez de Ejecución de Penas y Medias de
Seguridad, no obstante, por favorabilidad y en atención a que la libertad debe tener
un trato prevalente, por lo que su restricción debe ser necesaria, proporcionada y
razonable, el juez fallador puede pronunciarse sobre la viabilidad de conceder la
sustitución de la detención preventiva por la del lugar de residencia cuando el
penalmente responsable es padre o madre cabeza de familia. (Sentencia 47761 del
30 de agosto de 2017, M.P. Patricia Salazar Cuéllar).
Desacuerda con esa postura toda vez que al tenor del artículo 40 del CPP, el
juez de conocimiento es el competente para imponer las penas y con ellas su
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Por lo tanto, debe resolverse la solicitud de fondo tal como fuera sustentada y
probada en el curso de la audiencia de que trata el artículo 447 del CPP como
subrogado de prisión domiciliaria por la condición de madre cabeza de familia y
no como sustitución de la ejecución de la pena amén de que la procesada no ha
estado bajo ninguna medida de aseguramiento que se pretenda sustituir.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1. Competencia:
Esta Colegiatura tiene competencia para conocer del recurso propuesto, en atención a
lo dispuesto en los artículos 20 y 34.1 de la Ley 906 de 2004.
6.2.1 En atención a los términos del recurso propuesto se debe decidir lo concerniente
al grado de acierto de la decisión de primera instancia en la cual se condenó a la
señora LMRB como autora de la conducta de tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes, frente al planteamiento del recurrente respecto de si la a quo debía
hacer un pronunciamiento de fondo en relación con el sustituto de la prisión
domiciliaria como madre cabeza de familia otorgado a la procesada en forma
provisional, o si se trataba de un asunto que compete exclusivamente al juez de
EPMS.
6.3 En primer término hay que manifestar que en este caso la defensa declinó
cualquier posibilidad de controvertir la responsabilidad de la señora LMRB frente al
delito investigado, lo que conlleva la aceptación del supuesto fáctico de la sentencia,
esto es que el 26 de abril de 2018 en un vehículo de servicio público se transportaba
sustancia estupefaciente cocaína, por lo cual se presentaron cargos a la señora LMRB
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como responsable de la violación del artículo 376 inciso 3º del C.P., quien se mostró
conforme con el preacuerdo formalizado con la delegada de la FGN.
6.4 Sobre este asunto, la juez de primer grado consideró, con apoyo en un
precedente de la SP de la CSJ, que por favorabilidad en atención al trato prevalente
que se debe dar a la libertad, excepcionalmente era competente para pronunciarse
sobre esa forma de ejecución de la pena y que con base los EMP aportados por la
defensa en la audiencia de IPS se podía inferir la calidad de madre cabeza de
familia de una hija menor de edad a su cargo, lo cual concuerda con lo previsto en la
ley 750 de 2002, razón por la cual permitió la detención en su domicilio hasta tanto
se adopte la decisión de fondo por parte del juez de EPMS.
6.5. Inicialmente hay que manifestar que en atención a la fecha de ocurrencia de los
hechos, no era posible concederle a la procesada la prisión domiciliaria por la vía
prevista en el artículo 38 del CP, ya que el artículo 68 A del CP modificado por la ley
1709 de 2014, excluye de este beneficio: “los delitos relacionados con el tráfico de
estupefacientes y otras infracciones.”.
6.5.1 Para dar respuesta al recurrente, se considera que en este caso resulta
aplicable el precedente CSJ SP del 26 de junio de 2008, radicado 22453, el cual fue
citado por esta Corporación en pronunciamiento del 21 de abril de 2015 acta No. 103
del día 17 del mismo mes y año, de quien funge como ponente en este caso, donde
se dijo lo siguiente:
“4.5 La Sala considera que en el caso sub examen resulta aplicable lo expuesto por
la recurrente en el sentido de invocar la aplicación del precedente contenido en la
sentencia CSJ SP del 26 de 2008 (Acta 173), en el conocido caso de la ex
parlamentaria Yidis Medina. Se debe aclarar que en esa oportunidad la Sala Penal
de la CSJ consideró que era viable que antes de la ejecutoria del fallo se
reconociera la prisión domiciliaria, como mecanismo sustitutivo de la internación
peniteciaria, cuando se invocaba la condición de madre cabeza de familia, con
base en los artículos 314 y 361 del CPP, en los eventos en que no se reunían los
requisitos previstos en el artículo 38 del CP y en la ley 750 de 2002.4
3
Ver folios 32 a 140.
4
“Ahora, las exigencias que demanda la Ley 906 en punto al instituto jurídico bajo examen son
significativamente reducidas y abiertamente ventajosas, como que basta demostrar la calidad de cabeza de
familia respecto de hijo menor o que sufra incapacidad permanente, y además, que ese menor (a quien la ley
pretende proteger) haya estado bajo su cuidado. Como se ve, la aplicación del sustituto hoy en día no está
limitada -por lo menos desde la visión de esa norma y para la época en que se cometió la infracción- por la
naturaleza del delito, así como tampoco supeditada a la carencia de antecedentes penales y mucho menos a
la valoración de componente subjetivo alguno, dada la simplicidad que ofrece la construcción legislativa del
dispositivo.
No hay duda, pues, que los nuevos instrumentos procesales son (como se dijo) muchísimo más ventajosos
que los anteriores, resultando por ello aplicables en virtud del principio de favorabilidad, pues nadie discute -
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4.5.1 Se debe aclarar que la misma Corporación consideró que podía asumir ese
tipo de decisiones en los casos que eran de su competencia funcional en primera
instancia, pero que ese criterio jurídico no se hacía extensivo a los fallos dictados
en primera o segunda instancia por los jueces o los tribunales, quienes podían
conceder directamente el beneficio en mención. Por lo tanto, de acuerdo a ese
precedente el reconocimiento de la prisión domiciliaria dejó de ser de competencia
exclusiva de los jueces de EMPS y por ende no quedó condicionado a la ejecutoria
del fallo de primer grado.5
4.6 A partir del citado pronunciamiento de la SP de la CSJ, se puede considerar
que la juez de primer grado debió atender a la solicitud que formuló la defensora de
la procesada en la audiencia de individualización de pena y sentencia, lo cual la
obligaba a pronunciarse sobre la prisión domiciliaria solicitada, en vez de deferir
esa decisión al juez de EPMS, una vez cobrara ejecutoria el fallo.
Los aspectos personales, familiares y sociales a los que se puedan referir el Fiscal
y el defensor en tal audiencia, servirán de referentes para la fijación en concreto de
la sanción -entendido que ya anteriormente, gracias a lo decidido en el anuncio del
sentido del fallo, la verificación del allanamiento o la aprobación del acuerdo, se
establecieron los criterios objetivos necesarios para determinar los límites punitivos
y el específico cuarto que a este corresponde- o para determinar formas de
cumplimiento de la misma o bien para la cuantificación individualizada de la pena
pecuniaria, respecto de la cual se deben estimar factores concernientes a la
situación económica, ingresos y cargas familiares del condenado (artículo 30 de la
Ley 599 de 2000), o para la imposición de penas accesorias, y principalmente, para
la eventual concesión de mecanismos sustitutivos o alternativos de la pena
privativa de la libertad. (Subrayado fuera del texto original).
(…)
de una parte- el carácter sustancial del instituto y -de otra- la sucesión de leyes en el tiempo acompañada de
la simultaneidad de sistemas, completando y configurando así el trío de elementos necesarios para que
jurisprudencial, constitucional y legalmente pueda abrirse paso la aplicación de aquella garantía fundamental.
Así, respecto de YIDIS MEDINA es posible pregonar su condición de madre cabeza de familia de dos hijos,
MAINER STEVEN SALCEDO y YIDIS DANIELA DURÁN, de 14 y 8 años en su orden, dado que los
respectivos papás no conviven con aquéllos, así como comprobado está que los dos menores estaban bajo el
cuidado de la procesada inclusive hasta el día en que fue privada de libertad.
Con ese marco, se ofrecen satisfechas las condiciones legales para acceder al comentado beneficio. Sin
embargo, una consideración adicional resulta pertinente a juicio de la Sala, si en cuenta se tiene que -
conforme lo reseñado- en la nueva legislación, aplicable por favorabilidad, la sustitución de la pena de prisión
por domiciliaria -a voces del artículo 461- procede en la fase de ejecución de la sanción y por cuenta del juez
de ejecución de penas, lo cual implica que se parte del presupuesto de la ejecutoria de la sentencia, condición
ésta que respecto de la de MEDINA PADILLA sólo la adquiere con la firma de los Magistrados de la Sala.”
5
“(…) No empece lo anterior, cree la Corporación que por encima de la comentada fase y aún de la
competencia del juez de penas para proceder a la sustitución, la libertad personal ha de tener un trato
prevalente, motivo por el cual su limitación o restricción ha de concretarse a lo necesario, proporcional y
razonable, generándose sobre esa base, en cuanto al principio de afirmación de la libertad (art. 295 L906/04),
una interpretación restrictiva de las normas que regulan los institutos que atañen a tal garantía.
Cuando se propone -como en efecto se está haciendo- que en la sentencia definitiva se puede (con la
restricción funcional a que se hará mención más adelante) aplicar por el fallador la sustitución de la prisión en
los casos señalados en el artículo 461 ya mencionado (aunque descartada la causal primera del artículo 314,
según reiterada jurisprudencia), no se está haciendo cosa distinta a destacar, por encima de las formas, la
prevalencia del derecho a la libertad, así sea -como en este evento- para garantizar que su limitación sea la
menor posible y que a su vez el beneficiario del instituto jurídico, como es el menor de edad, pueda recibir el
benéfico influjo directo e inmediato de la aplicación del subrogado.
Ahora bien, ese avance en el reconocimiento de la sustitución de la prisión por su homóloga la domiciliaria
debe quedar restringido a los fallos que de manera definitiva profiera la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, mas no a los emitidos por la primera o la segunda instancia, dado que cuando estos
jueces o tribunales emitan sentencia condenatoria y en ese momento constaten cumplida la totalidad de
requisitos de las causales regladas por el artículo 314, lo procedente será la aplicación directa de la causal de
sustitución de la medida de aseguramiento, proceder ante el que nunca estará la Corte, si en cuenta se tiene
que al emitir esta Corporación una sentencia condenatoria lo será con el carácter de definitiva, bien que sea
en única, en segunda instancia o en casación…”
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“En efecto, entre la acusación y la sentencia, entre ésta y los cargos aceptados,
luego de aceptado el acuerdo, deviene la audiencia para la individualización de la
pena en los términos del artículo 61 del código penal, de modo que ese esquema
debe respetarse por el recurrente a la hora de postular los cargos.
“Así, cuando el artículo 447 de la ley 906 de 2004, señala que “si se aceptare el
acuerdo celebrado con la fiscalía”, el juez le concederá la palabra para que se
refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y
antecedentes de todo orden”, se refiere a circunstancias que le permitan al juez
graduar la pena en los términos del artículo 61 del código penal y no a aquellas que
modifican los extremos punitivos del tipo penal o que circunstancian el hecho
tornándolo en uno diferente, en perjuicio del mismo acuerdo”6.
“El artículo 461 de la ley 906 de 2004 dispone que la sustitución de la ejecución de
la pena, es facultad del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, lo que
presupone la ejecutoria de la sentencia, como factor de atribución de competencia.
Sin embargo desde el famoso caso de Yidis Medina, concretamente en la sentencia
del 21 de junio de 2008, la Sala Penal de la C.S.J. efectuó una interpretación
extensiva de la figura de la prisión domiciliaria, sustentada en la necesidad de
garantizar la menor restricción posible del derecho a la libertad, a efectos de que el
fallador de primer grado pudiera reconocer ese beneficio.7
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6.3.5 En la decisión con radicado 35943 del 22 de junio de 2011, la Sala de C.P. de
la C.S.J. modificó su posición inicial relacionada con la derogatoria tácita de los
incisos 2º y 3º del artículo 1 de la Ley 750 de 2002. En su nuevo precedente se
precisó que la privación de la libertad en el domicilio del procesado por ser padre o
madre cabeza de familia no podía ser un factor de impunidad, ante la posibilidad de
afectar los fines propios del proceso penal o el cumplimiento de las funciones de la
pena, por lo cual era necesario efectuar un ejercicio de ponderación entre esas
situaciones y los derechos de los menores a la unidad familiar. Para el efecto se
retomó lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-184 de 2003.9
8
Sobre el tema ver C.S.J. Sala de C.P. Radicado 37209 23 noviembre de 2011.
9
”De esta manera, la jurisprudencia constitucional considera, por una parte, que es legítimo para el legislador introducir
derechos en materia penal a mujeres que se encuentran privadas de la libertad, como por ejemplo la prisión domiciliaria;
pero por otra, considera que no concederla a una mujer cabeza de familia, cuando ésta pone en riesgo la seguridad de la
comunidad y puede representar una amenaza para los derechos de los asociados, es legítimo, porque es constitucional
restringir esa posibilidad en tales condiciones”.
10
“…Es decir, el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o
autoritario de sus derechos. Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres
cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar
separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión
y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales
(como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados),
sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser
ponderadas en todos los casos. (…)
Lo anterior significa que no está prohibida la confrontación, en cada caso, de las circunstancias constitutivas del interés
superior del menor con las condiciones personales en el imputado o autor del injusto que justifiquen la procedencia de la
detención preventiva o de la ejecución de la pena privativa de la libertad, en la medida en que estas últimas manifiestan
valores constitucionales opuestos que, por el solo hecho de contar con un peso abstracto menor, no pueden ser
excluidos de la sindéresis judicial. (…)
2.3.2. En cuanto al reconocimiento de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, los requisitos de
orden objetivo y subjetivo consagrados en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002 no pueden entenderse derogados por los
artículos 314 numeral 5 y 461 de la Ley 906 de 2004, en la medida en que estas normas obedecen a un carácter menos
restrictivo del derecho a la libertad que desde el punto de vista de la Constitución Política se justifica por el hecho de no
haber sido desvirtuada la presunción de inocencia.
2.3.3. En consecuencia, ya sea por mandato constitucional o específico precepto legal, en ningún caso será posible
desligar del análisis para la procedencia de la detención en el lugar de residencia o de la prisión domiciliaria para el padre
o madre cabeza de familia, aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de
la medida de aseguramiento, o de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la
relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste….”
11
C.P. Artículo 4º.
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Así las cosas, emerge claro que, de una parte, no procede el reconocimiento de la
prisión domiciliaria regulada en el artículo 38 del Código Penal por ausencia del
requisito objetivo y, de otro lado, el Tribunal no era competente para pronunciarse
en la sentencia sobre la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria, de
conformidad con el artículo 461 de la Ley 906 de 2004; por tanto, se revocará el
numeral segundo de la parte resolutiva del fallo impugnado».”
12
Artículo 461. Sustitución de la ejecución de la pena. El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad
podrá ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario la sustitución de la ejecución de la pena, previa
caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva.
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6.5.5 Sin embargo, en este caso la procesada se encuentra amparada por la garantía
de “no reformatio in pejus”, establecida en el inciso 2º del artículo 31 de la Constitución
de 1991, según el cual: “El superior no podrá agravar la pena cuando el condenado
sea apelante único”, como sucede en el presente caso, toda vez que el motivo del
disenso únicamente se centró en solicitar que el pronunciamiento de carácter
transitorio respecto del sustituto de la prisión domiciliaria fuere de fondo o definitivo, de
modo que tomar cualquier determinación en contra de lo ya concedido, es decir de la
sustitución transitoria hasta tanto exista pronunciamiento del juez de ejecución de
penas y medidas de seguridad, conllevaría a hacer más gravosa la situación de la
apelante lo que vulneraría el derecho constitucional y fundamental al que se hizo
referencia.
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“Sobre el punto hay lugar a recordar que de tiempo atrás ha sido amplia la polémica
que a nivel jurisprudencial se ha dado entre dos principios de raigambre
constitucional: legalidad vs. reforma peyorativa, y se observa que hoy por hoy se da
mayor relevancia a ésta última por sobre la primera. A ese respecto la Corte
Constitucional ha conservado una línea jurisprudencial uniforme en cuanto a dar
primacía a la prohibición de reforma en perjuicio del apelante único por sobre la
legalidad. De igual modo, la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, desde
otrora, ha estado a favor de la no refomatio in pejus al sostener que este principio
va indefectiblemente ligado a los límites que tiene el juez de segundo grado para
decidir13, de manera que, cuando una parte interesada recurre, solo puede esperar
a cambio, si no algo a su favor, por lo menos no en contra de sus pretensiones.
En una más reciente providencia, la Sala Penal privilegió tal prohibición frente al
principio de legalidad, al considerar que era claro que una decisión en esa dirección
por parte del superior no hacía más que reconocer que por intermedio de quien lo
representa -que no es otro distinto al juez inferior- el Estado había cometido un
error, siendo palmario, igualmente, que en un evento tal la carga de la corrección
comportaba un ingrediente peyorativo que vendría a recaer con exclusividad en
hombros del condenado como único recurrente, quien jamás aspiró a la hora de
impugnar hallarse ante una respuesta o una situación más grave que la resuelta en
primera instancia14”
6.5.6 En consecuencia, esta Sala de Decisión concluye que no queda otro camino sino
confirmar la decisión de la a quo en lo que fue objeto de recurso. En tal sentido, y
atendiendo en forma preferente el principio de limitación de la segunda instancia, y de
manera subsidiaria las razones antes expuestas, se confirmará la decisión del juez de
primer grado.
RESUELVE:
SEGUNDO: Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso
extraordinario de casación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
13
CSJ SP, 11 dic. 2003, Rad. 18585. Ver salvamentos de voto.
14
CSJ SP, 18 may. 2015, Rad. 22323
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