Consejo de Estado Sala de Lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección B Consejero Ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO
Consejo de Estado Sala de Lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección B Consejero Ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO
Consejo de Estado Sala de Lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección B Consejero Ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN B
Bogotá D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017)
1
Mediante auto del 5 de junio de 2001, el a quo, por solicitud de la Nación-Ministerio de
Agricultura, acumuló el proceso 1180123260019990803 al proceso de la referencia (fls. 263 y
264, c. ppal, exp. 1999-0744).
Esta decisión fue adicionada por el a quo a través del auto del 16 de julio de
2003, en el sentido de condenar en costas a la parte demandada, sin que se
expusieran las razones de esa decisión (fl. 392, c. ppal, 2ª instancia).
Una vez revisada la sentencia, observa la Sala que en efecto, por auto del 5
de junio del año 2001 se decretó la acumulación del proceso incoado por la
Asociación de Usuarios del Distrito de Adecuación de Tierras de Santo
Tomas – Asosantotomás.
I. ANTECEDENTES
1. LAS DEMANDAS
El 26 de marzo de 1999 (fl. 182 rev., c. ppal), los integrantes de la Unión Temporal
Santo Tomás2, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento,
presentaron demanda en contra de la Nación-Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural, y del Instituto Nacional de Adecuación de Tierras, en adelante
INAT. Igualmente, solicitaron vincular como litisconsorte necesario a la
Asociación de Usuarios del Distrito de Riego de Santo Tomás-El Uvito,
Asosantotomás, dada su condición de beneficiaria del Proyecto de Adecuación
de Tierras “Santo Tomás-El Uvito” (fls. 58 a 182, c. ppal)3.
2
Esa unión temporal se encontraba conformada por Castro Tcherassi y Cía. Ltda.; Equipo
Universal y Cía. Ltda.; Carlos Vengal Pérez, y Consorcio Isrex, conformado a su vez por la
sociedad Isrex 94 Ltd., Isrex Colombia Ltda. y Riagro Ltda. (fls. 308 a 310, anexo n.° 5, acta de
constitución de la Unión Temporal Santo Tomás del 9 de julio de 1998). El representante legal
de la Unión Temporal otorgó poder para demandar, así como cada una de las sociedades que la
integraban. Igualmente, el consorcio Isrex dio poder a través de representante legal e
igualmente cada sociedad integrante hizo lo propio (fls. 1 a 16, c. ppal)
3
El a quo mediante auto del 15 de abril de 1999 dispuso su vinculación (fl. 185, c. ppal).
1.1.1.1. En las sesiones efectuadas en los meses de septiembre y octubre de
1997, el Consejo Superior de Adecuación de Tierras (en adelante CONSUAT),
después de estudiar y analizar la viabilidad jurídica, técnica y financiera del
Proyecto de Adecuación de Tierras denominado “Santo Tomás-El Uvito”,
recomendó impartir la autorización para utilizar los recursos del Fondo Nacional
de Adecuación de Tierras (en adelante FONAT), para llevar a cabo la
construcción de las obras, suministro de equipos y la prestación de los servicios
complementarios del referido proyecto.
1.1.1.4. Una vez el INAT elaboró los términos de referencia arriba referidos, se
los entregó a Asosantotomás en el mes de mayo de 1998. Esta última los adoptó
formalmente.
Con fundamento en los anteriores hechos, la parte actora deprecó las siguientes
pretensiones (fls. 166 y 167, c. ppal):
En ese orden, señaló que se cumplieron todas las exigencias de las referidas
normas, tales como la aprobación del proyecto por parte del CONSUAT y la
apertura de la convocatoria para la selección del órgano ejecutor. En esta última
se presentaron diferentes propuestas, así como su evaluación, en la que se dio
un orden elegibilidad, ratificado por la Asamblea de Usuarios de Asosantotomás
y verificado por el INAT. Decisión que fue comunicada por Asosantotomás a la
accionante, quien a su vez manifestó su aceptación.
Con similares argumentos también adujo la violación al debido proceso (fls. 149 a
151, c. ppal).
7
Precisa aclarar que esa disquisición se presentó como un cargo adicional, pero la Sala
considera, para efectos metodológicos, interpretarla como una argumentación dirigida a
sustentar el cargo en comento.
8
Mediante auto del 11 de mayo de 1999, el a quo sólo vinculó como litisconsorte necesario a la
Unión Temporal Santo Tomás (fls. 77 y 78, c. ppal).
de manera ilegal, abrupta e injustificada el Proceso de Ejecución del
Proyecto de Adecuación de Tierras de Santo Tomás-El Uvito, que durante
el tiempo y los costos previstos por la ley, adelantó la Asociación de
Usuarios del Distrito de Riego de Santo Tomás-El Uvito,
ASOSANTOTOMÁS, con la aprobación reiterada y previa del mismo
CONSUAT y contando con la asesoría y apoyo de la Secretaría Técnica
de dicho organismo, el INAT.
Propuso como excepciones: (i) ineptitud de la demanda, toda vez que se dirigió
en contra de un acto de trámite que se limitó a ordenar que se adelantara
nuevamente el proceso del consabido proyecto, y (ii) la inexistencia de culpa y
perjuicio, teniendo en cuenta que los proponentes sólo tenían una mera
expectativa de adjudicación que no es objeto de protección jurídica.
2.2.1. La Unión Temporal Santo Tomás y/o sus miembros (fls. 89 a 92, c. ppal) , en
su condición de litisconsortes necesarios por activa, apoyaron los hechos, las
pretensiones y las pruebas de Asosantotomás, siempre y cuando no afectaran
en modo alguno la demanda presentada dentro del proceso 1999-0744.
2.2.2. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (fls. 98 a 105, c. ppal) reiteró los
argumentos de defensa y las excepciones propuestas dentro de la contestación
de la demanda presentada en el proceso 1999-0744.
3. LOS ALEGATOS
En esta oportunidad, con base en el material probatorio recaudado, la Unión
Temporal Santo Tomás y/o sus miembros y la Nación-Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural reiteraron los argumentos de sus intervenciones (fls. 276 a 342, c.
ppal), aunque esta última agregó como excepción la falta de legitimación en la
causa para demandar de la Unión Temporal actora, toda vez que tan sólo tenía
una mera expectativa (fls. 336 y 337, c. ppal).
Mediante sentencia del 28 de mayo de 2003 (fls. 344 a 368, c. ppal, 2ª instancia) , el a
quo accedió parcialmente a las pretensiones de las demandas. Para el efecto,
sostuvo10:
3. EXCEPCIONES
10
Esta decisión fue objeto de aclaración por parte del magistrado Leonardo Augusto Torres
Calderón (fls. 370 a 372, c. ppal, 2ª instancia), en tanto consideró que debió indicarse que la
resolución atacada también desconoció el procedimiento de selección reglado en la resolución
n.° 26 de 1995. En efecto, sostuvo que a pesar de que habían finalizado las etapas de selección
del organismo ejecutor, el CONSUAT introdujo un procedimiento irregular con el cual negó la
transferencia de los recursos y, por consiguiente, desconoció todas las etapas surtidas.
Aunque la demanda trae una serie de normas violadas y un extenso escrito
de quejas, la Sala haciendo un esfuerzo de interpretación concluye que son
tres los cargos que se hacen al acto.
La decisión final del Consejo, no hay duda, tiene argumentos previos pues es
claro que se hicieron consideraciones sobre la existencia de unas presuntas
irregularidades en la constitución jurídica de los proponentes, que al parecer
fueron tomadas de un concepto emitido por unos asesores del Ministerio,
pero que de todas formas constituyen una parte considerativa suficiente
como previa a la toma de decisión. Por lo tanto, en criterio de la Sala la
resolución sí estuvo motivada.
6. PERJUICIOS
11
El recurso se interpuso el 24 de junio, el 24 de julio y el 22 de agosto de 2003 (las dos últimas
fechas, como consecuencia de la adición y complementación de la sentencia, a través de los
autos del 16 de junio y 13 de agosto de 2003, fls. 392, 398 y 399, c. ppal) (fls. 376, 393 y 401, c.
ppal).
(iv) Insiste en la falta de legitimación del organismo ejecutor, Unión Temporal
Santo Tomás, para ser acreedor de los subsidios, en tanto tan sólo tenía una
mera expectativa de adjudicación. En todo caso, quien debería responderle es
Asosantotomás como responsable del proceso.
1.2. La Unión Temporal Santo Tomás y/o sus miembros 12 (fls. 414 a 431, c. ppal, 2ª
instancia), sin cuestionar la declaratoria de nulidad declarada por el a quo,
impugnaron:
12
El recurso se presentó el 24 de junio de 2003 y el 22 de agosto de 2003 (esta última fecha,
como consecuencia de la complementación de la sentencia, a través del auto del 13 agosto de
2003, fls. 398 y 399, c. ppal) (fls. 390 y 400, c. ppal).
Sobre la violación de la ley, la impugnante precisa que el cargo se fundamentó
en el desconocimiento del procedimiento desarrollado en la Ley 41 de 1993, el
Decreto 1881 de 1994, reglamentario de esta ley, la resolución n.° 26 de 1995 y
los términos de referencia. En tal sentido, muestra su desacuerdo con el hecho
de que el a quo lo limitara a la violación del artículo 17 de la resolución n.° 026
de 1995.
(iii) Y la condena en abstracto, toda vez que obra prueba suficiente para
cuantificar los perjuicios causados. En tal sentido, sostienen que la prueba
pericial demostraba con suficiencia el daño emergente y el lucro cesante
reclamados, en tanto se trataba de una prueba seria y fundada13.
2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
El Ministerio Público (fls. 1087 a 1094, c. ppal 2, 2ª instancia) conceptuó que a pesar
de que la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, tanto frente a
la Unión Temporal Santo Tomás como de Asosantotomás, fue extemporánea al
formularse con las alegaciones de primera instancia; estimó que la misma no
está llamada a prosperar si se tiene cuenta que la resolución n.° 013 de 1998,
aquí demandada, truncó la posibilidad de adjudicación para la primera de las
mencionadas y privó a la segunda de la materialización de un subsidio estatal
para la adecuación de sus tierras, circunstancias que sustentan la legitimación
de la parte actora.
13
En este punto conviene mencionar que la apelante solicitó la práctica de una prueba
documental consistente en las copias auténticas de las ofertas presentadas dentro del Proyecto
de Adecuación de Tierras “Santo Tomás-El Uvito”, en tanto la parte demandada no los aportó al
proceso (fls. 428 y 429, c. ppal). Mediante auto del 2 de febrero de 2005, esta Corporación
decretó la prueba solicitada (fls. 664 a 669, c. ppal).
14
La apelación en estudio fue admitida por esta Corporación a través del auto del 7 de octubre
de 2004 (fls. 633, c. ppal, 2ª instancia). Vale precisar que esa decisión fue suplicada porque en
su numeral 4 se negó la práctica de pruebas en segunda instancia. Esa inconformidad se
resolvió mediante el auto del 2 de febrero de 2005 (fls. 664 a 669, c. ppal, 2ª instancia). Si bien
esta última decisión revocó en términos generales la primera decisión en mención, lo cierto es
que el recurso, como se dijo, se limitó a lo resuelto en el referido numeral (fls. 641 a 655, c.
ppal, 2ª instancia, recurso de súplica), tanto así que la prueba se decretó por medio de la última
providencia. En esa medida, la decisión del auto del 7 de octubre de 2004 mantuvo plena
vigencia, salvo el numeral 4, que fue revocado, de conformidad con lo expuesto.
Sostuvo que el acto administrativo se fundamentó en la inexistencia de una
propuesta hábil. En esa medida, precisó que mal podría imputársele el defecto
de falta motivación. Cosa distinta es que esa motivación sea insuficiente o
indebida. En esa línea, observó que para cuando se tomó la decisión atacada, el
proceso de selección ya se encontraba agotado. Además, que resultaba
infundada la afirmación del acto administrativo de que se tuvo en consideración
las recomendaciones de la Secretaría Técnica, toda vez que estas se
contraponen a la decisión que finalmente se adoptó. En esos términos,
consideró que estaba probada la falsa motivación.
IV. CONSIDERACIONES
1. PRESUPUESTOS PROCESALES
15
Que modificó el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo dispuso: “La jurisdicción de
lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en
la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital
público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los
distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos
y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley”.
1.1.2. En cuanto a la acción procedente, debe primero esclarecerse si el acto
administrativo atacado es pasible de acción contencioso administrativa.
16
Ibíd. Sentencia del 14 de abril de 2010, exp. 27.781, M.P. Myriam Guerrero de Escobar. “De la
norma transcrita [se refiere al artículo 15 de la resolución 26 de 1995] se puede inferir que antes
de procederse a la comunicación al proponente calificado en el primer lugar que ha sido
seleccionado como Organismo Ejecutor del proyecto, el orden de elegibilidad debe ser
aprobado por el CONSUAT”.
De allí que no cabe la menor duda sobre la constatación de los elementos
constitutivos del acto administrativo, en las Resoluciones demandadas, y por
ende, la procedencia del control jurisdiccional mediante las acciones de
nulidad; de nulidad y restablecimiento del derecho o la contractual,
encaminadas a cuestionar su legalidad y solicitar la indemnización de
perjuicios como consecuencia de tal declaración. (…)
Esta última función que es la que interesa para los efectos del presente
caso, que como se dijo, estaba consagrada en el parágrafo 2º del artículo
13 del Decreto 1881 de 1994 y fue reiterada en la Resolución No. 026 de
1995. La esencia de dicha función ofrecía una particularidad en cuanto que
el CONSUAT era el organismo que decidía en últimas la realización del
proyecto y por ende, ordenaba la celebración del contrato, pero no era parte
contractual y tenía una composición intersectorial, aunque con presencia
predominante de entes y organismos del sector agropecuario, que ya fue
analizada. (…)
Igualmente, precisa recordar que tanto los recursos en vía gubernativa como las
acciones contenciosas, en lo relativo a las decisiones unilaterales de la
administración, por antonomasia el acto administrativo, se reservan para
aquellas que tienen la naturaleza de definitivas, que se contraponen a las de
mero trámite.
17
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 22 de
septiembre de 2009, exp. 11001-03-28-000-2007-00063-00(IJ), M.P. María Nohemí
Hernández Pinzón. En esta oportunidad, se discutía sobre la nulidad del acto administrativo
que declaró la elección del Registrador Nacional del Estado Civil.
ARTÍCULO PRIMERO: Niégase la transferencia de recursos para la
contratación de la ejecución de la revisión y complementación de los diseños
y construcción del Proyecto Santo Tomás y El Uvito, localizado en
jurisdicción del municipio de Santo Tomás, Departamento del Atlántico.
En ese orden, se tiene que la parte actora en la demanda presentada dentro del
proceso 1999-0744 guardó silencio frente a la acción ejercida. Por su parte, en el
proceso 1999-0803, la actora si se refirió a la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho del artículo 85 del Código Contencioso
Administrativo.
18
Vale recordar que si bien la jurisprudencia de la Sección en algún momento consideró que el
acto que declaraba desierto el proceso carecía de la naturaleza de contractual, en tanto
frustraba el proceso de contratación, lo cierto es que esa postura se encuentra actualmente
superada, en el sentido de confirmar la naturaleza contractual de aquellos actos. Cfr. Consejo
de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de agosto de 2006, exp. 30.141, M.P. Ramiro Saavedra
Becerra. En esa oportunidad, la Sección precisó: “Por consiguiente, el acto administrativo que
declara desierta la licitación también es de aquellos expedidos con ocasión de la actividad
contractual, pues por su naturaleza, uno de los efectos de esa decisión es truncar el proceso
contractual iniciado con anterioridad y por lo tanto sí es aplicable el inciso 2 del artículo 87 del
C. C. A., razón por la cual la Sala modifica su tesis anterior, según la cual dicho acto solo era
demandable en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del
término de caducidad establecido en el artículo 136, numeral 2, es decir, de 4 meses”.
En los términos expuestos, analizadas las pretensiones de las demandas, la Sala
concluye que se adecúan a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
de la que trata el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, de manera
que así se entenderá y analizará para el estudio de los demás presupuestos
procesales.
1.3. La caducidad
66, c. ppal exp. 1999-0803, Asosantotomás), fuerza concluir que lo fueron en tiempo.
2. EXCEPCIONES
3. EL PROBLEMA JURÍDICO
Es dable aclarar que las pruebas documentales que aquí se citan y analizan
fueron aportadas y decretadas en las oportunidades procesales
correspondientes. Igualmente, las copias simples se valorarán de conformidad
con el criterio establecido por la Sección21. De esas pruebas se tiene:
Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, exp. 27.781, M.P.
20
22
Precisa advertir que la fecha de este documento está escrita a mano alzada como
“CORRESPONDIENTE A LA SESIÓN DEL 28 DE MAYO/98” (fl. 282, c. 9). La Sala acoge esta
última fecha como la fecha de elaboración del referido documento, en tanto conocido por las
partes ninguna lo tachó de falso o lo desconoció.
4.2.7. De los términos de referencia23 se destaca (c. 3): (i) se permitió que el
organismo ejecutor presentara la propuesta en consorcio o unión temporal
(numeral 1.9., fl. 16)24; (ii) los términos de referencia tenían un valor de $2.500.000
(numeral 1.11., fl. 16); (iii) la apertura del proceso se fijó para el 11 de junio de
199825 (numeral 1.12.1., fl. 17) y el cierre para el 10 de julio siguiente (numeral 1.12.4.,
fl. 18); (iv) la evaluación de las propuestas se haría a través del comité técnico,
Esa fecha fue confirmada a través del Acuerdo 01 del 10 de junio de 1998, por medio del cual
25
4.2.8.1. En este punto es importante aclarar que el Consorcio Isrex (integrado por
las sociedades Isrex Colombia Ltda., Isrex 94 Ltd. y Riagro Ltda.) 28, representado por
212 del 31 de enero de 1997 de la Notaría Cuarenta del Círculo de Bogotá (fls. 54
a 74, anexo n.° 5), bajo las siguientes cláusulas30:
4.2.8.2. El 2 de julio de 1998, mediante acta n.° 246, la junta de socios de Isrex
Colombia Ltda.32, representante del 100% de sus acciones, autorizó al gerente
y/o subgerente de la sociedad para “1) Suscribir un Acta de Constitución de
UNIÓN TEMPORAL entre: CONSORCIO ISREX, CASTRO TCHERASSI Y
COMPAÑÍA LIMITADA –EQUIPO UNIVERSAL Y COMPAÑÍA LIMITADA Y
CARLOS VENGAL PÉREZ, que se denominará: “UNIÓN TEMPORAL SANTO
TOMÁS” para participar en la convocatoria para la contratación de la revisión y
complementación de los diseños, construcción de las obras, suministro e
instalación de equipo de riego y prestación de los servicios complementarios del
Proyecto de Adecuación de Tierras Santo Tomás-El Uvito bajo el esquema de
Organismo Ejecutor Privado, en las condiciones y porcentajes de participación
allí indicados y hasta por un valor de cuarenta y cinco mil millones de pesos
($45.000.000.000 m/cte). 2) Aprobar la propuesta que se presentará al Fondo
Nacional de Adecuación de Tierras –Fonat y la Asociación de Usuarios del
Proyecto de Adecuación de Tierras de Santo Tomás-El Uvito-Asosantotomás. 3)
Firmar todos los documentos necesarios para el perfeccionamiento del contrato
32
De acuerdo con el poder general, Isrex 94 Ltd. tenía como apoderado general y representante
legal exclusivo para todo el territorio colombiano a Isrex de Colombia Ltda. (fls. 47 y 48, anexo
n.° 5).
en caso que se le adjudique a la UNIÓN TEMPORAL SANTO TOMÁS” (fls. 312 y
313, anexo n.° 5)33.
4.2.8.3. El 7 de julio de 1998, mediante acta n.° 009, el Comité Operativo del
Consorcio Isrex, conformado por la representante legal de Isrex Colombia e Isrex
94 Ltd. y los representantes legales de Riagro Ltda., autorizó “al señor LUIS
VICENTE CAVALLI PAPA, representante y director administrativo y financiero,
para que a nombre del Consorcio Isrex: 1) Suscriba el Acta de Constitución de
UNIÓN TEMPORAL entre: CONSORCIO ISREX, CASTRO TCHERASSI Y
COMPAÑÍA LIMITADA –EQUIPO UNIVERSAL Y COMPAÑÍA LIMITADA Y
CARLOS VENGAL PÉREZ, que se denominará UNIÓN TEMPORAL SANTO
TOMÁS, para participar en la convocatoria para la contratación de la revisión y
complementación de los diseños, construcción de las obras, suministro e
instalación de equipo de riego y prestación de los servicios complementarios del
Proyecto de Adecuación de Tierras Santo Tomás-El Uvito bajo el esquema de
Organismo Ejecutor Privado, en las condiciones y porcentajes de participación
allí indicados y hasta por un valor de cuarenta y cinco mil millones de pesos
($45.000.000.000 m/cte). 2) Aprobar la propuesta que se presentará al Fondo
Nacional de Adecuación de Tierras –Fonat y la Asociación de Usuarios del
Proyecto de Adecuación de Tierras de Santo Tomás-El Uvito-Asosantotomás. 3)
Firmar todos los documentos necesarios para el perfeccionamiento del contrato
en caso que se le adjudique a la UNIÓN TEMPORAL SANTO TOMÁS” (fls. 315 y
316, anexo n.° 5)34.
33
Este documento se encuentra dentro de la propuesta presentada por la actora (anexo n.° 5).
34
Este documento se encuentra dentro de la propuesta presentada por la actora (anexo n.° 5).
4.2.10. El 25 de julio de 1998, la junta directiva de Asosantotomás dio su
aprobación al orden de elegibilidad del comité técnico (fl. 408, c. 9).
que los anteriores reparos resultaban infundados, toda vez que las decisiones de
la asamblea general siempre respondieron a las exigencias legales. En
consecuencia, manifestó que se oponían a la orden de repetir la ratificación del
orden de elegibilidad del proceso de selección en estudio y advertir de esas
órdenes infundadas al Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, al Director del
INAT y los usuarios (fls. 243 a 245, c. 8).
aprobado por la Secretaría Técnica del CONSUAT y, por consiguiente, “ha sido
seleccionada como Organismo Ejecutor del Proyecto Santo Tomás-El Uvito”.
Igualmente, le manifestó que le informaría sobre el resultado del trámite que
35
Efectivamente, el 27 de julio de 1998, varias personas que se identificaron como usuarios del
Distrito de Adecuación de Tierras Santo Tomás-El Uvito manifestaron al INAT que durante la
ratificación de la evaluación llevada a cabo por la asamblea general se hicieron varias
observaciones frente a la Unión Temporal aquí actora. Precisaron que ante el desconocimiento
de esos reparos por parte de la mesa directiva de la asamblea, un número aproximado de 70
usuarios se retiraron del lugar y aun así se llevó a la cabo la ratificación (fls. 171 a 174, c. 8).
cursaba ante el CONSUAT para obtener la aprobación de la financiación, la
transferencia de incentivos y de los subsidios por parte del FONAT (fl. 50, c. 9).
Agrega que el concepto además dice que la firma que fue elegida en primer
lugar tiene vicios en la capacidad de contratación porque no tienen claridad
en los conceptos de consorcio o de unión temporal y que en consecuencia
estarían incumpliendo términos de referencia del proceso licitatorio que se
dio. (…)
El doctor Weiner Ariza Moreno, abogado que emitió el concepto jurídico a
solicitud de FINAGRO, da explicación de lo leído, concluyendo que el
Consorcio Isrex no tiene capacidad porque se conformó para presentar
propuestas indeterminadas y que ello vicia a la Unión Temporal que presentó
la propuesta en el Proyecto Santo Tomás El Uvito, pues el Consorcio no lo
es, porque no se constituyó como tal, para el proyecto específico; explica que
los vicios de capacidad no son susceptibles de corrección. (…)
El doctor Juan Enrique Medina, abogado del INAT, explica que de acuerdo
con la resolución n.° 024 de 1995, que es la que determina los requisitos que
deben cumplir los organismos ejecutores, ellos pueden ser calificados como
tal, si se presentan para su calificación con el carácter de unión temporal,
consorcio o individualmente; informa que entre el 50 y 60% de los que están
autorizados como organismos ejecutores por el CONSUAT, tienen el carácter
de consorcios y recalca que ninguna resolución ha considerado que la ley 80
tenga imperio en este tipo de contrataciones, salvo las remisiones por la vía
de analogía que expresamente establece el mismo CONSUAT. Recalca que
el proceso se erige por la Ley 41 de 1993 y las resoluciones que para el
efecto ha expedido el CONSUAT, las cuales autorizan expresamente la
conformación de consorcios y uniones temporales como organismos
ejecutores.
El doctor Medida explica que para poder presentar propuesta se requiere ser
organismo ejecutor y para cada proyecto realiza uniones temporales; anota
que en relación con la indeterminación del objeto de las sociedades a que se
refiere el concepto, lo que queda viciado es la estipulación de
indeterminación de ese objeto y no la sociedad, es decir toda estipulación
que amplíe y determine el objeto se entenderá no escrita. Afirma que en
Colombia los consorcios tienen su antecedente en las cuentas en
participación del Código de Comercio, que nada dispone acerca del modo en
que deben conformarse. (…)
CONCLUSIÓN
37
En efecto, ese artículo prescribe: “Se aplicará la Ley 80 de 1993 en todo aquello que no esté
explícito en la presente resolución y que no se contrario al espíritu de esta resolución, de la Ley
41 de 1993 y del Decreto 1881 de 1994” (fl. 32, c. 9).
38
Prescribe ese parágrafo: “La Junta Directiva de la Asociación de Usuarios podrá declarar
desierta la convocatoria únicamente por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva,
para lo cual, señalará en forma expresa y detallada las razones que la condujeron a dicha
decisión, en cuyo caso comunicará los hechos a la Secretaría Técnica del CONSUAT, quien
verificará las causales de declaratoria de desierta. En el caso de que la causal de declaratoria
de desierta cumpla con esta condición, la Secretaría Técnica podrá solicitar al CONSUAT su
aprobación para abrir una nueva convocatoria, antes de los tres años mencionados en el
presente artículo” (fl. 28, c. 9).
supuestos taxativamente señalados en esa norma39. En efecto, el artículo 42
supeditaba dicha declaratoria a los siguientes eventos:
39
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, exp. 13.683,
M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. En esa oportunidad, en un proceso de selección
adelantado en el año de 1992 y que se regulaba por el Código Fiscal de la entidad territorial,
también se precisó: “La facultad de adjudicar la licitación o no adjudicarla, que se reserva la
Administración, entonces, debe entenderse en el sentido de que, eventualmente, el proceso de
selección adelantado podría culminar sin la escogencia de un contratista, a pesar de constituir
ésta su objeto esencial, pero ello sólo sucedería excepcionalmente, en los eventos expresa y
taxativamente previstos por la norma”.
40
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 15 de mayo de 1992, exp. 6307. M.P.
Julio César Uribe Acosta; del 20 de febrero de 2003, exp. 14.107 (9729), M.P. Ricardo Hoyos
Duque; del 7 de diciembre de 2004, exp. 13.683, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, y del
26 de febrero de 2009, exp. 30.329, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.
41
?
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004 exp. 13.683, M.P.
Alier Eduardo Hernández Enríquez.
para su ejercicio42; sin embargo, la entidad pública bien podía dejar vencer el
plazo de la licitación o concurso, con la única obligación de devolver las
propuestas43.
Bajo tal régimen [se refiere a los Decretos 150 de 1976 y 222 de 1983],
puede decirse que la problemática fundamental giraba en torno a una
inadecuada o inexistente planeación, un esquema normativo inflexible, un
procedimiento que facilitaba permanentemente salidas de conveniencia y, por
último, procesos cuyo único factor de favorabilidad recaía indefectiblemente
en el precio.
JOUVE GARGÍA, Antonio, “Licitación Pública. Reformas a la Ley 80 de 1993”, en La Ley 1150
44
Estos mismos criterios inspiraron inclusive posiciones tan radicales como las
consignadas en el Código Fiscal Distrital, adoptado mediante el Acuerdo 6 de
1985, posteriormente derogado por el Decreto Distrital 586 de 1993, el cual
llegó a establecer en el literal ñ) del artículo 233, relativo a cómo se realizaba
la licitación pública, “la facultad que se reserva a la entidad interesada de
adjudicar total o parcialmente, de no adjudicar y, de una vez adjudicada,
contratar o no contratar” (…).
47
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de mayo de 2003, exp. 14.462, M.P.
Ricardo Hoyos Duque.
48
Exposición de motivos del proyecto de ley n.° 149 de 1992 (Gaceta del Congreso n.° 75 del 23
de septiembre de 1992), que se convertiría en la Ley 80 de 1993. Visto en:
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7148. Consultada el 7 de
marzo de 2016.
49
Dicho artículo prescribe: “DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este
principio: // (…) 7. Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con
ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e
igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de
desierto del proceso de escogencia”.
50
?
Esa norma señala: “DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio: // (…) 18. La
declaratoria de desierta de la licitación o concurso únicamente procederá por motivos o causas
que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán
en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión”.
interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y
específicamente los del derecho administrativo. En la misma línea, esta
Corporación ha precisado que la causal en la que se apoya la declaratoria de
desierta debe estar prevista en el pliego de condiciones, en el entendido de que
se impone cuando ningún proponente cumple con los criterios de favorabilidad
señalados en él. Esos criterios deben obedecer a los necesarios para comparar
las propuestas, siempre y cuando sean posibles de cumplir, no induzcan a error
a los proponentes y no incorporen reglas que dependan de la exclusiva voluntad
de la entidad contratante.
51
Cita original: La adjudicación compulsoria es el derecho que le asiste al licitante que ha
formulado la mejor propuesta, a que el procedimiento administrativo concluya con una acto de
adjudicación a su favor. En otras palabras, la obligación de la administración de concluir la
licitación con la adjudicación al licitante triunfador, a menos que no se den las condiciones
exigidas en los pliegos y la administración recurra a la declaratoria de desierta de la licitación.
La idea general es que la administración concluya el proceso licitatorio que inició, con el acto
que le ponga fin, bien a través de la adjudicación o la declaración de desierta, motivando
razonadamente tal decisión (art. 24.7 ley 80 de 1993).
52
?
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de diciembre de 2004, exp. 15.235,
M.P. Ricardo Hoyos Duque.
En esa dirección, la Ley 41 de 1993 53, además de calificar la adecuación de
tierras como un servicio público, la definió como “la construcción de obras de
infraestructura destinadas a dotar un área determinada con riego, drenaje o
protección contra inundaciones, con el propósito de aumentar la productividad
del sector agropecuario” (artículo 3).
A su vez, el usuario de esos distritos puede ser “toda persona natural o jurídica
que explot[ara] en calidad de dueño, tenedor o poseedor, acreditado con justo
título, un predio en el área de dicho Distrito”. Esa condición, le impone someterse
a las normas legales o reglamentarias que regularan la utilización de los
servicios, el manejo y conservación de las obras y la protección y defensa de los
recursos naturales (artículo 5).
Igualmente, la ley exige que los usuarios de los distritos de adecuación de tierras
estén organizados, para efectos de la representación, manejo y administración
del Distrito, bajo la denominación de asociación de usuarios. La calidad de
afiliado a la respectiva asociación se adquiere por el solo hecho de ser usuario
del distrito de adecuación de tierras respectivo (artículo 20).
(iv) Por último, el FONAT, Fondo de Adecuación de Tierras, era una unidad
administrativa de financiamiento del Subsector de Adecuación de Tierras, cuyo
objetivo es financiar los estudios, diseños y construcción de las obras de riego,
avenamiento, y defensa contra las inundaciones, de acuerdo con las políticas
trazadas por el Consejo Superior de Adecuación de Tierras. Ese Fondo funciona
como una cuenta separada en el presupuesto del HIMAT, quien lo maneja y su
representa, a través de su Director General (artículo 16).
57
El artículo 12 del citado decreto prescribe: “Los objetivos de la Asociación a que hace
referencia el artículo anterior serán los de asegurar la participación de los usuarios del proyecto
en la promoción, gestión y fiscalización de los organismos ejecutores y propiciar, a través de
reuniones, los mecanismos de concertación requeridos, para que estos, previo conocimiento de
las obligaciones que adquieren, participen activamente en la suscripción de las actas de
compromiso”.
58
El artículo en cita prescribe: “Las asociaciones de usuarios de los Distritos de Adecuación de
Tierras tendrán, además de las que les asignen otras normas, las siguientes funciones: 3.
Participar en los proyectos de adecuación de tierras, presentando recomendaciones al
organismo ejecutor sobre los diseños y el presupuesto de inversión y participando en la
escogencia de las propuestas para la realización de las obras por intermedio del Comité
Técnico de la Asociación de Usuarios del respectivo Distrito”.
resolución n.° 26 del 21 de diciembre de 1995, expedida por el CONSUAT 59, de
la cual se destacan las siguientes etapas (fls. 19 a 32, c. 9):
(d) Una vez obtenida la aprobación del proyecto por parte del CONSUAT, la cual
estaba sujeta a la obtención de las autorizaciones presupuestales
correspondientes, la asociación de usuarios iniciaba la selección del organismo
ejecutor (artículo 8), para lo cual efectuaba una convocatoria pública (artículo 9).
(e) Una vez presentadas las propuestas (artículos 10 y 11), el comité técnico
procedía a evaluarlas. El informe de evaluación se aprobaba por la junta directiva
(artículo 12) y se ratificaba por la asamblea general de la asociación de usuarios
59
Si la asociación de usuarios decidía que el organismo ejecutor fuera una entidad pública, en
este caso el INAT, se designaría directamente sin necesidad de agotar el procedimiento de
selección (fl. 23, c. 9, parágrafo 1 del artículo 5 de la resolución n. 26 de 1995).
60
Este comité era un grupo asesor de la junta directiva de la asociación de usuarios, integrado
por tres de estos, que en lo posible deben tener formación profesional (fls. 21 y 22, c. 9, artículo
3 de la resolución n.° 26 de 1995).
(artículos 13 y 1461). Cualquiera que fuera la decisión, la asociación debía
(g) Una vez ratificado el orden de elegibilidad por la asamblea y aprobado por el
CONSUAT, la junta directiva de la asociación de usuarios procedía a
comunicarla al proponente clasificado en el primer orden de elegibilidad (artículo
15).
61
Este artículo exigía para la aprobación por parte de este organismo lo siguiente: “Asamblea de
delegados: Para efectos de la ratificación, la Asamblea de Delegados estará conformada
mínimo por el 10% del total de los asociados, cuando la Asociación tenga más de 100 usuarios.
El número total de delegados no podrá ser superior a 100 y deberá representar al menos el
50% del total de los usuarios y el 50% del área del proyecto. Las decisiones serán válidas
cuando quienes las tomen representen la mayoría absoluta del total de usuarios representados.
A la Asamblea de delegados asistirán dos observadores designados por la Secretaría Técnica”
(fl. 28, c. 9).
62
Se encuentra relacionada en el artículo 17 de la resolución n.° 26 de 1995 (fl. 30, c. 9).
Vale advertir que aun cuando los artículos 15 y 16 de la Resolución 26 de 1995
parecieran generar dudas sobre si la comunicación al proponente elegido se
hacía después del informe de ratificación de la Secretaría del CONSUAT, el
análisis integral y sistemático de sus disposiciones apunta a que la comunicación
sólo podía hacerse con la aprobación del CONSUAT, en tanto antes de esta no
existía ninguna decisión sino simplemente una recomendación por parte de la
Secretaría del CONSUAT, atendiendo a la naturaleza de este órgano. En efecto,
esta última sólo se encargaba de la verificación del informe de evaluación
presentado por la Asociación de Usuarios, al tiempo que el único que lo
aprobaba era el CONSUAT63.
En tal sentido, debe señalarse que es una práctica común en esta jurisdicción
que en tratándose de la anulación de los actos administrativos cuando prospera
un cargo de nulidad, el juez se abstenga de estudiar los demás cargos y declare
la nulidad solicitada y se pronuncie sobre las pretensiones consecuenciales de la
demanda64. Entendimiento que encuentra su apoyo en que para la nulidad de un
63
Ese mismo entendimiento ha sido acogido por la Sección en un caso similar: Consejo de
Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, exp. 27.781, M.P. Myriam Guerrero
de Escobar.
64
?
En reciente oportunidad, esta Corporación ha convalidado ese entendimiento: Consejo de
Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 7 de septiembre de 2016,
exps. Acumulados 11001-03-28-000-2013-00011-00, 11001-03-28-000-2013-00012-00 y 11001-
03-28-000-2013-00008-00, M.P. Rocío Araujo Oñate. En esa oportunidad, se dijo que ante la
prosperidad de un cargo en estudio, “la Sala se releva de estudiar los demás cargos que fueron
planteados en las demandas acumuladas y que constituyeron el objeto de la fijación del litigio,
acto administrativo es suficiente con la verificación de un vicio y no la sumatoria
de estos.
Al respecto, el inciso tercero del artículo 328 del CGP establece que el juez
de segunda instancia únicamente tendrá competencia para tramitar y
resolver el recurso, condenar en costas y ordenar la expedición de copias.
por lo que declarará la nulidad del acto de elección de Alejandro Ordóñez Maldonado, como
Procurador General de la Nación, período 2013-2017”.
65
Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 8 de septiembre de 2016, exp. 11001-03-
15-000-2016-01374-01, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez (decisión de segunda instancia).
embargo, se dijo en principio porque la satisfacción de los derechos
fundamentales permite la flexibilización de esta regla procesal.
72
Debido a la reiteración de los argumentos, en este cargo también se entiende incorporado el
cargo titulado “5.8. IMPOSIBILIDAD DE QUE EL CONSUAT DESCONOZCA LA
AUTORIZACIÓN INICIAL IMPARTIDA AL PROYECTO Y LA APROBACIÓN DE LA
VERIFICACIÓN DEL ORDEN DE ELEGIBILIDAD” (fls. 135 a 141, c. ppal).
4.3.5.2.3. La competencia en las actuaciones administrativas 73. La doctrina74, con
apoyo en la jurisprudencia de esta Corporación, ha señalado como
características de la competencia, las siguientes:
(a) Tiene un origen objetivo, como quiera que la competencia le viene dada al
funcionario u organismo por el ordenamiento jurídico. Tiene siempre un origen
externo a la voluntad de sus titulares, de modo que a estos no les está permitido
autoasignársela, es decir, arrogarse competencia alguna, ni adquirirla mediante
contrato.
(b) Es taxativa, toda vez que aparece señalada de manera expresa y precisa,
tanto en su objeto como en las circunstancias que la determinan, respecto de
quienes ejercen funciones públicas. En principio se encuentra señalada de forma
discriminada y puntual en el ordenamiento jurídico. Sin embargo,
excepcionalmente puede darse de forma implícita, como ocurre con las
competencias residuales.
(e) Es improrrogable, esto es, la competencia no debe ejercerse por fuera de las
circunstancias de tiempo, modo, lugar, etc. que prevé la Constitución, la ley o el
reglamento.
73
Para el presente desarrollo cfr. Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 7 de junio
de 2012, exp. 11001-0324-000-2006-00348-00, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno.
74
Cfr. BERROCAL GUERRERO Luis Enrique, “Manual del Acto Administrativo”, 5ª Edición,
Librería Ediciones del Profesional, Bogotá, 2009, pp. 115 a 117. En el mismo sentido, Consejo
de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de junio de 2000, exp. 16.973, M.P. Alier Eduardo
Hernández Enríquez.
(f) Es indelegable, pues, en principio, toda competencia debe ser ejercida de
manera directa por el funcionario o el órgano al que le han sido asignadas por la
Constitución, la ley o el reglamento. Su titular sólo puede transferir el ejercicio de
la misma cuando cualquiera de estas fuentes normativas le de expresa
autorización y bajo las circunstancias que al efecto les sean señaladas en las
disposiciones respectivas; es decir, de manera excepcional.
75
Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de junio de 2014,
exp. 26.705, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.
76
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de febrero del 2006, exp. 13.414, MP.
Ramiro Saavedra Becerra. Reiterada por la Subsección B, entre otras, mediante sentencia del
27 de marzo de 2014, exp. 29.857, M.P. Danilo Rojas Betancourth.
que se hallan en juego y que le corresponde defender al juez contencioso
administrativo (…).
calificar y establecer los requisitos que deben acreditar los organismos para la
ejecución de obras de adecuación de tierras y “aprobar la ejecución de proyectos
de adecuación de tierras por razones de conveniencia, de carácter técnico y
financiero por parte de otras entidades públicas o privadas” (numerales 2 y 12 del
artículo 10 de la Ley 41 de 1993).
Esta última función que es la que interesa para los efectos del presente
caso, que como se dijo, estaba consagrada en el parágrafo 2º del artículo
13 del Decreto 1881 de 1994 y fue reiterada en la Resolución No. 026 de
1995. La esencia de dicha función ofrecía una particularidad en cuanto que
el CONSUAT era el organismo que decidía en últimas la realización del
proyecto y por ende, ordenaba la celebración del contrato, pero no era parte
contractual y tenía una composición intersectorial, aunque con presencia
predominante de entes y organismos del sector agropecuario, que ya fue
analizada.
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, exp. 27.781, M.P.
77
En ese orden, la parte actora señaló que se cumplieron todas las exigencias de
las referidas normas, tales como la aprobación del proyecto por parte del
CONSUAT y la apertura de la convocatoria para la selección del órgano ejecutor.
En esta última se presentaron diferentes propuestas, así como su evaluación, en
la que se dio un orden elegibilidad ratificado por la Asamblea de Usuarios de
Asosantotomás y verificado por el INAT. Esta decisión fue comunicada por
Asosantotomás a la accionante, quien a su vez manifestó su aceptación.
Con argumentos similares también se adujo la violación al debido proceso (fls. 149
a 151, c. ppal).
80
CASTRO CUENCA, Carlos, “Transparencia y lucha contra la corrupción en la contratación
estatal”, en La Ley 1150 de 2007 ¿Una respuesta a la eficacia y transparencia en la
contratación estatal? Rocío Araújo Oñate (editora), Universidad del Rosario, Bogotá, 2011, p.
31. Se refiere a la sentencia de esta Sección del 3 de diciembre de 2007, exp. 24.715, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2007, exp. 16.209, M.P.
81
Por otra parte, cabe advertir que uno de los principios consagrados en el
estatuto contractual del Estado y que también informa el contenido del pliego
de condiciones, es el principio de economía, en virtud del cual, conforme lo
establece el numeral 1º del artículo 25, “En las normas de selección y en los
pliegos de condiciones o términos de referencia para la escogencia de
contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas
estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta
más favorable. Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y
perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán
impulso oficioso a las actuaciones”. (Las negrillas son de la Sala).
3. El plazo máximo –hasta por 6 días hábiles- por el que se puede prorrogar el
término de la licitación como resultado de esta revisión del pliego y de las
modificaciones que sea necesario introducirle (num. 4);
4. El término durante el cual deben estar los informes de evaluación de las
propuestas a disposición de los oferentes en la Secretaría de la entidad -5
días hábiles- para que éstos presenten las observaciones que consideren
pertinentes (num. 8).
5.2. El plazo razonable dentro del cual la entidad deberá realizar la evaluación
de las ofertas y podrá solicitar a los proponentes aclaraciones y explicaciones
que sean indispensables (num. 7)83; y, finalmente,
5.3. Los plazos para efectuar la adjudicación y para la firma del contrato,
teniendo en cuenta su naturaleza, objeto y cuantía (num. 9), estableciendo la
norma que “El jefe o representante de la entidad podrá prorrogar dichos plazos
antes de su vencimiento y por un término total no mayor a la mitad del
inicialmente fijado, siempre que las necesidades de la administración así lo
exijan”, y de otra parte, que “Dentro del mismo término de adjudicación, podrá
declararse desierta la licitación o concurso conforme a lo previsto en este
estatuto”. (Se resalta).
“1. adj. Se dice del último plazo que se concede, o de la resolución final que se
toma en cualquier asunto.
2. adj. Concluyente, decisivo, determinante.
3. adj. Urgente, apremiante”.
De acuerdo con las definiciones anotadas, para la Sala no queda duda alguna
de que el legislador, al establecer que los términos o plazos de los procesos
de selección de contratistas en materia de contratación estatal son perentorios
y preclusivos, quiso imprimirles obligatoriedad, de tal manera que, el
funcionario encargado de decidir si adjudica la licitación o concurso o los
declara desiertos, debe actuar, expidiendo el respectivo acto administrativo,
dentro del plazo expresamente establecido en el pliego de condiciones, o
legalmente prorrogado, en los términos que la ley autoriza hacerlo, so pena de
tomar una decisión viciada, por ilegal.
“(…) no hay que olvidar que en todo proceso de selección para la celebración
de un contrato con la administración pública, son de su esencia los términos
dentro de los cuales éste se llevará a cabo. Si en algo deben ser claras las
condiciones de contratación es en señalarle a los interesados el tiempo de que
disponen para elaborar sus ofertas, el plazo que se tomará la entidad para
estudiarlas y el término en que procederá a la adjudicación o declaratoria de
desierta, al punto de que si no se acatan, las consecuencias para uno u otro
serán determinantes, tales como rechazar la propuesta por extemporánea o
84
Cita original: OSSORIO, Manuel; Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales.
Editorial Heliasta, 2ª ed., 2002.
85
Cita original: OSSORIO, op. Cit.
86
?
Cita original: Diccionario Jurídico ESPASA, Editorial Espasa Calpe, S.A., Madrid, 2001.
perder la facultad para adjudicar si no se hace en el tiempo previsto. De esta
manera, el interés de los proponentes en una licitación debe persistir hasta
que culmine el procedimiento con la selección del contratista o la deserción del
mismo, razón de ser del señalamiento de los términos y de la vigencia de la
garantía de seriedad, por ejemplo”87.
Posteriormente, sostuvo88:
(…) el artículo 25 de la Ley 80 enseña que los términos para las diferentes
etapas de selección son preclusivos y perentorios. Transcurrido el tiempo
indicado en los pliegos o en la ley para realizar determinada actividad sin que
esta se hubiere cumplido, se habrá perdido la oportunidad para efectuarla, por
cuanto el término una vez vencido no puede revivirse”.
87
Cita original: Sentencia del 29 de enero de 1998. Expediente 10.405.
88
Cita original: Sentencia del 21 de abril de 2004, Expediente 12.960.
89
?
Cita original: Sentencia del 6 de noviembre de 1998. Expediente 10.832.
Observa la Sala que se trata de la inclusión de un principio de organización en
el trámite de estos procedimientos administrativos de selección de los
contratistas del Estado, tendiente a brindarles a los interesados participantes
en los mismos, seguridad y certeza sobre los términos de dicho trámite, en el
cual, por otra parte, las entidades no pueden obrar arbitrariamente, y al
contrario, deben cumplir estrictamente las distintas etapas en que tales
procedimientos se dividen.
Y también pudo establecer tales plazos, pero sin calificarlos en forma especial,
como lo hizo, dejando que fueran las normas generales que regulan las
actuaciones administrativas, las que determinaran las consecuencias
derivadas de su incumplimiento en la producción de los actos administrativos 90,
normas que, frente al silencio en los procedimientos especiales, se aplican de
manera supletiva.
pliego de condiciones, fl. 19, c. 3)92. En ese interregno, se adelantaron más revisiones
Todo lo expuesto pone de presente, no sólo que se vencieron todos los plazos
establecidos en la resolución n.° 26 de 1995 y en el pliego de condiciones, sino
también que se revivieron etapas precluidas, en tanto una vez verificada la
evaluación por parte de Asosantotomás y verificada y ratificada por su junta
directiva y asamblea general, respectivamente, se volvió a dar una nueva
oportunidad para observar las propuestas y se rindieron nuevos conceptos sobre
la evaluación.
Por falsedad en los hechos, esto es, cuando se invocan hechos que nunca
ocurrieron, o se describen de forma distinta a como ocurrieron.
Por apreciación errónea de los hechos, de suerte que los hechos aducidos
efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da
el acto administrativo o no corresponden a los supuestos descritos en las
normas que se invocan.
Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 5 de octubre de 2009, exp. 2005-0340,
93
4.3.5.2.5.3. Al revisar los argumentos del cargo en estudio, la Sala encuentra que
el acto administrativo demandado se limitó a señalar que “luego de analizar
detalladamente el proceso de selección de los organismos ejecutores, las
recomendaciones de la Secretaría Técnica y los conceptos emitidos por
asesores jurídicos del Ministerio de Agricultura, [se ha] encontrado que no existe
propuesta hábil, para ser seleccionada” (fl. 16, c. 9).
En tal sentido, la Sala considera conveniente volver a citar las razones expuestas
en el acta n.° 27 del 15 de diciembre de 1998, para de esa forma tener mayor
claridad frente a los motivos que fundaron la decisión de la administración aquí
cuestionada, así (fls. 268 a 281, c. 9):
Agrega que el concepto además dice que la firma que fue elegida en primer
lugar tiene vicios en la capacidad de contratación porque no tienen claridad
en los conceptos de consorcio o de unión temporal y que en consecuencia
estarían incumpliendo términos de referencia del proceso licitatorio que se
dio. (…)
El doctor Juan Enrique Medina, abogado del INAT, explica que de acuerdo
con la resolución n.° 024 de 1995, que es la que determina los requisitos que
deben cumplir los organismos ejecutores, ellos pueden ser calificados como
tal, si se presentan para su calificación con el carácter de unión temporal,
consorcio o individualmente; informa que entre el 50 y 60% de los que están
autorizados como organismos ejecutores por el CONSUAT, tienen el carácter
de consorcios y recalca que ninguna resolución ha considerado que la ley 80
tenga imperio en este tipo de contrataciones, salvo las remisiones por la vía
de analogía que expresamente establece el mismo CONSUAT. Recalca que
el proceso se erige por la Ley 41 de 1993 y las resoluciones que para el
efecto ha expedido el CONSUAT, las cuales autorizan expresamente la
conformación de consorcios y uniones temporales como organismos
ejecutores.
El doctor Medida explica que para poder presentar propuesta se requiere ser
organismo ejecutor y para cada proyecto realiza uniones temporales; anota
que en relación con la indeterminación del objeto de las sociedades a que se
refiere el concepto, lo que queda viciado es la estipulación de
indeterminación de ese objeto y no la sociedad, es decir toda estipulación
que amplíe y determine el objeto se entenderá no escrita. Afirma que en
Colombia los consorcios tienen su antecedente en las cuentas en
participación del Código de Comercio, que nada dispone acerca del modo en
que deben conformarse. (…)
CONCLUSIÓN
(ii) Del concepto jurídico externo contratado por FINAGRO rendido por los
abogados Fernando López Rojas y Weiner Ariza Moreno, para quienes ninguna
de las propuestas cumplía con las exigencias del pliego y, por lo tanto, no eran
elegibles. Respecto de la Unión Temporal Santo Tomás, los referidos abogados
concluyeron que el concorcio Isrex, integrante de la mencionada unión temporal,
no tenía capacidad para contratar en tanto se conformó de forma indeterminada
y, además, se constituyó sólo para un proyecto en específico, diferente al de
Santo Tomás-El Uvito.
(iii) Frente a lo anterior, el INAT, a través de uno de sus abogados, consideró que
la Ley 80 de 1993 no regía para la conformación de los consorcios y uniones
temporales, sino la Ley 41 de 1993 y las resoluciones que el CONSUAT expidió
para autorizar la conformación de esas figuras como organismos ejecutores.
Al revisar la constitución del consorcio Isrex se tiene que estaba integrado por
las sociedades Isrex Colombia Ltda., Isrex 94 Ltd. y Riagro Ltda., representado
por Vicente Cavalli Papa, integrante de la Unión Temporal Santo Tomás,
conformado a través del documento consorcial del 29 de enero de 1997 (fls. 63 a
65, anexo n.° 5 y fls. 6 y 7 rev, c. 9) 96, protocolizado mediante la Escritura Pública n.°
212 del 31 de enero de 1997 de la Notaría Cuarenta del Círculo de Bogotá (fls. 54
a 74, anexo n.° 5), de cuya cláusulas se extrae que su objeto principal fue
El 2 de julio de 1998, antes del cierre para presentar propuestas dentro del
proceso de selección en estudio 98, mediante acta n.° 246, documento
acompañado con la propuesta respectiva, la junta de socios de Isrex Colombia
Ltda., representante del 100% de sus acciones, autorizó al gerente y/o
subgerente de la sociedad para “1) Suscribir un Acta de Constitución de UNIÓN
TEMPORAL entre: CONSORCIO ISREX, CASTRO TCHERASSI Y COMPAÑÍA
LIMITADA –EQUIPO UNIVERSAL Y COMPAÑÍA LIMITADA Y CARLOS
96
Este acuerdo consorcial fue modificado mediante documento del 27 de octubre de 1997, en
su cláusula cuarta frente a la responsabilidad de los consorciados. Esta modificación fue
protocolizada a través de la Escritura Pública n.° 3738 del 28 de octubre de 1997 de la Notaría
Cuarenta del Círculo de Bogotá (fls. 76 y 77, c. anexo n.° 5).
97
Este documento se encuentra dentro de la propuesta presentada por la actora en el anexo n.°
5.
98
Huelga recordar que el cierre de la convocatoria fue el 10 de julio de 1998 (fls. 87 y 88, c. 8 y
fls. 60 a 64, c. 2, numeral 4.2.8 supra).
VENGAL PÉREZ, que se denominará: “UNIÓN TEMPORAL SANTO TOMÁS”
para participar en la convocatoria para la contratación de la revisión y
complementación de los diseños, construcción de las obras, suministro e
instalación de equipo de riego y prestación de los servicios complementarios del
Proyecto de Adecuación de Tierras Santo Tomás-El Uvito bajo el esquema de
Organismo Ejecutor Privado, en las condiciones y porcentajes de participación
allí indicados y hasta por un valor de cuarenta y cinco mil millones de pesos
($45.000.000.000 m/cte). 2) Aprobar la propuesta que se presentará al Fondo
Nacional de Adecuación de Tierras –Fonat y la Asociación de Usuarios del
Proyecto de Adecuación de Tierras de Santo Tomás-El Uvito-Asosantotomás. 3)
Firmar todos los documentos necesarios para el perfeccionamiento del contrato
en caso que se le adjudique a la UNIÓN TEMPORAL SANTO TOMÁS” (fls. 312 y
313, anexo n.° 5).
Por su parte, el 7 de julio de 1998, mediante acta n.° 009, el Comité Operativo
del Consorcio Isrex, conformado por la representante legal de Isrex Colombia e
Isrex 94 Ltd. y los representantes legales de Riagro Ltda., autorizó “al señor
LUIS VICENTE CAVALLI PAPA, representante y director administrativo y
financiero, para que a nombre del Consorcio Isrex: 1) Suscriba el Acta de
Constitución de UNIÓN TEMPORAL entre: CONSORCIO ISREX, CASTRO
TCHERASSI Y COMPAÑÍA LIMITADA –EQUIPO UNIVERSAL Y COMPAÑÍA
LIMITADA Y CARLOS VENGAL PÉREZ, que se denominará UNIÓN
TEMPORAL SANTO TOMÁS, para participar en la convocatoria para la
contratación de la revisión y complementación de los diseños, construcción de
las obras, suministro e instalación de equipo de riego y prestación de los
servicios complementarios del Proyecto de Adecuación de Tierras Santo Tomás-
El Uvito bajo el esquema de Organismo Ejecutor Privado, en las condiciones y
porcentajes de participación allí indicados y hasta por un valor de cuarenta y
cinco mil millones de pesos ($45.000.000.000 m/cte). 2) Aprobar la propuesta
que se presentará al Fondo Nacional de Adecuación de Tierras –Fonat y la
Asociación de Usuarios del Proyecto de Adecuación de Tierras de Santo Tomás-
El Uvito-Asosantotomás. 3) Firmar todos los documentos necesarios para el
perfeccionamiento del contrato en caso que se le adjudique a la UNIÓN
TEMPORAL SANTO TOMÁS” (fls. 315 y 316, anexo n.° 5)99.
99
Este documento se encuentra dentro de la propuesta presentada por la actora (anexo n.° 5).
100
De acuerdo con el poder general, Isrex 94 Ltd. tenía como apoderado general y
representante legal exclusivo para todo el territorio colombiano a Isrex de Colombia Ltda. (fls.
47 y 48, anexo n.° 5).
la capacidad para participar, contratar y ejecutar todas las obligaciones
derivadas de la adjudicación del referido proyecto de adecuación de tierras. De
conformidad con lo expuesto, para la Sala se impone la confirmación de la
nulidad declarada por el a quo, pero bajo el cargo de falsa motivación y no de
desviación de poder, además de la falta de competencia temporal analizada.
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de mayo de 2012, exp. 22.089, M.P.
101
Técnico de la asociación respectiva adelantar la evaluación de las propuestas (fl. 27, c. 9).
Con todo y la suerte que siguió después de que la Secretaría Técnica del
CONSUAT verificó la evaluación realizada por Asosantotomás, es decir, después
del 20 de agosto de 1998 (fl. 171, c. 8), lo cierto es que el único reparo que acogió
el acto administrativo demandado, la resolución 13 del 15 de diciembre de 1998,
fue el expuesto en el acta n.° 27 de la misma fecha (fls. 268 a 281, c. 9), que como
quedó visto se contrajo a la falta de capacidad del consorcio Isrex, integrante de
la Unión Temporal Santo Tomas.
En esos términos, dilucidado que esa exigencia fue satisfecha, es claro que la
evaluación realizada por Asosantotomás y verificada por la Secretaría Técnica
del CONSUAT debe atenderse para determinar el orden de elegibilidad allí
dispuesto, en tanto no hay más reparos que recaigan sobre ella y, además, se
cuenta con el ejercicio completo de evaluación con las firmas respectivas de los
responsables de realizarla.
obrante en el proceso (fl. 9, c. 7), el cual no fue reparado por las partes 103 y que
fue desestimado en la decisión de primera instancia por falta de respaldo
probatorio, afirmación de la cual se separará esta instancia, toda vez que la
propuesta es suficiente para determinar el valor de la utilidad esperada y, por
consiguiente, debe ser el rasero para cuantificar los perjuicios causados en este
tipo de asuntos, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sección de
manera uniforme.
Ahora, los peritos calcularon la utilidad esperada de dos formas: (i) por el valor
total del contrato sobre el 4% de utilidad del A.I.U (ii) y sobre la utilidad esperada
por el personal de consultoría y por el de construcción (c. 7), toda vez que el
Efectivamente, una vez el a quo corrió traslado del dictamen, las partes guardaron silencio (fl.
103
En ese orden, se tiene que el valor total de la propuesta (consultoría y obra) fue
por $37.749.748.767 (fl. 4, anexo 5), por lo que la utilidad del 4% era de
$1.509.989.951. El 100% de esa utilidad se reconocerá a título de
restablecimiento del derecho. Dicha suma se actualizará desde que se presentó
la propuesta de la actora, es decir, el día de cierre de las propuestas, julio de
1998 (fls. 87 y 88, c. 8, visto en el texto del boletín informativo n.° 1, suscrito por el Presidente
de Asosantotomás. Igualmente, ver acta de cierre y apertura de la fecha en mención, fls. 60 a
Por último, en relación con el daño emergente, como consecuencia de los gastos
en que incurrió la Unión Temporal accionante, debe decirse que la Sala tiene
determinado104 que en este tipo de casos el daño causado igualmente se traduce
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencias del 9 de abril de 2012, exp.
104
21.869, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo y del 29 de julio de 2013, exp. 24.311, M.P. Ramiro
Pazos Guerrero.
en los perjuicios que provienen de los gastos que demandó la licitación,
erogaciones que asumió el oferente, en igualdad de condiciones frente a todos
los proponentes, con independencia de que resultara o no favorecido en la
adjudicación; sin embargo, como la declaratoria de desierta no deviene como
consecuencia de un defecto del proceso de selección que impida llevar a cabo la
evaluación, debe entenderse que los gastos en que incurrió la accionante son
costos de oportunidad que debió sufragar para participar en el proceso de
selección y, por consiguiente, son asumidos por el proponente y todos los demás
que participaron en el proceso en igualdad de condiciones 105. En consecuencia,
estos deberán denegarse.
En esa dirección ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de
105
mayo de 2016, exp. 49.025, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Igualmente, Subsección,
sentencia del 5 de diciembre de 2016, exp. 35.704, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. Posición
acogida por el ponente de esta decisión, en atención a que se trata de la posición mayoritaria
de la Sala (ver salvamento parcial de la sentencia del 2 de mayo de 2016, exp. 34.691).
constructor de las obras conforme a lo estipulado por la Ley 80 de 1993 que
regula la contratación administrativo por parte de los organismo del Estado.
Consorcio Isrex, era del 20%, fl. 64, anexo n.° 5).
4.3.7. No habrá lugar a condena en costas, por cuanto no se dan los supuestos
de que trata el art. 171 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el
artículo 55 de la Ley 446 de 1998. Igualmente, el a quo aunque condenó en
costas, no explicó las razones de su decisión, argumento de más para revocar
esa condena.
FALLA
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE