3.

1
Obstáculos para el ejercicio
de las acciones de grupo:
una alternativa desde el arbitraje social

María Lucía Torres-Villarreal*

Paola Marcela Iregui-Parra**

Resumen
Las acciones de grupo surgen en el ordenamiento
jurídico colombiano con la Constitución de 1991
como un mecanismo que facilita el acceso a la
justicia de personas que se han visto afectadas
por una causa común y se entienden como una
herramienta de economía procesal y eficiencia en
la protección de derechos, pero también como
la forma en que las personas pueden obtener
reparaciones por perjuicios que, si no fuese por

* Abogada de la Universidad del Rosario, magíster en Derecho con énfasis en

Derechos Humanos, candidata a doctora en Derecho de la Universidad del Rosario,
directora del Grupo de Acciones Públicas (gap), profesora de carrera académica
de la Facultad de Jurisprudencia, Universidad del Rosario. Correo electrónico:
[email protected]
** Abogada de la Universidad del Rosario, magíster en Derecho Administrativo,
estudiante del doctorado en Derecho de la Universidad del Rosario. Profesora de
carrera académica de la Facultad de Jurisprudencia, Universidad del Rosario. Correo
electrónico: [email protected]

155
Las acciones constitucionales: reflexiones sobre sus avances y retos

esa vía, no reclamarían. Sin embargo, la práctica

de las acciones de grupo ha revelado una serie de
obstáculos que se evidencian en el escenario
procesal y que confrontan a los ciudadanos con
los objetivos reales de dicha acción. En medio
de las dificultades que plantea la norma que
reglamenta las acciones de grupo, las falencias
no saneadas por la jurisprudencia y un reduc-
cionismo de las acciones al plano netamente
procesal, que olvida las características propias
de su esencia, el arbitraje social empieza a con-
siderarse como una alternativa para la defensa
de esas causas que pudieran estar quedando
impunes al sentir que el acceso a la justicia por las
vías ordinarias es cada vez más complejo.
Palabras clave: acción de grupo, arbitraje social,
acceso a la justicia, Ley 472 de 1998, Ley 1563 de
2012, eficiencia y economía procesal.

3.1.1. Introducción
El constituyente, al consagrar un catálogo de derechos en el
texto constitucional, también creó los mecanismos judiciales
de protección con la finalidad de dotar de herramientas para
hacerlos exigibles, como es el caso de las acciones de tutela,
cumplimiento, populares y de grupo (Torres-Villarreal &
Iregui-Parra, 2017, p. 140). Las acciones constitucionales
son algunas de las innovaciones más progresistas de la Cons-
titución de 1991 para la protección de derechos e intereses
colectivos que propugnan por la integridad del orden jurí-
dico y por la protección de derechos individuales, de grupo
o colectivos, frente a la acción u omisión de las autoridades
públicas o privadas.
La acción de grupo, consagrada en el artículo 88 de
la Constitución, es un mecanismo creado para reclamar la
indemnización de perjuicios causados a un número plural de

156
 Obstáculos para el ejercicio de las acciones de grupo

personas. Entonces, “las acciones de clase o grupo constituyen

un mecanismo de defensa judicial frecuentemente utilizado
por una categoría o clase de personas determinadas, que pre-
tenden lograr una indemnización resarcitoria económica, del
perjuicio ocasionado por un daño infringido en sus derechos
e intereses” (Londoño Toro, 1999, p. 104).
En consonancia con lo anterior, el legislador, mediante la
Ley 472 de 1998, reguló las acciones colectivas del artículo 88
de la Constitución Política bajo dos modalidades: las accio-
nes populares para “la protección de los derechos e intereses
colectivos” y las acciones de grupo, pensadas como aquellas
“originadas en los daños ocasionados a un número plural de
personas”. Ha señalado la doctrina y la jurisprudencia que
las acciones populares buscan la protección de los derechos
colectivos, mientras que las de grupo tiene un fin netamente
indemnizatorio con ocasión de los perjuicios causados por un
hecho común a un número plural de personas (Esguerra Puer-
tocarrero, 2014, p. 237). Además de la regulación de carácter
legal, que para algunos autores “era débil y en muchos casos
incoherente” (Londoño Toro & Carrillo, 2010), la jurispru-
dencia ha sido un mecanismo para la definición de aspectos
que han suscitado controversia en la aplicación de la Ley
472 de 1998, como, por ejemplo, temas como la legitimación
(Consejo de Estado, 2004), los derechos protegidos (Corte
Constitucional, Sentencia C-2015 de 1999), la caducidad, las
exigencias procesales y el trámite general de la acción de grupo.
A pesar de los esfuerzos del legislador y de la jurispru-
dencia por tener una regulación clara y coherente, en algunos
casos el litigio en acciones de grupo es complejo cuando los
jueces desconocen que se trata de una acción constitucional,
con procedimiento propio, olvidando la relevancia social que le
reconoció el constituyente para la reparación de daños masivos

157
Las acciones constitucionales: reflexiones sobre sus avances y retos

y de entidad moderada, entendiéndolas como “un instrumento

para que los pequeños perjuicios que individualmente se les
causan a los consumidores, que terminan siendo un perjuicio
gigantesco cuando se suman todos ellos, puedan tener un
instrumento jurídico para hacerse valer” (Bermúdez Muñoz,
2007, p. 61). En este sentido, “cualquier restricción que se
introduzca a este tipo de acción atenta contra el derecho fun-
damental de acceso a la administración de justicia” (Bermúdez
Muñoz, 2007, p. 28), porque se restringe la posibilidad de
reclamar por ese tipo de daños. Entonces, las dificultades que
se tienen en la práctica al crear nuevos requisitos o no tener
claridad de cómo aplicar la norma hacen que se vuelva lenta
la acción e impiden el cumplimiento de los principios en que
se cimienta la misma. En este sentido, la propuesta reflexiva
que se plantea en este escrito se sustenta en la siguiente pre-
gunta: ante las dificultades que se identifican en la regulación
de las acciones de grupo y, con ello, la complejidad en el ejer-
cicio práctico, ¿puede considerarse el arbitraje social como un
mecanismo alternativo que permita tramitar esta acción por
parte de un grupo de afectados para la materialización del
acceso a la justicia?
Con ocasión de la pregunta, el objeto de este capítulo es
analizar la regulación existente en materia de acción de grupo
e identificar aspectos que en la práctica tornan complejo el uso
de estas acciones, en el formato y para los fines que las pensó el
Constituyente y, en consecuencia, proponer el arbitraje social
como un mecanismo alternativo para casos propios de acción
de grupo en los que se pretenda la indemnización de perjuicios
que, por su condición, de forma individual no serían llevados
a la justicia ordinaria y que si fuese a través de la acción de
grupo podrían resultar dispendiosos, ineficientes e ineficaces.

158
 Obstáculos para el ejercicio de las acciones de grupo

Para ello, el capítulo se organizará en tres apartados: el pri-

mero revisa el origen y la naturaleza de la acción de grupo en el
ordenamiento jurídico colombiano desde su concepción en la
Asamblea Nacional Constituyente, pasando por su incorpora-
ción en el texto constitucional y su reglamentación; el segundo,
desde una perspectiva crítica y reflexiva, plantea algunos de los
obstáculos identificados en el ejercicio de las acciones de grupo
desde la interpretación de la ley que las regula y las sentencias
que ha proferido la Corte Constitucional; el tercero revisa
cómo la legislación arbitral está acorde con los principios
constitucionales en los que se sustentan las acciones de grupo y,
en el mismo sentido, sería dable aplicar su procedimiento para
adelantar este tipo de acciones en una justicia alternativa a la
ordinaria, entendiendo esta como una posibilidad para que los
ciudadanos que requieren acceder a la justicia sumen sus causas
individuales (Guayacán Ortiz, 2013, p. 406) y puedan hacerlo
sin tener que verse enfrentados al desgaste que representan esos
obstáculos en el trámite judicial.
Las reflexiones y críticas propuestas en este escrito se
derivan de iniciativas adelantadas al interior de la línea de
investigación sobre mecanismos de protección de los derechos
humanos, dentro del Grupo de Investigación en Derechos
Humanos de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad
del Rosario, a través de proyectos de investigación y asigna-
turas que se imparten en el pregrado y los posgrados, aunados
a las investigaciones del Grupo de Acciones Públicas. En
ese sentido, la metodología que se seguirá reviste caracterís-
ticas cualitativas por tratarse de un análisis dogmático, que
procura la revisión de contenidos, doctrinales, normativos y
jurisprudenciales y evidencia vacíos legales que implican pro-
blemáticas en su ejercicio práctico. Así las cosas, con una con-
notación descriptiva y reflexiva, se pretende identificar algunas

159
Las acciones constitucionales: reflexiones sobre sus avances y retos

problemáticas propias de la interpretación y la aplicación del

derecho positivo1 y, en consecuencia, proponer alternativas
novedosas que permitan superar dichas problemáticas, aten-
diendo a los principios constitucionales en que se centran las
acciones estudiadas.
Esta investigación deja como principal conclusión que
existe la necesidad de adelantar una tarea de revisión legis-
lativa que actualice el ordenamiento jurídico en materia de
acciones de grupo y realmente responda a las razones por las
cuales estas fueron traídas al cuerpo constitucional, retornado
así a los principios de eficacia, eficiencia y relevancia social que
fueron marcados por la Asamblea Nacional Constituyente.

3.1.2. Las acciones de grupo en el

ordenamiento jurídico colombiano
A pesar de que ya había algunos referentes alusivos a las
acciones de grupo en el ordenamiento jurídico colombiano,
especialmente en temas de consumidores de bienes y servi-
cios y prácticas de competencia desleal en materia financiera2
(Camargo, 2006, p. 210; Esguerra Puertocarrero, 2014, p. 235),
es la Constitución Política de 1991 la que da rango constitu-
cional a dichas acciones.

1
Este escrito solo abordará algunas de las problemáticas que se han identificado
a partir del análisis de la Ley 472 de 1998 en materia de acciones de grupo, sin que
ello represente la totalidad de las problemáticas que en la práctica ha evidenciado
el ejercicio de dicha acción.
2
Entre estos se destaca de manera especial el Decreto Extraordinario 3466 de
1982, “Por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías,
las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios de bienes y
servicios, la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores, y se
dictan otras disposiciones” (2 de diciembre).

160
 Obstáculos para el ejercicio de las acciones de grupo

Es por ello que el origen de la discusión en la Asamblea

Nacional Constituyente sobre la necesidad de las acciones
de grupo giró, en un principio, al rededor del tema de la pro-
tección de los derechos de los consumidores y los usuarios3,
en virtud de la condición de inferioridad que históricamente
han ostentado los consumidores frente a los prestadores de
servicios o comerciantes (Camargo, 2006, p. 212). Es claro
igualmente que desde ese mismo momento dejaron ver la
relevancia social de la acción al referir la pertinencia de esta
como medio de acceso a la justicia de causas que, individual-
mente consideradas, podrían no llegar a ser objeto de un pro-
nunciamiento judicial. Al respecto señalaba el constituyente
Guillermo Perry:

[…] una acción ante los Tribunales podría condenar a

un determinado productor o suministrador de bienes o
servicios por un daño colectivo que él infringió a un gran
número de personas de manera similar y que de ninguna
manera se justificaría que fueran objeto de acciones jurídicas
independientes, porque no habría la posibilidad de que cada
uno de los consumidores afectados llevara a cabo por su cuenta
este tipo de acción, por eso la acción de clase o la acción de
grupo de manera muy preferencial se aplica a estos casos,
en donde el daño colectivo es suficientemente grande como
para que pueda ser tramitado a través de una acción judicial,
y una vez establecido se siga de allí la indemnización a cada

3
El tema de los derechos de los consumidores y usuarios se emplea en este capí-
tulo solamente a manera de contextualización del origen de las acciones de grupo,
pero su naturaleza como derecho será analizada por otros autores en el marco de
esta obra colectiva.

161
Las acciones constitucionales: reflexiones sobre sus avances y retos

uno de los afectados (Asamblea Nacional Constituyente,

1991, pp. 2-3) [las cursivas son nuestras].

En ese orden de ideas, el artículo 88 del texto constitu-

cional, como se mencionó en la parte introductoria, aborda
tanto las acciones populares como las acciones de grupo, a las
cuales hace referencia su segundo inciso: “También regulará
las acciones originadas en los daños ocasionados a un número
plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes accio-
nes particulares” y ordena al Congreso su reglamentación (art.
89). Partiendo de la base de que se trata de acciones con un
fundamento constitucional común, fueron reglamentadas
mediante la Ley 472 de 19984, pero de forma independiente,
estableciendo para cada una sus fines y procedimiento (Corte
Constitucional, Sentencia T-191 de 2009) (Bermúdez Muñoz,
2007, p. 65).
La acción de grupo es un mecanismo creado con fines
exclusivos de reconocimiento y pago de una indemnización de
perjuicios individuales que han sufrido un número plural de
personas en virtud de un hecho común (Londoño Toro, 1999,
p. 118), elementos que se pueden encontrar en la definición
establecida en los artículos 3 y 46 de la Ley 4725. Lo anterior
quiere decir que en “la acción de grupo no proceden las medidas

4
La Ley 1437 de 2011, más conocida como el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (cpaca), trae una referencia a
las acciones de grupo en su artículo 145, lo cual plantea un tema de concurrencia de
normas, con lo que ello representa en términos de seguridad jurídica para el ciuda-
dano. El asunto en el cual difieren la Ley 472 y la Ley 1437 es el relativo a la cadu-
cidad. Para un mayor detalle, ver el libro de Quinche Ramírez (2015, pp. 346-347).
5
Respecto a los elementos característicos de la acción de grupo, la Corte Cons-
titucional ha proferido sentencias que analizan su procedencia en el ordenamiento
colombiano, v. gr., Sentencia C-215/99, M. P. Martha Victoria Sáchica, Sentencia
C-116/08, M. P. Rodrigo Escobar Gil, Sentencia C-569/04, M. P. Rodrigo Uprimny,

162
 Obstáculos para el ejercicio de las acciones de grupo

de restablecimiento reservadas al juez de la acción popular, ni

procede ninguna medida de reparación distinta que el pago de
una indemnización en dinero” (Bermúdez Muñoz, 2007, p. 123).
Se trata, pues, de acciones que desde su concepción en la
Asamblea Nacional Constituyente, pasando por el alcance
de los elementos contemplados en su definición, pretenden
sustentar su existencia en unos principios constitucionales
que conduzcan a la garantía del derecho de acceso a la justicia
(Bermúdez Muñoz, 2007, p. 15); en este sentido, el legislador
dejó establecido en el artículo 5º de la misma Ley 472 que el
trámite de las acciones consagradas en dicha norma “se desa-
rrollará con fundamento en los principios constitucionales y
especialmente en los de prevalencia del derecho sustancial,
publicidad, economía, celeridad y eficacia”. Esto quiere decir
que las acciones de grupo se conciben como mecanismos que
protegen derechos a través del acceso efectivo a la justicia,
para lo cual prevalece el derecho sustancial sobre el procesal
(Londoño Toro & Carrillo, 2010, p. 29) y se procura la defensa
del interés colectivo, pues a pesar de que se trata de perjuicios
individuales, el Estado tiene interés en que estos sean repa-
rados (Bermúdez Muñoz, 2007, p. 93; Corte Constitucio-
nal, Sentencia C-116 de 2008), de manera que promueve el
mecanismo y le da un trámite que, si bien no es preferencial,
le proporciona un procedimiento especial, con términos dife-
rentes a los de las acciones ordinarias, más perentorios, que
permitan dar paso a las nuevas realidades a las que se enfrentan
los sujetos que acuden a estas acciones (Corte Constitucional,
Sentencia C-215 de 1999).

Sentencia C-732/00, M. P. Vladimiro Naranjo, entre otras. Ver, en ese mismo sentido,
Quinche Ramírez (2015, pp. 331-333).

163
Las acciones constitucionales: reflexiones sobre sus avances y retos

El gran logro de la consagración constitucional de las

acciones de grupo consiste en reconocerlas y visibilizarlas
como un nuevo medio de acceso a la justicia, en razón a que
las víctimas, individualmente consideradas, no contaban con
un mecanismo para la reclamación de sus perjuicios (Ber-
múdez Muñoz, 2007, p. 19), que les diera la relevancia y la
envergadura que la acción de grupo les permite tener. Señaló
el constituyente Pérez González-Rubio que se trata de

[…] un instrumento para que los pequeños perjuicios que

individualmente se le (sic) causan a los consumidores, que
terminan siendo un perjuicio gigantesco cuando se suman
todos ellos, pueden tener un instrumento jurídico para
hacerse valer; desde el punto de vista social es una medida de
incalculable alcance (Asamblea Nacional Constituyente,
1991, pp. 4-5) [las cursivas son nuestras].

De lo anterior se colige, entonces, que la posibilidad de

entender los daños individuales con magnitud y fuerza, al
tratarse como un grupo, evita que el daño se pormenorice
o se banalice (Bermúdez Muñoz, 2007, p. 17) y se pierda su
relevancia social.
A pesar de lo anterior, la lectura e interpretación de la Ley
472 de 1998 en materia de acciones de grupo no siempre obe-
dece a esos principios y plantea incluso interrogantes frente a su
claridad y su eficiencia en el ejercicio práctico (Londoño Toro
& Carrillo, 2010, p. 29), por lo que debió haber sido la juris-
prudencia la encargada de abordar, con perspectiva social y con
base en las premisas del Constituyente, los vacíos o falencias de
dicha reglamentación. Sin embargo, en su lugar, se dejan ver
unas sentencias basadas en enfoques meramente procesales,
que reducen la acción de grupo a un debate ordinario, como si

164
 Obstáculos para el ejercicio de las acciones de grupo

se tratase de una acción más del ordenamiento y dejan de lado

la necesidad de concebirla como una acción sin la cual muchos
grupos de personas no podrían acceder a la justicia, bien sea por
carencia de recursos físicos o económicos o por considerar que
sus perjuicios no guardan una relevancia tal como para poner
en marcha, de forma individual, el aparto judicial.

3.1.3. Obstáculos en el ejercicio de las acciones

de grupo: más allá de un asunto procesal
Al analizar los contenidos de la Ley 472 se han encontrado
algunos aspectos que resultan controversiales frente al alcance
de la acción de grupo, pero, sobre todo, que ponen al ciuda-
dano en una situación que lo aleja de la claridad, la eficacia y
la celeridad con las que se pensaron estas acciones para que
las personas afectadas por una misma causa pudieran unirse
para reclamar los perjuicios individuales acaecidos. Este apar-
tado presenta una serie de críticas y reflexiones que se han
suscitado desde los derechos humanos, los principios consti-
tucionales y el verdadero querer del Constituyente.
A partir de los elementos establecidos en la definición
de la acción de grupo (Congreso de la República Colombia,
Ley 472, art. 46), se ha discutido en la academia y la juris-
prudencia sobre la exigencia legal de un número mínimo de
20 personas que deben conformar el grupo para que la acción
sea viable, máxime cuando la Constitución había hecho alu-
sión simplemente “a un número plural de personas” (1991,
art. 88). Esta discusión se ha zanjado por parte de la Corte
Constitucional al concluir que es un número con entidad
suficiente, que diferenciaría esta acción de otras existentes en
el ordenamiento jurídico, y ha señalado que “para la efectiva
garantía de los derechos de los grupos poco significativos,
menores a veinte, existen claramente otros mecanismos

165
Las acciones constitucionales: reflexiones sobre sus avances y retos

procesales, como son las acciones individuales, o dentro del

ejercicio de estas, la acumulación de pretensiones subjeti-
vas” (Corte Constitucional, Sentencia C-116 de 1998). Sin
embargo, desde el análisis de la acción como mecanismo
de protección de derechos y de fácil acceso por parte de los
ciudadanos, el número de 20 resulta ser alto y no es fácil de
consolidar tratándose de grupos determinados.
Esta exigencia de 20 personas es tan cuestionable que vale
la pena preguntarse qué tan relevante e indispensable resulta si
luego del término de traslado de la demanda, cuando se abre
el periodo de exclusiones previsto en el proceso de acción de
grupo, pueden salirse tantas personas como gusten, pues la ley
no tiene topes mínimos de retiro y en consecuencia la acción,
que ya está admitida y en curso, debe continuar con las per-
sonas que decidan permanecer en ella, así sean menos de 20.
Cuando se habla de los requisitos para la admisión de la
demanda (Ley 472, art. 52), se introduce en la norma la noción
de grupos determinados e indeterminados cuando se men-
ciona que son demandantes todos aquellos que se reúnen para
la interposición de la demanda, debidamente identificados, o
cuando se aportan las características o criterios de identifica-
ción para establecer el número de afectados, que vienen siendo
los elementos de modo, tiempo y lugar que deberían conducir
al juez a concluir que, además de quien interpone la acción, hay
al menos 19 personas más en igualdad de condiciones. Pero
esto, en la práctica, termina por volverse un problema, pues
como lo veremos en el desarrollo de este apartado, la norma,
en su estructura y desarrollo, pareciera estar diseñada para el
trámite de grupos determinados y por ello, a la hora de hacer
efectivos los contenidos de un fallo de acción de grupo, vienen
una serie de situaciones que cuestionan la viabilidad en térmi-
nos del verdadero acceso a la justicia y la eficiencia, como ha

166
 Obstáculos para el ejercicio de las acciones de grupo

sucedido, por ejemplo, con la acción del caso del botadero Doña
Juana (Consejo de Estado, 2012) o la del desplazamiento en el
municipio de La Gabarra (Consejo de Estado, 2006).
Resulta igualmente cuestionable que, como lo señala el
parágrafo del artículo 48 (Ley 472), quien actúe como deman-
dante representa a las demás personas que hayan sido afectadas
individualmente por el hecho generador, sin necesidad de que
cada uno haya ejercido por separado su acción ni haya otorgado
poder, en el entendido de que se puede estar inmerso en el
trámite de una acción sin quererlo y, a pesar de las exclusiones
a que da lugar la norma, estas no resultan suficientes en clave
de garantía de derechos.
En ese sentido, es pertinente volver a lo señalado por la
Corte Constitucional en la Sentencia C-116 de 2008, pues al
referirse a la exigencia de 20 personas que integren el grupo,
señala que estas deben estar definidas para el momento de
admisión de la demanda y no para el momento de su presen-
tación, retomando lo que ya había señalado en la Sentencia
C-898 de 2005. En ese sentido, se entrega al juez la labor de
definir si los criterios de identificación señalados por el actor
en la demanda son idóneos para establecer si se está frente a un
grupo de 20 o más personas, lo que resulta realmente complejo
de pensar si se tiene en cuenta el tiempo que transcurre entre
una etapa y otra, el cual, de conformidad con la norma, es de
10 días. Esto pone en entredicho cómo el juez podrá establecer
que los criterios identificadores que fueron señalados por el
actor realmente tienen los estándares de modo, tiempo y lugar
y son suficientes como para, en un tiempo tan corto, definir
el grupo y con ello el acceso a la justicia de quienes procuran
usar la herramienta.

167
Las acciones constitucionales: reflexiones sobre sus avances y retos

Esto necesariamente conduce al lector de la norma a pen-

sar que esta está dada en términos de grupos determinados,
pues en un lapso tan corto es el tiempo suficiente para probar
que quienes se manifestaron como afectados en la demanda,
bien sea por participación directa en el proceso o por iden-
tificación plena al otorgar sus datos, realmente reúnen las
condiciones para serlo, pero no para identificar a un grupo
indeterminado más allá de hacer uso del sentido común por
hecho notorio, como sería el caso, por ejemplo, de una toma
guerrillera, de un atentado terrorista, de un desastre natural o
una situación de emergencia ambiental o social, donde el alto
número de afectados es evidente.
Acudiendo un poco a los referentes internacionales de
las acciones de grupo (class actions), como se verá con mayor
desarrollo en el tercer apartado de este escrito, podría conside-
rarse que las acciones de grupo no deberían instaurarse hasta
tanto el grupo no esté debidamente certificado o constatado
por el juez, pues de esa manera se evita la creación de falsas
expectativas respecto de iniciar una acción individualmente,
y mencionar los criterios para identificar a los demás, pues en
la práctica no es tan sencillo. La administración de justicia, en
realidad, solo se pone en marcha luego del periodo de admi-
sión, pero eso no es tan claro para el ciudadano del común
en términos de acceso a la justicia (Corte Constitucional,
Sentencia C-215 de 1999).
Ahora bien, pasando a otro elemento crítico que conecta
con este primer aspecto, se plantea el tema de la posibilidad
de exclusión del grupo (Ley 472, art. 56), la cual sucede por
una única vez en el marco del proceso de una acción de grupo6, al

6
La norma también plantea la posibilidad de excluirse luego de proferido el fallo,
siempre que la persona que no participó en el proceso demuestre que sus intereses no

168
 Obstáculos para el ejercicio de las acciones de grupo

vencimiento del término de traslado y por un espacio de cinco

días. Esto resulta problemático en dos aspectos: (i) porque
es un periodo muy corto, además de prematuro, para decidir
retirarse de una acción y no verse cubierto por sus efectos: si
pensamos que las personas no necesariamente se dan cuenta
de la existencia de una acción tan pronto, en relación con el
momento de admisión de la demanda, esto conduce a estable-
cer que la norma estaba pensando en quienes hicieron parte
formal de la acción de su interposición y no en los que se ven
incluidos por quien obra en nombre de todos; y (ii) porque
comparativamente con las posibilidades de integrarse al grupo
que menciona la norma, este período es mínimo, mientras que
la opción de integración está presente casi durante todo el pro-
ceso, lo cual termina siendo poco garantista para la protección
de los derechos de quien no quiere verse cubierto por el fallo
de una acción de grupo, máxime cuando la norma permite que
cualquiera inicie una acción en representación de los afectados.
Otro aspecto a revisar es la integración al grupo, pues
señala el artículo 55 de la Ley 472 que quienes hayan sufrido
perjuicios con ocasión del hecho común podrán hacerse
parte del proceso antes de la apertura de la etapa probatoria,
entendiendo que la norma está haciendo referencia a la idea
de grupo determinado, pues de lo contrario no sería necesa-
ria la integración si ya se forma parte del grupo de afectados
y se es representado por quien inició la acción. Esto quiere

fueron debidamente representados por el representante del grupo o que hubo graves
errores en la notificación, situaciones ambas que son bastante complejas de demostrar
y que, en especial, ponen de presente otro tema que no heredó nuestro ordenamiento
del sistema anglosajón: la constatación, por parte del juez, de la idoneidad de quien
actúa en nombre del grupo, e igualmente del abogado que representa a la clase. Esa
certificación de capacidad haría innecesario el tener que excluirse del proceso por el
hecho de la indebida representación.

169
Las acciones constitucionales: reflexiones sobre sus avances y retos

decir que la inclusión no tendría ningún sentido si se trata de

grupos indeterminados, pues con la referencia de criterios
de identificación bastaría para cubrir a todos aquellos que
fueran afectados por el hecho generador de los perjuicios.
Sin embargo, no es la única etapa en la que se pueden
incluir personas afectadas, pues bajo el argumento de garan-
tías procesales hay un segundo momento luego de proferida
la sentencia (Corte Constitucional, 2012); señala el mismo
artículo 55 que las personas que no fueron parte del proceso
podrán acogerse al fallo dentro de los 20 días siguientes a la
publicación de este, si cumplen los requisitos establecidos en
la sentencia, mediante un escrito simple, pero sin posibilidad
de invocar daños extraordinarios para obtener una indemniza-
ción mayor y tampoco se beneficiarán de la condena en costas.
Esto resulta, en términos de garantías para el ciudadano,
muy relativo, pues muchas personas pueden acogerse luego de
la sentencia porque se enteran de la existencia del proceso con la
publicación de un extracto de esta en un medio masivo de
comunicación y no les es dable hacer valer sus perjuicios, quizá
de mayor envergadura que los que están dentro del proceso.
Así, terminan haciéndose parte del grupo, pero acogiéndose
a las condiciones de indemnización que fueron determinadas
en la sentencia de un proceso en el que no pudieron demostrar
sus daños y perjuicios. Desde la perspectiva de protección de
los derechos, esta supuesta garantía llama mucho la atención
porque se trata de permitirle a las personas integrarse al grupo,
pero bajo unas condiciones que pueden llevarlos a sacrificar
sus derechos más que a obtener una reparación real, bajo la
apreciación de que es mejor obtener algo que nada… luego
de esto, ¿no le quedarían las vías individuales? (Bermúdez
Muñoz, 2007, p. 262). Al respecto, vale la pena reflexionar
sobre lo siguiente:

170
 Obstáculos para el ejercicio de las acciones de grupo

1) No se trata de zanjar la problemática diciendo que

para eso existen otras vías procesales, porque por
razones de economía procesal, acceso a la justicia y
principio de solidaridad se tiene la libertad de acu-
dir a esta acción. Además, si es absoluto el tema de
verse incluido por un fallo por ser parte de un grupo
indeterminado, ¿dónde queda la libertad de acudir a
otras vías procesales?
2) Debería considerarse ese período de integración al
grupo antes de proferir la sentencia, pues no es del
todo garantista pararse en la premisa de señalar que
hay integración en varios momentos si esta realmente
no atiende a unos verdaderos estándares de protec-
ción de derechos; así, pierde sentido la opción de la
integración como mecanismo de protección de los
derechos de las personas afectadas. Adicionalmente,
este periodo de integración carece de alcance si esta-
mos hablando de grupos indeterminados, pues todas
las personas afectadas por los hechos generadores del
daño se entienden incluidas en el grupo de la acción
interpuesta. Nuevamente la norma está pensando en
grupos determinados cuando propone este periodo
de integración.
3) Señala el artículo 65 (Congreso de la República de
Colombia, Ley 472 de 1998), referido al contenido
de la sentencia, que esta deberá incluir el valor de “las
indemnizaciones correspondientes a las solicitudes
que llegaren a presentar oportunamente los inte-
resados que no hubieren intervenido en el proceso
y que reúnan los requisitos exigidos por el Juez en
la sentencia”. Esto siempre llama la atención en las
búsquedas que adelanta el Grupo de Investigación

171
Las acciones constitucionales: reflexiones sobre sus avances y retos

en relación con el análisis normativo de estas accio-

nes y en las asignaturas en las cuales se imparte este
tema y se analizan las normas, frente a lo cual vale la
pena cuestionarse: ¿cómo hace el juez para estimar el
número de personas y, en consecuencia, el valor del
monto de las indemnizaciones de las personas que
eventualmente puedan llegar a integrarse? Esto es lo
que realmente define si es garantista o no la etapa,
pues no se trata simplemente de incluir una indem-
nización porque sí, pues debe tenerse presente que es
un monto que no va a aumentar, así los daños de las
personas que se presenten en el periodo posfallo sean
mayores en términos de gravedad y valor.
4) La sentencia C-242 de 2012 dice que esta etapa de
integración evita el desgaste de los particulares y de
la administración de justicia, pero realmente se trata
más de un escenario que termina creando un pro-
blema de acceso real y efectivo a la justicia, pues ya
ha dicho la misma Corte Constitucional que no basta
con acceder al aparato, ya que acceder a la justicia es
que esta se imparta adecuada, justa y oportunamente.

Este tema deriva hacia otra situación problemática que

se refiere al escenario que hace efectiva la indemnización. El
Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colecti-
vos de la Defensoría del Pueblo, encargado de la ejecución de
dichos pagos (Ley 472, art. 71, literal e), se ha referido a las
dificultades que en la práctica representan los grupos indeter-
minados, como en el caso del botadero Doña Juana, pues se
trata de fallos dados en términos de caracterización de perso-
nas, mas no de personas individualmente identificadas. Esto
se traduce en un problema, toda vez que algo que debería ser

172
 Obstáculos para el ejercicio de las acciones de grupo

un trámite meramente administrativo adquiere matices judi-

ciales; una vez sale un fallo de acción de grupo, las personas
que se ven cubiertas por este en virtud de las circunstancias de
modo, tiempo y lugar identificadas dentro del fallo deberán
acercarse al mencionado Fondo para hacer efectivo el pago.
Sin embargo, como las personas no están individualizadas en
el fallo, el Fondo tiene que hacer un ejercicio semejante al que
hace el juez para identificar si la persona realmente se ajusta
a los parámetros establecidos por el juez en la sentencia y así
proceder a indemnizar. Entonces, lo que era una labor admi-
nistrativa de simple verificación se extrapola a una labor de
identificación y constatación de que las personas que se acer-
can y aluden ser afectadas por el hecho generador realmente
lo son, además de verificar en qué subgrupo de caracterización
encajan para saber con cuánto debe indemnizarse y hacer el
trámite de pago, es decir, una labor casi judicial en su esencia.
Esta norma, una vez más, deja ver que se trata de una disposi-
ción que fue pensada para grupos determinados, donde el Fondo
sencillamente verificaba la inclusión de la persona en el fallo, los
requisitos administrativos y pagaba la indemnización.
A juicio de las autoras, resulta necesario un ajuste legisla-
tivo en este sentido, que señale de forma precisa la manera en
la que el juez debe establecer las condiciones para que quienes
se consideren afectados y no formaron parte del proceso enca-
jen en dichas características, puedan acogerse al fallo y recla-
mar la indemnización. Señala la Defensoría del Pueblo que

[…] se han presentado inconvenientes por falta de claridad

de los jueces competentes, quienes en primer lugar, no están
cumpliendo con la obligación legal de conformar el grupo
a indemnizar, tampoco precisan con exactitud en las sen-
tencias los requisitos que deben cumplir las personas que

173
Las acciones constitucionales: reflexiones sobre sus avances y retos

tienen intereses en formar parte del grupo y las oportuni-

dades establecidas por la ley para el efecto, propiciando una
interpretación desafortunada de la norma por parte de los
beneficiarios y de los abogados litigantes (Londoño Toro
& Carrillo, 2010, pp. 198-199).

Finalmente, se hace referencia a un tema abordado con

mayor frecuencia en los últimos años y que puede resultar
cuestionable. Se trata de la procedencia de acciones de grupo
en casos de graves, masivas y sistemáticas violaciones a los dere-
chos humanos, pues en estos escenarios los fallos no se limitan a
aspectos pecuniarios y tienen que abordar aspectos declarativos
como las garantías de no repetición, las reparaciones simbólicas,
la verdad y la justicia, entre otros elementos que forman parte
de los estándares internacionales para este tipo de situaciones
y que son aspectos de los cuales, en principio, no tiene por qué
ocuparse el juez en la acción de grupo, pues terminaría variando,
ciertamente, su naturaleza jurídica (Bermúdez Muñoz, 2007,
p. 123). Reunir a 20 personas que quieran formar parte de un
proceso judicial para satisfacer esa exigencia, con todo lo que
ello implica en términos de tiempo, recursos y manejo, no es
fácil; mucho menos el hecho de que una persona decida iniciar
el proceso en representación de “todos aquellos que estaban en
las mismas circunstancias de modo, tiempo y lugar”, donde se
trata de casos de grupos indeterminados y pueden terminar
generalizándose los perjuicios para proceder al pago de indem-
nizaciones” (Bermúdez Muñoz, 2007, p. 148); esto aunado a
todas las reflexiones propuestas líneas atrás para las acciones
de grupo en general y que son aplicables a estas, por supuesto.
Así las cosas, el quehacer diario de las acciones de grupo
se ha vuelto un entramado procesal que está lejos de ser una
herramienta clara y expedita, alejándose de cierta manera de

174
 Obstáculos para el ejercicio de las acciones de grupo

los presupuestos que dieron lugar a su incorporación en el

cuerpo constitucional y que la postulaban como una herra-
mienta de protección de derechos, propia del Estado social
de derecho, como lo señala la Sentencia C-242 de 2012. Esto
pone de presente la necesidad de reflexionar sobre los meca-
nismos ordinarios de acceso a la justicia y empezar a pensar
en el ejercicio de mecanismos alternativos que puedan dar a
los ciudadanos la verdadera eficacia, eficiencia y celeridad en
la indemnización de aquellas causas que, sin contar con una
herramienta especial como la acción de grupo, no podrían
ser reclamadas.

3.1.4. El arbitraje social: una propuesta de acceso

a la justicia en el marco de las acciones de grupo
Ante los aspectos procesales que se han identificado, se pro-
pone en este apartado explorar el procedimiento arbitral
como una posibilidad para tramitar las acciones de grupo, lo
cual implicaría algunas modificaciones legislativas de dicha
acción que, de cualquier manera, hoy se hacen necesarias. Lo
anterior parte de que el arbitraje es un mecanismo que, por
la celeridad en su procedimiento y la flexibilidad, permitiría
alcanzar mayor optimización de los principios constitucio-
nales de eficiencia, eficacia, seguridad jurídica7, economía
procesal y prevalencia del derecho sustancial en la protección
de derechos, principios en los cuales también se cimienta la
acción de grupo, tal como se señaló en apartados anteriores.
Esto sería novedoso para nuestro ordenamiento, pero ha sido

7
El propósito principal es evitar el riesgo de pronunciamientos contradictorios
para casos iguales. Ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, senten-
cia de tutela del 11 de mayo de 2001, expediente nº 1100122030002001-0183-01.
M. P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.

175
Las acciones constitucionales: reflexiones sobre sus avances y retos

ampliamente desarrollado por el sistema anglosajón, particu-

larmente en Estados Unidos, a través de las class actions, que
sin duda fueron un referente para la creación de este tipo de
acciones en Colombia (Baker, 2009, p. 335)8.
Dando continuidad a lo anterior, para efectos de exponer
la compatibilidad entre la acción de grupo y el trámite arbi-
tral, en razón de sus elementos sustanciales, es importante
tener presente que la acción de grupo persigue exclusiva-
mente una indemnización, lo que se concreta en una suma
tasable en dinero de la cual las personas pueden disponer.
Esa indemnización se deriva del valor de los perjuicios indi-
viduales que cada una de las personas del grupo ha sufrido,
lo que los convierte en derechos transigibles, susceptibles de
conciliación, como lo establece la Ley 472 de 1998 (art. 61),
o vía arbitramento (art. 1 de la Ley 1563 de 2012), como
proponemos a continuación. Este es el punto en que las dos
legislaciones coinciden, en la medida en que la procedencia
del arbitramento está condicionada a que el derecho discutido
sea susceptible de transacción y los derechos patrimoniales
tienen esta virtud. Entonces, los derechos debatidos en la
acción de grupo “son disponibles por los particulares” (Ber-
múdez Muñoz, 2007, p. 20), al igual que las controversias que
se tramitan vía arbitramento, porque “en el fondo de todas
las normas que regulan el arbitraje, late como principio fun-
damental el de la renunciabilidad de los derechos subjetivos
privados” (Chillón Medina & Merino Merchán, 1991, p. 27).

8
Estados Unidos ha sido el país en que más acciones de clase se han tramitado
vía arbitramento, lo cual lo convierte en una nación que está a la vanguardia de la
protección de los derechos de los consumidores y, en general, de los derechos ampa-
rados por las acciones de clase.

176
 Obstáculos para el ejercicio de las acciones de grupo

Lo que realmente da valor a la acción de grupo es la posi-

bilidad de tramitar causas que son entendidas como daños de
entidad moderada (Bermúdez Muñoz, 2007, p. 114), esto es,
aquellos daños que individualmente considerados pueden no
representar un monto significativo susceptible de ser recla-
mado ante la justicia. El hecho que el legislador le haya dado
un procedimiento propio a las acciones de grupo las hace
autónomas y diferentes de las demás figuras del ordenamiento
jurídico, innovadoras y novedosas, tal y como sucede con el
arbitramento como mecanismo alterno a la administración
de justicia.
El trámite de una acción de grupo a través del procedi-
miento arbitral sería posible siempre y cuando las partes así lo
decidan mediante un pacto o en el eventual caso en el que exista
una cláusula compromisoria, lo que materializa el principio de
voluntariedad al permitir que las partes acuerden sustraer de la
competencia de los jueces ordinarios su controversia (Aravena
Arredondo, 1969, pp. 106-107). En este sentido, al hablar de
las acciones de grupo vía arbitramento estaríamos frente a dos
posibles escenarios: el arbitraje regular y el arbitraje social.
En Colombia, la Ley 1563 de 2012, también conocida
como el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, plan-
tea una nueva tipología arbitral además de las ya conocidas
en el país: el arbitraje social. A través de esta figura, se busca
garantizar que las personas de bajos recursos, las pequeñas
causas o las pequeñas empresas puedan acudir de forma gra-
tuita a un centro arbitral para solucionar sus controversias y
de esta forma acceder a la justicia a través del arbitraje, el cual
ha demostrado ser un mecanismo de solución de conflictos
ágil y eficaz, pero que no es de fácil acceso para todas las per-
sonas, no solo por desconocimiento, sino por los altos costos
económicos que su utilización implica (Pico Zúñiga, 2013).

177
Las acciones constitucionales: reflexiones sobre sus avances y retos

El arbitraje social se encuentra regulado específicamente

en el artículo 117 del Estatuto de Arbitraje y en su regla-
mentación, dada en el Decreto 1829 de 2013, y se caracteriza
porque busca resolver primordialmente controversias de
mínima cuantía, esto es, de hasta 40 salarios mínimos legales
mensuales vigentes o más, de acuerdo a la decisión del cen-
tro arbitral respectivo, ya que la norma indica que el centro
puede aceptar cuantías superiores a la indicada. Como ya se
mencionó, es gratuito y, por lo tanto, quienes acudan a este
servicio no deben pagar ni tarifas de administración al centro
de arbitraje ni honorarios al árbitro o al secretario que lleve
el caso. Así mismo, las partes no requieren de un apoderado,
por lo tanto tampoco deben pagar un abogado. Los centros
de arbitraje y conciliación deberán establecer las condiciones
en que se preste esta modalidad de arbitraje, ya que se puede
desarrollar mediante procedimientos especiales, breves y
sumarios dispuestos por cada centro, siempre y cuando sean
autorizados por el Ministerio de Justicia y del Derecho9.
En ese orden de ideas, las líneas siguientes sustentan la
posibilidad de tramitar acciones de grupo a través del proce-
dimiento arbitral a partir de los mismos elementos de análisis
que se emplearon para realizar las críticas frente a la acción de
grupo, en la segunda parte de este escrito.
En primer lugar, retomando la idea expuesta en torno a
la interpretación del alcance de la Ley 472 en lo relacionado
con la identidad del grupo, la viabilidad de la acción de grupo
en desarrollo de la Ley 1563 estaría circunscrita para grupos

9
Un claro ejemplo de esto es el Reglamento de Procedimiento de Arbitraje
Mipymes y Arbitraje Social del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara
de Comercio de Bogotá. A través de esta figura se realizan jornadas gratuitas que
buscan que el arbitraje sea un mecanismo de fácil acceso para todos.

178
 Obstáculos para el ejercicio de las acciones de grupo

determinados o determinables, pero con plena identificación

de los afectados en el laudo que ponga al fin proceso. Esto
permitiría, entre otras cosas, la posibilidad de que los afectados
que quieran dar inicio a la referida acción puedan establecer, en
virtud de la voluntariedad, si quisieran adelantarla a través de
la vía ordinaria o de la arbitral, lo cual podría lograrse a través
de dos vías10: por la existencia de una cláusula compromisoria,
en el caso de aquellas causas en las que los perjuicios indivi-
duales se deriven de una indebida actuación del contratista o
el hecho generador esté dado en una actuación contractual11;
o porque una vez ocurrido el daño se suscribe un pacto entre
los afectados en el que se consagra la decisión de resolver la
controversia mediante el procedimiento arbitral.
En este punto vale la pena traer a colación el requisito de
certificación de la clase, que existe en la Regla 23 Federal, por
medio de la cual se regula el procedimiento de las class actions
en Estados Unidos, como un punto sobre el que resulta perti-
nente reflexionar de cara a las falencias y los problemas que se
detectan en el caso colombiano en relación con la identidad de
los grupos. En este sistema, se establece una etapa prejudicial
en la que se hace un llamado público para que las personas
que crean estar afectadas por determinado producto, actuación
o servicio puedan ser parte de la clase que permitirá el inicio
de la class action ante la justicia; esto quiere decir que el grupo
se conforma de manera precisa antes de dar inicio a la actua-
ción judicial y luego de que el juez certifica que en efecto se

10
Según la Ley 1563 de 2012, artículo 3, los conflictos que se susciten o se han
suscitado, si son transigibles, pueden ser por árbitros, lo que comporta la renuncia a
hacer valer las pretensiones respectivas ante los jueces del Estado.
11
Al respecto, es importante destacar la acción de grupo vía arbitramento trami-
tada en Colombia conocida como el Laudo Arbitral “Luis Alberto Duran Valencia
vs. Bancolombia S. A. y otros” (2004).

179
Las acciones constitucionales: reflexiones sobre sus avances y retos

trata de una clase que cumple las características establecidas

en la Ley 23 (numerosidad, similitud, tipicidad y capacidad
adecuada para la representación) (Londoño Toro & Carrillo,
2010, p. 223) y que, en consecuencia, pueden ser destinatarios
de los beneficios que eventualmente se otorguen en el fallo
(Londoño Toro & Carrillo, 2010, p. 235).
Estas características, lamentablemente, fueron adoptadas
de forma parcial o no fueron adoptadas en la reglamentación de
las acciones de grupo; por ejemplo, en el sistema anglosajón la
numerosidad no está sujeta a un número mínimo de afectados,
simplemente hace alusión a la pluralidad de legitimados para
actuar; lo que sucede es que con la publicidad que se hace de
forma masiva y pública con el fin de conformar la clase sue-
len ser miles o centenares las personas que acuden en calidad
de afectados (Carrillo, 2009, p. 114). Esto quiere decir que la
exigencia de un número determinado de personas termina por
convertirse en un requisito para acceder a la justicia y dismi-
nuye la posibilidad de ventilar las causas ante la jurisdicción a
los afectados, incluso gravemente, solo por el hecho de reunir
a tantas personas como se exige. De igual manera, la legisla-
ción colombiana omite el requisito de verificar la capacidad
de quien actúa en representación de los demás miembros de
la clase, así como la idoneidad de quien obra como apoderado;
dicha verificación conduce a evitar que se actúe en beneficio de
intereses propios y verdaderamente se representen los intereses
de la clase.
Pensar en una iniciativa de esta naturaleza para el caso
colombiano resultaría novedoso y además ayudaría a resolver las
problemáticas que se plantean en la práctica cuando se inician
acciones de grupo sin identificación precisa de los afectados,
sino con características de determinabilidad, las cuales, en tér-
minos de la Corte Constitucional, deben ser presentadas por

180
 Obstáculos para el ejercicio de las acciones de grupo

el actor en su demanda y evaluadas por el juez al momento

de la admisión de la misma (Corte Constitucional, Sentencia
C-116 de 2008), lo cual acarrea las consecuencias y dificultades
ya enunciadas, aunadas a un desgaste para el aparato judicial
y administrativo, porque luego ello repercutirá en el cumpli-
miento del fallo. La certificación del grupo en la justicia arbitral
le permite al árbitro conocer claramente a los afectados, bien
porque son parte del contrato que da origen a los daños que
llevan a esta acción (cláusula compromisoria) o porque al revisar
y constatar la existencia del grupo se evidencia la voluntad de
quienes lo conforman de querer adelantar el proceso por esta
vía (pacto arbitral).
En cuanto a los “ausentes”, estos se verían cobijados por el
eventual laudo en virtud de la cláusula compromisoria que los
hace parte del grupo; cuando está de por medio dicha cláu-
sula, es decir, cuando se activa la competencia del árbitro por
pacto arbitral, el laudo cubriría a aquellos que se certificaron
antes de dar inicio al proceso o, como sucede en la justicia
ordinaria, a aquellos que deseen formar parte del grupo y se
integren desde la admisión de la demanda y hasta antes del
inicio del periodo probatorio, bajo la premisa de suscribir el
pacto arbitral, dar la competencia al árbitro para fallar y verse
cubiertos por la decisión del laudo. En ese sentido, aquellos
que, para el momento del laudo, no se vincularon al proceso,
no se ven cubiertos por el laudo y tendrían a su disposición
las vías ordinarias para reclamar su indemnización. De igual
manera, se considera inaplicable e inviable la posibilidad de
integrarse al grupo en un periodo posterior a que se profiera
el laudo, no solo porque choca con la naturaleza jurídica de la
competencia del tribunal arbitral, sino además por todas las
razones por las cuales se cuestionó dicho término en el acápite
del procedimiento ordinario de las acciones de grupo.

181
Las acciones constitucionales: reflexiones sobre sus avances y retos

Esta última observación trae a colación un tema que tam-

bién suele discutirse en el marco del proceso de las acciones
de grupo y es lo relacionado con el alcance de la conciliación
prevista en dicho proceso, toda vez que se trata de una etapa que
está prevista incluso antes del cierre del periodo de integración
al grupo y que además implica negociar con los derechos de
terceros ausentes y sus perjuicios (Tamayo Jaramillo, 2018).
Para cerrar este apartado, podría señalarse que, a pesar
de la compatibilidad entre los procedimientos estudiados, en
la actualidad no se han desarrollado trabajos extensos o pro-
fundos sobre la posibilidad de tramitar acciones de grupo vía
arbitramento. Sin embargo, entre los documentos encontrados
sobre el tema concreto se destaca una ponencia del doctor
Hernando Herrera, donde expone su opinión personal sobre
el impacto de las acciones constitucionales en el arbitramento
y menciona que, a simple vista, las legislaciones y las materias
son conformes (Herrera Mercado, 2009, pp. 220-230) y nada
obstaría para que se pudieran tramitar acciones de grupo vía
arbitraje (Brito Zúñiga, 2019). Si bien ya hay referencias al uso
del arbitraje para el trámite de acciones de grupo en el ordena-
miento colombiano, esta es aún una práctica incipiente tanto
para los ciudadanos como para los abogados y los centros de
arbitraje (Ramírez Huertas, 2015), lo que incluye una ausencia
de conocimiento y pedagogía al rededor del arbitraje social para
pequeñas causas, a pesar de existir escenarios como el trabajo
pro bono, lo que daría mayor impacto y relevancia a la figura.

3.1.5. Conclusiones
La acción de grupo supone, para cada persona afectada por el
hecho dañoso, el ofrecimiento de una vía procesal alternativa,
clara y expedita para buscar el reconocimiento y la responsa-
bilidad del autor del hecho generador, con el fin de facilitar

182
 Obstáculos para el ejercicio de las acciones de grupo

el acceso a la administración de justicia. Esto quiere decir

que se ve como una herramienta distinta a las existentes en el
ordenamiento jurídico, con matices de eficiencia en procura de
proteger a grupos de personas afectadas por daños de entidad
moderada para lograr el adecuado y pronto acceso a la justicia
sobre la base del principio de solidaridad.
Si bien no ha sido tan ampliamente utilizada como otras
de su misma naturaleza (v. gr., acciones populares o tutela),
esto no necesariamente se debe a la exigencia del ius postulandi
para interponerla; ello puede atribuirse a las dificultades que
en la práctica afronta el ciudadano para su ejercicio, lo cual ter-
mina sacrificando el fin de la acción en términos de eficiencia
y eficacia, pues los contenidos de la norma que la reglamenta
parecieran estar dispuestos de una manera clara, sencilla y
laxa, pero en la práctica ello ha repercutido en un abanico de
interpretaciones por parte del operador judicial que terminan
afectando el alcance y la naturaleza jurídica del mecanismo.
En ese sentido, la norma podría ser más clara en algunos
puntos y podría contribuir para hacer un poco más congruen-
tes los fines de la norma con la forma en que se ejerce. De igual
forma, la jurisprudencia podría ser más cercana a la realidad y
abordar las falencias que en la práctica se evidencian, desde una
perspectiva de protección de derechos más solidaria y eficiente
en los términos del Constituyente. Hoy quizá la acción de grupo
funciona, es decir, estos obstáculos son sobrellevados a partir
de las prácticas de los despachos judiciales, pero en aras de dar
garantías al ciudadano desde la naturaleza de la acción como
mecanismo de protección de derechos y de participación ciuda-
dana, las normas podrían ser un poco más claras en su alcance
para lograr una verdadera eficacia. La academia podría contribuir,
luego de veinte años de proferida la norma y a partir de la labor
de investigación, en apoyar una labor de análisis de la Ley 472

183
Las acciones constitucionales: reflexiones sobre sus avances y retos

y, en mesas de trabajo interinstitucionales con las autoridades

judiciales, propiciar ajustes de la norma que se traduzcan en
buenas prácticas judiciales que promuevan un verdadero acceso
a la justicia, como pilar del Estado social de derecho.
El arbitraje social es una alternativa muy pertinente para
los fines de reparación que persiguen las acciones de grupo.
Por las ventajas procesales que este procedimiento ofrece, en
especial el corto tiempo que tarda su resolución, puede ser
una opción para superar las deficiencias del trámite ordinario
y lograr que verdaderamente se adapte a las necesidades del
grupo. Adicionalmente, respondería a los fines sociales que
acompañan tanto la posibilidad de indemnizar daños mode-
rados en acciones únicas como la labor de arbitraje de causas
que, sin estas vías, difícilmente podrían ser llevadas a la justicia,
materializando así los principios en los cuales se sustentan las
acciones de grupo y el arbitraje social.
Por último, tanto las acciones de grupo como el arbitraje
social han sido poco desarrollados por la doctrina, lo que evi-
dencia la necesidad de estudiar y entrar a analizar esos temas,
que pueden representar una barrera para el acceso a la justicia
y no reducir el debate a un asunto meramente procesal.

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