EL RECONOCIMIENTO A LA IDENTIDAD DE GÉNERO POR PARTE DEL

SISTEMA DE SALUD Y EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS

HUMANOS.-
Comentarios a propósito de un fallo reciente resuelto por la Justicia
Contencioso Administrativa de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, re
”P.M. c/ Obra Social de Buenos Aires (OBSBA) s/ amparo – salud –
medicamentos y tratamientos”

Por Lautaro Ezequiel Pittier1 y Ricardo Germán Rincon2

I. Introducción
La sociedad argentina ha experimentado en los últimos tiempos una
modernización de la mano del reconocimiento legislativo de una serie de
circuntancias que la ponen a la vanguardia de las sociedades latinoamericanas en
materia de reconocimiento de derechos y libertades civiles.
Corresponde hacer referencia, en esta breve introducción, a la ley de
matrimonio igualitario 26.618 del año 2010 por la cual se aprobó la posibilidad
de que dos personas del mismo sexo contraigan matrimonio, a Ley 26.061 de
protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes" que crea
la figura del “Abogado del Niño”, y a las modificaciones introducidas por el nuevo
Código Civil y Comercial vigente desde el 1 de agosto de 2015. El código
incorporó a las Uniones Convivenciales en sus arts. 509 a 528, eliminó la figura de
la patria potestad reemplazándola por el régimen de la responsabilidad parental
haciendo desaparecer al castigo físico como posibilidad en la relación padre o
madre e hijo/ a; incorporó asimismo la figura del divorcio unilateral, eliminando el
requisito de que ambas partes consintieran en disolver el vínculo; reconoció

1
Abogado y Profesor Universitario en ciencias Jurídicas, Director de Asuntos Jurídicos, Facultad de Derecho,
UNLZ; Docente adjunto de Derechos Humanos y de Derecho Constitucional Argentino, Facultad de Derecho,
UNLZ; Director del Instituto de Derechos Humanos del CALZ; Miembro de la Asociación Argentina de
Derecho Procesal Constitucional;
2
Especialista en Gestión y Políticas Universitarias en el Mercosur; Abogado y profesor de Historia; decano de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UDE; docente titular de Historia Constitucional, UDE; docente
adjunto ordinario de Derecho Político y docente adjunto de Teoría Constitucional en la Facultad de Derecho
de la UNLZ; subsecretario académico pedagógico de la Facultad de Derecho, UNLZ.
derechos a los llamados progenitores afines entre otras medidas dignas de
consideración. En el año 2019 el Congreso de la Nación debatió una iniciativa
enviada por el Poder Ejecutivo para considerar la despenalización del delito de
aborto. La ley favorable a esta postura obtuvo media sanción por el voto positivo
de la cámara de diputados pero fue finalmente rechazada en la cámara de
senadores.
Dentro de este marco de transformaciones encontramos a la ley de
identidad de género. Promulgada en 2012 y vigente desde entonces, la norma
identificada bajo el n° 26.743 establece desde su primer artículo qué implica el
derecho a la identidad de género y señala que toda persona tiene derecho al
reconocimeinto de su identidad de género, al libre desarrollo de la misma y,
finalmente, a ser tratada de acuerdo con su identidad. Además, indica que toda
persona debe ser identificada de esa manera en los instrumentos que acrediten su
identidad respecto de el/los nombre/s de pila, imagen y sexo con los que allí es
registrada.
Ahora bien, para el texto legal, identidad de género, ¿qué es
exactamente? Sobre este tema volveremos más adelante en el punto siguiente.

El fallo ”P.M. c/ Obra Social de Buenos Aires (OBSBA) s/ amparo –

salud – medicamentos y tratamientos” del Juzgado Nº11 Secretaría Nº21 del
fuero contencioso administrativo de la Ciudad de Buenos Aires resuelto
recientemente se convierte en una referencia jurisprudencial obligada a partir de
este momento por cuanto deviene en la primera resolución judicial de esta
naturaleza. Ello nos obliga a hacer un breve repaso por los antecedentes que
permitieron resolver a la jueza otorgar la cobertura integral -en un 100%- de la
cirugía de femenización facial completa solicitada por la parte actora. El fallo se
dicta en cumplimiento de lo establecido por el art. 11 de la ley 26.743 interpretada
armónicamente con el plexo normativo que surge claramente del art. 75 inc 22 de
la Constitución Nacional
 II. El marco de los Derechos Humanos en la República
Argentina
Vale tener presente que se han cumplido siete décadas desde la
aprobación de las dos declaraciones 3 que dieron el puntapié inicial en materia de
Derechos Humanos y que se complementan con una serie de documentos que
cimentan ‒junto con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que
dicho sea de paso, cumple cuarenta años de vigencia‒ el sistema de protección
de DDHH que en la República Argentina tuvo anclaje institucional hace 25 años
con la reforma de la Constitución Nacional 4 resolviendo una vieja disputa
doctrinaria sobre el lugar que ocupan los tratados en relación a las leyes. 5
En efecto, a partir de la Declaración Universal de Derechos Humanos
(en adelante la DUDH) se desarrollaron una serie de “instrumentos de protección”,
como normativas e instituciones que orientan y monitorean el cumplimiento del
compromiso de los Estados con los valores proclamados en dichos instrumentos.
En este proceso de institucionalización se fueron creando organismos regionales ‒
como la Organización de los Estados Americanos (en adelante la OEA)‒ que
permiten implementar acciones orientadas a las especificidades de la región.
Argentina suscribió desde 1948 la DUDH, y en 1994 incorporó
efectivamente a su Constitución Nacional ‒en el artículo 75, inciso 22‒ el conjunto
de declaraciones, tratados y pactos internacionales sobre derechos humanos,
otorgándole jerarquía constitucional y construyendo así lo que denominamos
bloque federal de constitucionalidad.
Como sabemos, el derecho es una creación cultural humana que
funciona como herramienta que asiste al ser humano para vivir en sociedad que
se encuentra integrado por pautas, reglas y límites que establecemos para poder
convivir con el otro y/o la otra. Por ello sostenemos que el derecho no es algo
estático y se moldea de acuerdo a las necesidades de los seres humanos. La
construcción jurídica de la sociedad se va desarrollando y evolucionando con el
3
Declaración Universal de los Derechos Humanos y Declaración Americana de los derechos y Deberes del
Hombre
4
Art 75 inc 22
5
Nos referimos a la resolución de la interpretación de las claúsulas constitucionales 27 y 31 que dio lugar al
debate sobre monismo y dualismo qe influyó sobre los tribunales argentinos hasta la sanción del fallo
Ekmedjian C/ Sofovich
correr del tiempo a medida que la sociedad va manifestando o descubriendo
nuevas necesidades.
Así, los derechos humanos no son de nadie, no tienen bandera ni
afiliación política. Los derechos humanos son potencias 6 inalienables, atributos
inherentes a todos los seres humanos sin distinción alguna de nacionalidad, lugar
de residencia, sexo, identidad de género, origen nacional o étnico, color, religión,
profesión, lengua o cualquier otra condición. Estos son interrelacionados,
interdependientes e indivisibles; y nacieron como una afirmación de la dignidad
humana frente al ejercicio del poder estatal abusivo 7 para luego tomar otro vuelo
filosófico acompañando la evolución socioeconómica y cultural de los pueblos 8
Los derechos humanos implican obligaciones a cargo del gobierno. El
es el responsable de respetarlos, garantizarlos o satisfacerlos y, por otro lado, en
sentido estricto, solo él puede violarlos. Las ofensas a la dignidad de la persona
pueden tener diversas fuentes, pero no todas configuran, técnicamente,
violaciones a los derechos humanos.
La nota característica de las violaciones a los derechos humanos es
que ellas se cometen desde el poder público o gracias a los medios que éste pone
a disposición de quienes lo ejercen. No todo abuso contra una persona ni toda
forma de violencia social son técnicamente atentados contra los derechos
humanos. Pueden ser crímenes, incluso gravísimos, pero si es la mera obra de
particulares no será una violación de los derechos humanos.

III. El marco legal de la identidad de género y el género

autopercibido
Establece el artículo 1 de la Ley N° 26.743 de Derecho a la Identidad
de Género. "Toda persona tiene derecho: a) Al reconocimiento de su identidad de
género; b) Al libre desarrollo de su persona conforme a su identidad de género; c)
A ser tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a ser

6
Desde una posición aristotélica, claro está.
7
Hablamos de los derechos de primera generación, los llamados derechos civiles y políticos, forjados al calor
de la lucha contra el absolutismo monárquico
8
Aquí consideramos los llamados derechos de segunda, tercera y cuarta generación, surgidos como reacción
frente a los “daños colaterales” del capitalismo, el industrialismo, el consumismo, etc.
identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad respecto
de el/los nombre/s de pila, imagen y sexo con los que allí es registrada". Además
del reconocimiento la ley contempla el derecho de toda persona a ser tratado/da
de acuerdo con su identidad de género.
Así, la definición de la propia identidad de género, es un acto
personalísimo, que se refiere a una vivencia interna, íntima e individual del genero
tal como cada persona lo siente, aunque ésta no corresponda al sexo asignado al
momento del nacimiento, y tiene una directa e indisoluble vinculación con el
derecho a no sufrir discriminación, a que se respete la integridad física, psíquica, y
moral de las personas, tal como lo dispone la Convención Americana Sobre los
Derechos del Hombre, reconocida por el artículo 75, inciso 22 de la Constitución
de la Nación Argentina.
Así las cosas, el artículo 2 de la ley señala además que "Se entiende
por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada
persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al
momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede
involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de
medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea
libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la
vestimenta, el modo de hablar y los modales". o de otra índole. Es importante
destacar que "toda persona podrá solicitar la rectificación registral del sexo, y el
cambio de nombre de pila e imagen, cuando no coincidan con su identidad de
género autopercibida". Esta decisión se realiza mediante un simple acto
administrativo gratuito por ante la oficina local del Registro Civil. Toda otra
modificación deberá ser autorizada por un juez en el marco de un proceso judicial
cuya gratuidad no está, prima facie, contemplada ni establecida por la norma

citada.

Por otro lado, la Resolución de la Asamblea General de Naciones

Unidas sobre Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género,
aprobada el 17 de junio de 2011 ; la Resolución de la Asamblea General de la
Organización de los Estados Americanos del 7 de junio de 2011 y el Informe
Temático elaborado por el Comisario de Derechos Humanos del Consejo de
Europa sobre Derechos Humanos e Identidad de Género, entre otros
instrumentos, reconocen a la identidad de género como causal de violaciones a
los derechos humanos.
En el caso del colectivo Trans9, lo que ocurre es una incongruencia
entre el sexo inscripto y la autopercepción de éste, de manera que no se logra el
vínculo entre la identidad autopercibida y la registral. El reconocimiento de este
derecho implica que sea jurídicamente aceptable la existencia de una
incongruencia entre el género autopercibido y el sexo biológico y que, por lo tanto,
pueda prevalecer el primero por sobre el segundo. Este reconocimiento consagra
así no solo el derecho a la identidad sino que también se constituye en la puerta al
ejercicio de los demás derechos humanos. En esta línea de pensamiento, la
construcción de la identidad, entendida como la identificación e individualización
de cada persona, es la base del reconocimiento del resto de los derechos
consagrados por nuestra Carta Magna.
Lo que la ley establece, no es en definitiva otra cosa que el derecho
que toda persona tiene al reconocimiento y libre desarrollo de su identidad, la cual
incluye a la percepción del propio género. Consecuentemente, se deduce el
derecho de una persona a ser tratada de acuerdo con la identidad autopercibida,
comenzando por la rectificación de los instrumentos que la acrediten. En idéntico
sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha hecho hincapié en la
importancia de contar con la documentación personal identificatoria en el caso
Vázquez Ferra, sosteniendo que la falta de ésta pone a la persona en “una suerte
de muerte civil” por socavar derechos fundamentales 10.

Para entender el alcance de la disposición, y procurar una mejor

aprehensión del tema que nos convoca, entendemos apropiado esclarecer qué

9
Las personas trans son aquellas que se identifican con un sexo diferente al asignado al momento de nacer o
expresión genérica que engloba a travestis, transexuales y transgéneros. Debe tenerse en cuenta que estas
categorías no son completamente excluyentes y que por diferentes motivos su significado varía entre países,
incluso entre hispanohablantes. (Consultado en: http://www.lgbt.org.ar/archivos/folleto_identidad2_web.pdf )
10
CSJN 30/9/03 “Vázquez Ferra Evelyn”. LA LEY, 2003-F, 970.
entendemos por cada uno de los principales conceptos aquí abordados. Así, la
doctrina especializada señala: "...la identidad es un conjunto de atributos y
características que permiten individualizar a la persona en sociedad. Una
multiplicidad de aspectos vinculados entre sí que nos hacen diferente a los otros,
pudiendo identificar un “yo” y un “otro”. Los individuos se proyectan socialmente
exteriorizando su personalidad.11 El derecho a la propia identidad es la facultad de
autodeterminarse y poder afirmarla en el espacio público, político y privado.
Nos encontramos asimismo con el concepto de género. Mientras que
el término sexo hace referencia a la condición de nacer hombre o mujer, el género
constituye una construcción cultural, y por lo tanto un aspecto modificable, a través
del cual se transmiten las creencias y valores sociales vinculados con ser hombre
o mujer,  es decir, se describe y ejemplifica lo masculino y femenino en forma de
estereotipos, mensajes y creencias que interiorizamos a lo largo del proceso de
socialización. Se trata, pues, de los rasgos y funciones psicológicas y
socioculturales que se le atribuyen a cada uno de los sexos en cada momento
histórico de cada sociedad. La expresión del género se manifiesta en todos los
aspectos de la personalidad de los sujetos, desde su forma de vestir, hablar,
pensar, hasta cómo se relaciona con quienes lo rodean. A lo largo de la historia
estos rasgos fueron evolucionando pero siempre manteniendo una línea divisoria
entre lo masculino y lo femenino.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la
noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del
género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la
cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado
grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo
inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de
derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal
situación. Los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier

CIOLLI, María Laura, LEY DE IDENTIDAD DE GÉNERO, en Medina, Graciela. Identidad De Género:
11

Muerte Digna. Buenos Aires: La Ley, 2012. Print. Pág 11

manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de
discriminación de jure o de facto12.
Además, y según se desprende de la Opinión Consultiva 18/2003 de
la Corte IDH: "Los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para
revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en
perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de
protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de
terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan
las situaciones discriminatorias"13.
También la Corte IDH ha dicho: “Cuando un Estado es Parte de un
tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos
sus jueces, están sometidos a aquel, lo cual les obliga a velar por que los efectos
de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de
normas contrarias a su objeto y fin, por lo que los jueces y órganos vinculados a la
administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex
oficio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención
Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales correspondientes y en esta tarea, deben tener en cuenta
no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la
Corte Interamericana, interprete ultima de la Convención Americana 228” (Corte
IDH, caso “Caso Gelman vs. Uruguay” del año 2011. Parr.: 239).
De lo anterior, se desprenden dos aspectos importantes, el primero de
ellos es señalar que todas las autoridades en el desarrollo de las funciones
públicas deben atender la Convención. Ya no es solamente un ejercicio de los
jueces, sino una actuación de toda la administración estatal. Asimismo resulta
fundamental, y exige una elaboración de la hermenéutica más precisa, reconocer
que no solamente deben tenerse en cuenta el conjunto de articulados de la
convenciónADH, sino que también, es menester que se tenga en cuenta la

Opinion Consultiva N°24 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

12

Cfr. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, párr. 85;Caso Granier y otros (Radio
13

Caracas Televisión) Vs. Venezuela, párr. 214; Caso Duque Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, párr. 94, y Caso Flor Freire Vs. Ecuador, párr. 111.
interpretación realizada por la Corte IDH14.
Así, por aplicación del principio de progresividad resulta prohibitivo,
salvo excepciones expresamente previstas en la ley, la ejecución de medidas
contrarias a las conquistas obtenidas en el desarrollo del contenido de los
derechos y libertades fundamentales; prevaleciendo la garantía de la “dignidad
humana”, valor supremo que como observa Pedro Nikken, “no admite relativismos,
de modo que sería inconcebible que lo que hoy se reconoce como un atributo
inherente a la persona, mañana pudiera dejar de serlo por una decisión
gubernamental”
En otras palabras, de la obligación de progresividad se deduce una
obligación mínima de no regresividad, es decir, la obligación de adoptar políticas y
medidas y, por ende, de sancionar normas jurídicas, que no empeoren la situación
de los derechos económicos, sociales y culturales, pues el Estado se obliga a
mejorar la situación de estos derechos, y simultáneamente asume la prohibición
de reducir los niveles de protección de los derechos vigentes, o, en su caso, de
derogar los derechos ya existentes.
En el mismo tenor, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
dicho que: “Correlato de lo anterior, se desprende un deber – si bien condicionado
– de no-regresividad, que no siempre deberá ser entendido como una prohibición
de medidas que restrinjan el ejercicio de un derecho. Al respecto, el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha señalado
que “las medidas de carácter deliberadamente regresivo en este aspecto
requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por
referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en el contexto del aprovechamiento
pleno del máximo de los recursos de que el Estado disponga”.

IV. El fallo judicial bajo análisis

En el expediente Expte. Nº 2748/2019-0 ”P.M. c/ Obra Social de
Buenos Aires (OBSBA) s/ amparo – salud – medicamentos y tratamientos” una

14
La CorteIDH es el órgano natural de interpretación final de la Convención ADH
jueza de la ciudad ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (OBSBA) cubrir una
cirugía de feminización de cara de una mujer trans. A este decisorio arribó
haciendo lugar a un amparo presentado por una afiliada de la obra social citada
que llevó su reclamo ante la justicia contencioso administrativa luego de que la
citada obra social rechazara su pedido por entender que no se trataba de una
cuestión de salud sino que la afiliada pretendía logar un "estándar de belleza".
Debe tenerse presente que en la Argentina existe un sistema de salud
pública constituido por las denominadas obras sociales. Estas organizaciones
forman su patrimonio con los aportes obligatorios que todos los meses realizan
trabajadores registrados , empleadores y trabajadores autónomos inscriptos en el
sistema; y son dirigidas por representantes de los trabajadores. Para aquellas
personas desocupadas que carecen de obra social, existe el llamado Programa
Federal Incluir Salud Visita
. Las obras sociales deben garantizar a sus afiliados, como mínimo, la
atención del llamado PMO (Prestaciones Médicas Obligatorias) cuyo contendio es
regulado por la Secretaría de Salud (antes Ministerio) de la Nación.
La Dra. Paola Cabezas Cescato, magistrado interviniente en este
caso, manifestó en el expediente sub analisis que: "Entiendo arbitraria y
manifiestamente ilegal la negativa dada por ObSBA al pedido formulado por la
afiliada con relación a la cobertura". Asimismo, la jueza resaltó el derecho de toda
persona a acceder a tratamientos médicos para adecuar su identidad de género,
tal como lo contempla la ley.
El caso es el de M.P. –cuya identidad se reserva- quién contó en la
causa su historia de vida, relatando que tiene 32 años y que desde muy chica
sintió que su identidad de género no se correspondía con el género que se le
asignó al nacer (el masculino). Contó que a los 10 años se lo pudo decir a su
mamá y que logró la contención de su familia. En su adolescencia, M.P comenzó a
vestirse públicamente como mujer, lo que hasta entonces hacía solo en su casa.
Contó que sufrió discriminación a lo largo de su vida y que, a pesar de eso terminó
su educación secundaria, se recibió de profesora de inglés y se especializó en
informática. Del expdiente se desprende que en el ámbito laboral también vivió
reiteradas situaciones de discriminación y maltrato.
Un cambio trascendetal en la vida de M.P. fue la sanción de la Ley
Nacional 26.743 de Identidad de Género. La actora relata en el caso que a partir
de dicha norma realizó los trámites para rectificar su partida de nacimiento y tener
un nuevo documento nacional de identidad. Indica asimismo que retomó un
tratamiento de hormonización feminizante que había dejado en su momento,
porque no tenía los medios económicos para costearlo. Se hizo una cirugía para
colocarse prótesis mamarias y dos rinoplastias en el Hospital General "Eva
Perón", de la localidad bonaerense de San Martín.
La parte actora trabaja como docente (profesora de idioma inglés) en
el ámbito de la ciudad de Buenos Aires. Por este trabajo, M.P es afiliada a OSBA y
en octubre de 2017 solicitó a la obra social una operación de "Cirugía de
Femenización del Esqueleto Facial completa” y acompañó el informe de un
cirujano al que había consultado con todo lo que debía incluir la intervención 15:
El pedido de M.P a su obra social se basaba en el artículo 11 de la ley
de identidad de género que establece que "todas las personas mayores de
dieciocho (18) años de edad podrán, conforme al artículo 1° de la presente ley y a
fin de garantizar el goce de su salud integral, acceder a intervenciones quirúrgicas
totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo,
incluida su genitalidad, a su identidad de género autopercibida, sin necesidad de
requerir autorización judicial o administrativa".
Pero la obra social se negó a hacer la intervención. Señaló que M.P no
tenía un problema de salud y que por eso estaba forzando la ley ya que buscaba
una operación "para obtener ciertos tratamientos estéticos cuyo objetivo
indudablemente es alcanzar un estándar de belleza exigid[o] por la actual
sociedad".
La jueza Cabezas Cescato rechazó los argumentos de la OBSBA y
ordenó que cubra la cirugía, ratificando el derecho a la identidad de género. Se
15
La actora solicitó la corrección de la línea del pelo hasta 2 centímetros de avance o suavización de
entradas; feminización de mentón y de la mandíbula, peeling mecánico profundo para reducir marcas de acné,
entre otros puntos.
destaca en la sentencia que la ley describe a la identidad de género como "la
vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual
puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento,
incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación
de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos,
quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También
incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los
modales". Y que ese derecho también está contemplado en una ley de la ciudad
de Buenos Aires.
La sentencia también observa que la obra social no respeta la
normativa internacional en la respuesta que dio a M.P. rechazando la operación.
"No es posible sostener que los órganos de una institución dedicada a garantizar
el pleno ejercicio de los derechos atinentes a la salud como es la ObSBA emitan
dictámenes como el citado y en el que, con carácter de opinión personal, se
contraría los principios sobre los que se sustentan derechos humanos de tan alta
jerarquía", sostuvo.
La jueza señaló que expresiones de la obra social como "sólo se
busca obtener algo tan superficial y frívolo como es el embellecimiento estético
con el único objetivo de alcanzar cánones de belleza" o que "luce en la actualidad
muy linda y atractiva". "No hacen más que exponer, en cierto modo, el
desconocimiento de la problemática relativa a la identidad de género", dijo la
magistrada.
Además resaltó que el derecho a la salud está contemplado tanto en la
Constitución Nacional y en la de la ciudad de Buenos Aires y que la Organización
Mundial de la Salud (OMS) concibe a la salud como "un estado de completo
bienestar físico, mental y social, y no solamente como ausencia de afecciones o
enfermedades".
La Jueza además analiza los alcances de la ley 472 se creó la ObSBA,
estableciendo que es continuadora del Instituto Municipal de Obra Social y que
tiene el carácter de ente público no estatal, organizado como instituto de
administración mixta con capacidad de derecho público y privado, contando con
individualidad jurídica y autarquía administrativa y económico financiera,
disponiendo que su objeto consiste en “...la prestación de servicios de salud que
contengan acciones colectivas e individuales de promoción, prevención, atención,
recuperación y rehabilitación” (art. 1).
Asimismo, se ha previsto que “la obra social planificará y organizará la
prestación de sus servicios otorgando absoluta prioridad a las acciones orientadas
a la prevención, atención y recuperación de la salud de sus afiliados, estando
facultado el Directorio para aprobar todas las disposiciones necesarias para
posibilitar tal objetivo” (art. 21).
En especial, en el artículo 2°, inciso c), de la ley 472 se prescribe que la
obra social se rige, entre otras normas, por lo dispuesto en la citada ley 153 (Ley
Básica de Salud), que como ya se dijo reconoce el ejercicio del derecho integral
de salud, incluyendo todos los tratamientos necesarios para su protección.
En la propia ley 153 se establece que “el Sistema de Salud está
integrado por el conjunto de recursos de salud de dependencia: estatal, de la
seguridad social y privada que se desempeñan en el territorio de la ciudad” (confr.
art. 10) y, puntualmente, en el artículo 4° se estableció que “Son derechos de
todas las personas en su relación con el sistema de salud y con los servicios de
atención: (...) a) El respeto a la personalidad, dignidad e identidad individual y
cultural. b) La inexistencia de discriminación de orden económico, cultural, social,
religioso, racial, de sexo, ideológico, político, sindical, moral, de enfermedad, de
género o de cualquier otro orden (...) f) Libre elección de profesional y de efector
en la medida en que exista la posibilidad”.
Finalmente, la Jueza ordenó a OSBA "la cobertura integral -en un 100%-
de la cirugía de femenización facial completa" que solicitó M.P. Deberá hacerlo
dentro de un plazo de 10 días en los que el fallo quede firme. Eso significa que la
obra social puede apelar la resolución para que sea revisada por la Cámara en lo
Contencioso Administrativo y Tributario de la ciudad.

V. Conclusión.
 Entendemos que la magistrada acierta cuando resuelve hacer lugar a lo
solicitado por la peticionante M.P. toda vez que correctamente pondera que lo
solicitado no resulta una exorbitancia de parte de la afiliada, sino que en el caso, la
misma se transforma en esencial para que la actora pueda desenvolver su “plan
de vida”. Esta decisión debió ser tratada en el fuero contenciosos por cuanto la
entidad OSBA no es de naturaleza privada, sino que por su carácter público debe
ser demandada ante este fuero contenciosos administrativo y no por ante el fuero
ordinario.
Asimismo, la decisión judicial se apropia de los resultados del debate
público en materia de identidad de género y derechos asociados a dicha identidad.
La evolución del derecho de los Derechos Humanos ha permitido, precisamente,
incorporar al debate público la perspectiva de género
LA jueza también se hace cargo de las responsabilidades establecidas
por la norma. La Ley 26.473 obliga al Estado, en cualquiera de sus
manifestaciones territoriales, a adoptar la perspectiva de género y a incluir en la
agenda pública los temas relacionados con esta adopción. Nuestra CSJN, sin ir
más lejos, ha establecido como obligatoria la capacitación del personal judicial 16 a
partir de la sanción de la llamada “ley Micaela” Ley 27.499 17.
El principio de progresividad , principio básico de la interpretación y
aplicación de los DDHH obliga a los jueces (como a toda autoridad y funcionario
público) a interpretar las normas en favor de la expansión de los derechos de las
personas.
La identidad de género es uno de los componentes esenciales del
derecho a la identidad y exige de parte de las autoridades una actuación proactiva,
favorable a la inclusión y protección de los derechos antes que a su acotamiento.
En el sub-lite la parte actora inició la petición ocurriendo por la vía
administrativa correspondiente y sólo después de que la petición fuera denegada
acudió a la Justicia en busca del amparo. De esta manera rspetó los principios de

16
https://www.cij.gov.ar/nota-33496-Ley-Micaela--la-Oficina-de-la-Mujer-ser--la-encargada-de-la-capacitaci-
n-obligatoria-en-g-nero-para-el-Poder-Judicial.html
17
Los tribunaloes supremos de otras jurisdicciones como Buenos Aires y Río Negro han adoptado decisiones
similares a los de la justicia nacional
derecho administrativo al haber agotado previamente la vía recursiva antes de
recurrir a los trobunales de justicia.
La a quo interviniente fundamentó su decisorio por un lado, en lo
irrazonable de la negativa de la obra social a cubrir la práctica solicitada y, por
otro, en el plexo normativo que se desprende de la interpretación armónica del
contenido de 26.473 junto a los instrumentos internacionales de DDDHH
incorporados a la Constitución Nacional en conjunción a disposiciones de la
Constitución Nacional, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y
la propia ley de creación de la obra social.
Por lo expuesto saludamos el decisorio analizado y hacemos votos para
que la perspectiva de género arraigue en las consideraciones de nuestros
magistrados al momento de resolver las cuestiones sometidas a su jurisdicción.
Los Derechos Humanos necesitan de la tutela real y efectiva por parte de las
autoridades públicas y el poder judicial se constituye en la última valla contra las
arbitrariedades que se producen a cotidiano.
Entendemos que con la tarea de magistrados comprometidos los
derechos dejarán de ser simplemente pregonados para volverse vivos y presentes
en la vida de los habitantes de nuestro país.

Rincón - Pittier